KIO 1198/19

Sygn. akt: KIO 1198/19

WYROK

z dnia 11.07.2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Protokolant: Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2019 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24.06.2019 r. przez wykonawcę

SILVER COAST CONSTRUCTION & BORING LLC, Mohammad Bin Sułtan Al Dhaheri

Bldg. - Floor 01, Office 03, Airport Road, P.O., Box 36808 Abu Dhabi, Zjednoczone

Emiraty Arabskie w postępowaniu prowadzonym przez Polską Agencję Inwestycji i

Handlu S.A., ul. Krucza 50, 00-025 Warszawa

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

Międzynarodowe Targi Poznańskie Sp. z o.o, FM Aldentro Sp. z o.o., ul. Głogowska 14

60-734 Poznań zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego

orzeka

1. Oddala odwołanie

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego SILVER COAST CONSTRUCTION &

BORING LLC, Mohammad Bin Sułtan Al Dhaheri Bldg. - Floor 01, Office 03, Airport Road,

P.O., Box 36808 Abu Dhabi, Zjednoczone Emiraty Arabskie i zalicza w poczet kosztów

postępowania kwotę 20 000,00 (dwadzieścia tysięcy) złotych uiszczonych tytułem wpisu od

odwołania.

3. Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego Polskiej Agencji Inwestycji i

Handlu S.A., ul. Krucza 50, 00-025 Warszawa kwotę 3 600,00 (trzy tysiące sześćset) złotych

tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika.

4. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz

odwołującego wykonawcy SILVER COAST CONSTRUCTION & BORING LLC, Mohammad

Bin Sułtan Al Dhaheri Bldg. - Floor 01, Office 03, Airport Road, P.O., Box 36808 Abu Dhabi,

Zjednoczone Emiraty Arabskie - kwoty 15 000,00 (słownie: piętnaście tysięcy) złotych,

tytułem zwrotu kwoty nadwymiarowo uiszczonego wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz. U. z 2019r. poz. 730) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący ....................

KIO 1198/19

Polska Agencja Inwestycji i Handlu Spółka Akcyjna ul. Krucza 25, 00-025 Warszawa

dalej zwana dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zaprojektowanie,

budowa, utrzymanie techniczne i rozbiórka Pawilonu Polski na Wystawie Światowej EXPO

2020 w Dubaju w Zjednoczonych Emiratach Arabskich” nr ref. BPR.SPED.25.15/2019.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z dnia 3 kwietnia 2019 r. 153394-2019-PL.

W dniu 14 czerwca 2019 r., Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze

najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta złożona przez Konsorcjum

Międzynarodowe Targi Poznańskie sp. z o. o. ul. Głogowska 14 60-734 Poznań i FM

Aldentro sp. z o. o. ul. Wał Miedzeszyński 384 03-994 Warszawa, który to wykonawca

skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca SILVER COAST CONSTRUCTION &

BORING LLC, Mohammad Bin Sułtan Al Dhaheri Bldg. - Floor 01, Office 03, Airport Road,

P.O. Box 36808, Abu Dhabi, Zjednoczone Emiraty Arabskie, zwany dalej „Odwołującym” lub

„MTP” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu:

1. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1b

ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum firm

Międzynarodowe Targi Poznańskie sp. z o. o. z siedzibą w Poznaniu (lider) i FM Aldentro sp.

z o. o. z siedzibą w Warszawie (partner) (zwane dalej „MTP”) pomimo, iż treść tej oferty jest

nieważna na podstawie innych przepisów,

2. naruszenie przepisu art. 24 ust. 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia

wykonawcy MTP, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił, informacje

wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

3. z ostrożności procesowej naruszenie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień przez MTP w tym złożenia dowodów

dotyczących wyliczenia ceny, gdyż zaoferowana przez MTP cena wydaje się rażąco niska w

stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi poważne wątpliwości co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez

zamawiającego, a także wynikającymi z odrębnych przepisów,

4. z ostrożności procesowej naruszenie przepisu art. 26 ust. 2 ustawy PZP poprzez

zaniechanie wezwania do uzupełnienie oświadczeń i dokumentów na wykazanie spełnienia

warunków udziału w postępowaniu określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia Rozdział VI Warunki udziału w postępowaniu pkt 1 ppkt 2) lit. a), ponieważ:

a. wykonawca nie wykazał, że podmiot użyczający zasoby w zakresie zdolności

technicznej i zawodowej - firma GRAND GALAXY CONTRACTING L.L.C. wykonał, w okresie

ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy — w tym okresie zamówienia polegającego na budowie budynku o

kubaturze brutto min. 7000 m3, o wartości nie mniejszej niż 25 min zł brutto, zatem nie

doszło do wykazania spełnienia warunków doświadczenia przez MTP,

b. wykonawca nie wykazał, że podmiot użyczający zasoby firma GRAND GAI_AXY

CONTRACTING L.L.C. był prawidłowo umocowany do podpisania zobowiązania do

użyczenia zasobów, oświadczenia JEDZ i innych dokumentów, w tym przedłożonych

referencji, zatem nie doszło do wykazania spełnienia warunków przez MTP,

5. z ostrożności procesowej naruszenie przepisu art. 26 ust. 3a ustawy PZP poprzez

zaniechanie wezwania do uzupełnienia pełnomocnictw do reprezentowania firmy GRAND

GALAXY CONTRACTING L.L.C. przez Pana H. A. H. K., ponieważ jak wynika z

oświadczenia JEDZ, uprawnienie do reprezentacji jednoosobowej wynika z Umowy Spółki -

aneks z dnia 14.05.2018 numer repertorium 60134/1/2018, które nie zostało przedłożone

Zamawiającemu,

W oparciu o powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o:

1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty MTP,

2. w razie nieuwzględnienia zarzutu 1 lub 2, wezwanie do wyjaśnień i/lub uzupełnień w

zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, umocowania do działania oraz

rażąco niskiej ceny oferty MTP,

3. dokonanie ponownego badania i oceny oferty MTP,

4. wykluczenia i odrzucenia oferty MTP,

5. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

W zakresie zarzutu pierwszego Odwołujący wskazał, że wykonawca MTP podał do

realizacji budowli Pawilonu swojego podwykonawcę, firmę GRAND GALAXY

CONTRACTING L.L.C. Projektowany budynek ma trzy kondygnacje nadziemne i brak

kondygnacji podziemnych. Wysokość budynku wynosi 15m. Projekt i budowa Pawilonu

zostanie przeprowadzona w oparciu o przepisy właściwe dla umiejscowienia działki tj. w

oparciu o kodeksy, przepisy i regulacje Dubaju, ZEA i standardy międzynarodowe, która

pozwoli na uzyskanie wszelkich zezwoleń budowlanych, zezwoleń Organizatora Wystawy i

ustawowe organy zatwierdzające, wraz z uzyskaniem zezwoleń niezbędnych dla przejęcia

działki i rozpoczęcia budowy Pawilonu Polskiego.

Jednakże wskazany podwykonawca nie posiada uprawnień do budowy 3 kondygnacji. Z

treści przedłożonej Zamawiającemu Commercial Licence (Licencja Komercyjna) firmy

GRAND GALAXY CONTRACTING L.L.C. wynika wprost, że podmiot ten nie ma uprawnień

do budowania budowli 3 piętrowych, gdyż posiada tylko licencję G+1.

Wskazał, że aby zweryfikować stan faktyczny, należy bazować na dokumencie

oryginalnym, ponieważ w tłumaczeniu dokumentu na język polski wykonanym przez

wykonawcę MTP, pominięty został zakres przedmiotowych uprawnień. Takie tłumaczenie

świadczy o manipulacji treścią tłumaczenia w taki sposób, aby Zamawiający nie dowiedział

się o zbyt wąskim zakresie uprawnień podwykonawcy. Dodał, że należy zastanowić się nad

dwiema kwestiami:

1. czy wykonawca, który nie posiada uprawnień do prowadzenia określonej działalności

gospodarczej w ogóle jest uprawniony do złożenia oferty?

2. czy wykonawca musi posiadać uprawnienia do wykonania przedmiotu zamówienia

już na etapie składania oferty, czy może je pozyskać później?

Zdaniem Odwołującego należy rozstrzygnąć, czy złożenie oferty jest już przejawem

wykonywania działalności gospodarczej, czy jest to działanie przedsiębiorcy, czy też

przygotowanie w ogóle do działania w charakterze przedsiębiorcy. Niewątpliwie działalność

prowadzona przez firmę GRAND GALAXY CONTRACTING L.L.C. ma charakter zarobkowy,

jest wykonywana w we własnym imieniu i w sposób ciągły. Nadto podał, że samo

przygotowanie oferty i jej składanie jest przejawem wykonywania działalności gospodarczej,

wykorzystującym profesjonalną wiedzę i doświadczenie, mającym na celu osiągnięcie zysku.

Podkreślił, że firmy wykonujące prace budowlane pracujące w Dubaju, muszą posiadać

„licencję, na klasyfikację kontrahentów”, która pozwoli im pracować w tym charakterze.

Wymagane pozwolenia zależą od tego, w której gminie znajduje się dana lokalizacja - w

gminie Dubaj, JAFZA lub TECOM.

Odnoszą się do powyższego stwierdził, że GRAND GALAXY CONTRACTING L.L.C.

posiada tylko licencję na budowę budynku na poziomie parteru i pierwszego piętra,

oznaczanego jako G+1, natomiast „Projektowanie, budowa, utrzymanie techniczne i

rozbiórka Pawilonu Polskiego na Światowej Wystawie EXPO 2020 w Dubaju w

Zjednoczonych Emiratach Arabskich” ref. BPR.SPED.25.15 / 2019 jest budynkiem w

kategorii G+2. Kolejny typem licencji po G+l, który przewiduje prawo Dubaju jest licencja

G+4. Wymagania dla uzyskania wyższej kategorii licencji mają charakter nie tylko formalny,

ale przede wszystkim praktyczny. Tym samym według Odwołującego podwykonawca MPT

firma GRAND GALAXY CONTRACTING L.L.C. nie był uprawniony do złożenia zobowiązania

do użyczenia zasobów i realizacji przedmiotowego zamówienia. Powyższe ustalenia winny

skutkować odrzucenie oferty MTP na podstawie art, 89 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, ponieważ

jest ona niezgodna z rządowymi założeniami budowy budynków.

Odnosząc się do zarzutu drugiego związanego z sytuacją podniesioną w zarzucie

pierwszym a odnoszącą się do zaniechanie wykluczenia wykonawcy MTP pomimo, iż ten w

wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd. Podał, że

wykonawca przedłożył Zamawiającemu tłumaczenie z języka arabskiego i częściowo

angielskiego Commercial Licence (Licencji komercyjnej) firmy GRAND GALAXY

CONTRACTING L.L.C., która jest podwykonawcą MTP w zakresie między innymi budowy

budynku. Przystępujący nie zastrzegł w tłumaczeniu, że wykonuje tłumaczenie

fragmentarycznie. Jedyną częścią, która nie została przetłumaczona to zapis o przedmiocie

działalności, do której legitymację posiada dany podmiot, a który to zapis wskazuje na fakt,

że firma GRAND GALAXY CONTRACTING L.L.C. nie posiada uprawnień do budowy

wymaganego przez Zamawiającego budynku. Odwołujący podkreślił, że tak dokonane

tłumaczenie przedmiotowego uprawnienia podwykonawcy do wykonywania prac, jest

wysoce niekorzystne dla tego wykonawcy, gdyż wskazuje na brak spełnienia warunku

udziału w postępowaniu.

W kolejnym zarzucie Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wezwania

wykonawcy MTP do wyjaśnień w zakresie podejrzenia rażąco niskiej ceny oferty

Przystępującego. Wskazał, że zgodnie z Uchwałą NR 146/2018 Rady Ministrów z dnia 20

grudnia 2018 r. łączne nakłady z. budżetu państwa na realizację Programu w latach 2019-

2021 wyniosą 82 970 tys. zł i będą przeznaczone na:

- zaprojektowanie, wybudowanie, utrzymanie i funkcjonowanie oraz rozbiórkę Pawilonu

Polski wraz z ekspozycją wewnętrzną i terenem przyległym — ok. 57 015 tys. zł.

Jednocześnie w Uchwale zastrzeżono, że koszty związane z wybudowaniem Pawilonu

zostały oszacowane w oparciu o dane Organizatorów EXPO 2020. Zostaną one

zweryfikowane po rozstrzygnięciu konkursu na projekt architektoniczny oraz po dokonaniu

wyboru wykonawcy Pawilonu. Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia

47 450 000 zł brutto. Przedmiotowe zamówienie składało się z zamówienia podstawowego z

prawem opcji. Prawem opcji były objęte przede wszystkim:

- realizacja testu ogniowego w standardzie NFPA 285 lub równoważnego dla elewacji

Pawilonu -1,4% wartości oferty

- rozbiórka Pawilonu Polski. - 5% wartości oferty.

- Suma 6,4 % wartości ofert.

Zamawiający wraz z dokumentacją przetargową udostępnił zał.7 — tj. przedmiar robót, w

którym wycenił prace na kwotę 35 639 963,07 zł, jednakże poczynił zastrzeżenia, że

przedmiar ten nie zawiera wszystkich wymaganych pozycji i to wykonawca musi

zweryfikować je i do uzupełnić.

Po ogłoszeniu wyników postępowania, w odpowiedzi na pytania Odwołującego

dotyczące sposobu obliczenia kwoty, którą Zamawiający przeznaczył na wykonanie

zamówienia Zamawiający udostępnił kosztorys inwestorski sporządzony przez projektantów

pawilonu opiewający na kwotę 36.218.633,34 zł netto oraz udzielił następujących wyjaśnień:

„Wartość kosztorysowa wynosząca 36 218 633,34 zł jest wartością netto. Do kwoty tej

Zamawiający doliczył koszty rozbiórki wynoszące 1 900 000 zł netto oraz podatek od

towarów i usług Vat - co daje kwotę brutto 46 885 919 zł. Zamawiający mając na uwadze

stale rosnące ceny zarówno usług, jak i materiałów budowlanych, doliczył do wartości

kosztorysowych zapas przeznaczając na realizację zamówienia tj. 47 450 000,00 zł brutto. ”

Z powyższych wyjaśnień wynika, że wg dokumentacji przygotowanej na zlecenie

Zamawiającego kwota, za którą można wykonać zamówienie to nie mniej niż: 47 450 000,00

zł brutto.

Zgodnie z dokumentacją przetargową wykonawcy powinni uwzględnić w swoich ofertach

szereg kosztów, nieujętych w przedmiarze, tj.:

- koszty ubezpieczeń opisanych w dokumencie Insurance Guide, m.in.: ubezpieczenie

pracowników, ubezpieczenie samochodów, ubezpieczenie pawilonu, ubezpieczenie placu

budowy - koszt około 25 000 zł netto,

- koszt uprawnionego Konsultanta (Zał. 1.1. PFU 2.1.8.9. UPRAWNIONY

PROJEKTANT—s. 199 Consultant -lokalny consultant) uprawniony konsultant pobiera opłatę

od 4 — 7% całości projektu bądź ustaloną wycenioną kwotę. Otrzymaliśmy dwie niezależne

wyceny usługi Konsultanta przedstawiając projekt polskiego pawilonu. Jedna wycena

opiewała na kwotę 4% wartości całego projektu. Druga wycena opiewała na kwotę 3 500 000

AED netto tj. 3 593 389 PLN netto. Do obydwu ofert należy doliczyć kwotę 5% VAT, - stawki

VAT obowiązującej w Zjednoczonych Emiratach Arabskich.

Ponadto opierając się na fachowej wiedzy, ofertach podwykonawców, a także

znajomości specyficznych uwarunkowań panujących w Zjednoczonych Emiratach Arabskich,

należy stwierdzić, że przedmiar był niedoszacowany o następujące pozycje i wartości (co

zastrzegł Zamawiający już w dokumentacji):

1. cło importowe w Jebel Ali 5% (uzależnione od przyjętego miejsca wykonania) .

2. logistyka - /transport morski międzynarodowy, kalkulacja poniżej/, lotniczy x 2 droższy

oraz logistyka na miejscu /Port Morski - Strefa Expo - Dubai, Strefa Expo/ minimum 156 000

PLN

3. koszt transportu międzynarodowego elementów wystawy/pawilonu z Polski do UEA

oraz, po rozbiórce z UEA do Polski 823 477 zł netto plus koszt cła EXPO

4. koszt zapasowych elementów osprzętu multimedialnego.

Czas reakcji na usterkę z uwagi na charakter wystawy musi być bardzo krótki, w związku z

tym każde urządzenie; lampa, monitor muszą być dostarczone w większej ilości sztuk,

ponieważ nie ma możliwości wysłania urządzenia do serwisu, trzeba je wymieniać, podnosi

to koszty sprzętu i oświetlenia o około 25%. Przy wystawie tego typu - czyli wystawie na

EXPO, dodatkowo trwającej 6 miesięcy dostawa dodatkowego, zapasowego sprzętu jest

konieczna, chociażby z uwagi na ilość zwiedzających dziennie. Na dużo mniejszym EXPO w

Kazachstanie było to nawet 3500 tysiące osób dziennie. W Dubaju organizatorzy

spodziewają się 25 milionów zwiedzających, co przy wystawie trwającej 172 dni daje średnią

ponad 145 000 zwiedzających EXPO dziennie.

5. jak wyżej - brak zapasowych elementów wystawy, elementów rzeźby kinetycznej,

ścian diodowych itp. Mimo że Zamawiający zakłada, że taka wymiana będzie konieczna

(sposób szybkiej wymiany był poddany ocenie w tabeli oceny próbek). Elementy wymienne

to 20% kosztów danego elementu.

6. zaniżony koszt pracy serwisantów. W przedmiarze założono pracę tylko dwóch

serwisantów, mimo że Zamawiający wymaga: „wykonywanie bieżących napraw w okresie

użytkowania obiektu w trakcie wystawy, serwisu, przeglądów oraz konserwacji wszystkich

instalacji i urządzeń w celu utrzymania ciągłej sprawności i zachowania warunków

gwarancyjnych w okresie gwarancji jakości oraz utrzymanie i pielęgnacja zieleni", co przy

wskazanej wyżej ilości zwiedzających jest niewykonalne przy dwóch osobach. Utrzymanie

techniczne pawilonu to konieczność pracy minimum 8 techników (2 zmiany) - 172 dni, dzień

z hotelem i dietą to koszt minimum 900 PLN netto - 1 238 400PLN netto, ponadto wymiana

pracowników, przeloty sumują się na kwotę dla jednego serwisanta zgodną z kosztorysem,

tj. 300 000 pomnożoną o ilość serwisantów: 2 400 000 zł netto.

7. brak kosztów na nieprzewidziane wydatki (wzrost cen pracowników, stali, paliwa) w

związku z inflacją oraz rosnącymi kosztami budowlanymi — co Zamawiający sam zauważył

w wyjaśnieniach dotyczących kwoty - minimum 5%,

8. brak jakichkolwiek kosztów związanych z zarządzaniem projektem — minimum 5%,

9. brak kosztów ochrony - wymóg Self Build Pavilion Guide (Przewodnik Budowania

Pawilonu), 3.5.4. Pavilion Security (Bezpieczeństwo Pawilonu) — „Uczestnicy muszą wziąć

pełną odpowiedzialność za bezpieczeństwo własnych pawilonów, uczestnicy muszą

przedstawić Organizatorowi szczegóły swoich systemów bezpieczeństwa i zintegrować je z

centralnym centrum dowodzenia. ”

10. Niedoszacowanie robót budowalnych - w przedmiarze pomocniczym nie

uwzględniono:

a. ZEZWOLEŃ NA PRACĘ /work permits/ w opisie Self Build Pavilion Guide

(Przewodnik Budowania Pawilonu) jest to bardzo restrycyjne i będzie przestrzegali/;

b. ZEZWOLEŃ NA BUDOWĘ od Civil Defense (Obrony Cywilnej) na przykład w

zakresie ochrony przeciwpożarowej np. dopuszczalność użycia materiałów na elewację, bez

takich zgód nie można rozpocząć prac.

c. Niedoszacowana ilość i wartość stali użytej do budowy (wzrost poziomu cen stali na

poziomie 25-30% w stosunku do 2018 roku). Według wyliczeń Odwołującego

niedoszacowanie w przedmiarze na poziomie 6 322 721 min PLN. Dla potwierdzenia

prawidłowości tych wyliczeń Odwołujący zwrócił się do firmy zarejestrowanej w Emiratach

Arabskich, specjalizującą się w dostarczaniu i instalacji konstrukcji stalowych dla budynków.

Ich wycena po otrzymaniu rysunków architektonicznych pawilonu polskiego.

11. Przy liczbie zwiedzających kilkunastu tysięcy dziennie należy zainstalować

odpowiedniej jakości meble, albo ze względu na ich szybkie zużycie je wymieniać —

nastąpiło tutaj niedoszacowanie w przedmiarze pomocniczym na poziomie: Meble Stałe —

25% ; Meble Ruchome — 30% , Wyposażenie Biurowe 27% , Wyposażenie Sanitarne 57%

12. W wycenie instalacji elektrycznych w przedmiarze robót nie uwzględniono

pozwoleń DEWA / Dubai Electric ity & Water Authority / - dla instalacji elektrycznych koszt na

poziomie między 300 000 PLN a 750 000 PLN - niedoszacowanie na poziomie 1 656 654

PLN netto, tj. 28%

13. W wycenie instalacji sanitarnych w przedmiarze robót nie uwzględniono

pozwoleń DEWA / Dubai Electric ity & Water Authority / - dla instalacji sanitarnych jak

Instalacja zaopatrzenia w wodę — 20 000 PLN. Niedoszacowanie na poziomie 16%

14. W wycenie zagospodarowania terenu w przedmiarze robót nie uwzględniono

pozwoleń DEWA / Dubai Electric ity & Water Authority / Instalacji wody chłodzonej dla

systemu chłodzenia - około 100 000 PLN, drenażu - około 25 000 PLN, bardzo wysokich

koszów nawadniania roślin. Nie doszacowano kosztów kamiennej nawierzchni, koryt na całej

szerokości drogi, w tym drenażu — specyfika drenażu oraz budowy koryt jest inna niż w

Polsce ze względu na piach, a nie na ziemię. Nie doszacowano kosztu kruszywa.— ze

względu na warunki znacznie więcej kruszywa wykorzystuje się do budowy niż w Polsce.

Niedoszacowane koszty nasadzeń oraz doprowadzenia wody. Koszty wody oraz

doprowadzenia odsalanej znacznie większe niż w Polsce. Niedoszacowanie w wysokości 2

339 835 PLN netto, tj. 69%

15. Nie uwzględniono kosztów pozwoleń podłączeń telekomunikacyjnych Etisalat

— ok. 5 000 PLN netto

16. Nie uwzględniono w przedmiarze robót prac rozbiórkowych oraz właściwego

.serwisu technicznego. Niedoszacowanie w wysokości 942 471 PLN netto, tj. 61%

17. Nie uwzględnione w polskim przedmiarze pomocniczym kosztów konsultanta

do komunikacji z Zamawiającym.

18. Nie uwzględniono różnic walutowych.

Najtańsza ofertę złożyło Konsorcjum Międzynarodowe Targi Poznańskie sp. z o. o. ul.

Głogowska 14 60-734 Poznań i FM Aldentro sp. z o. o. ul. Wał Miedzeszyński 384 03-994

Warszawa opiewała na kwotę 36 967 000,00 zł brutto. Odejmując podatek VAT 23%

otrzymujemy kwotę 28 464 590 zł netto.

Odejmując następnie kwoty wynikające z prawa opcji tj. kosztów rozbiórki i testów

ogniowych (bez testów ogniowych Civil Defense - Obrona Cywilna nie dopuści do

użytkowania budynku - jest to przestrzegane bardzo restrykcyjnie) o sumie 6,4 % wartości

oferty otrzymujemy kwotę 26 642 856.24 pin netto.

Odejmując koszty uprawnionego konsultanta z niezależnej oferty 3 500 .000 netto,

otrzymujemy kwotę 23 142 856,24 zł netto.

Zgodnie z projektem Pawilonu oraz kosztorysem inwestorskim, wykonawca musi

dostarczyć do wyposażenia Pawilonu sprzęt multimedialny o wartości 6 214 454,00 zł netto.

Dostarczenie mniejszej ilości sprzętu lub jego zamiana na sprzęt gorszej jakości będzie

niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia, w oparciu o który wykonawcy wyceniają

elementy projektu. Po odjęciu kwoty samego sprzętu i oświetlenia wykonawcy zostaje 16

928 402,24 zl netto na wybudowanie trzykondygnacyjnego budynku o powierzchni użytkowej

1 430,41 m2, jego podłączenie do mediów, wyposażenie w reprezentacyjne sale

konferencyjne, edukacyjne oraz wystawę, która musi wytrzymać przejście i interakcje z

kilkoma milionami gości, utrzymanie przez pół roku, w trakcie trwania największego w historii

EXPO oraz jego rozbiórkę.

Podał, że dla porównania koszt ekspozycji na znacznie mniejszym EXPO w

Kazachstanie, na którym wystawy były montowane w budynkach wybudowanych przez

Organizatorów wynosił ponad 15 000 000 zł brutto, bez budynku.

Należy stwierdzić zdaniem Odwołującego, że przy uwzględnieniu dodatkowych kosztów

wykazanych powyżej, nie jest możliwe przeprowadzenie budowy i wyposażenia wystawy

polskiego pawilonu na EXPO 2020 w Dubaju. Tym bardziej, iż Zamawiający informował, iż

zamierza przeznaczyć kwotę 47 450 000 zł brutto.

Biorąc pod uwagę powyższe zastrzeżenia stwierdził, że wszystkie te okoliczności

powinno spowodować, że Zamawiający nabierze wątpliwości co do zaoferowanej przez MTP

ceny i wezwie MTP do wyjaśnień w zakresie określonym w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w tym

w szczególności kosztów wynikających przepisów obowiązujących w Zjednoczonych

Emiratach Arabskich oraz organizatorów EXPO.

W zakresie kolejnego zarzutu ozn. jako 4a, a dotyczący zaniechania wezwania

wykonawcy MTP w zakresie braku aneksu umowy spółki GRAN GAI_AXY CONTRACTING

L.L.C wskazał, że zdaniem Odwołującego oferta wykonawcy MTP podlega wykluczeniu i

odrzuceniu, Odwołujący stawia zarzut naruszenia przepisu art. 26 ust. 2 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów na wykazanie spełnienia

warunków udziału w postępowaniu określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia Rozdział VI Warunki udziału w postępowaniu pkt 1 ppkt 2) lit. a), ponieważ

wykonawca nie wykazał, że podmiot użyczający zasoby firma GRAN GALAXY

CONTRACTING L.L.C. zrealizował zamówienia polegającego na budowie budynku o

kubaturze brutto min. 7000 m3, o wartości nie mniejszej niż 25 min zł brutto. Odwołujący

zapoznał się z obydwoma dokumentami Referencji, udostępnionymi Odwołującemu w dniu

24 czerwca 2019 r. (Referencja z dnia 6 maja 2019 r wystawiona przez DUBAI WORLD

TRADE CENTER i Referencja z dnia 5 maja 2019 r. wystawiona przez Fresh Fruits FZCo),

które nie potwierdzają realizacji budowy budynku o kubaturze min. 7000 m3. Z obu referencji

wynika, że prace były prowadzone w budynkach. W tym zakresie wskazał, że z analizy

referencji wynika, że w oryginalnym dokumencie nie występuje fraza „prace budowlane”, a

zakres prac odnosi się do wykonania powierzchni komercyjno-przemysłowej, a więc

wewnątrz budynku, a nie budowy samego budynku. Wobec powyższych zastrzeżeń

Odwołujący wnosi o zobowiązanie Zamawiającego do wezwania wykonawcy MTP w

zakresie uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w zakresie wykazania spełnienia warunku

udziału w postępowaniu określonego w pkt 1 ppkt 2) lit. a) SIWZ.

W kolejnych zarzutach ozn jako 4b i 5 Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie

wezwania wykonawcy MTP w zakresie braku aneksu umowy spółki GRAN GALAXY

CONTRACTING L.L.C. W tym zakresie Odwołujący stawia zarzut naruszenia przepisu art.

26 ust. 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienie oświadczeń i

dokumentów na wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Rozdział VI Warunki udziału w postępowaniu

pkt 1 ppkt 2) lit. a), ponieważ wykonawca nie wykazał, że podmiot użyczający zasoby firma

GRAN GALAXY CONTRACTING L.L.C. był prawidłowo umocowany do podpisania

zobowiązania do użyczenia zasobów, oświadczenia JEDZ i innych dokumentów, w tym

przedłożonych referencji, zatem nie doszło do wykazania spełnienia warunków przez MTP.

Nadto Odwołujący podnosił naruszenie przepisu art. 26 ust. 3a ustawy Pzp poprzez

zaniechanie wezwania do uzupełnienia pełnomocnictw do reprezentowania firmy GRAN

GALAXY CONTRACTING L.L.C. przez Pana H. A. H. K., ponieważ jak wynika z

oświadczenia JEDZ, uprawnienie do reprezentacji jednoosobowej wynika z Umowy Spółki-

aneks z dnia 14.05.2018 numer repertorium 60134/1/2018, które nie zostało przedłożone

Zamawiającemu. Wskazał, że właściwe umocowanie do jednoosobowej reprezentacji spółki

osoby, która nie jest Przewodniczącym spółki (Prezesem Zarządu) musi wynikać z zapisów

umowy spółki. Zamawiający weryfikując umocowanie do podpisania zobowiązania do

użyczenia zasobów oparł się tylko na oświadczeniu członka zarządu złożonym w JEDZ, co

jest niewystarczające.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie oprócz stanowiska co do

podniesionych w odwołaniu zarzutów wniósł o zwrot przedmiotowego odwołania na

podstawie art. 187 ust 6 i 7 Pzp z uwagi na nieuiszczenie wpisu od odwołania w terminie. W

tym zakresie wskazał na otrzymaną z Prokuratorii Generalnej opinię z której należy wywieść,

że wykonawca wezwany do uzupełnienia braków formalnych - musi uzupełnić te braki w taki

sposób, aby nie było wątpliwości co do faktu złożenia wpisu w terminie. W niniejszym zaś

przypadku - wątpliwości co do uzupełnienia braków istnieją. Wskazał, że nie jest w żaden

sposób uzasadnione, aby wykonawca składający odwołanie w Krajowej Izbie Odwoławczej w

Warszawie o godzinie 15,41 na Słowacji uiszczał wpis o wartości 20,000 zł w taki sposób,

że składał odręczny przelew, a jednocześnie - równolegle uiszczał wpis o wartości 15.000

(niewłaściwej) - w banku polskim dokonując transakcji elektronicznej. W takiej sytuacji -

dokument ze słowackiego banku „VUB Banka", który został złożony - potwierdza, że data

zlecenia przelewu nie mogła być wcześniejsza niż 26.06.2019 r. - potwierdzają to Warunki

płatności typu „standard" - zawarte w samym dokumencie przelewu. Natomiast pieczęć

„wpływu" tego zlecenia do banku - 24.06.2019 r. - oznacza jedynie, że bank przyjął zlecenie.

Powstaje pytanie — dlaczego przed złożeniem odwołania odwołujący wpłacił właśnie tam

kwotę 20.000 zł, pomimo, że równolegle wpłacił kwotę 15.000 zł w Narodowym Banku

Polskim w Warszawie. Nadto stwierdził, że odwołanie jest całkowicie bezzasadne - w

związku z czym wniósł o jego oddalenie w całości.

W zakresie odpowiedzi na zarzut pierwszy dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, pomimo iż została złożona przez podmiot

nieuprawniony do jej złożenia wskazał, że Wykonawca Międzynarodowe Targi Poznańskie

Sp. z o.o. („MTP") w świetle postanowień SIWZ oraz regulacji prawnych obowiązujących na

obszarze Zjednoczonych Emiratów Arabskich oraz Emiratu Dubaj nie może zostać przez

Zamawiającego uznany za nieuprawnionego do realizacji zamówienia. Podkreślił, że

przedmiotowe zamówienie mające być realizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj” zostało

podzielone na 3 etapy. W związku z wieloetapowym i skomplikowanym przebiegiem

zamówienia i możliwością uzyskiwania uprawnień w trakcie wykonywania oraz

posługiwaniem się podmiotami posiadającymi uprawnienia - Zamawiający nie wymagał i nie

miał żadnych intencji, aby jedno, kilka bądź wszystkie uprawnienia związane z

wykonywaniem poszczególnych czynności - były załączane do oferty. Zamawiający - ustalił,

jakie uprawnienia wymagane są do wykonania zamówienia i wskazał, że będą to kwalifikacje

i uprawnienia niezbędne do etapu wykonania zamówienia. Dlatego też te wskazane

wymagania nie były wymagane na etapie postępowania przetargowego do przedłożenia w

zakresie oferty, ani przed zawarciem umowy o zamówienie. Zamawiający wskazuje, że

pierwszym etapem realizacji zamówienia jest wykonanie dokumentacji projektowej. Zgodnie

z postanowieniami Rozdziału V SIWZ, wykonawca jest zobowiązany do wykonania całości

prac z zakresu etapu I w ciągu 4 miesięcy od dnia zawarcia umowy. W tym okresie nie jest

niezbędne aby Wykonawca posiadał uprawnienia wskazane w treści odwołania tj. licencję na

budowę budynku kategorii G+2. Co więcej - w tym okresie Wykonawca będzie miał

możliwość uzyskania przedmiotowych uprawnień.

Podkreślił, że sam Odwołujący w treści odwołania wskazuje, że „firmy ubiegają się o

zmianę kwalifikacji, która trwa od 2 do 4 miesięcy", zatem zgodnie z tą informacją czas

konieczny na uzyskanie uprawnień nie przekracza 4-miesięcznego okresu realizacji etapu I

zamówienia tj. etapu projektowego, co za tym idzie procedura uzyskania uprawnień nie

wpłynie na czas realizacji zamówienia. Stwierdził, że odrzucenie oferty wykonawcy z powodu

nieposiadania odpowiedniej licencji byłoby nieuzasadnione ze względu na fakt, iż licencja

jest wymagana do rozpoczęcia budowy, a nie samego sporządzenia dokumentacji

projektowej - jak wskazano wyżej okres przeznaczony na prace projektowe może być

wykorzystany na uzyskanie odpowiednich uprawnień i nie spowoduje przekroczenia

terminów wskazanych na realizację zamówienia w postanowieniach SIWZ. Podkreślił, że

Zamawiający nie wymagał od żadnego z Wykonawców przedstawienia licencji, w której

zawarte byłyby szczegółowe informacje o uprawnieniach budowlanych przysługujących

Wykonawcom na terenie planowanej inwestycji. Zamawiający w toku postępowania nie

oceniał tego czynnika, a co za tym idzie nie mógł odrzucić oferty Wykonawcy, który takiej

licencji w ogóle nie przedstawił lub przedstawił licencję z mniejszym zakresem uprawnień niż

wymagane do budowy obiektu będącego przedmiotem zamówienia.

W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp podał że

w przedmiotowym postępowaniu wykonawca MTP nie dopuścił się wprowadzenia

Zamawiającego w błąd, a tym samym przedmiotowy zarzut jest niezasadny. Odwołujący

wskazuje w odwołaniu, że wykonawca MTP przedłożył Zamawiającemu tłumaczenie z języka

arabskiego i częściowo angielskiego Commercial Licence (Licencji Komercyjnej)

podwykonawcy GRAND GALAXY CONTRACTING L.L.C., w którym to nie został

przetłumaczony fragment o zakresie przedmiotowym licencji tj. o uprawnieniu na budowę

budynków kategorii G+l (parter i 1 piętro). Takie zachowanie Odwołujący nazywa

wprowadzeniem Zamawiającego w błąd, z czym nie sposób się zgodzić.

Zamawiający podkreślił, że złożenie dokumentu licencji nie było obowiązkiem wykonawców

ustanowionym w SIWZ. Zamawiający nie wymagał złożenia takich dokumentów wraz z

ofertą, nie wzywał również wykonawców w trakcie postępowania do uzupełnienia

dokumentów o licencję. Przedłożenie dokumentu licencji było inicjatywą wyłącznie

wykonawcy MTP. Tym samym w żaden sposób informacje te nie mogły wprowadzić

Zamawiającego w błąd, ani tym bardziej nie mogły mieć żadnego wpływu na decyzje

podejmowane przez Zamawiającego.

W kolejnym zarzucie Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie wezwania

Przystępującego do złożenia wyjaśnień i wykazania czy zaoferowana cena za wykonanie

zamówienia nie jest ceną rażąco niską. Zamawiający przedmiotowy zarzut uznał za

całkowicie niezasadny i podał, że Zamawiający po otrzymaniu cen zaoferowanych w ofertach

wykonawców - zbadał je z uwzględnieniem czynników mających znaczenie w sytuacji

wykonywania roboty budowlanej poza granicami kraju, z uwzględnieniem czynników

dotyczących Zjednoczonych Emiratów Arabskich oraz uwarunkowań faktycznych i prawnych

związanych z Expo 2020. Zamawiający analizował różne możliwości projektowania i kosztów

z tym związanych i uznał, że cena wykonawcy - jest realna i możliwa do uzyskania. Wskazał,

że dokonując oceny realności zaoferowanej ceny brał pod uwagę koszty wykonania

podobnych inwestycji na terenie Dubaju. Pozyskane ogólne dane wskazują, że

zaproponowana cena ofertowa jest realna - ogólna średnia cena wybudowania 1m2 w ZEA

wynosi wg danych za 2016 r. ok. 6 500,00 zł/lm2 (1 725,70 USD), zaś cena zrealizowania

1m2 inwestycji budowlanej o zbliżonym charakterze (powierzchnia magazynowa, salon

wystawowy) wynosi pomiędzy ok. 4 500 zł/lm2 (1 199 USD) (hala wystawowa) a ok. 10 000

zł/lm2 (2 665 USD) (Prestige car showroom). Nawet w przypadku bardzo prestiżowej

inwestycji - takiej jak Etihad Museum, Dubaj, ZEA, 2016 r. - średni koszt za 1m2 ok. 24

700,00 PLN, natomiast średni koszt za 1m2 powierzchni użytkowej w ramach oferty

Wykonawcy wynosi 24 523,17 PLN. Zamawiający przeprowadził analizę i ustalił, że cena

realizacji Im2 inwestycji przyjęta przez wykonawcę MTP w ofercie - odpowiada stawkom

rynkowym za realizację 1 m2 inwestycji budowlanych o zbliżonych charakterze w

Zjednoczonych Emiratach Arabskich.

Podał, że w postępowaniu Zamawiający otrzymał 6 ofert o zróżnicowanych cenach,

jednakże: dwie oferty złożono na kwotę poniżej 40 min zł brutto; dwie oferty złożono na

kwoty w przedziale od 40 min zł do 60 min zł oraz dwie oferty złożono na kwoty powyżej 60

min zł. Oferta nr 3 (Pico International LLC, Dubaj, ZEA) na kwotę 39 255 243,99 zł brutto

była tylko o ok. 6% droższa niż oferta MTP. Zamawiający miał prawo uznać, że skoro dwa

niezależne podmioty, w tym jeden z Polski, a drugi lokalny, składają oferty na zbliżone kwoty,

realne jest zrealizowanie zamówienia za zaoferowane wynagrodzenie

Zdaniem Zamawiającego podkreślenia wymaga kwestia, że Zamawiający prowadził

analizę w kontekście ceny za zrealizowanie 1m2 inwestycji budowlanej w Zjednoczonych

Emiratach Arabskich i ustalił, że ogólna średnia cena wynosi mieści się w cenie oferowanej

przez Przystępującego. Dodał, że analizując cenę zaoferowaną przez MTP miał na

względzie także kwestię, iż oferta została złożona przez wiarygodny podmiot, posiadający

znaczny potencjał stały i doświadczenie w tego typu przedsięwzięciach, a ponadto -

opierający się o podwykonawstwo profesjonalnego podmiotu z terenu Dubaju. MPT były

trzykrotnie operatorem dużego międzynarodowego wydarzenia, jakim jest Konferencja Stron

Ramowej Konwencji Narodów Zjednoczonych w Sprawie Zmian Klimatu („COP 14" w

Poznaniu, „COP 19" w Warszawie oraz ostatni „COP 24" w Katowice), w przypadku których

zlecającymi byli Ministerstwo Środowiska oraz Organizacja Narodów Zjednoczonych.

Zwrócił uwagę także na kwestie, iż Odwołujący manipuluje i bezpodstawnie wpisuje do

odwołania koszty, które nie występują lub też koszty, które w istocie zostały uwzględnione w

kosztorysie i kwocie przeznaczonej na finansowanie zamówienia. Odwołujący - w istocie

próbuje zakwestionować czynność oszacowania przedmiotu zamówienia. Podkreślił, że

kwestionowana przez Odwołującego wartość była podawana już przy publikacji SIWZ - tj.

03.04.2019 r.

Podniósł, że Odwołujący albo tworzy koszty nie występujące w praktyce, albo zawyża

koszty, które występują i nie uwzględnia pojęcia kosztów pośrednich i kosztów ogólnych

budowy i tego, że w kosztorysie zostały one ustalone na wysokim poziomie - 65%. Podał, że

Odwołujący podnosi, że cena zaoferowana przez Wykonawcę MTP jest niższa niż kwota

jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia tj. 47 450 000,00 zł.

Stwierdził, że wbrew twierdzeniom Odwołującego kwota 47 450 000,00 zł nie jest kwotą

minimalną, poniżej której wykonanie zamówienia nie jest możliwe. Kwota została wyliczona

przez Zamawiającego w oparciu o kosztorys opracowany przez projektantów pawilonu i jest

to jedynie orientacyjna wartość przedmiotu zamówienia. W żadnym z dokumentów

postępowania, Zamawiający nie określił, że nie można wykonać zamówienia za cenę niższą

niż wyliczona. Co więcej kwota 47 450 000,00 zł została określona jako ta, którą

Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - a zatem należy ją

traktować jako kwotę maksymalną, jaką Zamawiający planuje przeznaczyć na finansowanie

zamówienia.

Biorąc pod uwagę powyższe stwierdził, że Zamawiający nie miał podstaw, aby

kwestionować wiarygodność wykonawcy MTP i ceny jego oferty.

W zakresie kolejnego zarzutu oznaczonego jako 4a podał, że zauważyć należy, iż

Odwołujący manipuluje treścią referencji, nie wskazując ich fragmentów potwierdzających

wykonanie prac konstrukcyjnych - w obydwu referencjach wskazano potwierdzenie :

„prace konstrukcyjne" lub „prace budowlane" - w zależności od tłumaczenia. W związku z

powyższym Zamawiający nie miał wątpliwości co do potwierdzenia tego warunku.

To, że prace dotyczyły „BUDOWY" - znajduje się również w pozwoleniu na budowę, które

stanowiło element tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odnosząc się do kolejnych zarzutów tj. 4b oraz 5 podał, że informacje w zakresie

Umowy sprzedaży i aneksu umowy spółki „GRAND GALAXY - Contracting L.L.C/- i stanowi

to tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednakże w celu oddalenia wszelkich wątpliwości przedstawił

fragment zastrzeżonego dokumentu z którego wynika, iż:

Cyt.: „Strony uzgodniły, że na Członków Zarządu zostają powołani:

1- Pani/R. H. H. K.

2- Pan/H. A. H. A. K.

Członkowie Zarządu otrzymują wszelkie uprawnienia do zarządzania spółką, składania

podpisów w jej imieniu, podejmowania wszelkich czynności związanych z prowadzeniem

spółki i jej działalnością (wspólnie tub samodzielnie).

Przystępujący do postępowania wykonawca Konsorcjum Międzynarodowe Targi

Poznańskie sp. z o. o. ul. Głogowska 14 60-734 Poznań i FM Aldentro sp. z o. o. ul. Wał

Miedzeszyński 384 03-994 Warszawa, poparł w całości stanowisko Zamawiającego i to

zarówno w zakresie złożonego wniosku o zwrot odwołania jak i tego, że podniesione zarzuty

są niezasadne i odwołanie winno zostać oddalone.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i

uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania, treść odwołania oraz

stanowisk Zamawiającego, Przystępującego i Odwołującego złożone na piśmie, jak i

podane do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

Odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy

Pzp.

Na wstępie odniesienia Izby wymaga kwestia podniesiona przez Zamawiającego i

Przystępującego na etapie posiedzenia, iż odwołanie winno zostać zwrócone z powodu

nieuiszczenia w terminie wpisu od odwołania.

Niewątpliwym w sprawie jest fakt, że na konto Urzędu Zamówień Publicznych Odwołujący

dwukrotnie dokonał wpłaty wpisu. Pierwszy wpis został dokonany za pomocą banku z

terytorium Polski, lecz był to wpis w nieprawidłowej wysokości, gdyż obejmował kwotę 15

tysięcy złotych w sytuacji kiedy prawidłowa wysokość wpisu dla robót budowlanych przy

zamówieniu powyżej progów unijnych wynosi 20 tysięcy złotych. Druga dyspozycja przelewu

kwoty wpisu już w prawidłowej wysokości została złożona w banku na terenie Republiki

Słowacji. Niespornym w sprawie jest fakt, że ww. dyspozycje przelewu kwoty wpisu wpłynęły

na konto Urzędu Zamówień Publicznych, przy czym wpływ dyspozycji złożonej w banku

słowackim wpłynął na konto UZP dopiero w dniu 1 lipca 2019 roku w sytuacji, kiedy termin

na wniesienie odwołania upływał w dniu 24 czerwca 2019 roku.

Podkreślić należy, że zgodnie z przepisem art. 187 ust.2 Pzp wpis uiszcza się najpóźniej

do dnia upływu terminu do wniesieniu odwołania. Z brzmienia powyżej wskazanego przepisu

wynika, iż brak jest możliwości uzupełniania wysokości wpisu od odwołania po upływie

terminu na jego wniesienie, zaś ustawa Pzp przewiduje wyłącznie tryb wezwania do

przedłożenia dokumentu potwierdzającego dokonanie płatności. Niewątpliwym jest, że

Odwołujący został wezwany do wykazania wniesienia wpisu w terminu i w odpowiedzi na

wezwanie przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej kopie dyspozycji dokonania

przelewu wraz z adnotacją Banku o jego przyjęciu.

W tak zaistniałej sytuacji osią sporu pomiędzy stronami była kwestia, czy faktycznie

konto bankowe Odwołującego zostało obciążone przed upływem terminu na wniesienie

odwołania. W tym zakresie zasadnym jest przywołania treści Postanowienia Wojewódzkiego

Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 2013-08-13 sygn. akt I FZ 299/13 LEX nr

1360693 w którym sąd uznał, że „Wprzypadku przelewu bankowego decydujące znaczenia

dla zachowania terminu ma data złożenia przez stronę jego dyspozycji, ale jedynie wówczas,

gdy w dacie tej istnieje pokrycie na rachunku bankowym”. Nadto wskazać należy, że zgodnie

z przepisem § 2 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w

sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz.U. z 22 maja 2018r. poz. 972 .)

termin na uiszczenie wpisu od odwołania zostanie zachowany, jeśli przed upływem daty do

jego wniesienia zostanie obciążony rachunek bankowy odwołującego się w wysokości

odpowiadającej wysokości wpisu.

Wobec powyższego Izba uznała, że nie zostało wykazane w jakikolwiek sposób, że

konto Odwołującego nie zostało obciążone w dniu złożenia dyspozycji tj. w dniu 24 czerwca

2019 roku. Ciężar dowodu w tym zakresie zadaniem Izby, obciąża Zamawiającego i

Przystępującego, gdyż to te podmioty wywodzą z twierdzeń o nieuiszczeniu przez

Odwołującego wpisu w terminie korzystny skutek w postaci zwrotu odwołania i tym samym

utrzymania czynności Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty w mocy. Tym

samym Izba oddaliła wniosek Zamawiającego i Przystępującego o dokonanie zwrotu

odwołania. Na marginesie tego stanu faktycznego Izba wskazuje, że czynność np.

odrzucenia odwołania, jego zwrotu, czy też wykluczenia wykonawcy może nastąpić tylko

wtedy gdy zostanie wykazane w sposób niewątpliwy, że zaistniały ku temu podstawy prawne

wskazane w ustawie Pzp. Stwierdzić należy, że aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na

złożonych dowodach to dowody te muszą być pewne i kategoryczne - wyrok SO w

Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17. W tej sprawie takich dowodów nie

przedstawiono Izbie, a Zamawiający jak i Przystępujący wskazywali tylko, iż jest mało

prawdopodobne, aby konto Odwołującego zostało obciążone w dniu 24 czerwca 2019 roku,

a więc w dniu złożenia dyspozycji przelewu.

Odnosząc się do zarzutu pierwszego odwołania w którym Odwołujący zarzucił

Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust.

1b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum pomimo, iż treść

tej oferty jest nieważna na podstawie innych przepisów, Izba uznaje niezasadność tego

zarzutu.

Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt. 8 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest

nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 8 Pzp wymaga wykazania, że oferta jest nieważna na podstawie odrębnego konkretnego

przepisu prawa. Przepis ten musi ustanawiać sankcję nieważności czynności dokonanej z

naruszeniem określonego przepisu. Podmiot zarzucający brak odrzucenia oferty z powodu

jej nieważności zobowiązany jest do wskazania przepisu prawa, który stanowi o nieważności

danej oferty. Nieważność oferty może wynikać z przepisów kodeksu cywilnego lub z innych

przepisów. Najczęstszymi przypadkami nieważności oferty wynikającej z przepisów kodeksu

cywilnego, a mających odniesienie do sytuacji zamówień publicznych jest niezachowanie

formy pisemnej oferty (zob. KIO 1617/17, KIO 1189/17, KIO 2222/16),brak (niewykazanie)

umocowania do złożenia oferty (zob. KIO 2222/16); bezprawność czynności (zob. KIO

1066/17; KIO 758/17; KIO 353/17); umowa o świadczenie niemożliwe (zob. KIO 2184/16).

W przedmiotowym stanie faktycznym Odwołujący wywodzi nieważność oferty z tego

powodu iż wykonawca - Odwołujący nie wykazał wraz z ofertą, że posiada uprawnienia -

licencję do wybudowania budynku o odpowiedniej ilości kondygnacji. Podmiot mający

realizować to zamówienie w imieniu Przystępującego posiadał na dzień składania ofert

licencję na realizowanie robót w zakresie G+1, co oznacza, że jest to uprawnienie do

realizacji budynku 2-kondygnacyjnego(czyli parter + piętro). Natomiast niewątpliwym jest, że

pawilon objęty przedmiotem zamówienia będzie miał 3 kondygnacje. Tym samym zdaniem

Odwołującego oferta złożona została przez podmiot nieuprawniony i nie jest możliwe, by na

etapie po podpisaniu umowy wykonawca ten uzyskał uprawnienia w zakresie niezbędnym do

wykonania zamówienia. Wskazywał, że jego zdaniem, oferta wykonawcy jest weryfikowana

na etapie jej złożenia i tym samym wykonawca winien wykazać na tym etapie, że dysponuje

odpowiednim potencjałem i zezwoleniami umożliwiającymi mu wykonanie zamówienia.

Zauważyć należy zdaniem Izby, że po pierwsze omawiana licencja została złożona

przez Przystępującego wraz z ofertą z jego inicjatywy, a po drugie, kwestia w zakresie tego,

iż podwykonawca Przystępującego na etapie składania ofert posiada tylko zezwolenie G+1

była niesporna pomiędzy stronami. Zamawiający wskazał, że nie określił w SIWZ

jakiegokolwiek wymagania, aby na etapie składania ofert wykonawcy przedkładali w ofercie

uprawnienia do budowania budynków na terenie Dubaju o określonej wysokości. Tym

samym Izba uznała, że brak było podstaw do badania spełniania warunku w zakresie

posiadania na określonym etapie postępowania odpowiednich licencji, gdyż Zamawiający w

SIWZ nie żądał przedłożenia jakichkolwiek licencji na etapie ofertowania. Takie badanie

byłoby naruszeniem treści SIWZ przez Zamawiającego. Nie jest dopuszczalne wywodzenie

obowiązków wykonawcy ponad treść wynikającą z postanowień SIWZ.

Nawiązując do powyższego Izba wskazuje, że zgodnie z treścią SIWZ - rozdział VI-

Warunki udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (w

rozumieniu art 22 ust. Ib pkt 3 Pzp) nie przewiduje się wymogu wykazania kompetencji lub

uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej. W związku z powyższym

brak licencji na etapie postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego nie

oznacza, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Podkreślić należy,

że dokonana w 2016 roku zmiana art 22 ust 1 Pzp oraz dodanie nowych ust. 1a i ust. 1b

oznacza, że w obowiązującym stanie prawnym posiadanie przez wykonawcę stosownych

uprawnień w postaci koncesji, licencji czy zezwolenia nie stanowi warunku udziału

wykonawcy w postępowaniu w sytuacji, w której realizacja przedmiotu zamówienia wymaga

posiadania takich uprawień. W związku z powyższym brak licencji na etapie postępowania w

przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego nie oznacza, że wykonawca nie spełnia

warunków udziału w postępowaniu. Wskazana okoliczność nie może stanowić podstawy

wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu.

Podkreślenia wymaga także fakt, iż na etapie rozprawy Przystępujący złożył dokument

nowo wydanej licencji dla podmiotu mającego realizować przedmiotowy Pawilon EXPO,

która uprawnia do wykonywania robót budowlanych na budynkach pięcio kondygnacyjnych -

parter + cztery piętra.

Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, iż niezbędne jest wykazanie się przez

wykonawcę stosownymi uprawnieniami już na etapie składania ofert Izba wskazuje, że

potrzebę taką należy odnosić do konkretnego postępowania i stanu faktycznego. Inna jest

sytuacja wykonawcy, który wraz z podpisaniem umowy rozpoczyna świadczenie usług/robót

dla których wykonywania niezbędne jest posiadanie określonych uprawnień, od sytuacji,

kiedy dane uprawnienia będą niezbędne dopiero na dalszym etapie realizacji zamówienia. Z

taką sytuacją mamy do czynienia w tym postępowaniu, gdzie pierwszy etap obejmuje

czynności projektowe mające trwać cztery miesiące, a więc jest to czas wystarczający

według przepisów w ZEA, aby uzyskać licencję do wykonywania robót w zakresie szerszym

niż to wynika z licencji G+1. W tym przypadku jak wykazano niezbędne uprawnienia

podwykonawca MTP uzyskał w ciągu 5 dni. Tym samym przedmiotowy zarzut nie mógł

zostać uwzględniony.

W kolejnym zarzucie dotyczący złożenia nieprawdziwych informacji, co winno

skutkować wykluczeniem Przystępującego z postępowania wskazać należy, że Odwołujący

powyższy zarzut wywodził z faktu przedłożenia Zamawiającemu wraz z licencją G+1 jej

tłumaczenie z języka arabskiego i częściowo angielskiego Commercial Licence (Licencji

Komercyjnej) podwykonawcy GRAND GALAXY CONTRACTING L.L.C., w którym to nie

został przetłumaczony fragment o zakresie przedmiotowym licencji tj. o uprawnieniu na

budowę budynków kategorii G+1 (parter i 1 piętro).Podkreślić należy, że Zamawiający nie

wymagał złożenia takiego dokumentu wraz z ofertą, nie wzywał również Przystępującego w

trakcie postępowania do uzupełnienia dokumentów o licencję. Przedłożenie przedmiotowego

dokumentu licencji wraz z ofertą było inicjatywą wyłącznie wykonawcy MTP.

Dlatego też Izba uznała, że z dokumentu niewymaganego przez Zamawiającego nie można

wywodzić zarzutu braku wykluczenia wykonawcy. Nadto niewątpliwym jest, że Przystępujący

wraz z tłumaczeniem przedłożył dokument licencji. Zdaniem Izby trudno jest racjonalnie

zarzucić wykonawcy zamiar wprowadzenia Zamawiającego w błąd, kiedy poza błędnym

tłumaczeniem dołącza tekst oryginału, który zawiera pełną informację co do zakresu licencji.

W tej sytuacji informacje zawarte w przedstawionym przez wykonawcę MTP dokumencie

licencji nie miały żadnego wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Tym

samym zarzut ten został uznany za niezasadny.

W zarzucie trzecim Odwołujący zarzucił zamawiającemu niewezwanie

Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 Pzp w zakresie zaoferowanej

ceny oferty. Odwołujący przyjął założenie, że zaoferowana cena jest zbyt niska i nie jest

możliwe aby pokryła wszystkie koszty realizacji przedmiotowego zamówienia. Odwołujący

wskazał kilkanaście grup rodzajowych kosztów, które jego zdaniem zostały w ofercie

Przystępującego zaniżone. Na część z tych podniesionych okoliczności przedstawił

przykładowe oferty cenowe od podmiotów zewnętrznych utrzymując, że są to najniższe

koszty które wykonawca musi ponieść, aby zamówienie wykonać. Zamawiający odnosząc

się do tych zarzutów i przedłożonych na rozprawie dokumentów wskazywał, że analizował

różne możliwości projektowania inwestycji i kosztów z tym związanych i doszedł do

przekonania, że cena wykonawcy podana w ofercie - jest realna i możliwe jest za wskazaną

kwotę wykonanie zamówienia. Podkreślił, że przy ocenie realności wskazanej ceny miał na

względzie także okoliczności, że przy formule realizacji zamówienia „zaprojektuj i wybuduj”

wykonawcy mogą samodzielne ukształtować oferty, przy uwzględnieniu indywidualnych

korzyści wizerunkowych wynikających ze specyfiki przedsięwzięcia. W tym zakresie wskazał

przykładowo na regulacje szczególne, jak np. Rozporządzenie Rady Ministrów 1/2019 o

zwrocie Vat-u płaconego za dobra i usługi związane z Expo 2020 w Dubaju. Podkreślił, że

Zamawiający posiada wieloletnie doświadczenie w zakresie organizacji wystaw i konferencji

-w tym i zagranicznych i ustalił, że cena realizacji 1m2 inwestycji przyjęta przez wykonawcę

MTP w ofercie - odpowiada stawkom rynkowym za realizację 1 m2 inwestycji budowlanych o

zbliżonych charakterze w Zjednoczonych Emiratach Arabskich. Odnosząc się do

wskazywanych przez Odwołującego wielkości rodzajowych kosztów stwierdził, że

Odwołujący dokonał co najmniej kilkukrotnie sztucznego zawyżenia wskaźników kosztów.

Izba po szczegółowej analizie zarówno podniesionych w odwołaniu zestawień

kosztów jak i dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie uznała, że brak jest

uzasadnionych podstaw do nakazania wezwania Zamawiającemu Przystępującego do

złożenia wyjaśnień w zakresie prawidłowości kalkulacji zaoferowanej za wykonanie

zamówienia ceny. Zdaniem Izby z analizy wielkości kwot kosztów, których niezbędne jest

poniesienie dla wykonania zamówienia wynika, że Odwołujący bazuje na poziomie cen i

kosztów które przyjął do kalkulacji ceny jego oferty, która jest niemal dwukrotnie wyższa od

ceny w ofercie Przystępującego.

Podkreślić należy fakt, że Zamawiający na realizację przedmiotowego zamówienia

przeznaczył kwotę 47 450 000 zł brutto (wartość szacunkowa zamówienia). W ramach

powyższego postępowania złożono 6 ofert w tym ofertę na wykonanie zamówienia złożyło m.

in. konsorcjum spółek reprezentowane przez lidera konsorcjum spółkę Międzynarodowe

Targi Poznańskie sp. z o.o. o wartości 36 967 000 zł brutto i spółka Silver Coast Construction

& Boring LLC w wysokości 63 467 861,77 zł brutto. Nadto wskazać należy, że Zamawiający

wraz z podaniem treści SIWZ udostępnił wykonawcom kosztorys inwestorski sporządzony

przez projektantów pawilonu, a także PFU opiewający na kwotę 36.218.633,34 zł netto, którą

to Odwołujący swoimi wyliczeniami kwestionuje, jak kwotę realną.

Wskazać należy, że przepis art 90 ust. 1 Pzp stanowi samoistną podstawę określającą

przesłania do zainicjowania postępowania wyjaśniającego. Przesłankami tymi jest powzięcie

przez zamawiającego uzasadnionych wątpliwości, czy za cenę podaną w ofercie wykonawca

ma możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi

przez zamawiającego. Izba stoi na stanowisku, iż nieprawidłowym byłoby wzywanie

wykonawców do składania wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, tylko po to, aby

Zamawiający mógł wykazać się, że podjął wszelkie czynności dla ustalenia prawidłowości

zaoferowanej ceny ofertowej. Niewątpliwie Zamawiający winien poddać każdą cenę ofertową

pełnej /rynkowej/ i krytycznej ocenie. Jednakże wystąpienie do wykonawcy o złożenie

wyjaśnień winno nastąpić wtedy kiedy z ustalonych realiów rynkowych, porównania cen

innych ofert i szacunku zamawiającego oraz doświadczenia i rozeznania rynku przez

Zamawiającego wynika iż istnieją uzasadnione wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji

ceny oferty (podobnie KIO w wyrokach z dnia 20 marca 2018 t., KIO 435/18, z dnia 17

kwietnia 2018 r., KIO 633/18).

Analizując wielkości pozycji kosztowych zarówno wskazanych w ofercie

Przystępującego, jak i wyliczanych przez Odwołującego Izba stwierdziła, że Odwołujący

założył, iż nie jest możliwe wykonanie zamówienia poniżej kwoty, jaką Zamawiający wskazał

iż przeznacza na realizację zamówienia oraz kwoty ujętej w cenie swojej oferty. Wskazując

przykładowo podać należy, iż zdaniem Izby niezasadne jest twierdzenie, że cena stali w ZEA

wzrosła w związku z organizacją EXPO o ponad 30%. Przystępujący w odpowiedzi na

powyższe twierdzenia Odwołującego wskazał - zdaniem Izby w sposób racjonalny, iż ZEA

nie są producentem stali, stal jest importowana. Podał, że do ceny oferty przyjął ceny stali

jakie można nabyć na rynkach rosyjskich i ukraińskich, gdzie cena stali jest dużo niższa nie

tylko jeśli chodzi o Dubaj, ale także o rynek Polski, a nadto koszt jej transportu z tych rynków

do ZEA jest niższy niż z terytorium Polski. Nadto wskazał, że szereg robót będzie zlecanych

do realizacji nie w Polsce, a państwach ościennych ZEA, gdzie koszty pracy i materiałów są

dużo niższe niż przykładowo w Dubaju, a ponadto powoduje że koszty transportu tych

wyrobów czy materiałów są dużo niższe do ZEA niż twierdzi Odwołujący. Wskazał także, że

Odwołujący wskazując na koszty transportu materiałów i urządzeń z Polski do ZEA oraz, po

rozbiórce z ZEA do Polski 823 477 zł pomijając fakt, że zgodnie z SIWZ przedmiot

zamówienia nie obejmuje kosztów transportu do Polski po zakończeniu EXPO. W zakresie

kosztowym wskazać należy również na kwestie, że Odwołujący przyjął założenie, iż cena

oferty MTP uwzględnia 23% podatek VAT. Tymczasem przedmiotowe zamówienie nie

podlega polskiemu podatkowi w wysokości 23% lecz tylko stawce 5% obowiązującej na

terenie ZEA.

Wskazać należy także, że cena oferty Przystępującego stanowi 78,88% kwoty jaką

Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz 71,78% średniej

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Wskazać należy także , że zbliżoną cenowo

ofertę złożyła firma Pico International LLC, Dubaj, ZEA na kwotę 39 255 243,99 zł brutto była

tylko o ok. 6% wyższa od ceny ofertowej Przystępującego. Z powyższego należy wywieść

fakt, że cena jaką skalkulował za wykonanie tego zamówienia podmiot z terenu ZEA

wskazuje na realność ceny zaoferowanej w ofercie MTP.

Biorąc pod uwagę ustalenia Izba uznała, że brak było podstaw do przyjęcia, że

zaoferowana przez Przystępującego cena nie jest ceną realną i tym samym brak jest

podstaw do nakazania Zamawiającemu wezwania wykonawcy MTP do złożenia wyjaśnień

pod kątem rażąco niskiej ceny złożonej oferty.

W kolejnych zarzutach ozn. nr. 4a, 4b i 5 Odwołujący wskazywał na niewykazanie

spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz brak należytego umocowania osoby

podpisującej zobowiązanie firmy Grand Galaxy do udostępnienia Przystępującego zasobów

w oparciu o które wykazuje spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Izba po analizie

dokumentów będących zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa okazanych przez

Zamawiającego na rozprawie uznała, że stanowisko Zamawiającego przedstawione w

odpowiedzi na odwołanie jest zasadne i tym samym podniesione w tym zakresie zarzuty nie

mogą zostać uwzględnione

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba uznała, że podniesione w odwołaniu zarzuty

nie znalazły potwierdzenia w stanowisku Odwołującego i przedłożonych dowodach.

Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190

ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i

10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący...........................

23