KIO 533/17

Sygn. akt KIO 533/17

WYROK

z dnia 3 kwietnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Daniel Konicz

Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2017 r. w W. odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2017 r. przez Odwołującego –

wykonawcy E.G.P. S.A. z siedzibą w W., w postępowaniu prowadzonym przez

Zamawiającego – E.W. sp. z o.o. z siedzibą w Ś.G., przy udziale wykonawcy T.E. S.A. z

siedzibą w K. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:

1.1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,

1.2. unieważnienie wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego,

1.3. ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł

(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem

wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18.600,00 zł

(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

1

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Radomiu.

Przewodniczący: ……………………………………….

2

Sygn. akt KIO 533/17

E.W. sp. z o.o. z siedzibą w Ś.G. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Usługa Inżyniera Umowy

podczas realizacji projektu inwestycyjnego pn. Zabudowa instalacji katalitycznego

odazotowania spalin (SCR) wraz z modernizacją elektrofiltrów dla kotłów AP-1650

bloków nr 9 i 10 w ramach projektu inwestycyjnego I9030N0011”, zwane dalej:

„Postępowaniem”.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej 6 grudnia 2016 r., pod nr 2016/S 235-428801.

W dniu 9 marca 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się

o udzielenie zamówienia o wyborze oferty wykonawcy T.E. S.A. z siedzibą w K. (dalej

„Wykonawca TE”) oraz o wykluczeniu wykonawcy E.G.P. S.A. z siedzibą w W..

W dniu 20 marca 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”)

wpłynęło odwołanie wykonawcy E.G.P. S.A. z siedzibą w W. (dalej „Odwołujący”), w którym

zaskarżono:

1. badanie i ocenę ofert oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez

Wykonawcę TE,

2. zaniechanie dokonania przez Zamawiającego oceny oferty złożonej przez

Odwołującego w sposób zgodny z treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia („SIWZ”), przepisami Pzp i przepisami wykonawczymi do Pzp

i bezzasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania o udzielnie zamówienia

publicznego z powodu niewykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu,

a w konsekwencji – bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego,

co – w ocenie Odwołującego stanowi naruszenie:

1. art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp przez niezgodny z Pzp wybór

Wykonawcy TE,

2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez bezpodstawne uznanie,

że Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w Postępowaniu w

3

zakresie wiedzy i doświadczenia, tj. nie wykazał wartości nadzorowanych robót

budowlanych i na tej podstawie wykluczenie Odwołującego z udziału w

Postępowaniu, podczas gdy Odwołujący wykazał w sposób przewidziany w SIWZ i

przepisach prawa spełnianie tego warunku, a tym samym brak było podstaw do

wykluczenia Odwołującego i jego oferta winna zostać uznana za najkorzystniejszą.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej

oferty Wykonawcy TE,

2. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący podkreślił, że posiada interes we wniesieniu odwołania. W wyniku

naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu

zamówienia doznał uszczerbku, co może prowadzić do powstania po stronie Odwołującego

szkody w przypadku utrzymania decyzji Zamawiającego w mocy. W przypadku

prawidłowego przeprowadzenia przez Zamawiającego badania i oceny ofert, to oferta

Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą.

W dniu 9 marca 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze

najkorzystniejszej oferty wskazując jednocześnie, że Odwołujący został wykluczony z udziału

w Postępowaniu z powodu niespełniania warunku określonego w pkt 7.1.2.3.1. SIWZ, a tym

samym uznał ofertę złożoną przez Odwołującego za odrzuconą.

Z treści uzasadnienia wynika, że Zamawiający uznał, że żadna z usług wskazanych

w wykazie wiedzy i doświadczenia Odwołującego nie spełnia warunku udziału

w Postępowaniu, określonego w pkt 7.1.2.3.1 SIWZ, zgodnie z którym wykonawcy mieli

wykazać, że:

„w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej dwie usługi

polegające na pełnieniu funkcji Inżyniera Umowy/Kontraktu przy realizacji projektów

inwestycyjnych (o wartości powyżej 160 000 000 zł każdy projekt inwestycyjny) w zakładach

przemysłowych, energetyce cieplnej lub energetyce zawodowej (budowa lub modernizacja

kotłów, bloków energetycznych lub urządzeń pomocniczych kotłów jak instalacje

odazotowania spalin, odsiarczania spalin, elektrofiltry)”.

Odwołujący podał, że w wykazie usług wskazał na trzy usługi inżyniera dla inwestycji

(1) budowa elektrowni kogeneracyjnej „L.” w ramach rafinerii G./S.R., (2) faza II budowy

elektrociepłowni C. w cyklu mieszanym w E.

i (3) budowa i rozruch elektrowni gazowej w A. o mocy 42 MW. Jednocześnie do wykazu

usług załączono dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usługi.

4

Jak wynika z treści uzasadnienia wykluczenia, Zamawiający uznając, że ani wykaz,

ani referencje nie potwierdzają w sposób jednoznaczny spełniania warunku udziału

w Postępowaniu, tj. „nie zawierają szczegółowego zakresu świadczonej usługi m.in. zakresu

prac zespołu Inżyniera Umowy/Inżyniera Kontraktu, opisu obiektów/instalacji, nad których

realizacją sprawowany był nadzór inwestorski a przedłożone referencje nie zawierają w

swojej treści wartości inwestycji, nad którą sprawowany był nadzór”, wezwał Odwołującego

do wyjaśnień i „przedstawienia dowodu potwierdzającego w sposób jednoznaczny, że

wskazane usługi spełniają warunek postawiony przez Zamawiającego, tzn. są to usługi

polegające na pełnieniu funkcji Inżyniera Umowy/Kontraktu przy realizacji projektów

inwestycyjnych o wartości powyżej 160 000 000 zł”.

Odwołujący złożył w wyznaczonym terminie wyjaśnienia, wskazując opis usług

i potwierdzając spełnianie warunku udziału w Postępowaniu. Jednocześnie Odwołujący

wskazał, że nie jest w stanie złożyć żadnych dodatkowych dowodów i że nie ma wpływu na

treść referencji, które stanowią dokument własny zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący

podał jaki zakres obejmowały nadzorowane roboty budowlane i że przy zastosowaniu

uśrednionej europejskiej ceny budowy takiego zakresu można wyliczyć wartość

nadzorowanych robót, która to wartość przekraczała wymagania Zamawiającego określone

w SIWZ.

W uzasadnieniu wykluczenia, Zamawiający wskazał, że nie zaliczył usługi w E. i A. z

uwagi na brak wykazania kwoty nadzorowanych projektów inwestycyjnych,

a w szczególności, że kwoty zawarte w wykazie usług nie znajdują potwierdzenia w żadnym

z przedłożonych dowodów i wyjaśnień, a wyliczenia o średnią europejską cenę są

swobodnym szacunkiem wykonawcy.

Odwołujący podał, że odwołanie dotyczy usług wskazanych w pkt 2 i 3 wykazu.

Decyzja Zamawiającego jest błędna i została podjęta niezgodnie z postanowieniami SIWZ

i przepisami prawa.

Zgodnie z postanowieniami SIWZ – pkt 9.4.4.1. – Zamawiający wymagał,

na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu, przedłożenia wykazu usług

wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których

dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te

dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Warunek powyższy jest

zgodny z wymaganiami Pzp i rozporządzeniem wykonawczym w sprawie dokumentów,

jakich może żądać Zamawiający od wykonawców.

Odwołujący wypełnił – zgodnie z tymi wymaganiami – wykaz usług, z którego

jednoznacznie wynikało jaka była wartość nadzorowanych robót w ramach usług

5

wskazanych w pkt 2 i 3 wykazu, tj. odpowiednio 79 mln euro i 161 mln zł. Zgodnie z

postanowieniami SIWZ Zamawiający wskazał, że w przypadku podania wartości w walutach

innych niż PLN, Zamawiający dokona ich przeliczenia według średniego kursu NBP na dzień

w którym opublikowano ogłoszenie. Na dzień opublikowania ogłoszenia średni kurs euro

wynosił 4,3293 zł, co daje kwotę wartości robót dla projektu wykazanego w poz. 2 wykazu –

ok. 342 mln zł.

Odwołujący podał, że zgodnie z Pzp i rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia

26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U.2016.1126), zwanego dalej

„Rozporządzeniem, dowodem na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu

jest opis zawarty w wykazie usług. Jak wskazano powyżej w wykazie usług wskazano

wartość nadzorowanych robót i wartości te – w przypadku usługi z pkt 2 i 3 — przekraczają

wartości wymagane przez Zamawiającego. Zamawiający nie jest uprawniony do żądania

innych dokumentów niż wymienione w SIWZ czy przepisach prawa, na potwierdzenie

spełniania warunku udziału w postępowaniu. W szczególności nie jest dowodem takim treść

referencji, której zadaniem jest (co też znalazło potwierdzenie w postanowieniach SIWZ),

potwierdzenie, że dana usługa, dostawa czy robota budowlana została wykonana należycie.

W wyjaśnieniach z 31 stycznia 2017 r. Odwołujący wskazał jedynie Zamawiającemu,

że wartości tych robót nie powinny budzić wątpliwości Zamawiającego, który jako

doświadczony podmiot w zakresie robót budowlanych opisanych w warunku powinien

wiedzieć, że taka jest wartość takich robót.

Reasumując, Odwołujący wykazał spełnianie warunku udziału w Postępowaniu

w zakresie wartości nadzorowanych robót budowlanych, a tym samym nie powinien zostać

wykluczony z udziału w Postępowaniu, a w związku z tym, że jego oferta – w świetle

przyjętych kryteriów oceny ofert – była najkorzystniejsza, Zamawiający winien dokonać jej

wyboru.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie

argumentując w następujący sposób.

Odwołujący, w celu wykazania wiedzy i doświadczenia zgodnie z pkt 7.1.2.3.1 SIWZ,

posiłkując się przy tym doświadczeniem spółki I.C., E., A., S.A. z siedzibą w H., wskazał na

realizację trzech usługi inżyniera dla następujących inwestycji: (1) budowa elektrowni

kogeneracyjnej „L.” w ramach rafinerii

G./S.R., (2) faza II budowy elektrociepłowni C. w cyklu mieszanym w E. i (3) budowa i

rozruch elektrowni gazowej w A. o mocy 42 MW.

6

Zamawiający podał, że zgodnie z art. 25a ust. 3 Pzp wykonawca, który powołuje się

na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw

wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków

udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, składa także jednolite dokumenty dotyczące

tych podmiotów – jeżeli wartość zamówienia jest równa kwotom określonym w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp lub je przekracza. Taki wymóg zaistniał

w Postępowaniu ze względu na jego wartość.

W treści złożonego przez Odwołującego jednolitego europejskiego dokumentu

zamówienia („JEDZ”) podmiotu trzeciego, na zdolnościach którego Odwołujący polegał w

celu spełnienia kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu (I.C., E., A., S.A.), nie znalazły się

informacje o wartości robót związanych z budową elektrowni gazowej w A. o mocy 42 MW.

Zamieszczenie takiej informacji w JEDZ składanym przez podmiot trzeci uznać należy za

konieczne w świetle art. 25a Pzp.

W związku z powyższym, działając w oparciu o art. 26 ust. 3 Pzp, Zamawiający

wezwał Odwołującego do uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień w

odniesieniu do dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu

(pismo Zamawiającego z 26 stycznia 2017 r.).

W odpowiedzi, pismem z dnia 31 stycznia 2017 r., Odwołujący nie tylko nie uzupełnił

dokumentów zgodnie z wymaganiami stawianymi przez przepis art. 25a ust. 3 Pzp, co już

stanowi samodzielną podstawę do jego wykluczenia, ale przedstawił Zamawiającemu

wyjaśnienia sprzeczne z treścią oświadczenia złożonego w JEDZ. Odwołujący nie tylko

zatem nie potwierdził w sposób wymagany przez Zamawiającego, zgodnie z przepisami Pzp,

spełniania warunków udziału w Postępowaniu, ale wskazał ponadto nowe wartości

nadzorowanych robót budowlanych w oparciu o sobie jedynie znaną metodologię.

Odwołujący zobowiązany był wykazać Zamawiającemu spełnianie warunków udziału

w Postępowaniu, w tym złożyć wszystkie wymagane dokumenty, przez ich załączenie

w zbiorze dokumentów oferty. Zamiast tego zaprezentował Zamawiającemu informacje

stojące w sprzeczności z oświadczeniami zawartymi w treści JEDZ podając zupełnie

odmienne wartości inwestycji.

W tym stanie rzeczy Zamawiający nie mógł postąpić inaczej niż tylko wykluczając

Odwołującego z Postępowania i odrzucając złożoną przez Odwołującego ofertę.

Podkreślić przy tym należy, że zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp Zamawiający umożliwił

Odwołującemu usunięcie uchybień w oznaczonym przepisami zakresie. Zamawiający nie

może jednak samodzielnie za Odwołującego poszukiwać i ustalać rzeczywistej wartości

robót budowlanych przy realizacji których Odwołujący świadczył usługę inżyniera umowy

7

oraz weryfikować lub badać metodologię przyjętą przez Odwołującego przez prowadzenie z

nim dalszego dialogu w tej kwestii. Takie działanie Zamawiającego zmierzałoby do usunięcia

wątpliwości za wykonawcę, zaś Zamawiający nie może podejmować czynności za

wykonawcę w celu wykazania, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu. W takiej

sytuacji Zamawiający stałby się bowiem rzecznikiem jednego z uczestników Postępowania,

takie działanie zaś może i powinno być potraktowane jako naruszające zasadę równego

traktowania wykonawców.

Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił

Wykonawca TE wnosząc o oddalenie odwołania.

W piśmie procesowym z 28 marca 2017 r. zgłaszający przystąpienie wykonawca

uzasadnił swój wniosek w niżej wskazany sposób.

Wykaz wykonanych usług przedstawiony przez Odwołującego w ofercie, jak i

udzielone przez niego wyjaśnienia nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w

Postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenie, co tym samym narusza art. 24 ust. 1 pkt

12 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp.

Zgłaszający przystąpienie omówił następnie usługi wskazane w poz. 1-3 wykazu

Odwołującego:

1. poz. 1 wykazu – nieadekwatność w zakresie rodzaju inwestycji (wymagane przez

Zamawiającego: zakłady przemysłowe, energetyka cieplna lub zawodowa w tym budowa

lub modernizacja kotłów, bloków energetycznych lub urządzeń pomocniczych kotłów jak

instalacja odazotowania spalin, odsiarczania spalin, elektrofiltry)

W ocenie Wykonawcy TE budowa sieci gazu średnioprężnego oraz gazu wysokiego

ciśnienia nie jest budową lub modernizacją kotłów, bloków energetycznych lub urządzeń

pomocniczych kotłów. W związku z powyższym nie można utożsamiać ze sobą wyżej

opisanych doświadczeń. Wykonawca który powołuje się na doświadczenie przy realizacji

projektów inwestycyjnych z zakresu budowy sieci gazu i linii elektroenergetycznych

nie spełnia warunku doświadczenia określonego w pkt 7.1.2.3.1. SIWZ. Ponadto, stopień

skomplikowania realizacji przedmiotowej inwestycji jest daleko wyższy od realizacji inwestycji

związanej z infrastrukturą przesyłu gazu. Modernizacja bloków energetycznych przez

zabudowę instalacji ograniczających zanieczyszczenia jest inwestycją skupioną w jednym

miejscu, polegającą na pracy przy pracującym bloku, tj. o wyższym stopniu skomplikowania

niż wykonanie inwestycji liniowej, niewymagającej specyficznej wiedzy z zakresu koordynacji

skomplikowanych inwestycji.

8

2. poz. 2 wykazu

2.1. Nieadekwatność w zakresie wartości inwestycji (wymagane przez Zamawiającego:

projekt inwestycyjny o wartości powyżej 160 mln zł)

Zgłaszający przystąpienie oświadczył, że nieprawdą jest twierdzenie Odwołującego,

jakoby w złożonych wyjaśnieniach potwierdził w sposób jednoznaczny, że wartość

wskazanych przez niego inwestycji związanych z usługą polegającą na pełnieniu funkcji

Inżyniera Kontraktu przekracza wyżej wymienioną kwotę. Odwołujący w oparciu o przyjętą

przez siebie metodologię wyliczenia wartości tych usług podał tak naprawdę wartość

szacowaną (stwierdzenie Odwołującego, że „można przyjąć”), a nie rzeczywistą. W tym

miejscu należy mieć na względzie, że szacunkowa wartość zamówienia odzwierciedla

jedynie rynkową cenę tego rodzaju usług i nierzadko różni się od ceny oferty faktycznie

złożonej przez wykonawcę. Tym samym nie można przyjąć, że Odwołujący potwierdził

jednoznacznie kwoty nadzorowanych projektów inwestycyjnych podane w wykazie usług.

Analizując ofertę i wyjaśnienia Odwołującego zauważyć należy, że unika on potwierdzenia

wartości kwoty inwestycji, wskazując na przyjęte przez siebie, nigdzie nie potwierdzone,

metody obliczeniowe. Odwołujący nie chce oświadczyć jednoznacznie udzielając wyjaśnień,

że wskazana inwestycja spełnia postawione przez Zamawiającego wymogi, co implikuje

wniosek że rzeczywista wartość usługi nie wpisuje się w wymogi Zamawiającego.

2.2. Nieadekwatność w kwestii zakresu usługi

Z wyjaśnień Odwołującego z 30 stycznia 2017 r. wynika, że firma IDOM była

odpowiedzialna za weryfikację dokumentacji projektowej i nadzór inwestorski, ale tylko nad

uruchomieniem i rozruchem (to jest w ostatnich miesiącach inwestycji) oraz doradztwo

techniczne na etapie budowy i projektowania. Powyższy zakres usługi nie jest tożsamy

z usługą Inżyniera Umowy/Kontraktu, gdyż jej nieodzowna część związana z bezpośrednimi

nadzorami podczas etapu budowy nie miała miejsca. Odwołujący nie pełnił funkcji

Inżyniera Umowy/Kontraktu, a jedynie funkcje doradczą jak sam wskazuje. Dodatkowo

Wykonawca TE wskazał, że stawiany przez Zamawiającego wymóg jest adekwatny do usługi

która ma być pełniona przez wybrany podmiot, a wskazana przez Odwołującego referencja

nie tylko nie spełnia wymogów SIWZ, ale też nie potwierdza doświadczenia w pełnieniu

funkcji Inżyniera Umowy/Kontraktu.

3. poz. 3 wykazu

3.1. Nieadekwatność w zakresie wartości inwestycji

Wykonawca TE powielił argumentację z pkt 2.1 powyżej.

3.2. Nieadekwatność w zakresie rodzaju inwestycji

9

Zdaniem zgłaszającego przystąpienie wniosek taki uzasadniają następujące

okoliczności.

Po pierwsze – zabudowa turbiny gazowej na barce nie jest budową lub modernizacją

kotłów, bloków energetycznych lub urządzeń pomocniczych kotłów jak instalacja

odazotowania spalin, odsiarczania spalin, elektrofiltry. W związku z powyższym nie można

utożsamiać ze sobą wyżej opisanych doświadczeń. Wykonawca, który powołuje się na

doświadczenie przy realizacji projektów inwestycyjnych z zakresu budowy zabudowy turbiny

gazowej nie spełnia warunku doświadczenia określonego w pkt. 7.1.2.3.1. SIWZ.

Po drugie – jak wskazuje tłumaczenie przysięgłe referencji wystawionej na rzecz firmy

IDOM, wykonała ona prace związane z urządzeniami pomocniczymi BOP (BOP – skrót od

Balance of Plant oznaczający urządzenia pomocnicze niezwiązane z samym wytwarzaniem,

niebędące urządzeniami pomocniczymi kotłów, niezwiązane z odazotowaniem spalin,

odsiarczaniem spalin, elektrofiltrami), wparcie techniczne i koordynację,

prowadzenie dokumentacji i nadzoru technicznego podczas prac na okoliczność montażu

i uruchomienia w H. i A. turbiny gazowej na barce, a nie jak wskazuje w załączonym do

wykazu usług tłumaczeniu referencji (wykonanym własnoręcznie przez Odwołującego)

elektrowni gazowej. Jednoznacznie widać, że tłumaczenie wykonane własnoręcznie przez

Odwołującego używane dalej w opisie przedmiotu zamówienia w wykazie wykonywanych

usług odbiega od prawdziwej treści referencji i jest dostosowane tak by wykazać spełnienie

wymogu przez zastosowanie odpowiednich sformułowań.

Z ostrożności procesowej Wykonawca TE podał, że gdyby przyjąć metodologię

Odwołującego wskazaną w wyjaśnieniach 31 stycznia 2017 r. co do „uśrednionej

europejskiej ceny budowy tzw. 1MW w technologii gazowej”, to dotyczyłaby ona budowy

kompletnego bloku gazowego „pod klucz”, a nie instalacji turbiny gazowej na barce (co jest

jednoznacznie wskazane jako rodzaj inwestycji w treści tłuczenia referencji przez tłumacza

przysięgłego).

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał

dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę

oświadczenia i stanowiska stron i Wykonawcy TE zawarte w przytoczonych powyżej

pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane

w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba postanowiła dopuścić Wykonawcę TE (dalej również „Przystępujący”) do udziału

w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego

stwierdzając, że spełnione zostały warunki, o których mowa w przepisie art. 185 ust. 2 Pzp.

10

Skład orzekający uznał, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem

art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.

Izba postanowiła dopuścić i przeprowadzić dowody z treści SIWZ,

oferty Odwołującego, w tym załączonych do niej dokumentów mających potwierdzać

spełnianie warunku udziału w Postępowaniu z pkt 7.1.2.3.1. SIWZ – wykazu wykonanych

usług z referencjami, pisma Zamawiającego z 26 stycznia 2017 r., pisma Odwołującego

z 30 stycznia 2017 r. i informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty (pismo Zamawiającego

z 9 marca 2017 r.). Na podstawie wspomnianych dokumentów skład orzekający stwierdził,

że stan faktyczny nie jest sporny i wymaga jedynie uzupełnienia o stwierdzenie, że

wskazaną przez Zamawiającego przyczyną wykluczenia Odwołującego było stwierdzenie

jakoby usługi wskazane w:

1. poz. 1 wykazu – nie wpisują się rodzajowo w treść warunku udziału

w Postępowaniu,

2. poz. 2 wykazu – wartość inwestycji nie została potwierdzona w żadnym ze

złożonych dowodów i wyjaśnień, a wskazany przez Odwołującego sposób jej

wyliczenia jest wyłącznie swobodnym szacunkiem, opartym na ustalonej przez

Odwołującego metodologii, niespełniającym wymogu wykazania potwierdzenia

spełniania w zakresie doświadczenia,

3. poz. 3 wykazu – jak w poz. 2.

W powyższych okolicznościach skład orzekający uznał, że odwołanie zasługuje na

uwzględnienie.

Na wstępie, odnosząc się do przytoczonej przez Zamawiającego i Przystępującego

w pismach procesowych argumentacji mającej potwierdzać zasadność wykluczenia

Odwołującego z Postępowania, Izba wskazuje na uzasadnienie dokonania tej czynności

podane w piśmie z 9 marca 2017 r. i wyjaśnia, że ocena prawidłowości zaskarżonej

odwołaniem czynności sprowadzać mogła się wyłącznie do analizy podstaw wykluczenia

znajdujących oparcie w zakomunikowanej Odwołującemu decyzji o wykluczeniu.

Niedopuszczalne jest rozszerzanie podstaw faktycznych zaskarżonej czynności na etapie

postępowania odwoławczego, ponieważ – biorąc pod uwagę zakaz wysłowiony w przepisie

art. 192 ust. 7 Pzp – działanie takie w istocie uniemożliwia odwołującemu się wykonawcy

podjęcie skutecznej obrony przed nowymi przyczynami wyeliminowania go z udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jeżeli bowiem odwołujący się

wykonawca poweźmie wiedzę o kolejnych przyczynach podjęcia zaskarżonej odwołaniem

czynności, przykładowo, w toku rozprawy, to nie może w odniesieniu do nich sformułować

11

(rozszerzyć sformułowanego w odwołaniu) zarzutu, jako że na przeszkodzie stoi

wspomniany art. 192 ust. 7 Pzp.

Ergo, mając na względzie okoliczność, że Odwołujący ograniczył zarzuty do usług

wskazanych w poz. 2 i 3 wykazu, skład orzekający pominął zarówno argumentację

Zamawiającego odnoszącą się do braków w oświadczeniach zawartych w JEDZ złożonym

przez podmiot, na którego zasobach polega Odwołujący wykazując spełnianie warunków

udziału w Postępowaniu, jak i stanowisko Przystępującego w zakresie, w jakim nie dotyczyło

ono wartości wymienionych w wykazie usług i stwierdził, że Odwołujący został wykluczony

z Postępowania z naruszeniem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.

W nawiązaniu do powyższego Izba wyjaśnia, że katalog dokumentów jakich

zamawiający może żądać od wykonawcy na potwierdzenie spełniania warunku udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie zdolności technicznej

i zawodowej określony został w § 2 ust. 4 Rozporządzenia. Jego analiza potwierdza trafność

stanowiska Odwołującego, że podstawowym (a w zasadzie, biorąc pod zamknięty charakter

wyliczenia dokumentów we wzmiankowanym przepisie, jedynym) dokumentem

potwierdzającym doświadczenie wykonawcy jest wykaz usług zawierający informacje

określone przepisem § 2 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia. Z kolei załącznikiem do tego

dokumentu są referencje, których rolą jest li tylko potwierdzenie, że zamówienie, na które

powołuje się wykonawca zostało zrealizowane (jest realizowane) należycie. Z uwagi na fakt,

że referencje – w przeciwieństwie do wykazu – nie są dokumentem pochodzącym od

wykonawcy, który się na nie powołuje, a ich szczegółowa treść zasadniczo (poza

wspomnianą powyżej okolicznością) nie wynika z przepisów prawa, nie sposób twierdzić, że

winny mieć określony kształt, czy potwierdzać okoliczności inne niż należyte wykonanie

(wykonywanie) zamówienia.

Analiza dokumentów załączonych do oferty Odwołującego doprowadziła

skład orzekający do wniosku, że są one kompletne, a ich treść jest zgodna zarówno

z wymogami Rozporządzenia, jak i oczekiwaniami Zamawiającego. Dokonując oceny

wartości wskazanych w nich projektów inwestycyjnych Izba stwierdziła, że wbrew

zapatrywaniom Zamawiającego i Przystępującego, Odwołujący składając wyjaśnienia w

odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nie przedstawił informacji sprzecznych z tymi,

które zostały zawarte w uprzednio złożonym wykazie. Uszło uwadze Zamawiającego, że

zarówno wspomniane wyjaśnienia, jak i załączony do oferty wykaz usług potwierdzały

spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 7.1.2.3.1. SIWZ. Zestawiając

ze sobą treść ww. dokumentów należało dojść do wniosku, że jedyną różnicą między nimi

była wartość robót budowlanych objętych projektem inwestycyjnym wskazanym w poz. 3

wykazu (161 mln zł z wykazu, wobec 180 mln zł z wyjaśnień), tym niemniej – w każdym

12

przypadku – kwoty te odpowiadały wartości granicznej z treści warunku udziału w

Postępowaniu. Jeżeli natomiast Zamawiający miał w tej kwestii (czy też generalnie w

zakresie wskazanych w wykazie kwot) wątpliwości, powinien był rozważyć wszczęcie

procedury przewidzianej § 2 ust. 6 Rozporządzenia, zamiast wykluczać Odwołującego z

Postępowania z powodu niedostarczenia dokumentu, którego możliwość żądania nie wynika

z przepisów prawa. Biorąc to pod uwagę skład orzekający uznał, że Zamawiający posłużył

się nieuzasadnionym automatyzmem w działaniu, nie zważając na okoliczności, że – z jednej

strony – wykonawca nie ma obowiązku dostarczania Zamawiającemu dokumentów, których

żądanie nie wynika z przepisów prawa, z drugiej zaś – że Zamawiającemu przysługuje

możliwość samodzielnego ustalenia okoliczności, które budzą jego wątpliwości. Skoro

ustawodawca wyposażył Zamawiającego w narzędzie, o którym mowa w § 2 ust. 6

Rozporządzenia, to skorzystania z niego nie można utożsamiać z preferowaniem

wykonawcy, w stosunku do którego zamawiający ten instrument wykorzysta.

Skład orzekający stwierdził również, że doszło do naruszenia przepisu art. 89 ust. 1

pkt 5 Pzp, który nie znajduje zastosowania w jednoetapowych procedurach udzielania

zamówień publicznych. Przywołana regulacja określa skutki złożenia oferty przez

wykonawcę uprzednio wykluczonego z postępowania, co ma miejsce, przykładowo, w

przetargu ograniczonym, którego pierwszym etapem jest wyłonienie wykonawców, którzy

zostaną następnie zaproszeni do składania ofert.

W konsekwencji Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7

ust. 3 Pzp, jako że w świetle bezzasadności wykluczenia Odwołującego z Postępowania

z przyczyn opisanych w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, doszło do

naruszającego prawo uznania oferty Wykonawcy TE za najkorzystniejszą i do jej wyboru.

Wobec powyższego orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3

pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).

Przewodniczący: ……………………………………….

13