KIO 483/17

Sygn. akt: KIO 483/17

WYROK

z dnia 3 kwietnia 2017 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2017 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2017 roku przez

Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –

konsorcjum w składzie: (1) G.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.U.L.

„F-G.” G.K. (lider); (2) D.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.W. „D."

D.K. (partner); (3) T.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.U.L. T.K.

(partner); z siedzibą dla Lidera w S.,

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Państwowe

Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo P., z siedzibą w P.ie-Z.

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł

(słownie: piętnastu tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu

od odwołania,

2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 840,00 zł (słownie: trzy

tysiące osiemset czterdzieści złotych 10/100) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika

oraz z tytułu dojazdu przedstawiciela na wyznaczoną rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

1

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Koszalinie

Przewodniczący:

2

Sygn. akt KIO 483/17

U7ZASADNIENIE

W dniu 13 marca 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na

podstawie art. 179 ust. 1 oraz art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. 2015 r., poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,

odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum

w składzie: (1) G.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.U.L. „F-G.” G.K.

(lider); (2) D.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.W. „D." D.K. (partner); (3)

T.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.U.L. T.K.; z siedzibą dla Lidera w S.

(dalej jako „Odwołujący”).

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie usług

z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa P. w 2017 roku” prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego Zamawiający - Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo

Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo P. z siedzibą w P.ie-Z.. Wartość przedmiotu

zamówienia przekracza równowartość kwot, o których mowa w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zamówienie podzielono na trzy części (pakiety). Odwołanie

dotyczy pakietu nr 3 i 4.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem

Zamawiający bezzasadnie wykluczył go z postępowania w zakresie pakietu nr 3 i 4,

a następnie odrzucił jego ofertę. Gdyby Zamawiający przeprowadził postępowanie

w należyty sposób, Odwołujący złożyłby dokumenty potwierdzające spełnienie przez niego

warunków udziału w postępowaniu i uzyskałby przedmiotowe zamówienie - Odwołujący

złożył ofertę najkorzystniejszą spośród wszystkich ofert złożonych w ramach pakietu nr 3 i 4.

Szkodą jest utracony zysk w wyniku nie uzyskania zamówienia. Jednocześnie Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ poniósł szkodę w wyniku naruszenia

przez Zamawiającego przepisów ustawy poprzez bezzasadne zatrzymanie wniesionego

wadium.

Zamawiającemu zarzucono naruszenie:

- art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z 26 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez

bezwzględne potraktowanie Odwołującego, nieuwzględnienie specyfiki zamówienia oraz

wykonawców i formalne wykluczenie Odwołującego, pomimo, że złożył on Jednolite

Europejskie Dokumenty Zamówienia w odpowiedzi na bardzo krótki wyznaczony termin ich

uzupełnienia, które mogły dać Zamawiającemu podstawę do dalszych wyjaśnień, względnie

uzupełnienia,

- art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, poprzez wyznaczenie zbyt

krótkiego terminu na uzupełnienie Jednolitych Europejskich Dokumentów Zamówienia

3

i nieumożliwienie wykazania się spełnianiem warunków w postępowaniu, przez brak

wezwania do wyjaśnienia powyższej sytuacji,

- art. 46a ust. 4 w zw. z art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zatrzymanie wadium z uwagi na

niezłożenie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,

w sytuacji gdy Odwołujący, działając w dobrej wierze, złożył dokumenty, w jego ocenie

potwierdzające spełnianie warunków udziału, a Zamawiający nie uwzględnił i nie rozważył

całej sytuacji w kontekście zasadności zatrzymania wadium, tj. krótkiego czasu, specyfiki

zamówienia i wykonawców firm rodzinnych osobiście wykonujących usługi leśne oraz nie

próbował wyjaśnić okoliczności sytuacji,

- ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio

z uzasadnienia.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

- unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania, odrzucenia oferty

i zatrzymania wadium wniesionego przez Odwołującego,

- wezwanie Odwołującego do uzupełnienia jednolitych europejskich dokumentów

zamówienia konsorcjantów w zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału

w postępowaniu;

- powtórzenie czynności badania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez

Odwołującego,

- dokonanie wyboru oferty Odwołującego w wyniku ponownej weryfikacji spełniania

warunków udziału w postępowaniu,

- zwrotu zatrzymanego wadium.

W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że w pkt 2.3 SIWZ wskazano, że

postępowanie prowadzone jest zgodnie z zasadami przewidzianymi dla tzw. „procedury

odwróconej", o której mowa w art. 24aa ust. 1 i 2 PZP. Zgodnie z punktem 3.1. SIWZ przedmiotem zamówienia są usługi z zakresu

gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991

r. o lasach (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r., poz. 2100 ze zm. - dalej: „Ustawa o lasach")

obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania

i zrywki drewna oraz obsługi Puntu Alarmowo - Dyspozycyjnego w P.ie – Z., w tym obsługi

punktów obserwacyjnych w miejscowości C. i B., do wykonania na terenie Nadleśnictwa P. w

roku 2017. Pakiet nr 3 obejmuje leśnictwa Piaski, Ogrodno oraz Kluczewo, z kolei pakiet nr 4

obejmuje leśnictwa P., M. oraz S..

Ponadto w pkt 6.2 SIWZ Zamawiający wskazał, że warunki udziału w postępowaniu

w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej uzna za spełnione, jeżeli wykonawca

wykaże, że dysponuje m.in.:

1. dla pakietu nr 3:

4

- co najmniej 12 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie

dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia

24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych

prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające

im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo

odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii

Europejskiej uznane zgodnie z przepisami ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach

uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej

(Dz. U. z 2016 r. poz. 65)

względnie

Jeżeli Wykonawca w ofercie zobowiąże się do wykonana pozyskania drewna maszynami

wielooperacyjnymi wówczas wykaże, że dysponuje co najmniej 7 osobami, które ukończyły

z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką;

- co najmniej 3 osobami, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami

chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja

2013 roku szkolenia w zakresie pracy ze środkami chemicznymi (Dz. U. z 2013 r. poz. 554)

lub posiadające odpowiadające im szkolenia wydane na podstawie poprzednio

obowiązujących przepisów albo odpowiadające im szkolenia przeprowadzone na podstawie

przepisów obowiązujących w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej, które

uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin;

- co najmniej 3 szt. ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki

drewna;

- co najmniej 2 szt. pługów do przygotowania gleby typu LPZ zagregowanych

z pogłębiaczem.

2. w zakresie pakietu nr 4: - co najmniej 9 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie

dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia

24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych

prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające

im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo

odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii

Europejskiej uznane zgodnie z przepisami, ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach

uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach- członkowskich Unii Europejskiej

(Dz. U. z 2016 r. poz. 65)

względnie

5

jeżeli Wykonawca w ofercie zobowiąże się do wykonana pozyskania drewna maszynami

wielooperacyjnymi wówczas wykaże, że dysponuje co najmniej 6 osobami, które ukończyły

z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką;

- co najmniej 3 osobami, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami

chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja

2013 roku szkolenia w zakresie pracy ze środkami chemicznymi (Dz. U. z 2013 r. poz. 554)

lub posiadające odpowiadające Im szkolenia wydane na podstawie poprzednio

obowiązujących przepisów albo odpowiadające im szkolenia przeprowadzone na podstawie

przepisów obowiązujących w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej, które

uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin;

- co najmniej 2 szt. ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki

drewna;

- co najmniej 2 szt. pługów do przygotowania gleby typu LPZ zagregowanych

z pogłębiaczem.

W postępowaniu oferty w zakresie pakietu nr 3 i 4 oferty złożyło konsorcjum

Odwołującego. Oferta Odwołującego z ceną 1 680 883,97 zł w zakresie pakietu nr 3 oraz 1

511 878,82 zł w zakresie pakietu nr 4 - była najkorzystniejsza cenowo spośród wszystkich

ofert złożonych w postępowaniu. Jednocześnie w pozostałych kryteriach oceny ofert -

„Zobowiązanie do samodzielnej realizacji kluczowych części zamówienia" oraz

„Zobowiązanie do zatrudnienia na podstawie umowy osób wykonujących grodzenie upraw

leśnych" wszyscy wykonawcy zaproponowali takie same warunki.

Ponadto należy wskazać, że Odwołujący oświadczył w ofercie, że będzie wykonywał

zamówienie w ramach pakietu nr 3 i 4 przy pomocy maszyn wielooperacyjnych. Oznacza to,

że zgodnie z treścią SIWZ, w pakiecie nr 3 i 4 musiał wykazać, że dysponuje mniejszą ilością

osób o odpowiednich kwalifikacjach - odpowiednio 7 i 6 osób, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką.

W tym miejscu należy podkreślić, że Odwołujący jest konsorcjum osób fizycznych -

prowadzących działalność gospodarczą, które są rodziną. Członkowie konsorcjum -

prowadzą osobiście działalność w zakresie usług leśnych, a ponadto - żona pana G.K. - pani

K.K. - prowadzi sprawy biurowe i zajmuje się przygotowaniem formalnym dokumentów.

W dniu 10 lutego 2017r. przygotowywała dokumenty formalne do oferty - Jednolite

Europejskie Dokumenty Zamówienia dla wszystkich członków Konsorcjum (dla p. G. i D.

oraz p. T.K.). Czynności te - wykonywała w godzinach 12 - 14.00

i zapisała pliki z Jednolitymi Europejskimi Dokumentami Zamówienia w folderze pod nazwą

„P.”. Jednocześnie - robocze wersje tych plików miała zapisane na „PULPICIE” - identycznie

nazwane. Nazwy plików :

- III DANIEL JEDZ,

6

- III GRZEGORZ JEDZ,

- III TADEUSZ JEDZ,

- IV DANIEL JEDZ,

- IV GRZEGORZ JEDZ,

- IV TADEUSZ JEDZ,

Były identyczne - zarówno w folderze „P.” jak i na „PULPICIE”.

10 lutego był to piątek, dzień wypłat dla pracowników wszystkich Konsorcjantów,

ponadto pani K.K. przygotowywała się do wyjazdu z mężem - G.K.. Pan G.K. podpisał

przygotowane formularze ofertowe i podpisał ostatnie strony Jednolitych Europejskich

Dokumentów Zamówienia i obowiązki w zakresie złożenia oferty pozostawił panu D.K.

Jednolite Europejskie Dokumenty Zamówienia nie zostały ostatecznie wydrukowane, gdyż

nie do końca było zdecydowane czyje urządzenia i czyje zasoby ludzkie zostaną wpisane do

Jednolitych Europejskich Dokumentów Zamówienia.

W zakresie kosztorysów - również pozostawiono to Panu D.K.

Pan D.K. - w dniu 14 lutego złożył oferty jedynie w formie, w jakiej przekazali mu pani

K.K. i G.K., tj. bez Jednolitych Europejskich Dokumentów Zamówienia, które miał

wydrukować i dowieźć. Było to spowodowane względami logistycznymi, gdyż jechał z ofertą

prosto ze swojego miejsca zamieszkania a musiałby podjechać do Z., żeby wydrukować

Jednolite Europejskie Dokumenty Zamówienia. Powyższe - zaplanował sobie w kolejnym

dniu.

Zamawiający, działając zgodnie z zasadami prowadzenia postępowania w trybie

procedury odwróconej, przeszedł do zbadania czy wykonawca, którego oferta została

oceniona jako najkorzystniejsza, tj. Odwołujący, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia

warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający działał niezwykle szybko. Po stwierdzeniu, że

w ofercie najkorzystniejszej brakuje Jednolitych Europejskich Dokumentów Zamówienia - już w dniu składania ofert - tj. 14.2.2017 r. mailem - od Pani E.M. 14.02 godz. 10:57 oraz od

Pana T.W. 14.02.2017 godz. 11:52 - skierował do Odwołującego wezwanie. Zamawiający

wezwał Odwołującego w oparciu o art. 26 ust. 3 Pzp do „złożenia jednolitych dokumentów

zamówienia dla wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia". Zamawiający wyznaczył 16 lutego 2017r., a więc dał tylko Odwołującemu na

uzupełnienie jeden, cały i część dnia roboczego.

Pan D.K. w dniu 15 lutego 2017r. - wydrukował Jednolite Europejskie Dokumenty

Zamówienia, które miał na „PULPICIE” komputera w miejscu zamieszkania pana G. i K.K. -

w Z. i podpisał swój JEDZ oraz wpisał daty w JEDZ pana G. i Pana T.. Następnego dnia rano

- złoży te Jednolite Europejskie Dokumenty Zamówienia w siedzibie Zamawiającego.

Jednocześnie Odwołujący oświadczył, że uzupełnione przez niego oświadczenia

i dokumenty były aktualne i potwierdzały spełnianie przez cały skład konsorcjum warunków

7

udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert,

tj. 14.2.2017 r. Oświadczenie zostało złożone w taki sposób, że Pan G.K. pozostawił Panu

Danielowi oświadczenie „in blanco” a Pan D.K. wydrukował treść

w pełnym porozumieniu z Panem G.K..

W dniu 16 lutego 2017r. - zarówno Pan G.K. jak i Pan D.K. - otrzymali telefony od

osoby z Nadleśnictwa P. informujące o nieprawidłowościach w złożonych JEDZ. Pan G.K. -

był na wyjeździe i poinformował, że nie ma go na miejscu, natomiast Pan D.K. -

poinformował, że nie wie, że w JEDZ były błędy.

W dniu 17 lutego Pan D.K. próbował wyjaśnić sprawę i dzwonił do Nadleśnictwa, ale

otrzymał informację, że błędy i nieprawidłowości są bardzo duże i że nie będzie wyjaśnień.

Następnie dnia 2 marca 2017r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wynikach

postępowania. W zawiadomieniu wskazano, że Odwołujący został wykluczony

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, a jego oferta została odrzucona na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. W uzasadnieniu określono, że Zamawiający zbadał

jednolite dokumenty przedłożone przez Odwołującego w dniu 16.2.2017 r. i stwierdził, że

z przedłożonych dokumentów nie wynikało potwierdzenie spełniania warunków udziału

w postępowania w zakresie posiadania odpowiedniej zdolności technicznej lub zawodowej

w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia oraz potencjału

technicznego.

Zamawiający sprecyzował, że w informacji zawartej w części VI lit. C pkt 6 JEDZ

wykonawca nie wykazał zgodnej z SIWZ ilości osób, które ukończyły z wynikiem

pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia

Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy

przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. Nr 161, poz. 1141)

lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach

Członkowskich Unii Europejskiej uznane zgodnie z przepisami ustawy z dnia 22 grudnia

2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach

członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2016 r. poz. 65) oraz zgodnej z SIWZ ilości osób,

które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie

z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku szkolenia

w zakresie pracy ze środkami chemicznymi (Dz. U. z 2013 r. poz. 554) lub posiadające

odpowiadające im szkolenia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów

albo odpowiadające im szkolenia przeprowadzone ha podstawie przepisów obowiązujących

w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej, które uprawniają do pracy w kontakcie

ze środkami ochrony roślin.

8

Ponadto Zamawiający wskazał, że w części VI lit. C pkt 9 JEDZ wykonawca nie

wykazał zgodnie z SIWZ ilości ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do

zrywki drewna dłużycowego, stosowego oraz pługów do przygotowania, którymi dysponuje

wykonawca.

Dalej w uzasadnieniu zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty

Zamawiający wskazał, że dnia 17.2.2017 r. skierował do wykonawców, których oferta po

odrzuceniu oferty Odwołującego, była najwyżej oceniona wezwanie zgodnie z art. 26 ust. 1

oraz art. 26 ust. 2f do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków.

W tym miejscu należy zaznaczyć, że po przebadaniu jednolitych dokumentów

przedłożonych przez Odwołującego w dniu 16.2.2017 r., Zamawiający mimo wiedzy, że

jednolite dokumenty Konsorcjantów są wybrakowane - nie potwierdzają spełnienia warunków

udziału w postępowaniu - zaniechał wezwania Odwołującego do ich uzupełnienia w zakresie

potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu jak również do wyjaśnienia całej sytuacji.

Jednocześnie w dniu 2 marca 2017 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego

o zatrzymaniu wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp. W uzasadnieniu wskazano, że

powodem zatrzymania jest niezłożenie w odpowiedzi na wezwanie z dnia 14.2.2017 r.

z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, dokumentów potwierdzających spełnianie

warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, co spowodowało

brak możliwości wybrania oferty złożonej przez niego, jako oferty najkorzystniejszej.

Zamawiający wskazał, że zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych zatrzymanie

wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp możliwe jest nie tylko w przypadku bierności

wezwanego wykonawcy, gdy w ogóle nie składa on dokumentu lub oświadczenia

wskazanego w wezwaniu, lecz również kiedy wykonawca składa dokument lub

oświadczenie, z którego nie wynika potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków

udziału w postępowaniu lub spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.

I. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 okt 12 Pzp w zw. z 26 ust. 3 i 4 Pzp w ZW. z art. 7

ust. 1 Pzp, poprzez bezwzględne potraktowanie Odwołującego, nieuwzględnienie specyfiki

zamówienia oraz wykonawców i formalne wykluczenie Odwołującego, pomimo, że złożył on

Jednolite Europejskie Dokumenty Zamówienia w odpowiedzi na bardzo krótki wyznaczony

termin ich uzupełnienia, które mogły dać Zamawiającemu podstawę do dalszych wyjaśnień,

względnie uzupełnienia

Dnia 14.2.2017 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do

złożenia jednolitych dokumentów w celu zbadania podstaw wykluczenia i spełnienia

warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący stanowi strukturę złożoną z małych firm rodzinnych prowadzonych

w formie jednoosobowej działalności gospodarczej, zatrudniających co najwyżej po kilka

9

osób oraz zajmujących się wykonywaniem nieskomplikowanych usług leśnych. Są to, co

prawda, podmioty profesjonalne, lecz wyłącznie w zakresie swojej działalności zawodowej, tj.

usług leśnych. Konsorcjanci - G.K., D.K. oraz T.K. - w razie uzyskania zamówienia osobiście

będą brali udział w jego realizacji wraz z innymi osobami wskazanymi w jednolitych

dokumentach. Co szczególnie istotne - Konsorcjanci nie posiadają przygotowania

prawniczego.

Tymczasem Jednolity Europejski Dokument Zamówienia stanowi stosunkowo nowy

dla wykonawców i skomplikowany dokument, sformułowany przez ustawodawcę w taki

sposób, że pozostawia wiele wątpliwości interpretacyjnych co do sposobu jego wypełnienia.

Co więcej, sama instrukcja wypełnienia JEDZ opublikowana przez Urząd Zamówień

Publicznych jest dokumentem niekiedy niejednoznacznym, liczy około 86 stron. Powyższe

okoliczności powodują, że prawidłowe wypełnienie jednolitego dokumentu wymaga od

podmiotu specjalistycznej wiedzy, biegłości w przepisach z zakresu zamówień publicznych.

Osoba, która przeszła niezbędne przeszkolenie i dba od strony biurowej o powyższe - Pani

K.K. - przygotowała Jednolite Europejskie Dokumenty Zamówienia do wydruku Panu D.K.

Pan D.K. - myślał, że pozostawione pliki na pulpicie stanowią ostateczne wersje Jednolitych

Europejskich Dokumentów Zamówienia, gdyż były w nich wskazane - zarówno zasoby

ludzkie jak i zasoby narzędziowe, były one wypełnione.

Co istotne - Konsorcjum K. - składało ofertę na dwa pakiety, co dodatkowo

komplikowało proces należytego przygotowania jednolitych dokumentów oraz, że

Zamawiający wyznaczył wyjątkowo krótki termin - niecałe dwa dni robocze.

Należy zaznaczyć, że pomimo wyżej przedstawionych okoliczności Odwołujący -

członkowie konsorcjum - we wszystkich jednolitych dokumentach wypełnili sekcję /alfa/ tj.

oświadczyli, że spełniają wszystkie warunki udziału w postępowaniu. Odnośnie

potwierdzenia warunków udziału, nawet przy uwzględnieniu, że powinien przeczytać to co składa i podpisuje - Pan D.K. - czytając wydrukowane JEDZ, miał przekonanie,

że są

prawidłowe, tj., że wymienienie wszystkich elementów - jest przykładowe a istotne jest

wypełnienie oświadczenia, że wykonawcy spełniają wszystkie warunki udziału w

postępowaniu. Z powyższego wynika, że Odwołujący, pomimo niesprzyjających okoliczności,

składając jednolite dokumenty działał w dobrej wierze. Przede wszystkim - działał w błędzie,

że składa prawidłowe Jednolite Europejskie Dokumenty Zamówienia.

Wydaje się, że w takiej sytuacji decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego

na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z postępowania była bardzo surowa i raczej

przedwczesna. Cechowała się formalizmem charakteryzującym składanie i uzupełnianie

DOKUMENTÓW, a nie składanie i uzupełnianie SKOMPLIKOWANYCH OŚWIADCZEŃ.

Każde oświadczenie ma 18 stron, tych oświadczeń było 6. Należy zadać pytanie - czy ocena

Zamawiającego nie była zbyt surowa i czy powinien zastosować wprost analogię do

10

dotychczasowych zasad odnoszących się do uzupełniania dokumentów lub jedno-

dwustronicowych oświadczeń.

Zamawiający zdając sobie sprawę z kwalifikacji Odwołującego w zakresie

wypełniania jednolitych dokumentów powinien był zastanowić się, czy nie wezwać

Odwołującego do uzupełnienia JEDZ lub do wyjaśnienia całej sytuacji, wskazując przy tym

wszystkie wykryte przez siebie nieprawidłowości, tj. dotyczące:

- zgodnej z SIWZ ilości osób, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie

dopuszczające do pracy z pilarką (część VI lit. C pkt 6 JEDZ),

- zgodnej z SIWZ ilości osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami

chemicznymi (część VI lit. C pkt 6 JEDZ) oraz

- zgodnej z SIWZ ilości ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do

zrywki drewna dłużycowego, stosowego oraz pługów do przygotowania (część VI lit. C pkt 6

JEDZ).

W kontekście zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp przez Zamawiającego należy wskazać,

że po nowelizacji wprowadzono możliwość wzywania do wyjaśnień na podstawie tego

przepisu. Powoduje to, że Zamawiający, właśnie w takich sytuacjach, powinien uwzględniać

indywidualne aspekty postępowania, samych wykonawców, a także treść wyjaśnień. W tym

zakresie zasadne wydaje się rozstrzygnięcie czy w takich przypadkach zasada

jednokrotnego wzywania do uzupełnienia jest zasadą bezwzględną i odnosi się zarówno do

dokumentów potwierdzających oświadczenie, jak i do samego Jednolitego Europejskiego

Zamówienia, w którym można popełnić wiele błędów. W tym kontekście należy zwrócić

uwagę na postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 172/17 zakończone wydaniem wyroku

w dniu 10.1.2017 r. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono

odwołanie na wybór wykonawcy, który SAMODZIELNIE kilkukrotnie uzupełniał dokument

JEDZ, a pomimo to Krajowa Izba. Odwoławcza uznała, że nie podlega on wykluczeniu, bowiem uzupełnienie dotyczyło za każdym razem innego zakresu.

Biorąc powyższe pod uwagę należy uznać, że Zamawiający, zamiast wykluczać

Odwołującego z postępowania, powinien był w pierwszej kolejności wezwać go do

uzupełnienia jednolitych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wskazując w sposób

precyzyjny, w jaki sposób dokumenty powinny być uzupełnione. Wykluczenia Odwołującego

z postępowania w przedstawionym stanie faktycznym stanowi rażące naruszenie przepisów

ustawy.

II. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 okt 12 PZP W ZW. Z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, poprzez

wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na uzupełnienie Jednolitych Europejskich Dokumentów

Zamówienia i nieumożliwienie wykazania sie spełnianiem warunków w postępowaniu, przez

brak wezwania do wyjaśnienia powyższej sytuacji

11

W przedmiotowym stanie faktycznym znamienne jest, że Zamawiający wyznaczył

Odwołującemu niezwykle krótki termin na uzupełnienie jednolitych dokumentów każdego

z konsorcjantów. Wezwanie Zamawiającego jest datowane na dzień 14.02.2017 r.

Odwołujący otrzymał wezwanie 14.02.2017 r. o godz. 10.57 i 11.52. Zgodnie z wezwaniem -

uzupełnienia należało dokonać do dnia 16.02.2017 r. do godz. 10.00. W rezultacie - czas na

uzupełnienie dokumentów JEDZ - bardzo obszernych i skomplikowanych - wynosił jedynie

kilkanaście godzin roboczych. Jeden Jednolity Europejski Dokument Zamówienia zawiera 18

stron, wezwanie dotyczyło 6 (sześciu) takich dokumentów - i było skierowane do podmiotu,

który zajmuje się osobiście usługami leśnymi.

Czas, jaki otrzymał Odwołujący - spowodował, że D.K. nie miał możliwości

szczegółowego zweryfikowania Jednolitych Europejskich Dokumentów Zamówienia jakie

wydrukował z kopii roboczych, działając w dobrej wierze.

Zamawiający, w tak szczególnej sytuacji, w jakiej postawił Odwołującego, dokonując

analizy złożonych uzupełnień, powinien uwzględnić możliwości, jakie przyznaje mu obecnie

ustawa Pzp.

Należy z daleko idącą ostrożnością traktować automatyczne analogiczne zasady

takie jak „jednokrotność uzupełnienia" w odniesieniu do Jednolitych Europejskich

Dokumentów Zamówienia, w przypadku, gdy dotychczas dotyczyły one dokumentów

potwierdzających, które z zasady miały 1-2 strony.

III. Zarzut naruszenia art. 46a ust. 4 w zw. z art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zatrzymanie

wadium z uwagi na niezłożenie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału

w postępowaniu, w sytuacji gdy Odwołujący, działając w dobrej wierze, złożył dokumenty,

w jego ocenie potwierdzające spełnianie warunków udziału, a Zamawiający nie uwzględnił i

nie rozważył całej sytuacji w kontekście zasadności zatrzymania wadium, tj. krótkiego czasu,

specyfiki zamówienia i wykonawców tj. firm rodzinnych osobiście wykonujących usługi leśne oraz nie próbował wyjaśnić okoliczności sytuacji.

Zamawiający bezpodstawnie dokonał zatrzymania wadium Odwołującego w oparciu

o art. 46 ust. 4a Pzp. Podejmując decyzję o zatrzymaniu wadium Zamawiający nie

uwzględnił m.in. następujących okoliczności:

a) Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia jednolitych dokumentów -

pomimo niezwykle krótkiego, niespełna dwudniowego terminu - uzupełnił żądane przez

Zamawiającego dokumenty

Tymczasem - przesłanką zatrzymania wadium określoną w art. 46 ust. 4a Pzp jest

„nie złożenie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w

art. 25 ust. 1” lub „niezłożenie oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1”. Żadna z tych

sytuacji nie zaszła w przypadku Odwołującego - Odwołujący pomimo niezwykle krótkiego

terminu na uzupełnienie - wydrukował Jednolite Europejskie Dokumenty Zamówienia już

12

następnego dnia po wezwaniu a ponadto sporządził pismo przewodnie do uzupełnienia,

a 16.02.2017 r. złożył w siedzibie Zamawiającego uzupełnione dokumenty. Odwołujący

w tym zakresie odwołał się do orzecznictwa Izby i wskazał, że z orzecznictwa wynika, iż

w świetle literalnego brzmienia ww. przepisu jedynie niezłożenie dokumentów lub

oświadczeń uprawnia Zamawiającego do zatrzymania wadium (tak wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 19.11.2010 r., sygn. akt KIO 2413/10).

Zdaniem Odwołującego, co jest także zgodne z oceną Izby, Zamawiający nie ma

prawa zatrzymać wadium, jeżeli wykonawca uzupełnił dokumenty, tudzież oświadczenia,

a w ocenie Zamawiającego nie potwierdzają one spełniania warunków udziału w

postępowaniu (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20.10.2010 r., sygn. akt KIO

2190/10).

b) Odwołujący działał z zamiarem uzyskania zamówienia

Ratio legis wprowadzenia do ustawy Pzp art. 46 ust. 4a było zapobiegnięcie zmowom

przetargowym - nieuczciwym praktykom wykonawców polegających na świadomym

i celowym nieuzupełnianiu dokumentów przez wykonawcę, którego oferta była

najkorzystniejsza pod względem kryteriów oceny ofert w celu uzyskania zamówienia przez

innego droższego wykonawcę, pozostającego w zmowie ż wykonawcą wezwanym do

uzupełnienia (tak wyrok SO Łódź z dnia 27-10-2016, sygn. akt III Ca 1230/16; wyrok SA

Szczecin z dnia 29-09-2014, sygn. akt I ACa 372/14).

Tymczasem Odwołujący od początku działał i działa w celu uzyskania

przedmiotowego zamówienia. Świadczy o tym m.in. reagowanie na wszelkie wezwania

Zamawiającego. Dokonując uzupełnienia jednolitych dokumentów w dniu 16.02.2017 r.

Odwołujący działał również w dobrej wierze, bowiem złożył dokumenty, które w jego ocenie

potwierdzały spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

c) Skutkiem zatrzymania wadium będzie pokrzywdzenie rodzinnej firmy W wyniku zatrzymania wadium dojdzie do pokrzywdzenia Odwołującego - konsorcjum

trzech firm rodzinnych - dla których kwota wniesionego wadium - w pakietach III i IV łącznie

89 000 zł - jest kwotą istotną. Zatrzymanie wadium może wpłynąć na kondycję finansową

Odwołującego. Wykonawca nie będzie mógł przeznaczyć zatrzymanych środków zarówno

na: bieżącą działalność, jak też na inwestycje. Może to doprowadzić do osłabienia zdolności

konkurencyjnej Odwołującego na rynku usług leśnych, w tym również w przyszłych

potencjalnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

d) Zamawiający nie uwzględnił, że może wyjaśnić dlaczego doszło do takiego a nie

innego uzupełnienia. Posiadał wiedzę wynikającą z telefonu w dniu 16 lutego 2017r. do Pana

G.K., że jest on na wyjeździe poza granicami kraju. Posiadał wiedzę, że Pan D.K. zajmuje

się tym na miejscu.

13

Należy zadać pytanie - czy Zamawiający powinien działać automatycznie ? Czy nie

powinien sprawdzić, dlaczego Jednolite Europejskie Dokumenty Zamówienia są

niedokończone ?

Ponowne wezwanie oraz wyjaśnienie przedmiotowej sytuacji byłoby zgodne zarówno

z celem przepisów art. 46a jak również art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, gdyż przepisy nie zostały

stworzone po to, aby bezwzględnie eliminować wykonawców w każdy przypadku

niedociągnięcia i karnie zatrzymywać im wadium, ale po to, aby wybierać wykonawców

zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania, przy uwzględnieniu

INDYWIDUALNEJ charakterystyki danego rynku i postępowania.

Wreszcie na koniec Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie uwzględnił czasu, jaki

pozostawił na uzupełnienie ofert o Jednolite Europejskie Dokumenty Zamówienia

Odwołującemu.

Z uwagi na powyższe wnoszono jak na wstępie.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych

w postępowaniu, wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, dokumentów załączonych

do stanowisk pisemnych, stanowisk i oświadczeń Stron postępowania

zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,

co następuje:

Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała

odwołanie na rozprawę.

Ustalono dalej, że Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny,

w tym wykluczenie Odwołującego i odrzucenie jego oferty, w konsekwencji zaś zatrzymanie

wadium wniesionego przez Odwołującego, a także potencjalne stwierdzenie naruszenia

w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania

zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania

zamówienia z uwagi na okoliczność, że oferta Odwołującego oceniona byłaby jako

najkorzystniejsza przy ustalonych kryteriach oceny ofert. Wypełnione zostały zatem

materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1

ustawy Pzp.

14

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której przedstawiając

obszerną argumentację prawną wnosił o jego oddalenie w całości.

Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden inny wykonawca.

Na podstawie akt postępowania ustalono, że oferta Odwołującego była

najkorzystniejsza dla pakietów 3 i 4. Po otwarciu ofert, Zamawiający prowadząc

postępowanie w procedurze odwróconej, dokonał badania czy wykonawca, który złożył

najkorzystniejszą ofertę nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu.

W ofercie Odwołującego we wszystkich pakietach brakowało JEDZ dla członków

konsorcjum. W związku z tym, Zamawiający w dniu 14 lutego 2017 roku, na podstawie

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał wyznaczonego pełnomocnika konsorcjum do złożenia

dokumentów do dnia 16 lutego 2017 roku. W wyznaczonym dniu Odwołujący złożył

wymagane dokumenty i oświadczył, że są one aktualne i potwierdzały brak podstaw do

wykluczenia na dzień składania ofert. Zamawiający zbadał uzupełnione dokumenty

i stwierdził, że nie potwierdzają one warunków udziału w postępowaniu, wobec czego

wykonawca podlega wykluczeniu, o czym zawiadomiono Odwołującego w dniu 2 marca

2017 roku. Z informacji wynikało, że wykonawca nie potwierdził spełniania warunku udziału

w postępowaniu w zakresie posiadania odpowiedniej zdolności technicznej lub zawodowej

w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz potencjału technicznego.

Nieprawidłowości dotyczyły części IV lit. C wiersz 6 JEDZ oraz części IV lit. C wiersz

dziewiąty 9. W ocenie Zamawiającego wykonawca podlegał wykluczeniu na podstawie art.

24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Zamawiający, działając na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp

poinformował Odwołującego o zatrzymaniu wadium z uwagi na niezłożenie z przyczyn

leżących po stronie Odwołującego, dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia skład orzekający Izby stwierdził, że

odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że ocena dokonana przez Zamawiającego, w tym

wniosek, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu poprzez

złożenie odpowiednich dokumentów, była prawidłowa.

Podkreślenia wymaga fakt, iż to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, iż

spełnia warunki udziału w postępowaniu. To ten podmiot zobowiązany jest do dołożenia

15

należytej staranności w przygotowaniu odpowiednich dokumentów składających się na

ofertę, aby spełniały wymogi przepisów i wymagań SIWZ, a także potwierdziły, że spełnione

zostały określone wymagania i ustalone warunki udziału w postępowaniu.

Izba podziela stanowisko zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie, iż nie jest

możliwe ponowne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów JEDZ. Wykonawca

zobowiązany jest do złożenia tych dokumentów razem z ofertą. W wyjątkowych

przypadkach, jeżeli wykonawca nie złożył odpowiednich dokumentów lub oświadczeń, są

one niekompletne lub zawierają błędy, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp daje takiemu wykonawcy

możliwość zweryfikowania poprawności spełniania warunków podmiotowych

w postępowaniu. W prowadzonym postępowaniu Zamawiający zastosował wspomnianą

regulację prawną, biorąc pod uwagę okoliczność, że oferta konsorcjum nie zawierała

dokumentów JEDZ dla wszystkich członków tego konsorcjum. Zamawiający skierował do

konsorcjum wezwanie wskazują jakie braki posiada oferta. Wykonawca w wyznaczonym

terminie, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, dane formularze (wypełnione

i podpisane) złożył. Okolicznością podlegającą ocenie Zamawiającego była zatem sytuacja,

czy uzupełnione na wezwanie dokumenty potwierdzają spełnianie warunków udziału

w postępowaniu przez konsorcjum Odwołującego. Jak się okazało złożone egzemplarze

JEDZ nie były wypełnione prawidłowo i nie potwierdzały ustalonych warunków. Odwołujący

sam przyznał, że doszło do pomyłki przy drukowaniu dokumentów i ich wydruku

z niewłaściwego folderu. Tym samym, ponowne zastosowanie przez Zamawiającego art. 26

ust. 3 ustawy Pzp prowadziłoby do uprzywilejowanego traktowania Odwołującego

i stworzenia dla tego wykonawcy ponownej możliwości naprawienia pierwotnego błędu

w postaci niezałączenia do oferty formularzy JEDZ, na podstawie których Zamawiający

oceniał zdolność poszczególnych wykonawców do prawidłowej realizacji zamówienia.

Niewątpliwie treść i sposób skonstruowania formularzy JEDZ w zakresie prostoty wypełnienia takiego druku odbiega od stosowanych uprzednio przed nowelizacją 2016 roku

ustawy jednostronicowych formularzy zawierających kilkuwersowe oświadczenia

wykonawcy. Jednakże od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, jako

podmiotu profesjonalnie prowadzącego działalność gospodarczą, można i należy wymagać

określonego poziomu staranności. Izba nie neguje okoliczności, iż konsorcjum Odwołującego

tworzą małe firmy rodzinne, ale jak słusznie zauważył Zamawiający, przepisy ustawy Pzp

nakładają obowiązek równego traktowania wykonawców, bez względu na sposób i wielkość

prowadzenia działalności, co zapewniać ma zachowanie zasady uczciwej konkurencji przez

jednakowe traktowanie wszystkich podmiotów starających się o dane zamówienie.

Odwołujący jest stałym uczestnikiem rynku zamówień publicznych, ubiega się o zamówienia

w różnych nadleśnictwach, zatem trudności personalno-organizacyjne przy prowadzeniu

16

działalności gospodarczej nie są powodem, dla którego można byłoby traktować taki podmiot

w sposób uprzywilejowany.

W ocenie Izby niemożliwe było także zastosowanie regulacji art. 26 ust. 4 ustawy

Pzp. W określonych przypadkach Zamawiający może żądać od wykonawcy wyjaśnień

odnośnie złożonych dokumentów i oświadczeń. Aby jednak możliwe było wezwanie do

złożenia wyjaśnień, muszą istnieć wątpliwości co do treści dokumentów. W przedmiotowym

postępowaniu takich wątpliwości Zamawiający nie mógł mieć. Złożone bowiem na wezwanie

dokumenty nie potwierdzały ustalonych warunków, które miał spełniać wykonawca

ubiegający się o dane zamówienie. Natomiast przyczyny, z powodu których doszło do takiej

sytuacji, pozostają poza sferą działania i zainteresowania Zamawiającego.

Nie można również pominąć faktu, iż oświadczenia potwierdzające brak podstaw do

wykluczenia wykonawcy i spełnianie warunków udziału w postępowaniu winny być złożone

przez każdego wykonawcę zainteresowanego uzyskaniem danego zamówienia już z ofertą,

w pierwotnie wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. W przypadku zaś postępowań,

w których wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp potwierdzeniem tych zasad jest złożenie oświadczeń

w formie Jednolitych Europejskich Dokumentów Zamówienia. Wykonawcy już zatem

w momencie składania oferty powinni być gotowi do wypełnienia tego obowiązku. Tylko

w sytuacjach wyjątkowych, określonych w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, możliwe jest późniejsze

skorygowanie lub uzupełnienie brakujących dokumentów. Taka szansa została

Odwołującemu w przedmiotowym postępowaniu stworzona. Jednocześnie zauważyć należy,

iż przepis ten nie daje możliwości wielokrotnego wzywania do uzupełnienia lub poprawienia

tych samych dokumentów w ramach jednakowej badanej kwestii. Wykonawca miał

możliwość naprawienia niedociągnięć swojej oferty, w wyznaczonym terminie złożył

brakujące dokumenty, niestety okazały się one nie potwierdzać braku postaw do wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ponowne wezwanie tego samego

wykonawcy do poprawienia błędów w tym samym dokumencie, w ocenie Izby, stawiałoby go

w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do pozostałych uczestników postępowania, którzy

złożyli kompletne oferty w pierwotnie wyznaczonym terminie. Dostrzeżenia niewątpliwie

wymaga, że sposób uzupełnienia dokumentów przez wykonawcę jest wynikiem

niezawinionego działania jednego z członków konsorcjum i przypadkiem losowym,

związanym z wyjazdem osoby, która przygotowywała dokumenty do oferty i nie była obecna

na miejscu po otrzymaniu przez Odwołującego wezwania do uzupełnienia dokumentów.

Jednakże nie jest to powód, dla którego Odwołujący winien być traktowany w jakiś

szczególny sposób. Zamawiający umożliwił wykonawcy naprawienie i skorygowanie błędów

oferty, jednakże to wykonawca nie dołożył wszelkiej staranności celem wypełnienia tego

obowiązku w sposób prawidłowy, choć jego działania nie noszą charakteru zawinionego.

17

Co do wyznaczenia zbyt krótkiego terminu na uzupełnienie dokumentów, to ponownie

podkreślić należy, iż formularze JEDZ dla poszczególnych członków konsorcjum winny być

złożone razem z ofertą. Zatem w tej dacie powinny być odpowiednio wypełnione i podpisane.

Oznacza to, że wyznaczenie 2 dniowego okresu na uzupełnienie takich dokumentów Izba

uznała za wystarczające. Jest to bowiem termin wystarczający do przedłożenia

prawidłowych dokumentów Zamawiającemu. Termin ten nie może być rozumiany jako termin

wykorzystany do tworzenia tych dokumentów. Być może gdyby dane dokumenty zawierały

błędy, a osoby które miałby je podpisać byłyby nieobecne, uzasadniałoby to możliwość

wydłużenia danego terminu. W sytuacji jednak braku podstawowego dokumentu w ofercie,

2 dni było terminem odpowiednim na prawidłową reakcję ze strony wykonawcy, który na taką

okoliczność powinien być przygotowany z momentem upływu terminu składania ofert.

Konkludując, Zamawiający prawidłowo zdecydował o wykluczeniu Odwołującego

z postępowania, w sytuacji gdy ten nie potwierdził spełniania warunków udziału

w postępowaniu.

Odnośnie możliwości zatrzymania przez Zamawiającego wadium, skład orzekający

Izby uznał, iż działania Zamawiającego miały nieprawidłowy charakter, co jednak nie

prowadziło do uwzględnienia odwołania. W sytuacji takiej wykonawca ostatecznie nie

uzyskałby zamówienia, ponieważ nie potwierdził spełniania warunków udziału

w postępowaniu. Zgodnie zaś z dyspozycją art.192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia

odwołanie w razie stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy mającego istotny lub

mogącego mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W tym przypadku takiego wpływu się

nie dopatrzono.

Zgodnie ze znowelizowaną treścią art. 46 ust. 4a ustawy Pzp Zamawiający

zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył

oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1,

oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na

poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości

wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Wykonawca może zatem uchronić się przed zatrzymaniem jego wadium wyłącznie

w przypadku, gdy udowodni, iż nie uzupełnienie wskazanych przez zamawiającego

dokumentów wynikało z przyczyn nieleżących po jego stronie (arg. art. 46 ust. 4a in fine).

Art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, z uwagi na jego restrykcyjny charakter, powinien być

interpretowany w sposób ścisły. Należy zatem podkreślić, iż obowiązek Zamawiającego

zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp nie zachodzi w przypadku, gdy

niezłożenie przez wykonawcę żądanych przez zamawiającego dokumentów, na podstawie

18

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp było następstwem okoliczności, na które obiektywnie rzecz

ujmując, przy dochowaniu należytej staranności, wykonawca nie miał i nie mógł mieć

wpływu. Tak więc przesłanka do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy

Pzp zachodzi wyłącznie w przypadku zawinionego zaniechania złożenia żądanych

dokumentów przez wezwanego wykonawcę. Pogląd ten został zaprezentowany przez

Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 23 stycznia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 62/09),

w którym stwierdziła, iż „możliwość zatrzymania wadium następuje jedynie w braku

udowodnienia przez wykonawcę, że niezłożenie dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1

ustawy PZP lub pełnomocnictw, nastąpiło bez jego winy, ma zatem charakter względny”.

W przedmiotowym postępowaniu Izba w działaniu Odwołującego nie dopatrzyła się

zawinionego działania lub zaniechania. Złożenie nieprawidłowych dokumentów, w wyniku

reakcji na wezwanie Zamawiającego było spowodowane czynnikami losowymi, działanie

i zachowanie Odwołującego nie nosiło charakteru celowego wprowadzenia Zamawiającego

w błąd, czy też celowego uniemożliwienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty

Odwołującego. Jak podkreślał w odwołaniu sam Odwołujący, dopiero po otrzymaniu

zawiadomienia o wykluczeniu z postępowania zorientował się on, że na wezwanie zostały

wydrukowane i złożone Zamawiającemu niewłaściwe pliki. Pamiętając o tym, że wyznaczony

przez Zamawiającego termin na uzupełnienie był bardzo krótki oraz wymaganą formę

uzupełnienia dokumentów, Odwołujący w ocenie składu orzekającego Izby dołożył

staranności w dostarczeniu Zamawiającemu dokumentów, w jego ocenie i przeświadczeniu

prawidłowych.

Reasumując, z powodów opisanych w pierwszej części uzasadnienia odwołanie

w zakresie rozpoznawanym podlegało oddaleniu.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 ustawy

Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238 ze zmianami), tj. stosownie do wyniku postępowania, przyznając koszty zastępstwa

procesowego oraz koszty noclegu na wyznaczoną rozprawę w dniu 3 kwietnia 2017 roku

Stronie Zamawiającej. Izba nie uwzględniła kosztów związanych z dojazdem (2x 1885,10 zł)

i noclegiem (196,00 zł) w dniu 30 marca 2017 roku uznając je za koszty nieuzasadnione w

związku z celowym dochodzeniem i obroną przysługujących Stronie praw. W ocenie Izby

koszty związane z dojazdem na wyznaczone terminy posiedzenia i rozprawy nie zostały

przez Zamawiającego wykazane jako rzeczywiście poniesione. Strona przedłożyła jedynie

19

zestawienie tych kosztów zatytułowane „rachunek”, nie przedstawiła i nie udowodniła, iż

koszty w takiej wysokości zostały poniesione (rachunki za paliwo, wysokość stawki

jednostkowej wozokilometra dla samochodu służbowego).

Przewodniczący:

20