KIO 1187/19

Sygn. akt: KIO 1187/19

Sygn. akt: KIO 1199/19

Sygn. akt: KIO 1201/19

Krajowa Izba Odwoławcza

WYROK

z dnia 19 lipca 2019 r.

- w składzie:

Przewodniczący: Danuta Dziubińska

Członkowie: Anna Chudzik

Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 i 18 lipca 2019 r. odwołań wniesionych do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2019 r. przez wykonawców:

A. Remondis sp. z o.o., ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa ( KIO 1187/19),

B. W. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „BYŚ” W. B., ul. Arkuszowa

43, 01-934 Warszawa (KIO 1199/19),

C. J. Z., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PPHU Lekaro J. Z., Wola Ducka

70A, 05-408 Glinianka (KIO 1201/19)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo

Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01-161 Warszawa

przy udziale:

A. Wykonawcy: Remondis sp. z o.o., ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa, zgłaszającego

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

w sprawach KIO 1199/19 i 1201/19,

B. Wykonawcy: W. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „BYŚ” W. B., ul.

Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie KIO 1187/19

C. Wykonawcy: J. Z., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PPHU Lekaro J.

Z., Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka zgłaszającego swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawach KIO 1187/19 i

1199/19,

orzeka:

I. Sygn. akt KIO 1187/19:

1. Umarza postepowanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu pkt III ppkt 1

lit. b, pkt III ppkt 2 lit. c,d,e,g oraz w pkt III ppkt 3 lit. c,d,e,f,g,h;

2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;

3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Remondis sp. z o.o., ul. Zawodzie 18,

02-981 Warszawa, i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania;

3.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego - Miejskie

Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01-

161 Warszawa kwotę 3 600, 00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Sygn. akt KIO 1199/19:

1. Oddala odwołanie;

2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego: W. B., prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą „BYŚ” W. B., ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania.

2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego - Miejskie

Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01-

161 Warszawa kwotę 3 600, 00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

III. Sygn. akt KIO 1201/19:

1. Oddala odwołanie;

2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego: J. Z. prowadząca działalność

gospodarczą pod firmą PPHU Lekaro J. Z., Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka, i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu

od odwołania;

2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo

Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01-161 Warszawa kwotę

3 600, 00 zł ( słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu

kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ....................................

Członkowie: ....................................

Sygn. akt: KIO 1187/19

Sygn. akt: KIO 1199/19

Sygn. akt: KIO 1201/19

Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o. (dalej:

„Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm., dalej „ustawa Pzp” lub „p.z.p.”)

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.:

„Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego

Warszawy”, nr ref.: DZA.ZOZ.27.20.20I9.LK.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 14 czerwca 2019 r., numer: 277635- 2019-PL. Specyfikacja istotnych

warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej

Zamawiającego w tym samym dniu.

W dniu 24 czerwca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostały złożone

odwołania wobec treści SIWZ przez wykonawców: Remondis sp. z o.o., dalej: „Odwołujący

Remondis” (KIO 1187/19), W. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „BYŚ” W.

B., dalej „Odwołujący BYŚ” (KIO 1199/19), PPHU Lekaro J. Z., dalej: „Odwołujący Lekaro”

(KIO 1201/19).

Sygn. akt KIO 1187/19

Odwołujący Remondis zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 91 ust. 1, ust. 2, ust. 2d i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

opisanie kryterium oceny ofert - „gwarantowany przez Wykonawcę poziom recyklingu i

przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych:

papieru metali, tworzyw sztucznych i szklą” (pkt 20.1 SIWZ):

a) w zakresie zagospodarowania odpadów z grupy „A” (tj. Zadań 1 (1 A), 3 (2A), 5(3A), 7

(4A), 9 (5A), 11 (6A), 13 (7A), 15 (8A), 17 (9A)) w sposób nadmierny i nieadekwatny,

gdyż nie jest możliwe osiągnięcie dla tych rodzajów odpadów wymaganego przez

Zamawiającego minimalnego gwarantowanego przez wykonawcę w okresie realizacji

usługi poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji

odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła na poziomie nie

niższym niż 55%, a tym bardziej poziomu wyższego niż minimalny poziom wymagany

przez Zamawiającego;

b) w zakresie zagospodarowania odpadów z grupy „B” (tj. Zadań 2 (1B), 4 (2B), 6 (3B), 8

(4B), 10 (5B), 12 (6B), 14 (7B), 16 (8B), 18 (9B)) w sposób nadmierny i nieadekwatny,

gdyż Zamawiający wymaga zagwarantowania przez Wykonawcę w okresie realizacji

przedmiotu zamówienia minimalnego poziomu recyklingu i przygotowania do

ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali,

tworzyw sztucznych i szkła na poziomie nie niższym niż 55%, w sytuacji gdy zgodnie z

Załącznikiem do rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie poziomów recyklingu,

przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji

odpadów komunalnych z dnia 14 grudnia 2016 r. (Dz.lk z 2016 r. poz. 2167, dalej:

„Rozporządzenie”) wymagany poziom recyklingu i przygotowania do ponownego

użycia dla tych frakcji odpadów w 2020 roku wynosi 50%.

2. art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu

zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzgledniający

wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz

oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, a także w sposób utrudniający

uczciwą konkurencję, w zakresie w jakim Zamawiający:

a) w pkt 31 części II SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) sformułował

wymóg zgodnie z którym minimalny gwarantowany przez wykonawcę w okresie

realizacji usługi poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia

następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i

szkła nie może być niższy niż 55%, w sytuacji gdy określony w załączniku do

Rozporządzenia wymagany poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia

dla tych frakcji odpadów w 2020 roku wynosi 50%, a jednocześnie brak jest

uzasadnienia dla nakładania na wykonawców konieczności osiągnięcia wyższych

poziomów recyklingu niż określone w Rozporządzeniu;

b) nie uregulował w SIWZ, OPZ ani IPU procedury postępowania w sytuacji, gdy

deklarowany przez podmiot przekazujący wykonawcy odpady do zagospodarowania

rodzaj dostarczanych odpadów, istotnie odbiega od odpadów rzeczywiście

dostarczonych przez ten podmiot, co może uniemożliwić wykonawcy osiągniecie

wymaganego przez Zamawiającego minimalnego poziomu recyklingu i przygotowania

do ponownego użycia oraz uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia;

c) w pkt 4 OPZ i w pkt 27 OPZ Zamawiający określił odpowiednio maksymalne i minimalne

planowane ilości odpadów komunalnych do zagospodarowania w 2020 r. z podziałem

na zadania i grupy, ale bez podziału i przypisania maksymalnych ilości odpadów dla

poszczególnych frakcji w strumienia odpadów dla danej grupy, a w pkt 12 OPZ określił

szacowany procentowy udział rodzajów odpadów w strumieniu przewidzianym do

zagospodarowania w 2020 r. zastrzegając jednak przy tym, że wspominane dane

stanowią dane szacunkowe, które nie mogą stanowić podstawy do jakichkolwiek

roszczeń wykonawcy, co uniemożliwia wykonawcom należyte oszacowanie kosztów

realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a także zobowiązanie się

przez wykonawcę do osiągnięcia określonych poziomów recyklingu;

d) w pkt 11 OPZ zakwalifikował do grupy odpadów „A” odpadów bio - odpady kuchenne

z gospodarstw domowych, z wyłączeniem odpadów pochodzenia zwierzęcego oraz

tłuszczy, sklasyfikowanych kodem ex 20 01 08 - explicite odpady kuchenne ulegające

biodegradacji;

e) w pkt 19 OPZ dopuszcza możliwość zmiany instalacji do zagospodarowania wskazanej

przez wykonawcę w dołączonym do oferty oświadczeniu potwierdzającym miejsce

zagospodarowania odpadów, pod warunkiem akceptacji nowej instalacji i na

uzgodnionych z nim warunkach, bez jednoczesnego doprecyzowania w ciągu jakiego

okresu dokona akceptacji wskazanej przez wykonawcę instalacji i o jakiego rodzaju

warunki, które mają zostać uzgodnione z Zamawiającym chodzi (analogiczne

postanowienie zostało zamieszczone w §2 ust. 7 IPU dla odpadów z grupy „A” i

odpowiednio w §2 ust. 6 IPU dla odpadów z grupy „B”);

f) w pkt 21 OPZ wskazuje, że przyjęcie odpadów objętych przedmiotem zamówienia

będzie potwierdzone przez wykonawcę w każdym miesiącu realizacji zamówienia

zbiorczą kartą przekazania odpadu, bez jednoczesnego doprecyzowania w jakim

terminie Zamawiający przekaże wykonawcy zbiorczą kartę przekazania odpadu w celu

jej potwierdzenia;

g) zgodnie z pkt 24 OPZ wprowadził wymóg zgodnie z którym wykonawca zobowiązany

jest do przyjęcia i umożliwienia rozładunku dostarczonych odpadów objętych

przedmiotem zamówienia bez konieczności oczekiwania na wjazd i rozładunek

odpadów (czyli w czasie do 15 minut), bez jednoczesnego doprecyzowania w jaki

sposób będą kwalifikowane przypadki niezależne od wykonawcy, których nie można

przewidzieć (np. awaria instalacji, awaria wagi, inne przyczyny losowe) (analogiczne

postanowienie zostało zamieszczone w §2 ust. 12 IPU dla odpadów z grupy „A” i

odpowiednio w §2 ust. 11 IPU dla odpadów z grupy „B”);

h) w pkt 34 ppkt 2) OPZ, wskazał, że integralną część sprawozdań kwartalnych stanowią

m.in. potwierdzone za zgodność z oryginałem karty przekazania odpadów (KPO) bez

jednoczesnego doprecyzowania czy Zamawiający będzie dopuszczał przedstawienia

KPO, które nie zostały podpisane przez wszystkie podmioty wymienione w KPO, a

jedynie przez wykonawcę;

i) w pkt 47 OPZ, niezależnie od innych postanowień zastrzega sobie prawo weryfikacji

masy odpadów przyjętych do instalacji z masą odpadów odebranych z terenu m.st.

Warszawy oraz wskazuje, że w tym zakresie, Zamawiający będzie współpracował i

korzystał z wiedzy m.st. Warszawy, a w przypadku zaistniałych rozbieżności

Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia szczegółowych wyjaśnień

(analogiczne postanowienie zostało zamieszczone w §2 ust. 38 IPU dla odpadów z

grupy „A” i odpowiednio w §2 ust. 37 IPU dla odpadów z grupy „B”);

3. art. 3531 oraz art. 487 §2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14 ust.1 Pzp, art. 29

Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie części V SIWZ - Istotne Postanowienia

Umowy (dalej: „IPU”) dla odpadów z grupy „A” i odpadów z grupy „B” w sposób naruszający

zasady współżycia społecznego, zaburzający wzajemność świadczeń i niegwarantujący

równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim

Zamawiający:

a) w §1 ust. 4 i 5 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio IPU dla odpadów z grupy

„B” zastrzegł po swojej stronie bardzo szerokie uprawnienia kontrolne, w tym w

zakresie zgodności wykonywania przedmiotu umowy z przepisami prawa, sposobu i

prawidłowości utrzymania i eksploatacji instalacji oraz uprawnienie do udziału w

kontroli podmiotów trzecich upoważnionych przez Zamawiającego, zarówno w

odniesieniu do wykonawcy jak i podwykonawcy, w sytuacji gdy Zamawiający nie jest

podmiotem uprawnionym do prowadzenia tak szeroko określonej kontroli, a dodatkowo

jest podmiotem konkurencyjnym w stosunku do wykonawców ubiegających się o

udzielenie zamówienia;

b) w §6 ust. 3 pkt 10 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio §6 ust. 3 pkt 8 IPU dla

odpadów z grupy „B” przewidział karę umowną za stwierdzenie wykonywania

przedmiotu umowy bez aktualnych uprawnień określonych w §2 ust. 16 pkt 2 IPU w

sytuacji, gdy Zamawiający nie jest podmiotem uprawnionym do stwierdzenia, że

wykonawca realizuje przedmiot umowy bez aktualnych uprawnień;

c) w §6 ust. 3 pkt 6 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 ust. 3 pkt 4 IPU dla odpadów z

grupy „B” przewidział rażąco wygórowaną karę umowną za każdy przypadek odmowy

przyjęcia odpadów do instalacji lub punktu przeładunkowego w wysokości aż 0,2%

łącznego wynagrodzenia określonego w §3 ust. 1 powiększonego o podatek od

towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia

kary oraz nie doprecyzował w jakich przypadkach, poza przypadkiem określonym w §6

ust. 3 pkt 12 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 ust. 3 pkt 10 IPU dla odpadów z grupy

„B” uzna, że wykonawca „odmówił przyjęcia odpadów do instalacji

d) w §6 ust. 3 pkt 7 i 8 IPU dla odpadów z grupy „A” oraz w §6 ust. 3 pkt 5 i 6 IPU dla

odpadów z grupy „B” Zamawiający w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny

przewidział kary umowne za uniemożliwienie realizacji uprawnień Zamawiającego

określonych w §1 ust. 4-7 IPU dla odpadów z grupy „A" i odpowiednio §1 ust. 4-6 IPU

dla odpadów z grupy „B” za niezapewnienie w umowach z podwykonawcami realizacji

w/w uprawnień Zamawiającego, które dodatkowo zostały zastrzeżone w rażąco

wygórowanej wysokości;

e) w §6 ust. 3 pkt 11 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 ust. 3 pkt 9 IPU dla odpadów z

grupy „B” w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny określił okoliczności, których

wystąpienie spowoduje, że na wykonawcę zostanie nałożona kara za brak

działającego systemu informatycznego do prowadzenia ewidencji dostarczanych

odpadów objętych przedmiotem zamówienia;

f) w 56 ust. 3 pkt 12 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 ust. 3 pkt 10 IPU dla odpadów z

grupy „B” Zamawiający określił rażąco wygórowaną karę umowną za każdy

stwierdzony przypadek oczekiwania pojazdu powyżej 15 minut na wjazd i rozładunek

odpadów z przyczyn leżących po stronie

Wykonawcy oraz określił, że oczekiwanie pojazdu powyżej 60 minut traktowane będzie

jako odmowa przyjęcia odpadów;

g) w §6 ust. 3 pkt 16 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 ust. 3 pkt 14 IPU dla odpadów z

grupy „B” przewidział rażąco wygórowaną karę umowną za rozwiązanie lub

odstąpienie od umowy przez Zamawiającego lub Wykonawcę z przyczyn leżących po

stronie Wykonawcy w wysokości 10,0% łącznego wynagrodzenia określonego w 53

ust. 1 powiększonego o podatek od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z

przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary;

h) w §6 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 IPU dla odpadów z grupy „B” nie przewidział

żadnego ograniczenia, co do wysokości kar umownych, które mogą zostać nałożone

na wykonawcę w okresie realizacji przedmiotu zamówienia;

i) w §6 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 IPU dla odpadów z grupy „B” nie przewidział

postanowienia uprawniającego wykonawcę do wypowiedzenia umowy ze skutkiem

natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, w szczególności w

sytuacji, gdy Zamawiający pozostaje w opóźnieniu z zapłatą wynagrodzenia lub do

wykonawcy są dostarczane odpady odbiegające „jakościowo” od odpadów opisanych

w SIWZ (inny skład morfologiczny niż opisany w SIWZ);

Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu:

1. modyfikacji kryteriów oceny ofert, w następujący sposób:

a) w zakresie zagospodarowania odpadów z grupy „A” (tj. Zadań 1 (1 A), 3 (2A), 5(3A), 7

(4A), 9 (5A), 11 (6A), 13 (7A), 15 (8A), 17 (9A)) usunięcie kryterium Gwarantowany

przez Wykonawcę poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia

następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i

szklą oraz określenie, że Cena oferty brutto stanowi jedyne kryterium oceny ofert

(waga-100%),

b) w zakresie zagospodarowania odpadów z grupy „B” (tj. Zadań 2 (1B), 4 (2B), 6 (3B), 8

(4B), 10 (5B), 12 (6B), 14 (7B), 16 (8B), 18 (9B)) obniżenie minimalnego

gwarantowanego przez wykonawcę w okresie realizacji usługi poziomu recyklingu i

przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych:

papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła na poziomie nie niższym niż 50 % (zamiast

obecnych 55%),

2. zmodyfikowania treści SIWZ i OPZ w następujący sposób:

a) zmodyfikowanie wymogu określonego w pkt 31 OPZ poprzez wskazanie, że wymóg

ten dotyczy wyłącznie zagospodarowania odpadów z grupy „B” (nie dotyczy on

odpadów z grupy „A”) oraz obniżenie minimalnego gwarantowanego przez wykonawcę

w okresie, realizacji usługi poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia

następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i

szkła do poziomu nie niższego niż 50 %,

b) opracowanie w OPZ procedury postępowania w sytuacji, gdy deklarowany przez

podmiot przekazujący wykonawcy odpady do zagospodarowania rodzaj dostarczanych

odpadów, istotnie odbiega od odpadów rzeczywiście dostarczonych przez ten podmiot,

w tym w szczególności określenie skutków takich sytuacji dla obliczenia osiąganego

przez wykonawcę poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia;

c) wskazanie w pkt 4 i w pkt 27 OPZ maksymalnych i minimalnych ilości odpadów dla

każdej ż frakcji w ramach grupy „A” i grupy „B” dla każdego z zadań, jakie wykonawca

będzie zobowiązany zagospodarować w okresie realizacji usługi, a w konsekwencji

również:

- odpowiednie zmodyfikowanie pkt 12 OPZ;

- zmodyfikowanie pozostałych postanowień OPZ i IPU z uwzględnieniem tego podziału,

w tym wprowadzenie postanowień zgodnie z którymi wykonawca będzie zobowiązany

podać ceny jednostkowe zagospodarowania poszczególnych frakcji odpadów z grupy

„A” i z grupy „B” w oparciu o które będzie następowało rozliczenie usług świadczonych

przez wykonawcę w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, jak również

zmodyfikowanie lub wprowadzenie postanowień zgodnie z którymi umowa ulega

rozwiązaniu w przypadku wyczerpania maksymalnych ilości odpadów przewidzianych

dla poszczególnych frakcji z grupy „A” i z grupy „B”, a wyczerpanie przewidzianej w

SIWZ ilości odpadów z danej frakcji powoduje, że wykonawca nie jest zobowiązany do

przyjmowania odpadów z tej frakcji i będzie przyjmował do zagospodarowania tylko te

odpady dla których nie doszło do wyczerpania wartości przewidzianych w SIWZ.

d) wykreślenie w pkt 11 OPZ z grupy odpadów „A” z odpadów bio następującego rodzaju

odpadów: odpady kuchenne z gospodarstw domowych, z wyłączeniem odpadów

pochodzenia zwierzęcego oraz tłuszczy, sklasyfikowanych kodem ex 20 01 08 - explicite

odpady kuchenne ulegające biodegradacji;

e) określenie w pkt 19 OPZ oraz w §2 ust. 7 I PU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio w §2

ust. 6 IPU dla odpadów z grupy „B”, że Zamawiający zaakceptuje nową instalację w

terminie nie dłuższym niż 3 dni robocze od dnia poinformowania przez wykonawcę o

konieczności zmiany instalacji do zagospodarowania odpadów wskazanej w dołączonym

do oferty oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów;

f) doprecyzowanie w pkt 21 OPZ, że Zamawiający przekaże wykonawcy do potwierdzenia

zbiorczą kartę przekazania odpadu za dany miesiąc w terminie 3 dni roboczych od dnia

zaakceptowania sprawozdania miesięcznego za danym miesiąc, którego dotyczy zbiorcza

karta przekazania odpadu;

g) doprecyzowanie w pkt 24 OPZ oraz w §2 ust. 12 IPU dla odpadów z grupy „A” i

odpowiednio w §2 ust. 11 IPU dla odpadów z grupy „B”, że czas oczekiwania na wjazd i

rozładunek odpadów objętych przedmiotem zamówienia będzie nie dłuższy niż 30 minut

oraz, że czas ten może ulec wydłużeniu, w przypadku wystąpienia okoliczności nie

leżących po stronie wykonawcy;

h) wskazanie w pkt 34 ppkt 2) OPZ, że wykonawca uprawniony jest do przedstawienia

KPO podpisanych tylko przez wykonawcę (nie przez wszystkie podmioty wskazane w

KPO) lub zastąpienia KPO oświadczeniem własnym wykonawcy potwierdzającym, że

wytworzone odpady zostały przekazane do uprawnionych podmiotów i przetworzone

w procesie wskazanym w oświadczeniu;

i) wykreślenie pkt 47 OPZ oraz 52 ust. 38 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio w

52 ust. 37 IPU dla odpadów z grupy „B”.

3. zmodyfikowania treści IPU dla odpadów z grupy „A” oraz IPU dla odpadów z grupy „B” w

następujący sposób:

a) zmodyfikowanie uprawnień kontrolnych Zamawiającego określonych w §1 ust. 4 i 5

IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio IPU dla odpadów z grupy „B” poprzez

wykreślenie uprawnienia do przeprowadzenia kontroli w zakresie zgodności

wykonywania przedmiotu umowy z przepisami prawa, sposobu i prawidłowości

utrzymania i eksploatacji instalacji oraz wykreślenie z uprawnienia do udziału w kontroli

podmiotów trzecich upoważnionych przez Zamawiającego, zarówno w odniesieniu do

wykonawcy jak i podwykonawcy, a tym samym ograniczenie uprawnień kontrolnych

Zamawiającego w odniesieniu do wykonawcy i podwykonawcy wyłącznie do

przeprowadzenia kontroli sposobu i prawidłowości wykonania przedmiotu zamówienia

w zakresie zgodności wykonywania przedmiotu zamówienia z postanowieniami

umowy, a w konsekwencji wykreślenie pozostałych postanowień OPZ i IPU

dotyczących kontroli w w/w zakresie, w tym w szczególności kar umownych

przewidzianych w 56 ust. 3 pkt 7 i 8 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio 56 ust.

3 pkt 5 i 6 IPU dla odpadów z grupy „B”;

b) wykreślenie 56 ust. 3 pkt 10 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio 56 ust. 3 pkt

8 IPU dla odpadów z grupy „B”;

c) obniżenie kary umownej określonej w 56 ust. 3 pkt 6 IPU dla opadów z grupy „A” i w

56 ust. 3 pkt 4 IPU dla odpadów z grupy „B” z 0,2% do 0,02% łącznego wynagrodzenia

określonego w 53 ust. 1 powiększonego o podatek od towarów i usług VAT naliczony

zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary oraz doprecyzowanie, że

kara nie zostanie nałożona w przypadku odmowy przyjęcia odpadów wynikającej z

przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy, w szczególności w przypadku awaria

instalacji lub awarii wagi, odmowy przyjęcia odpadów z uwagi na ich inny skład

morfologiczny niż deklarowany przez Zamawiającego;

d) wykreślenie kar umownych określonych w 56 ust. 3 pkt 7 i 8 IPU dla odpadów z grupy

„A” oraz w 56 ust. 3 pkt 5 i 6 IPU dla odpadów z grupy „B”;

e) doprecyzowanie w 56 ust. 3 pkt 11 IPU dla opadów z grupy „A” i w 56 ust. 3 pkt 9 IPU

dla odpadów z grupy „B”, że za brak działającego systemu informatycznego zostanie

uznana sytuacja, w której system ten jest niedostępny przez czas dłuższy niż 30 minut

w ciągu danego dnia, przy czym kara nie zostanie nałożona, gdy brak działającego

systemu informatycznego wynika z okoliczności i przyczyn niezależnych od

wykonawcy takich jak np. awaria sieci energetycznej, sieci telekomunikacyjnej czy

informatycznej;

f) wydłużenie czasu oczekiwania na wjazd i rozładunek zgodnie z żądaniem określonym

w pkt IV ppkt 2 lit. d) odwołania oraz obniżenie kary określonej w 56 ust. 3 pkt 12 IPU

dla opadów z grupy „A” i w 56 ust. 3 pkt 10 IPU dla odpadów z grupy „B” z 1.000,00 zł

do 200 zł, a także, wykreślenie sformułowania „z zastrzeżeniem, że oczekiwania

pojazdu na wjazd i rozładunek odpadów powyżej 60 minut z przyczyn leżących po

stronie Wykonawcy traktowane będzie jako odmowa przyjęcia odpadów przez

Wykonawcę i skutkować będzie naliczeniem kary wyłącznie zgodnie z pkt. 6) ”;

g) zmodyfikowanie §6 ust. 3 pkt 16 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 ust. 3 pkt 14 IPU

dla odpadów z grupy „B” poprzez wskazanie, że kara umowna za rozwiązanie lub

odstąpienie od umowy przez Zamawiającego lub wykonawcę z przyczyn leżących po

stronie wykonawcy zostanie nałożona w wysokości 10,0% łącznego wynagrodzenia

jakie przypadałoby wykonawcy z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia przez okres

pozostały do końca obowiązywania umowy, gdyby nie doszło do rozwiązania lub

odstąpienia od umowy przez Zamawiającego lub wykonawcę z przyczyn leżących po

stronie wykonawcy;

h) wprowadzenie w §6 IPU dla opadów z grupy „A" i w §6 IPU dla odpadów z grupy „B”

ograniczenia, co do wysokości kar umownych, które mogą zostać nałożone na

wykonawcę w okresie realizacji przedmiotu zamówienia na poziomie nie wyższym niż

20% łącznego wynagrodzenia określonego w §3 ust. 1 powiększonego o podatek od

towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia

kary;

i) wprowadzenie w §6 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 IPU dla odpadów z grupy „B”

postanowienia uprawniającego wykonawcę do wypowiedzenia umowy ze skutkiem

natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, w szczególności w

sytuacji, gdy: Zamawiający pozostaje w opóźnieniu z zapłatą wynagrodzenia przez .

okres dłuższy niż 2 okresy rozliczeniowe, po uprzednim wezwaniu Zamawiającego do

uregulowania płatności,

oraz

w sytuacji, gdy do wykonawcy są dostarczane odpady odbiegające „jakościowo” (inny

skład morfologiczny) od odpadów opisanych w SIWZ jeśli po trzykrotnym wezwaniu

przez wykonawcę do usunięcia naruszeń, Zamawiający nie usunął wskazanych

naruszeń.

Odwołujący wskazał, iż ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, bowiem w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów, jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał

uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego uniemożliwiają

Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym dokonanie wyboru jego

oferty i uzyskania przedmiotowego zamówienia. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do

zniesienia postawionych przez Zamawiającego nadmiernie rygorystycznych i

nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia ograniczeń kręgu potencjalnych

wykonawców, w tym Odwołującego, którzy będą mogli złożyć ofertę z realną szansą na

uzyskanie zamówienia.

W uzasadnieniu odwołania, w odniesieniu do zarzutu dotyczącego kryteriów oceny ofert

oraz zarzutu dotyczącego minimalnego gwarantowanego przez wykonawcę poziomu

recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów

komunalnych: papieru metali, tworzyw sztucznych i szkła (pkt III ppkt 2 lit. a) odwołania)

Odwołujący podał:

1. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. W ust. 2d tego przepisu Pzp, wskazano

z kolei że Zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały,

umożlwiający sprawdzenie informacji przedstawionych przez wykonawców.

2. Przedmiot zamówienia został podzielony przez Zamawiającego na 18 części i obejmuje

zagospodarowanie następujących rodzajów odpadów komunalnych w dwóch grupach:

GRUPA „A”

a) „odpady zmieszane”, tj. odpady pozostałe po wysegregowaniu frakcji zbieranych

selektywnie, sklasyfikowane pod kodem 20 03 01 - niesegregowane (zmieszane) odpady

komunalne;

b) „bio” tj.:

odpady kuchenne z gospodarstw domowych, z wyłączeniem odpadów pochodzenia

zwierzęcego oraz tłuszczy, sklasyfikowane pod kodem ex 20 01 08

expticite odpady kuchenne ulegające biodegradacji,

odpady kuchenne z gastronomi i bioodpady z targowisk, sklasyfikowane pod kodem 20

01 08 - odpady kuchenne ulegające biodegradacji;

c) „odpady zielone” tj. odpady zielone sklasyfikowane pod kodem 20 02 01 - odpady

ulegające biodegradacji.

GRUPA „B”

a) „metale i tworzywa sztuczne” tj. tworzywa sztuczne, w tym odpady opakowaniowe z

tworzyw sztucznych, metale w tym odpady opakowaniowe z metali, opakowania

wielomateriałowe, sklasyfikowane pod kodem 15 01 06 - zmieszane odpady opakowaniowe;

b) „papier”, tj. papier i tektura, w tym odpady opakowaniowe z papieru i tektury, sklasyf

ikowane pod kodem 15 01 01 - odpady opakowaniowe z papieru i tektury;

c) „szkło”, tj. szkło, w tym odpady opakowaniowe ze szkła, sklasyfikowane pod kodem 15

01 07 - opakowania ze szkła;

d) „odpady wielkogabarytowe” tj. odpady wielkogabarytowe, w tym meble i materace,

sklasyfikowane pod kodem 20 03 07 - odpady wielkogabarytowe.

Odwołujący wskazał, iż Zamawiający przewidział dwa kryteria oceny ofert. Kryterium

cena oferty brutto z wagą 90% oraz kryterium Gwarantowany przez Wykonawcę poziom

recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów

komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła z wagą 10%. Jednocześnie, w pkt

20.1 SIWZ oraz w pkt 31 OPZ Zamawiający wskazał, że minimalny gwarantowany przez

wykonawcę w okresie realizacji zamówienia poziom recyklingu i przygotowania do ponownego

użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i

szkła nie może być niższy niż 55%. Zamawiający przyzna punkty wyłącznie za gwarantowany

poziom recyklingu wyższy niż minimalny. Poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego

użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i

szkła, w poszczególnych latach do dnia 31 grudnia 2020 r., a także sposób obliczania tych

poziomów zostały określone w Rozporządzeniu.

a) Zgodnie z §3 Rozporządzenia, poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego

użycia papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła oblicza się na podstawie wzoru:

Umpmts - udział łączny odpadów papieru, metali, tworzyw sztucznych, szkła i

wielomateriałowych w składzie morfologicznym) odpadów komunalnych.

b) Zgodnie ze wzorami określonymi w rozporządzeniu, poziomy recyklingu obliczane się

w odniesieniu do łącznej masy odebranych odpadów komunalnych.

c) Zgodnie z załącznikiem do Rozporządzenia - Tabela nr 1, poziom recyklingu i

przygotowania do pewnego użycia dla papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła w 2020 r.

został określony na poziomie 50%. W 2018 i 2019 r. wynosił on odpowiednio 30% i 40%.

Zdaniem Odwołującego sformułowane przez Zamawiającego kryterium oceny ofert

gwarantowany poziom recyklingu jest nadmierne i nieadekwatne w zakresie

zagospodarowania odpadów z grupy „A” (tj. Zadań 1 (1 A), 3 (2A), 5(3A), 7 (4A), 9 (5A), 11

(6A), 13 (7A), 15 (8A), 17 (9A)). Nie jest bowiem możliwe osiągnięcie dla tych rodzajów

odpadów wymaganego przez Zamawiającego minimalnego gwarantowanego przez

Wykonawcę w okresie realizacji poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia

następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła na

poziomie nie niższym niż 55%, a tym bardziej poziomu wyższego niż minimalny, poziom

wymagany przez Zamawiającego. Do grupy „A” wchodzą bowiem głównie odpady zmieszane,

niesegregowane, zaś odpady segregowane w oparciu o które wykonawca „wypracowuje”

wymagany minimalny poziom recyklingu określony w Rozporządzeniu zostały wyłączone do

grupy „B”. W takiej sytuacji, nie ma technicznej możliwości osiągnięcia dla odpadów

niesegregowanych (zmieszanych) 55% poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego

użycia. W związku z wprowadzonym obligatoryjnym obowiązkiem segregacji odpadów u

źródła nie ma możliwości wysortowania frakcji surowcowej z odpadów o kodzie 20 03 01.

Zgodnie z wytycznymi m. st. Warszawy do odpadów zmieszanych nie powinny trafiać żadne

surowce. Kryterium to oraz wymóg określny w pkt 31 OPZ są nieadekwatne i nadmierne, a

także zostały sformułowane w sposób nie uwzględniający wszystkich okoliczności mogących

mieć wpływ na sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia również w odniesieniu do

zagospodarowania odpadów z grupy „B” (tj. Zadań 2 (1B), 4 (2B), 6 (3B), 8 (4B), 10 (5B), 12

(6B), 14 (7B), 16 (8B), 18 (9B)). Wprowadzony przez Zamawiającego próg 55% jest wyższy

niż wymóg określony w Załączniku do Rozporządzenia, w którym wymagany poziom

recyklingu i przygotowania do ponownego użycia dla tych frakcji odpadów w 2020 roku został

określony na poziomie 50%. Brak jest podstaw do podnoszenia przez Zamawiającego

poziomu określonego Rozporządzeniem zwłaszcza, że na rynku odpadów od lat podnoszone

są głosy, iż osiągnięcie 50% progu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia jest

zagrożone i pomimo zmian wprowadzonych również w zakresie zbiórki opadów może okazać

się niemożliwe do osiągnięcia. Określenie adekwatnych i proporcjonalnych poziomów

recyklingu jest natomiast istotne z uwagi na fakt, że Zamawiający przewidział w IPU bardzo

wysokie kary umowne za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomu recyklingu i

przygotowania do ponownego użycia (§6 ust. 3 pkt 3 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 ust. 3

pkt. 2 IPU dla odpadów z grupy „B”).

Odnośnie zarzutów dotyczących SIWZ i opisu przedmiotu zamówienia, Odwołujący

wskazał, iż sporządzony przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia nie uwzględnia

wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i

oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie uregulował w SIWZ,

OPZ ani IPU procedury postępowania w sytuacji, gdy deklarowany przez podmiot

przekazujący wykonawcy odpady do zagospodarowania rodzaj dostarczanych odpadów,

istotnie odbiega od odpadów rzeczywiście dostarczonych przez ten podmiot, co może

uniemożliwić wykonawcy osiągniecie wymaganego przez Zamawiającego minimalnego

poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia. Z doświadczenia Odwołującego,

wynika że bardzo często w praktyce zdarzają się przypadki, gdy deklarowany przez podmiot

dostarczający odpady w momencie wjazdu na wagę odpad to 15 01 01 (opakowania z papieru

i tektury) podczas gdy w rzeczywistości po rozładowaniu okazuje się, że dostarczony odpad

to odpad, który powinien zostać zakwalifikowany jako odpad o kodzie 20 03 01 (zmieszane

odpady komunalne). Wykonawca nie ma możliwości dokonania korekty zadeklarowanego

rodzaju odpadu. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający wymaga zapewnienia przez wykonawcę

poziomów recyklingu na poziomie przewyższającym wymogi rozporządzenia, a prawidłowe

klasyfikowanie odpadów ma istotne znacznie z perspektywy możliwości osiągnięcia przez

wykonawcę tych poziomów jak również z uwagi na kalkulację kosztów (w zależności od składu

morfologicznego odpadów koszty ich zagospodarowania mogą się diametralnie różnić)

zasadnym jest żądanie wprowadzenia przez Zamawiającego do dokumentacji postępowania

procedury regulującej występowanie takich sytuacji.

Odwołujący zauważył, że w pkt 4 OPZ Zamawiający określił maksymalne planowane

ilości odpadów komunalnych do zagospodarowania w 2020 r. z podziałem na zadania i grupy,

ale bez podziału i przypisania maksymalnych ilości odpadów dla poszczególnych frakcji w

strumienia odpadów dla danej grupy, przyznając, iż w pkt 12 OPZ określił szacowany

procentowy udział rodzajów odpadów w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania w

2020 r., jednak nastąpiło to z zastrzeżeniem, że wspominane dane stanowią dane

szacunkowe, które nie mogą stanowić podstawy do jakichkolwiek roszczeń wykonawcy, co

uniemożliwia wykonawcom należyte oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i

uwzględnienie ich w cenie oferty. Zgodnie z opracowanym przez Zamawiającego formularzem

ofertowym, który wykonawca uzupełnia na Platformie, wykonawca zobowiązany jest podać

jedną cenę jednostkową za zagospodarowanie odpadów pochodzących z danej grupy z terenu

określonego Zadania. Cena ta ma charakter ryczałtowy, gdyż obejmuje koszt

zagospodarowania wszystkich frakcji odpadów wchodzących w skład danej grupy.

Przykładowo, w przypadku grupy „A” będą to odpady zmieszane, bio i zielone. Koszt

zagospodarowania każdej z tych frakcji odpadów jest diametralnie różny, co powoduje, że bez

określenia maksymalnych i minimalnych ilości odpadów dla każdej z frakcji wykonawca nie

jest w stanie oszacować kosztów realizacji przedmiotu zamówienia i uwzględnić ich w cenie

oferty, a także zobowiązać się do osiągnięcia określonego poziomu recyklingu. Posługiwanie

się przez Zamawiającego w tym zakresie danymi szacunkowymi (niewiążącymi) jest

niewystarczające, gdyż z doświadczenia współpracy pomiędzy Zamawiającym, a

Odwołującym, który realizuje na rzecz Zamawiającego usługi zagospodarowania odpadów

wynika, że szacowany procent udziału rodzajów odpadów w strumieniu przewidzianym do

zagospodarowania (pkt 12 OPZ) znacznie odbiega od rzeczywistego procentowego udziału

odpadów w tym strumieniu (morfologia dostarczanych odpadów jest znacząco inna niż ta,

która została określona przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania). Przyjęcie przez

wykonawców różnych szacunków co do składu morfologicznego poszczególnych grup

odpadów może spowodować przyjęcie przez wykonawców różnych kosztów

zagospodarowania, a w efekcie doprowadzić od nieporównywalności ofert.

Odwołujący wskazał, iż w pkt 11 OPZ Zamawiający zakwalifikował do grupy odpadów

„A” odpadów bio - odpady kuchenne z gospodarstw domowych, z wyłączeniem odpadów

pochodzenia zwierzęcego oraz tłuszczy, sklasyfikowanych kodem ex 20 01 08 - explicite

odpady kuchenne ulegające biodegradacji. Takie ukształtowanie postanowień OPZ jest w

ocenie Odwołującego nieuzasadnione, gdyż nie uwzględnia faktu, że istnieje bardzo duże

ryzyko niezależenia odbiory, który potwierdzi odbiór frakcji 20 01 08 z rozszerzeniem ex, co w

przypadku kontroli może skutkować odebraniem decyzji, a także brakiem akceptacji rozliczeń

miesięcznych i kwartalnych przez Zamawiającego, a w efekcie odmową lub wstrzymaniem

płatności.

Następnie, odnosząc się do zmiany instalacji do zagospodarowania, Odwołujący podał,

iż zgodnie z pkt 19 OPZ „Po zawarciu umowy Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany

instalacji do zagospodarowania wskazanej przez Wykonawcę w dołączonym do oferty

oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów, pod warunkiem

akceptacji nowej instalacji przez Zamawiającego i na warunkach z nim uzgodnionych.

Przekazanie odpadów do nowej instalacji nie może powodować zwiększenia kosztów dla

Zamawiającego. W takim przypadku odpady będą dostarczane do punktu przeładunkowego o

którym mowa w pkt 18. ” Analogiczne postanowienie zostało powtórzone w §2 ust. 7 IPU dla

odpadów z grupy „A” i odpowiednio w §2 ust. 6 IPU dla odpadów z grupy „B". Zdaniem

Odwołującego Zamawiający nie doprecyzował w ciągu jakiego okresu dokona akceptacji

wskazanej przez wykonawcę instalacji i o jakiego rodzaju warunki, które mają zostać

uzgodnione z Zamawiającym chodzi. Określenie tych informacji w OPZ ma szczególne

znacznie, gdyż wykonawca zobowiązany jest do zagospodarowania odpadów w konkretnej

instalacji (w przypadku odpadów zmieszanych w instalacji własnej, bez możliwości

powierzenia w tym zakresie realizacji części zamówienia podwykonawcom), a ewentualne

zagospodarowanie odpadów w innej instalacji niż instalacja wskazana w oświadczeniu będzie

skutkowało ryzykiem nieprzestrzegania przez Wykonawcę zapisów decyzji na zbieranie (okres

magazynowania) oraz dodatkowo nałożeniem na wykonawcę kary umownej określonej w §6

ust. 3 pkt 2 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 ust. 3 pkt. 1 IPU dla odpadów z grupy „B”, a co

najważniejsze ryzykiem utraty uprawnień do gospodarowania odpadami, np. w wyniku kontroli

organów uprawnionych.

Odwołujący wskazał, iż w pkt 21 OPZ Zamawiający wprowadził wymóg zgodnie z

którym przyjęcie odpadów objętych przedmiotem zamówienia będzie potwierdzone przez

wykonawcę w każdym miesiącu realizacji zamówienia zbiorczą kartą przekazania odpadu.

Zamawiający nie doprecyzował jednak jednocześnie, w jakim terminie przekaże wykonawcy

zbiorczą kartę przekazania odpadu w celu jej potwierdzenia. Wystawcą zbiorczej karty

przekazania odpadu jest Zamawiający i w związku z tym od tego kiedy Zamawiający przekaże

Wykonawcy w/w dokument zależy kiedy wykonawca będzie mógł dokonać jego potwierdzenia.

Z dotychczasowej współpracy pomiędzy Odwołującym, a Zamawiającym wynika, że

Zamawiający przekazuje zbiorcze KPO z bardzo dużym opóźnieniem, co w efekcie prowadzi

do nawet kilkumiesięcznego wstrzymywania zapłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy,

pomimo należytego wykonania przez niego usług objętych przedmiotem zamówienia.

W pkt 24 OPZ, Zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązany jest do przyjęcia i

umożliwienia rozładunku dostarczonych odpadów objętych przedmiotem zamówienia bez

konieczności oczekiwania na wjazd i rozładunek odpadów bez jednoczesnego

doprecyzowania jak należy rozumieć sformułowanie „bez konieczności oczekiwania na wjazd”

oraz określenia w jaki sposób będą kwalifikowane przypadki niezależne od wykonawcy,

których nie można przewidzieć (np. awaria instalacji, awaria wagi, inne przyczyny losowe)

(analogiczne postanowienie zostało zamieszczone w §2 ust. 12 IPU dla odpadów z grupy „A”

i odpowiednio w §2 ust. 11 IPU dla odpadów z grupy „B”). W 56 ust. 3 pkt 12 IPU dla opadów

z grupy „A” i odpowiednio w §6 ust. 3 pkt 10 IPU, Zamawiający przewidział karę umowną za

każdy stwierdzony przypadek oczekiwania pojazdu powyżej 15 minut na wjazd i rozładunek

odpadów z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 1.000,00 zł za każde

rozpoczęte kolejne 15 minut oczekiwania każdego pojazdu, z zastrzeżeniem że oczekiwanie

pojazdu na wjazd i rozładunek odpadów powyżej 60 minut z przyczyn leżących po stronie

Wykonawcy traktowane będzie jak odmowa przyjęcia odpadów przez Wykonawcę i skutkować

będzie naliczeniem kary wyłącznie zgodnie z pkt. 6). Zdaniem Odwołującego sformułowanie

„bez konieczności oczekiwania na wjazd i rozładunek” Zamawiający interpretuje jako czas

oczekiwania pojazdu nie dłuższy niż 15 minut. Wykonawca posiadający RIPOK, a zatem

instalację wskazaną w WPGO, przyjmuje odpady do zagospodarowania nie tylko od

Zamawiającego, ale również od innych podmiotów i gmin z regionu, w przypadku skierowania

do instalacji dużej liczby pojazdów wykonawca może nie być w stanie zagwarantować

Zamawiającemu czasu oczekiwania poniżej 15 minut. Ponadto, wykonawca będący RIPOK

nie może. stawiać Zamawiającego w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do innych

podmiotów i gwarantować mu określonego, relatywnie krótkiego, czasu oczekiwania na

przyjęcie i rozładunek odpadów.

Odwołujący z pkt 34 ppkt 2) OPZ wynika, że integralną część sprawozdań kwartalnych

stanowią m.in. potwierdzone za zgodność z oryginałem karty przekazania odpadów (KPO),

jednak brakuje jednoczesnego doprecyzowania czy Zamawiający będzie dopuszczał

przedstawienia KPO, które nie zostały podpisane przez wszystkie podmioty wymienione w

KPO, a jedynie przez wykonawcę. Niedoprecyzowanie przez Zamawiającego kwestii tego

jakie KPO będą przez niego akceptowane może natomiast powodować liczne wątpliwości i

prowadzić do nieuzasadnionego wstrzymania płatności na rzecz wykonawcy. Ze współpracy

pomiędzy Odwołującym, a Zamawiającym wynika, że Zamawiający mimo takiego mało

precyzyjnego określenia żąda od Wykonawcy wszystkich KPO dla odpadów przyjętych,

wytworzonych i przekazanych do innych instalacji podpisanych przez każdą ze stron

wymienionych w KPO. Uzyskanie pod KPO podpisów wszystkich podmiotów w nim

wymienionych w terminie wymaganym przez Zamawiającego do przedstawienia KPO jest

znacznie utrudnione, a w wielu przypadkach wręcz niemożliwe. Ponadto, żądanie

przedstawienia tak podpisanego KPO wykracza poza zakres uprawnień przysługujących

Zamawiającemu. Wykonawca przekazuje odpady poza granice RP gdzie nie istnieje

obowiązek prowadzenia KPO i odbiorcy nie podpisują takich dokumentów. Dokumentem

przekazania odpadu jest dokument dostawy czego Zamawiający nie akceptuje. W

konsekwencji powyższego, na gruncie obecnie realizowanej umowy brak podpisu np.

transportującego na KPO pociąga za sobą konsekwencje w postaci braku akceptacji

sprawozdania kwartalnego i obowiązek wystawienia przez wykonawcę faktur korygujących za

zagospodarowane już odpady i poniesione przez wykonawcę z tego tyłu koszty. Tak

rygorystyczna interpretacja jak stosowana przez Zamawiającego nie jest spotykana w innych

postępowaniach dot. zagospodarowania odpadów. W związku z powyższym zasadnym jest

wniosek o doprecyzowanie omawianego postanowienia poprzez wskazanie, że wykonawca

uprawniony jest do przedstawienia KPO podpisanych jedynie przez wykonawcę (bez podpisów

pozostałych podmiotów wskazanych w KPO) lub wskazanie, że dopuszczalne jest zastąpienie

KPO oświadczeniami wykonawcy, że wytworzone odpady zostały przekazane do

uprawnionych podmiotów i przetworzone w procesie wskazanym w oświadczeniu.

Przedstawiając argumentację dotyczącą uprawnienia Zamawiającego do weryfikacji

masy odpadów przyjętych do instalacji z masą odpadów odebranych z terenu m.st. Warszawy,

Odwołujący podał, że zgodnie z pkt 47 OPZ, niezależnie od innych postanowień Zamawiający

zastrzega sobie prawo weryfikacji masy odpadów przyjętych do instalacji z masą odpadów

odebranych z terenu m.st. Warszawy i w tym zakresie Zamawiający będzie współpracował i

korzystał z wiedzy m.st. Warszawy, a w przypadku zaistniałych rozbieżności Wykonawca

zobowiązany jest do przedstawienia szczegółowych wyjaśnień. Analogiczne postanowienie

zostało powtórzone w §2 ust. 38 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio w 52 ust. 37 IPU

dla odpadów z grupy „B”. b) Takie ukształtowanie postanowień OPZ jest, w ocenie

Odwołującego, nieuzasadnione i w połączeniu z postanowieniami umożlwiającymi

Zamawiającemu zakwestionowanie ilości przyjętych i zagospodarowanych odpadów, może

powodować wstrzymywanie płatności, a nawet odmowę płatności na rzecz wykonawcy

pomimo należytego realizowania przez niego obowiązków objętych przedmiotem zamówienia

(Zamawiający dokonuje płatności wyłącznie za tzw. masę bezsporną). Wykonawca nie ma

możliwości weryfikacji danych przekazanych Zamawiającemu przez m.st. Warszawa (stronę

umów na odbiór odpadów) dotyczących ilości odpadów odebranych z terenu m.st. Warszawa

i odniesienia się do ich porównana z danymi dotyczącymi ilości odpadów przekazanych do

instalacji, a w konsekwencji złożenia wymaganych przez Zamawiającego wyjaśnień.

Wykonawca będący RIPOK prowadzi ewidencję przyjmowanych odpadów na podstawie

kwitów wagowych z legalizowanej wagi najazdowej znajdującej się na terenie instalacji. Nie

ma możliwości, ani nie jest uprawniony do prowadzenia jej w inny sposób. Podmioty

odbierające odpady komunalne z terenu m.st. Warszawy są zobowiązane do wyposażenia

pojazdów odbierających odpady w urządzenia wagowe, dokonujące pomiaru wagi dla każdego

pojemnika z odpadami odbieranymi przez dany pojazd. Wykonawca nie ma realnej

możliwości zweryfikowania ewentualnych różnic występujących pomiędzy deklarowaną przez

wykonawcę odbierającego odpady ilością odebranych odpadów, a ich ilością dostarczoną do

RIPOK. Różnice te mogą wynikać z szeregu niezależnych od wykonawcy okoliczności takich

jak np. awaria wagi na pojeździe, o czym wykonawca do której trafiają odpady do

zagospodarowania może nie wiedzieć, celowe zawyżanie przez podmiot odbierający odpady

masy odbieranych odpadów (co miało już miejsce w historii realizowanych przez m.st.

Warszawa umów na odbiór), o czym RIPOK nie ma skąd powziąć informacji, a także z

podziałek legalizacyjnych na wagach zamontowanych na pojazdach i na legalizowanej wadze

najazdowej w instalacji. Biorąc powyższe pod uwagę, zasadnym jest wniosek o wykreślenie

tego postanowienia.

Uzasadniając zarzuty dotyczące części V SIWZ - Istotnych Postanowień Umowy

Odwołujący wskazał na przepis art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym do umów w

sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -

Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej i stwierdził, że postanowienia

przyszłej umowy o zamówienie publiczne należy rozpatrywać, o ile ustawa Pzp nie stanowi

inaczej, w świetle art. 3531 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym strony zawierające umowę

mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie

sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia

społecznego, czyli art. nie może być sprzeczny z dyspozycją art. 5 kc. Odwołujący powołał się

na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2010 r., sygn. akt: KIO/2036/10

oraz z dnia 18 marca 2011 r., sygn. akt: KIO/459/11, a następnie m.in. podał, iż Zamawiający

w załączonych do SIWZ wzorach IPU zawarł szereg postanowień, które jego zdaniem

naruszają przepis art. 3531 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7 w zw. z art. 14 w zw. z art.

29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp, w tym §1 ust. 4 i 5 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio IPU

dla odpadów z grupy „B” zgodnie z którym Zamawiający ma prawo do przeprowadzania

kontroli sposobu i prawidłowości wykonania przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę.

Kontroli podlegają w szczególności zgodność wykonywania przedmiotu zamówienia z

postanowieniami Umowy oraz z przepisami prawa, sposób i prawidłowość utrzymania i

eksploatacji instalacji. Zamawiający przeprowadza kontrolę, po uprzednim poinformowaniu

Wykonawcy o terminie i przedmiocie kontroli, nie później jednak niż na 24 godziny przed

planowaną kontrolą. Zamawiający zastrzega sobie prawo udziału w kontroli podmiotów

trzecich upoważnionych przez Zamawiającego. W przypadku gdy Wykonawca realizuje

umowę przy pomocy podwykonawców, uprawnienie Zamawiającego do przeprowadzenia

kontroli oraz żądania przedstawienia informacji lub dokumentów w terminie wyznaczonym

przez Zamawiającego dotyczy również podwykonawców, co powinno być przewidziane w

umowie zawartej pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcą. Kontrola dotyczyć może w

szczególności sprawdzenia przestrzegania przez podwykonawcę wymogów określonych w

ust. 1 - 3 i § 8 w okresie obowiązywania umowy. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego

okaże umowę z podwykonawcą w celu potwierdzenia, że zawiera ona postanowienia zgodne

z powyższymi wymaganiami. Zastrzeżenie tak szeroko określonych uprawnień kontrolnych dla

Zamawiającego, w tym w zakresie zgodności wykonywania przedmiotu umowy z przepisami

prawa, sposobu i prawidłowości utrzymania i eksploatacji instalacji oraz z uprawnieniem do

udziału w kontroli podmiotów trzecich upoważnionych przez Zamawiającego, zarówno w

odniesieniu do wykonawcy jak i podwykonawcy jest w ocenie Odwołującego nieuzasadnione.

Zamawiający nie jest podmiotem uprawnionym do prowadzenia tak szeroko określonej

kontroli, zwłaszcza w zakresie zgodności wykonywania przez wykonawcę i podwykonawcę

przedmiotu umowy z przepisami prawa, a także sposobu i prawidłowości utrzymania i

eksploatacji instalacji. Do prowadzenia tego typu kontroli uprawnione są określone organy

państwowe (np. WIOŚ) posiadające zarówno odpowiednią wiedzę jak i narzędzia kontrolne.

Jednocześnie, Zamawiający ma możliwość weryfikowania zgodności działań wykonawcy z

przepisami prawa, gdyż wymaga legitymowania się przez wykonawcę i podwykonawców

określonymi zezwoleniami, które może weryfikować. Zamawiający jest podmiotem

konkurencyjnym w stosunku do wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, a w

toku kontroli prowadzonej przez Zamawiającego lub podmioty trzecie wskazane przez

Zamawiającego może dojść do ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa wykonawcy czy podwykonawcy m.in. w zakresie stosowanych rozwiązań i

technologii przetwarzania odpadów.

W świetle powyższego, za zasadne należy uznać żądanie ograniczenia uprawnień kontrolnych

Zamawiającego w sposób opisany w odwołaniu oraz wykreślenie związanych z tym

uprawnieniem Zamawiającego kar umownych przewidzianych w §6 IPU. Stosownie do

postanowień §6 ust. 3 pkt 10 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio §6 ust. 3 pkt 8 IPU

dla odpadów z grupy „B”, wykonawca zobowiązany jest do zapłaty Zamawiającemu kary

umownej za „stwierdzone wykonywanie przedmiotu umowy bez aktualnych uprawnień

określonych w § 2 ust. 16 pkt 2) - w wysokości stanowiącej wartość iloczynu ilości odpadów

zagospodarowanych bez aktualnych uprawnień określonych w 5 2 ust. 16 pkt 2) i ceny

jednostkowej netto za zagospodarowanie jednej tony odpadów wskazanej w formularzu

ofertowym zawartym w załączniku nr 2 do umowy powiększonej o podatek od towarów i usług

VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary umownej”

(brzmienie IPU dla odpadów z grupy „A”). W celu potwierdzenia prowadzenia przez

wykonawcę działalności zgodnie z przepisami prawa i na podstawie aktualnych uprawnień

Zamawiający żąda przedstawienia odpowiedni decyzji na zagospodarowanie odpadów

wydanych przez odpowiednie organy państwowe. W ostatnich latach można natomiast

zaobserwować przeciąganie się procedury wydawania zezwoleń (Odwołujący wystąpił do

Urzędu Marszałkowskiego z wnioskiem o wydanie pozwolenia zintegrowanego w 2015 r,

otrzymał je dopiero - nie ze swojej winy w 2018r.) oraz liczne zmiany prawne, które nakładają

na instalacje typu RIPOK szereg nowych wymagań związanych min. z ochroną PPOŻ,

zabezpieczeniem roszczeń, nowe wymagania dotyczące magazynowania odpadów, które

powodują konieczność ponownego wydawania decyzji i akceptacji ich przez WIOŚ, PSP,

BOŚ, Urząd Marszałkowski, Ministra Środowiska. Biorąc pod uwagę doświadczenie oraz

sytuację rynkową zarówno Zamawiający jak i wykonawcy mają świadomość, że procedura

wydania decyzji może ulec nieokreślonemu wydłużeniu z przyczyn niezależnych i

niezawinionych przez wykonawcę. Mimo trwających procedur organy nadzorujące (WIOŚ)

podczas kontroli nie wydają nakazu zamknięcia instalacji na czas procedowania decyzji.

Szczególnego podkreślenia wymaga, że niektóre instalacje o statusie RIPOK działają bez

aktualnych pozwoleń zintegrowanych przyjmując dalej odpady mając na uwadze dobro

społeczne i środowiskowe. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie może ingerować w

uprawnienia organów państwowych pełniących nadzór nad instalacjami i stosować w stosunku

do wykonawców sankcji w postaci kar umownych. Zamawiający nie poniesie szkody z tytułu

przekazywania odpadów do instalacji, które mają np. zawieszone bądź trwające postępowanie

dotyczące wydania decyzji administracyjnych. Następnie Odwołujący wskazał, iż w§6 ust. 3

pkt 6 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 ust. 3 pkt 4 1 PU dla odpadów z grupy „B” Zamawiający

przewidział rażąco wygórowaną karę umowną za każdy przypadek odmowy przyjęcia

odpadów do instalacji lub punktu przeładunkowego w wysokości aż 0,2% łącznego

wynagrodzenia określonego w §3 ust. 1 powiększonego o podatek od towarów i usług VAT

naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary. Zakładając, że

wykonawca złoży ofertę, w której zaoferuje cenę jednostkową za zagospodarowanie na

poziomie 500 zł/Mg np. dla Zadania 1 (1 A) przy maksymalnej ilości odpadów wartość

zamówienia będzie wynosiła 24 439 425,00 zł co daje karę w wysokości 48 878,85 zł za każdy

przypadek odmowy przyjęcia odpadów. Średni tonaż dostarczanych odpadów na pojazd

wynosi ok. 10 Mg co oznacza, że przeliczając wartość kary na tonę wyniesie ona 4887,89

zł/Mg, przy cenie jednostkowej przyjętej w ofercie na poziomie 500,00 zł/Mg. Nawet jeśli

Zamawiający będzie zmuszony przekazać odpady do innej instalacji to koszt ich transportu i

zagospodarowania nie wyniesie 4 887,89zł/Mg. Zasadnym jest zatem, w ocenie

Odwołującego, żądanie obniżenia przedmiotowej kary umownej. Zamawiający nie

doprecyzował również, w jakich przypadkach, poza sytuacją określoną w §6 ust. 3 pkt 12 IPU

dla opadów z grupy „A” i w §6 ust. 3 pkt 10 IPU dla odpadów z grupy „B” uzna, że wykonawca

„odmówił przyjęcia odpadów do instalacji”. Odmowa przyjęcia odpadów może wynikać z

przyczyn niezależnych i niezawinionych przez wykonawcę takich jak np. awaria wagi

najazdowej zlokalizowanej na instalacji czy inne zdarzenia losowe lub też z innej morfologii

dostarczonych odpadów niż deklarowana przez Zamawiającego. Nie może budzić wątpliwości,

że w takich sytuacjach wykonawca powinien mieć możliwość odmowy przyjęcia odpadów bez

narażenia się na ryzyko naliczenia kar umownych. Odwołujący wskazał również, iż zgodnie z

§6 ust. 3 pkt 7 i 8 IPU dla odpadów z grupy „A” oraz w §6 ust. 3 pkt 5 i 6 IPU dla odpadów z

grupy „B”, Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty Zamawiającemu kary umownej za: „7) za

uniemożliwienie realizacji uprawnień Zamawiającego przewidzianych w 5 1 ust. 4 - 7 umowy

dotyczących wykonywania umowy przez Wykonawcę tub podwykonawców - w wysokości

0,5% łącznego wynagrodzenia określonego w 5 3 ust. 1 powiększonego o podatek od towarów

i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary; 8) za

niezapewnienie w umowach z podwykonawcami realizacji uprawnień Zamawiającego

przewidzianych w § 1 ust. 4 - 7 umowy dotyczących wykonywania umowy przez

podwykonawców - w wysokości 0,1% łącznego wynagrodzenia określonego w S 3 ust. 1

powiększonego o podatek od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami

obowiązującymi w dniu naliczenia kary, za każdy przypadek” (brzmienie IPU dla odpadów z

grupy „A”). Zdaniem Odwołującego z ww. podanych względów za uzasadnione należy uznać

usuniecie postanowień IPU zastrzegających dla Zamawiającego tak szeroko określone

uprawnienia kontrolne, a w konsekwencji przemawia również za koniecznością usunięcia kar

umownych z nimi związanych. Niezależnie od powyższego Odwołujący zwrócił uwagę na fakt,

że wyżej wskazane kary umowne zostały sformułowane w sposób niejednoznaczny i

nieprecyzyjny - Zamawiający nie podał, jakie okoliczności zostaną uznane za uniemożliwienia

realizacji uprawnień Zamawiającego i co się stanie w sytuacji, gdy wykonawca będzie

uzasadniał taką odmowę np. względami bezpieczeństwa - oraz jakie konkretnie postanowienia

wykonawca powinien wprowadzić do umów z podwykonawcami, żeby zostały one uznane

przez Zamawiającego za skuteczne zapewnienie w umowach z podwykonawcami realizacji

uprawnień Zamawiającego w tym zakresie. Ponadto, kary te zostały przewidziane w rażąco

wygórowanej wysokości w stosunku do nieprawidłowości, za które zostały one przewidziane.

Powyższe w połączeniu z brakiem precyzji w ich sformułowaniu oraz brakiem ograniczeń, co

do ilości i częstotliwości prowadzonych kontroli oraz tym, że mogą być ona nakładane za każdy

przypadek powoduje, że żądanie ich usunięcia jest w pełni uzasadnione.

Uzasadniając zarzut braku działającego systemu informatycznego, Odwołujący

wskazał, iż w §6 ust. 3 pkt 11 IPU dla opadów z grupy „A" i w §6 ust. 3 pkt 9 IPU dla odpadów

z grupy „B” Zamawiający w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny określił okoliczności,

których wystąpienie spowoduje, że na wykonawcę zostanie nałożona kara za brak

działającego systemu informatycznego do prowadzenia ewidencji dostarczanych odpadów

objętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający nie określił chociażby jak przez jak długi

okres czasu system musi być niedostępny żeby został stwierdzony brak jego dostępności (czy

wystarczy 1 minuta takiej niedostępności czy np. dopiero 15 minut lub dłużej) oraz do jakiej

jednostki czasu ta niedostępność będzie odnoszona (np. do dnia czy do godziny).

Zamawiający nie doprecyzował również, co się stanie w przypadku, gdy przyczyną braku

dostępności systemu będzie zdarzenie niezależne i niezawinione przez wykonawcę takie jak

np. awaria sieci energetycznej lub telekomunikacyjnej.

Uzasadniając zarzut związany z oczekiwaniem pojazdu na wjazd Odwołujący podał, iż

w §6 ust. 3 pkt 12 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 ust. 3 pkt 10 IPU dla odpadów z grupy

„B” Zamawiający określił rażąco wygórowaną karę umowną za każdy stwierdzony przypadek

oczekiwania pojazdu powyżej 15 minut na wjazd i rozładunek odpadów z przyczyn leżących

po stronie Wykonawcy - w wysokości 1.000,00 zł za każde rozpoczęte 15 minut oczekiwania

każdego pojazdu, z zastrzeżeniem, że oczekiwanie pojazdu na wjazd i rozładunek powyżej 60

minut z przyczyn leżących po stronie wykonawcy traktowane będzie, jako odmowa przyjęcia

odpadów i skutkować będzie naliczeniem kary wyłącznie z pkt 6 (brzmienie IPU dla odpadów

z grupy A). Odwołujący wskazał, że w zakresie przedmiotowej kary aktualna pozostaje

argumentacja przedstawiona w uzasadnieniu odwołania dotycząca braku podstaw do

wprowadzania obowiązku wykonawcy zapewnienia wjazdu i rozładunku odpadów w czasie

krótszym niż 15 minut, która przemawia również za zasadnością żądania sformułowanego w

odwołaniu odnośnie omawianej kary. Kara na poziomie 1.000,00 zł za każde rozpoczęte 15

minut jest nieadekwatna do naruszenia, którego może dopuścić się wykonawca i do szkody

jaką z tego tytułu może ponieść Zamawiający. Brak jest również podstaw do uznania w

przypadku oczekiwania na wjazd powyżej 60 minut, że wykonawca odmówił przyjęcia

odpadów. Odmowa przyjęcia odpadów powinna następować wyłącznie w sposób

jednoznaczny i wyraźny, a nie w sposób dorozumiany, zwłaszcza że taki czas oczekiwania na

wjazd i rozładunek może wynikać z przyczyn niezależnych i niezawinionych przez wykonawcę

takich jak np. awaria wagi najazdowej.

Uzasadniając zarzut dotyczący kary umownej za rozwiązanie tub odstąpienie od

umowy Odwołujący podał, iż w §6 ust. 3 pkt 16 IPU dla opadów z grupy „A” i w 56 ust. 3 pkt

14 IPU dla odpadów z grupy „B” przewidziana została rażąco wygórowana kara umowna za

rozwiązanie lub odstąpienie od umowy przez Zamawiającego lub Wykonawcę z przyczyn

leżących po stronie Wykonawcy w wysokości 10,0% łącznego wynagrodzenia określonego w

§3 ust. 1 powiększonego o podatek od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami

obowiązującymi w dniu naliczenia kary. W postanowieniach IPU przewidziano szereg

postanowień uprawniających Zamawiającego do rozwiązania umowy lub odstąpienia do niej,

nawet w ciągu, ostatniego miesiąca jej obowiązywania. W takiej sytuacji wykonawca nie

powinien być obciążany karą umowną obliczaną w odniesieniu do pełnej wysokości 10,0%

łącznego wynagrodzenia tylko do wysokości wynagrodzenia, które uzyskałby w okresie dla

jakiego doszło do rozwiązania lub odstąpienia od umowy. Przykładowo, jeśli do rozwiązania

umowy doszło np. w okresie ostatniego pół roku obowiązywania umowy to kara powinna być

odnoszona wyłącznie do wynagrodzenia pozostałego do wykorzystania w ciągu tego poł roku.

Obecne ukształtowanie postanowień IPU prowadzi do nieuzasadnionego zachwiania

równowagi stron stosunku zobowiązaniowego na korzyść Zamawiającego.

Uzasadniając zarzut braku limitu kar umownych, Odwołujący wskazał, iż w §6 IPU dla

opadów z grupy „A” i w §6 IPU dla odpadów z grupy „B”, Zamawiający nie przewidział żadnego

ograniczenia, co do wysokości kar umownych, które mogą zostać nałożone na wykonawcę w

okresie realizacji przedmiotu zamówienia. Za takie ograniczenie nie można jego zdaniem

uznać, postanowienia §6 ust. 7 IPU dla odpadów z grupy „A” i IPU dla odpadów z grupy „B”,

gdyż po pierwsze stanowi ono uprawnienia Zamawiającego, a po drugie stanowi ono

zabezpieczenie Zamawiającego, który z obawy o brak płatności przez wykonawcę kar

umownych przy braku możliwości potrącenia ich z zabezpieczenia może rozwiązać umowę ze

skutkiem natychmiastowym. Z uwagi na brak przedmiotowego ograniczenia oraz w związku z

zastrzeżeniem w §6 IPU licznych i wysokich kar umownych należy zauważyć, że wykonawcy

będą zmuszeni ponosić bardzo duże, niemożliwe do oszacowania na etapie złożenia oferty

ryzyko związane z realizacją zamówienia. System zamówień publicznych nie powinien

wprowadzać rażącej nierówności stron umowy i prowadzić do nadużycia pozycji

zamawiającego, poprzez m.in. wprowadzanie nadmiernie wygórowanych i nie ograniczonych

w żaden sposób kar umownych nakładanych na wykonawcę. W związku z powyższym,

wprowadzenie limitu kar umownych jakie łącznie mogą być nałożone na wykonawcę jest

zdaniem Odwołującego konieczne i uzasadnione.

Uzasadniając zarzut dotyczący braku możliwości wypowiedzenie umowy ze skutkiem

natychmiastowym przez wykonawcę, Odwołujący podał, iż w §6 IPU dla opadów z grupy „A” i

w §6 IPU dla odpadów z grupy „B” Zamawiający nie przewidział postanowienia

uprawniającego wykonawcę do wypowiedzenia umowy ze skutkiem natychmiastowym z

przyczyn leżących po stronie Zamawiającego np. jeżeli Zamawiający pozostaje w opóźnieniu

z zapłatą wynagrodzenia lub do wykonawcy są dostarczane odpady odbiegające „jakościowo”

od odpadów opisanych w SIWZ. Takie ukształtowanie postanowień IPU jest, w ocenie

Odwołującego, nieuzasadnione, zwłaszcza jeśli uwzględnić, że dla Zamawiającego zostały w

treści IPU przewidziane liczne przesłanki uprawniającego go do rozwiązania umowy lub

odstąpienia od niej. Wykonawca powinien mieć możliwość zakończenia obowiązywania

umowy, w sytuacji gdy Zamawiający nie realizuje swoich istotnych obowiązków w stosunku do

wykonawcy (swoim działaniem prowadzi do wstrzymania płatności wynagrodzenia na rzecz

wykonawcy lub dostarcza odpady istotnie odbiegające od odpadów opisanych w SIWZ).

Biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający ma prawo dochodzenia roszczeń do wysokości

rzeczywiście poniesionej szkody (wypowiedzenie umowy przez Zamawiającego z winy

Wykonawcy) wnosimy o dodatnie postanowienia zabezpieczającego w równym stopniu

Wykonawcę (wypowiedzenie umowy przez Wykonawcę z winy Zamawiającego).

Pismem z dnia 9 lipca 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której

oświadczył, iż uwzględnia zarzut nr 3 w zakresie pkt e oraz dokonuje modyfikacji treści SIWZ,

w tym wzoru umowy, natomiast w pozostałym zakresie wnosi o oddalenie odwołania.

Zamawiający przedstawił swoje stanowisko odnosząc się do nieuwzględnionych zarzutów

odwołania.

Pismem z dnia 15 lipca 2019 r. Odwołujący Remondis oświadczył, iż cofa zarzuty

przedstawione w pkt III ppkt 2 lit. c, d, e, g, pkt III ppkt 3 lit. c, d, f, g, h i w tym zakresie wniósł

o umorzenie postępowania. Odwołujący przedstawił również swoje stanowisko z

uwzględnieniem treści odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego.

Sygn. akt KIO 1199/19

Odwołujący „BYŚ” złożył odwołanie wobec czynności i zaniechać Zamawiającego zarzucając

tym czynnościom:

1) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p. i art. 7 p.z.p., poprzez ustanowienie dla Zadań 1.

(1 A), 3. (2A), 5 (3A), 7. (4A), 9. (5A), 11. (6A), 13. (7A), 15. (8A) i 17. (9A) minimalnego

gwarantowanego przez Wykonawcę w okresie realizacji umowy poziomu recyklingu i

przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych:

papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła, który nie może być niższy niż 55 %;

2) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p. i art. 7 p.z.p. oraz art. 91 ust. 2 p.z.p.,, poprzez

ustanowienie dla Zadań 1. (1A), 3. (2A), 5 (3A), 7. (4A), 9. (5A), 11. (6A), 13. (7A), 15. (8A)

i 17. (9A) kryterium „gwarantowany przez Wykonawcę poziom recyklingu i przygotowania

do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali,

tworzyw sztucznych i szkła”, w którym Zamawiający przyzna punkty wyłącznie za

gwarantowany poziom recyklingu wyższy niż minimalny, które to kryterium nie odnosi się

do przedmiotu zamówienia oraz ogranicza konkurencyjność w postępowaniu;

3) naruszenie 144 ust. 1 p.z.p., poprzez brak przewidzenia zmian w ogłoszeniu o zamówieniu

lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień

umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości

wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian;

4) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p. i art. 7 p.z.p. w zw. z art. 3531 k.c. i art. 487 § 2 k.c.,

poprzez zaniechanie wprowadzenia do wzorów umów klauzul waloryzacyjnych,

pozwalających na zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy, wobec znaczącego wzrostu

kosztów w następstwie okoliczności, których - działając z należytą starannością - strony

nie mogły przewidzieć lub skutków których strony nie mogły przewidzieć, w szczególności

zmian przepisów prawa, mających wpływ na wzrost kosztów, a których to ryzyk nie można

było oszacować przy sporządzaniu oferty;

5) naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o

udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i

przejrzystości.

Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu

dokonania zmiany SIWZ oraz odpowiednio ogłoszenia o zamówieniu, w szczególności

poprzez:

1) usunięcie kryterium pozacenowego oraz obowiązku osiągnięcia przez wykonawcę

zadeklarowanych lub, odpowiednio, minimalnych poziomów recyklingu i przygotowania do

ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, tworzyw

sztucznych, metali, szkła dla Zadań I. (1 A), 3. (2A), 5 (3A), 7. (4A), 9. (5A), 11. (6A), 13.

(7A), 15. (8A) i 17. (9A), tj. w sytuacji gdy wykonawcy nie będą przekazane do

przetworzenia odpowiednie do uzyskania tych poziomów ilości odpadów komunalnych

papieru, tworzyw sztucznych, metali, szkła,

alternatywnie, w przypadku nieuwzględnienia żądania z pkt 1 - połączenie zadań w obrębie

dzielnic, aby w jednym zadaniu odbierać zarówno zmieszane odpady komunalne, odpady „bio”

i zielone (grupa „A”), jak selektywnie zbieranych frakcji odpadów komunalnych: papieru,

tworzyw sztucznych, metali i szkła (grupa „B”);

2) wprowadzenie do wzoru umów klauzul waloryzacyjnych, pozwalających na zwiększenie

wynagrodzenia wykonawcy, wobec znaczącego wzrostu kosztów w następstwie

okoliczności, których - działając z należytą starannością - strony nie mogły przewidzieć lub

skutków których strony nie mogły przewidzieć, w szczególności zmian przepisów prawa,

mających wpływ na wzrost kosztów, a których to ryzyk nie można było oszacować przy

sporządzaniu oferty.

Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący

wskazał, m.in. iż, w związku z naruszeniem przez Zamawiającego przywołanych przepisów

ustawy p.z.p., interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku,

ponieważ nieprawidłowe sformułowanie postanowień SIWZ i postanowień ogłoszenia o

zamówieniu utrudnia mu dostęp do zamówienia.

W uzasadnieniu Odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny wskazując, iż

Przedmiotem zamówienia jest zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z

terenu Miasta Stołecznego Warszawy w okresie od 1.1.2020 r. do 31.12.2020 r. w

maksymalnej planowanej ilości: 786 386,94Mg, z podziałem na zadania określone poniżej:

Zadanie 1 (1 A) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „A” z dzielnic Bielany i

Żoliborz;

Zadanie 2 (1B) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „B” z dzielnic Bielany i

Żoliborz;

Zadanie 3 (2A) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „A” z dzielnic Białołęka i

T argówek;

Zadanie 4 (2B) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „B” z dzielnic Białołęka i

T argówek;

Zadanie 5 (3A) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „A” z dzielnicy Mokotów,

Zadanie 6 (3B) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy ,.B” z dzielnicy Mokotów,

Zadanie 7 (4A) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „A” z dzielnic Ochota,

Ursus i Włochy,

Zadanie 8 (4B) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „B” z dzielnic Ochota,

Ursus i Włochy,

Zadanie 9 (5A) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „A” z dzielnic Praga

Północ i Praga Południe,

Zadanie 10 (5B) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „B” z dzielnic Praga

Północ i Praga Południe,

Zadanie 11 (6A) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „A” z dzielnic Wawer,

Wesoła i Rembertów,

Zadanie 12 (6B) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „B” z dzielnic Wawer,

Wesoła i Rembertów,

Zadanie 13 (7A) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „A” z dzielnicy

Śródmieście,

Zadanie 14 (7B) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „B” z dzielnicy

Śródmieście,

Zadanie 15 (8A) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „A” z dzielnic Ursynów i

Wilanów,

Zadanie 16 (8B) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „B” z dzielnic Ursynów

i Wilanów,

Zadanie 17 (9A) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „A” z dzielnic Bemowo i

Wola. Zadanie 18 (9B) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „B” z dzielnic

Bemowo i Wola. Zamówienie zostanie udzielone z podziałem na zadania ilościowe dla dwóch

grup odpadów:

— grupę „A” - która obejmuje: „odpady zmieszane”, „bio” i „odpady zielone”,

— grupę „B” - która obejmuje: „metale i tworzywa sztuczne”, „papier”, „szkło”, „odpady

wielkogabarytowe”.

Zgodnie z pkt. 11. Części II SIWZ - Opisem przedmiotu zamówienia („OPZ”), zamówienie

obejmuje zagospodarowanie następujących rodzajów odpadów komunalnych, w dwóch

grupach:

GRUPA „A”

a) „odpady zmieszane”, tj. odpady pozostałe po wysegregowaniu frakcji zbieranych

selektywnie, sklasyfikowane pod kodem 20 03 01 - niesegregowane (zmieszane) odpady

komunalne;

b) „bio” tj.:

- odpady kuchenne z gospodarstw domowych, z wyłączeniem odpadów pochodzenia

zwierzęcego oraz tłuszczy, sklasyfikowane pod kodem ex 20 01 08 - explicite odpady

kuchenne ulegające biodegradacji,

- odpady kuchenne z gastronomi i bioodpady z targowisk, sklasyfikowane pod kodem 20

01 08 - odpady kuchenne ulegające biodegradacji;

c) „odpady zielone” tj. odpady zielone sklasyfikowane pod kodem 20 02 01 - odpady

ulegające biodegradacji.

GRUPA „B”

a) „metale i tworzywa sztuczne” tj. tworzywa sztuczne, w tym odpady opakowaniowe z

tworzyw sztucznych, metale w tym odpady opakowaniowe z metali, opakowania

wielomateriałowe, sklasyfikowane pod kodem 15 01 06 - zmieszane odpady opakowaniowe;

b) „papier”, tj. papier i tektura, w tym odpady opakowaniowe z papieru i tektury,

sklasyfikowane pod kodem 15 01 01 - odpady opakowaniowe z papieru i tektury;

c) „szkło”, tj. szkło, w tym odpady opakowaniowe ze szkła, sklasyfikowane pod kodem 15

01 07 - opakowania ze szkła;

d) „odpady wielkogabarytowe” tj. odpady wielkogabarytowe, w tym meble i materace,

sklasyfikowane pod kodem 20 03 07 - odpady wielkogabarytowe.

Zamawiający podzielił więc przedmiot zamówienia na 18 części - 9 odnoszących się

zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów „bio” i zielonych oraz 9

odnoszących się do zagospodarowania odpadów selektywnie zebranych. Wykonawcy mogą

złożyć oferty na każdą z części z osobna w dowolnej konfiguracji - zgodnie z pkt. 4. SIWZ:

„4.2. Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych z podziałem na 18 Zadań

określonych w Części 11 SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia. Wykonawca może ubiegać się

o udzielenie zamówienia na dowolną ilość zadań.

4.3. Każdy Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, na dowolną liczbę Zadań. Zamówienie

może zostać udzielone temu samemu Wykonawcy w każdym z Zadań, w którym Wykonawca

złożył ofertę",

Uzasadniając zarzut dotyczący kryterium oceny ofert oraz obowiązek realizacji

określonego w OPZ poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia, Odwołujący

wskazał, iż Zamawiający ustanowił wymóg osiągania, w toku realizacji umowy, minimalnego

gwarantowanego przez wykonawcę w okresie realizacji usługi poziomu recyklingu i

przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru,

metali, tworzyw sztucznych i szkła. Poziom odzysku nie może być niższy niż 55%, niezależnie

od tego, czy wykonawca realizuje zadanie z części A (zagospodarowanie zmieszanych

odpadów komunalnych, odpadów „bio” i zielonych) czy z części B (odpady zebrane

selektywnie). Dla każdego z zadań, niezależnie, czy chodzi o zagospodarowanie odpadów z

grupy A czy B, oferent w pkt. 4. Formularza Oferty składa oświadczenie następującej treści:

„4. Deklarujemy, że minimalny gwarantowany przez nas w okresie realizacji usługi poziom

recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów

komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szklą, wyniesie - zgodnie z deklaracją

zawartą w Formularzu elektronicznym dostępnym i generowanym poprzez Platformę.

Uwaga: minimalny gwarantowany przez Wykonawcę w okresie realizacji usługi poziom

recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów

komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szklą nie może być niższy niż 55 %

Z powyższego, zdaniem Odwołującego, wynika, że niezależnie od tego, czy wykonawca

będzie zagospodarowywał strumień odpadów zmieszanych (w tym „bio” i zielonych) czy

selektywnych, zaciąga zobowiązanie do osiągnięcia 55% poziomu odzysku następujących

frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szklą. Natomiast zgodnie

z pkt. 20.1. SIWZ - Kryteria oceny ofert, przy wyborze oferty Zamawiający będzie kierował się

następującymi kryteriami: Cena oferty brutto: waga - 90 %, Gwarantowany przez Wykonawcę

poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów

komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szklą: waga -10 %. W zakresie kryterium

„gwarantowany przez Wykonawcę poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia

następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła”,

Zamawiający przyzna punkty wyłącznie za gwarantowany poziom recyklingu wyższy niż

minimalny (który dla frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła

nie może być niższy niż 55 %). To kryterium pozacenowe Zamawiający ustanowił dla każdego

z zadań z osobna (a więc również dla zadań obejmujących zagospodarowanie zmieszanych

odpadów komunalnych, odpadów „bio” i zielonych - grupa „A”). Takie opisanie przedmiotu

zamówienia w ocenie Odwołującego utrudnia uczciwą konkurencję i nie uwzględnia

okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, a samo kryterium pozacenowe nie

odnosi się do przedmiotu zamówienia (w zakresie zadań 1 I1A0, 3 |2A|, 5 |3A|, 7 |4A|, 9 I5AI,

11 [6AK 13 I7AI, 15 I8AI. 17 I9AI). Zgodnie z SIWZ minimalny gwarantowany przez

Wykonawcę w okresie realizacji usługi poziom recyklingu i przygotowania do ponownego

użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i

szkła nie może być niższy niż 55 %. Jest to wymaganie obiektywnie niemożliwe do spełnienia

z odpadów objętych grupą „A”. Wyjaśniając pojęcia „recyklingu” i „przygotowania do

ponownego użycia” Odwołujący wskazał, iż zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o

odpadach (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 701) — art. 3 ust. 1: pkt 18) ponowne użycie - to działanie

polegające na wykorzystywaniu produktów lub części produktów niebędących odpadami

ponownie do tego samego celu, do którego były przeznaczone; pkt 23) recykling - to odzysk,

w ramach którego odpady są ponownie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje

wykorzystywane w pierwotnym celu lub innych celach; obejmuje to ponowne przetwarzanie

materiału organicznego (recykling organiczny), ale nie obejmuje odzysku energii i ponownego

przetwarzania na materiały, które mają być wykorzystane jako paliwa lub do celów wypełniania

wyrobisk. Instalacje do mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów

komunalnych posiadające status RIPOK mają obowiązek wydzielać z tych odpadów - zgodnie

z art. 35 ust. 6 pkt 1 ustawy o odpadach - odpady nadające się do odzysku. Przez „odzysk”

jednak zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 14 ustawy o odpadach rozumie się jakikolwiek proces, którego

głównym wynikiem jest to, aby odpady służyły użytecznemu zastosowaniu przez zastąpienie

innych materiałów, które w przeciwnym przypadku zostałyby użyte do spełnienia danej funkcji,

lub w wyniku którego odpady są przygotowywane do spełnienia takiej funkcji w danym

zakładzie lub ogólnie w gospodarce. Tym samym recykling, o którym mowa w SIWZ, jest

odzyskiem, ale nie odwrotnie - nie każdy proces odzysku jest recyklingiem, w szczególności

nie jest recyklingiem odzysk energii i ponowne przetwarzanie odpadów na materiały, które

mają być wykorzystane jako paliwa. Odzysk należy zatem odróżnić od recyklingu, do którego

odnoszą się kwestionowane zapisy SIWZ. System odzysku surowców wtórnych przedstawia

schemat, załączony do odwołania (źródło „Recykling surowców wtórnych z odpadów

komunalnych” M. Alwaeli, Politechnika Śląska, www.aqo.helion.pl). Odpady surowcowe

trafiają więc do recyklerów, m.in. papierni, hut, które decydują o parametrach jakościowych

surowców nadających się do recyklingu. Surowce wtórne odzyskane ze zmieszanych

odpadów komunalnych do recyklingu zasadniczo nie nadają się ze względu na stopień ich

zanieczyszczenia. W części mechanicznej instalacji MBP, która składa się z sortowni odpadów

wyposażonej w system separatorów i sit, przebiega rozdział zmieszanych odpadów

komunalnych na następujące, podstawowe strumienie odpadów: tzw. frakcję nadsitową

(odpady o wielkości ponad 80 mm) - surowce wtórne, paliwo alternatywne (o kodzie 19 12 10),

balast po sortowaniu (o kodzie 1912 12) oraz tzw. frakcję podsitową o kodzie 1912 12 (odpady

o wielkości 0-80 mm). W praktyce średnio ok. 50% całości odpadów przetwarzanych w

instalacjach MBP to odpad o kodzie 19 12 12. a wiec odpad nie nadający się do recyklingu. W

najbardziej efektywnych instalacjach MBP ze zmieszanych odpadów komunalnych można

wyciągnąć kilka procent odpadów surowcowych nadających się do odzysku (czyli nie do

recyklingu), przy czym także przy założeniu nadal słabej jakości poziomu selektywnej zbiórki

odpadów zaliczonych do grupy B w przedmiotowym zamówieniu. Jak widać bowiem z

załączonego schematu, najbardziej pełnowartościowe surowce do ponownego przetworzenia,

które zostaną odebrane przez recyklerów, uzyskamy, jeśli będziemy poprawnie zbierać „u

źródła” osobno papier, szkło, tworzywa sztuczne wraz z metalem i oddzielimy je od odpadów

biodegradowalnych. Przykładowo, papiernie nie przyjmują zanieczyszczonego najczęściej

resztkami żywności papieru do recyklingu, a taki właśnie papier znajduje się w zmieszanych

odpadach komunalnych. Taka sytuacja przekłada się na ilość odpadów nadających się do

recyklingu wyciągniętych ze zmieszanych odpadów komunalnych: są to szczątkowe ilości,

nieprzekraczające jednego procenta całego strumienia zmieszanych odpadów „na wejściu”.

Faktem notoryjnym jest wpływ chińskiego embarga na odpady na sytuację gospodarki

odpadami surowcowymi także w Polsce. Odwołujący przywołał wypowiedź Andrzeja Karola

Gawłowskiego z Instytutu Gospodarki o Obiegu Zamkniętym

(

sprzedac-odzyskane-surowceJ02308.html) i stwierdził, że zakłady recyklingu są co najwyżej

zainteresowane odbiorem odpadów surowcowych pochodzących z przetworzenia odpadów z

selektywnej zbiórki, tj. odpadami z grupy „B” w tym zamówieniu oraz, że ze zmieszanych

odpadów komunalnych nie jest obiektywnie możliwym uzyskanie wymaganych przez SIWZ

nawet minimalnych poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia frakcji

odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła. Istnieje sprzeczność w

postanowieniach dokumentacji przetargowej. Z jednej strony Zamawiający wprowadza podział

zamówienia na części, który odzwierciedla rodzaje strumieni odpadów, dzieląc zadania na lit.

„A” i „B”, z którymi łączy gwarantowany poziom odzysku i kryterium pozacenowe, z drugiej zaś

strony wprowadza postanowienia pkt. 29-31 OPZ, zgodnie z którymi: „29. Wykonawca

zobowiązany jest do osiągnięcia w okresie realizacji umowy:

1) poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów

komunalnych: papieru, tworzyw sztucznych, metali, szklą zgodnie ze zobowiązaniem

Wykonawcy zawartym w złożonej ofercie z uwzględnieniem pkt 30. Obliczenia dotyczące

łącznej masy wytworzonych odpadów papieru, metalu, tworzyw sztucznych i szkła

pochodzących ze strumienia odpadów komunalnych z gospodarstw domowych oraz od

innych wytwórców odpadów komunalnych, należy wykonać na podstawie wzoru dla gmin

określonego w rozporządzeniu Ministra Środowiska wydanym na podstawie art. 3b ust. 2

ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach;

2) poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji

przekazywanych do składowania, określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska

wydanego na podstawie art. 3c ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.

Przy określaniu poziomów, o których mowa w pkt 29 ppkt 1), do ich obliczenia przyjmuje się

liczbę mieszkańców poszczególnych dzielnic objętych zamówieniem. Źródłem danych o liczbie

mieszkańców dzielnic są dane pochodzące z rejestru mieszkańców gminy, określone w

ustawie z dnia 24 września 2010 r. o ewidencji ludności. Informacja ta za rok 2020 zostanie

przekazana przez Zamawiającego w terminie do 15 lutego 2021 roku. Minimalny

gwarantowany przez Wykonawcę w okresie realizacji usługi poziom recyklingu i przygotowania

do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw

sztucznych i szkła nie może być niższy niż 55%. Tożsame postanowienia znalazły się w § 2

ust. 13 i 14 (dla usług, polegających na zagospodarowaniu odpadów z grupy A) oraz w § 2

ust. 12-13 (dla usług, polegających na zagospodarowaniu odpadów z grupy B) Części V SI

WZ - Istotnych postanowień umowy („Umowy”). Ponadto, zgodnie z pkt. 32 ppkt. 4 i 5 OPZ,

Zamawiający ustanawia wyraźny podział sposobów przetwarzania odpadów, w zależności od

tego, czy Wykonawca realizuje zadanie z grupy „A”, czy „B”. Wykonawca będzie odpowiadał

za: przetwarzanie zmieszanych i zielonych odpadów komunalnych w instalacjach

posiadających status RIPOK do obsługi Regionu gospodarki odpadami, wskazanych w

uchwale w sprawie wykonania obowiązującego wojewódzkiego planu gospodarki odpadami,

zgodnie z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz ustawy o

odpadach, (dotyczy odpadów z grupy „A” uwzględnionych w zadaniach 1 (JA), 3 (2A), 5(3A),

7 (4A), 9 (5A), 11 (6A), 13 (7A), 15 (8A), 17 (9A), oraz za przetwarzanie selektywnie zebranych

odpadów komunalnych w instalacjach w sposób zapewniający osiąganie odpowiednich do

unormowań prawnych poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku

innymi metodami oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji

przekazywanych do składowania, o których mowa w art. 3b i 3c ustawy o utrzymaniu czystości

i porządku w gminach. Powyższe postanowienie OPZ znajduje również odzwierciedlenie w

postanowieniach poszczególnych Umów, w zależności od tego, czy dana umowa dotyczy

zagospodarowania odpadów z grupy „A” czy z grupy B. Oznacza to, że Zamawiający rozróżnia

te dwie sytuacje, gdy dochodzi do zagospodarowania różnych rodzajowo strumieni odpadów,

ale jednocześnie wprowadza niemożliwy do osiągnięcia dla wykonawcy realizującego zadanie

z grupy „A”, poziom odzysku i powiązanego z nim kryterium pozacenowego.

Odwołujący wskazał również, ze postanowienia SIWZ odnoszą się do Rozporządzenia

Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania

do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych

(Dz. U. poz. 2167) i wskazał, że zgodnie z § 3 ust. 1 rozporządzenia, poziomy recyklingu i

przygotowania do ponownego użycia papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła oblicza się

na podstawie podanego w nim wzoru, przy czym zgodnie z § 3 ust. 2 Rozporządzenia, poziom

recyklingu i przygotowania do ponownego użycia papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła

oblicza się łącznie dla wszystkich podanych frakcji odpadów komunalnych. Oznacza to, że z

punktu widzenia Zamawiającego istotna jest globalna wartość uzyskiwanych poziomów

odzysku ze wszystkich części, na które podzieli) zamówienie.

Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 29 ust. 1 p.z.p., przedmiot zamówienia opisuje

się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i

zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć

wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który

mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Tymczasem, w ocenie Odwołującego, biorąc pod

uwagę powyższe sprzeczności, nie sposób zapewnić uczciwej konkurencji między

poszczególnymi oferentami. Na równych zasadach będą jedynie konkurować ci wykonawcy,

którzy zdecydują się złożyć oferty na dokładnie te same części zamówienia. Dla kalkulacji ceny

ofertowej kluczowe znaczenie będzie miało bowiem przyjęcie odpowiednich założeń co do

ilości odpadów uzyskiwanych do zagospodarowania z grupy B. Tylko odpady z tego strumienia

mogą pozwolić (z założenia) wykonawcy osiągnąć minimalny gwarantowany poziom odzysku

oraz uzyskać dodatkowe punkty w kryterium pozacenowym. Jednocześnie kryterium

pozacenowe nie jest odpowiednie dla zadań 1 (1 A), 3 (2A), 5(3A), 7 (4A), 9 (5A), 11 (6A), 13

(7A), 15 (8A), 17 (9A), ponieważ w ramach tych zadań żaden wykonawca nie jest w stanie

uzyskać odpowiedniej ilości odpadów z frakcji, papieru, szklą, metali i tworzyw sztucznych.

Stanowi to więc naruszenie art. 91 ust. 2 p.z.p. Odwołujący przywołał wyrok Izby z dnia 13

września 2013 r., KIO 2078/13 i stwierdził, że kwestionowane przez niego kryterium

odnoszące się do wszystkich części zamówienia, bez uwzględnienia rozróżnienia, czy obejmie

ono zagospodarowanie odpadów z grupy „A” czy z grupy „B”, nie może wyrażać wyższej

jakości zamawianego przedmiotu w zakresie zagospodarowania zmieszanych odpadów

komunalnych, odpadów „bio” i zielonych. Wykonawca któregokolwiek z zadań z części A nie

jest bowiem w stanie osiągnąć nawet minimalnego poziomu odzysku, jeżeli jednocześnie nie

będzie zagospodarowywał odpadów z tzw. selektywnej zbiórki. Utrzymywanie kryterium

pozacenowego oraz minimalnych wymaganych poziomów odzysku dla części zamówienia

oznaczonych jako „A” jest zatem zdaniem Odwołującego nieuprawnione i nakłada na

wykonawców obowiązek niemożliwy do zrealizowania.

Uzasadniając zarzut braku mechanizmu waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy,

Odwołujący wskazał, iż zgodnie z § 3 ust. 2 Umów ceny jednostkowe, o których mowa w

formularzu ofertowym zawartym w załączniku nr 2 (generowanym przez platformę zakupową

przy składaniu oferty - przyp. Odwołującego) do umowy, zawierają w sobie koszty realizacji

przedmiotu zamówienia, w tym koszty ubezpieczeń, opłaty celne i podatkowe oraz wszelkie

inne koszty Wykonawcy. Ceny nie mogą ulec zwiększeniu w okresie obowiązywania umowy,

z zastrzeżeniem postanowień § 3 ust. 10 i § 9 ust. 5 pkt 1). Tym samym, w toku realizacji

umowy i na jej podstawie możliwa jest waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy jedynie w

przypadkach: §3 ust. 10 Umowy: cena jednostkowa, o której mowa w formularzu ofertowym

zawartym w załączniku nr 2 do umowy, może ulec zmianie o poniesione przez Wykonawcę

koszty: związane ze zmianą stawki podatku od towarów i usług; związane ze wzrostem

wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki

godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym

wynagrodzeniu za pracę; związane ze zmianą zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym

lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub

zdrowotne pracowników wykonawcy; związane ze zmianą zasad gromadzenia i wysokości

wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października

2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych. Ciężar udowodnienia kwoty rzeczywiście

poniesionych kosztów i ich wpływu na cenę jednostkową, o której mowa w formularzu

ofertowym zawartym w załączniku nr 2 do umowy, w całości spoczywa na stronie, która się na

nie powołuje. Z §3 ust. II Umowy wynika, że w przypadku zmiany przez władzę ustawodawczą

określonej w umowie procentowej stawki podatku VAT, kwota brutto niezafakturowanej części

wynagrodzenia zostanie aneksem do niniejszej Umowy odpowiednio dostosowana

(zwiększona lub zmniejszona), przy czym wynikająca z oferty kwota netto pozostanie bez

zmian. § 9 ust. 5 pkt 1 Umowy stanowi, iż z zastrzeżeniem innych postanowień niniejszej

umowy, Zamawiający przewiduje możliwość zmiany treści zawartej umowy w zakresie cen

określonych w Formularzu ofertowym tylko wówczas, gdy konieczność wprowadzenia takich

zmian wynikać będzie z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia

umowy, a związanych ze zmianą należności publicznoprawnych mających bezpośredni wpływ

na cenę w tym w przypadku, o którym mowa w § 3 ust. 10 pkt 1,2, 3 i 4 i ust. 11, § 9 ust. 6

Umowy stanowi, iż jeżeli na skutek zmian prawa, w tym dotyczących regionów gospodarki

odpadami lub statusu regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych

,.RIPOK” wynikających np. z uchwały Sejmiku Województwa Mazowieckiego w sprawie

wykonania Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami konieczne będzie dostosowanie

postanowień niniejszej umowy do zaistniałych zmian, Zamawiający i Wykonawca dokonają

odpowiednich modyfikacji umowy wynikających ze zmienionych regulacji. Odwołujący

zauważył, że Zamawiający przewidział jedynie podstawy waloryzacji wynagrodzenia, które

wynikają z przepisów p.z.p., oraz gdy konieczność wprowadzenia takich zmian wynikać będzie

z okoliczności, których nic można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, a związanych ze

zmianą należności publicznoprawnych i to mających bezpośredni wpływ na cenę. Poza tym,

wskazane wyżej podstawy zmian umowy, a w szczególności § 9 ust. 6 Umowy, zawierają

niejednoznaczne postanowienie umowne, które nie określają zakresu możliwych zmian, w

szczególności, czy odnoszą się do zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, charakteru

ani warunków wprowadzenia zmian. Tym samym takie postanowienia nie spełniają kryteriów

określonych w art. 144 ust. 1 pkt 1 p.z.p. dla wprowadzenia zmian umowy. Odwołujący nie ma

więc pewności, że lak ukształtowane postanowienia umowne będą mogły stanowić podstawę

dla przeprowadzenia ważnej - z punktu widzenia art. 144 ust. I pkt 1 p.z.p. - zmiany umowy,

ani czy Zamawiający zdecyduje się z nich w ogóle skorzystać w sytuacji istotnego wzrostu

cen. Odwołujący wyjaśnił, że obecna sytuacja na rynku w znikomym stopniu jest

spowodowana wprowadzaniem należności publicznoprawnych, których wpływ na cenę

zagospodarowania odpadów jest bezpośredni. Istotnym ryzykiem dla wszystkich podmiotów

działających na rynku zagospodarowania odpadów jest natomiast niepewność i duża

zmienność prawa, a skutków wprowadzanych zmian nie sposób przewidzieć i oszacować.

Podobnie rzecz się ma z okolicznościami faktycznymi, które wpływają na rynek. Tytułem

przykładu, Odwołujący wskazał, że Chińska Republika Ludowa zakażę importu odpadów na

swoje terytorium, był znany dużo wcześniej. Nikt nie był jednak w stanie przewidzieć skutków,

jaki ten ruch wywoła dla branży odpadowej, w tym na rynku polskim. Zamawiający nie chcieli

jednak korzystać z możliwości przewidzianych w art. 144 p.z.p., ponieważ w ich odczuciu fakt

zamknięcia rynku chińskiego był wszystkim znany. Pomijany jest natomiast fakt, że skutki,

jakie się z tym wiązały, były nieprzewidywalne. W ocenie Odwołującego powyższe wskazuje,

Zamawiający naruszył art. 144 ust. 1 p.z.p., ponieważ nie przewidział jednoznacznych

postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwości zmiany

wysokości wynagrodzenia wykonawcy i charakteru oraz warunków wprowadzenia zmian. Taki

stan niepewności wykonawcy co do wysokości należnego wynagrodzenia wykonawcy, jak i

ewentualnych ryzyk takich zmian pierwotnego zobowiązania umownego, nie ma oparcia w

przepisach prawa i nie może się ostać. Tym samym, brak jest natomiast mechanizmów, które

pozwalałyby umownie zwaloryzować wynagrodzenie w duchu lojalności stron umowy w

sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji, gdy nie da się przewidzieć skutków

wprowadzanych zmian. Taki opis przedmiotu zamówienia narusza przepis art. 353' k.c. w zw.

z art. 14 ustawy Pzp, tj. zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego, przerzucając na

wykonawców wszelkie ryzyka związane z wykonaniem umowy, w szczególności zaś

nieprzewidywalne co do skutków ryzyko zmiany sytuacji na rynku zagospodarowania

odpadów, które jest ryzykiem realnym, ale jednocześnie niemożliwym do przewidzenia i

skalkulowania zarówno z perspektywy wykonawcy, jak i zamawiającego. Rynek

zagospodarowania odpadów poddawany jest bowiem nieustannym i destabilizującym go

zmianom, które wynikają zarówno z okoliczności faktycznych (np. zakaz importu odpadów

przez Chiny), jak i prawnych (aktualnie procedowana zmiana ustawy o utrzymaniu czystości i

porządku w gminach, obowiązki w zakresie wprowadzenia wizyjnego monitoringu składowisk,

szereg nowelizacji ustawy o odpadach etc.). Branża odpadowa zaskakiwana jest kolejnymi

rozwiązaniami prawnymi i faktycznymi, które mają niebagatelny wpływ na kształt rynku. Na

potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący przytoczył informacje pozyskane ze stron

internetowych wskazujące na wzrost cen zagospodarowania odpadów

(

odpadami) i ( oraz stwierdził, że okoliczności te powodują, że nie sposób mówić o

jakiejkolwiek przewidywalności cen na ww. rynku nawet w krótkiej perspektywie czasowej. O

ile bowiem wykonawcy mają świadomość prowadzonych zmian legislacyjnych, o tyle nie

sposób jest przewidzieć skali wynikłych z nich skutków, które burzą rynkowe prawa popytu i

podaży. Uczestnicy rynku nie mają możliwości ich przewidzenia z przyczyn od nich

niezależnych. Nieuwzględnienie w umowie na zagospodarowanie odpadów mechanizmu

waloryzacji wynagrodzenia na skutek nieprzewidzianego wzrostu kosztów zagospodarowania

odpadów, z przyczyn niezależnych od stron umowy, stanowi w istocie przerzucenie całości

ryzyka z tym związanego na wykonawców, mimo że na ryzyko to nie mają żadnego wpływu i

nie są w stanie go skalkulować.

Odwołujący podniósł, że zgodnie z wyrażoną w art 3531 k.c. zasadą swobody umów,

strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego

treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom

współżycia społecznego oraz przywołał stanowisko doktryny w Fuchs Bernadetta. Art. 353(1).

W: Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania. Część ogólna (art. 353-534). Wolters

Kluwer Polska, 2018.. Zdaniem Odwołującego trudno mówić o zachowaniu tych zasad, skoro

ryzyko nagłego pogorszenia sytuacji rynkowej ponosi w tym wypadku wyłącznie wykonawca.

Nie jest on bowiem uprawniony na podstawie umowy do żądania waloryzacji wynagrodzenia,

a cale ryzyko z tym związane przerzuca na niego Zamawiający. Tymczasem wynagrodzenie

wykonawcy (ryczałtowe), nie może obejmować tego, czego Zamawiający nie przewidział w

SIWZ, a także tego, czego nie można było przewidzieć na etapie przygotowania oferty.

Odwołujący przywołał również wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 marca 2010 r„

KIO/UZP 184/10, z dnia 18 maja 2015 r. KIO 897/15, z dnia 17 października 2018 r., sygn. akt

KIO 1985/18, z dnia 12 października 2018 r., sygn. akt KIO 1951/18, z dnia 19 lutego 2018 r.,

sygn. akt KIO 207/18; KIO 208/18, z dnia 27 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 88/11, z dnia

2017-12-15, KIO 2525/17, KIO 2529/17. W ocenie Odwołującego Zamawiający, chcąc

pozostać w zgodzie z dyspozycją art. 29 ust. 1 p.z.p., narzucając wykonawcom wzór umowy,

nie może oczekiwać, że wykonawcy przyjmą na siebie ryzyka związane z realizacją

zamówienia, których działając z należytą starannością, nie można przewidzieć i tym bardziej

oszacować. Konieczność przewidzenia w postanowieniach umowy klauzul waloryzacyjnych

nie może być przy tym postrzegana wyłącznie przez pryzmat interesu wykonawcy.

Konieczność waloryzacji wynagrodzenia umownego nastąpi bowiem ilekroć w wyniku

okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością nie mógł przewidzieć,

oferta wykonawcy staje się nieadekwatna do okoliczności realizacji zamówienia publicznego.

Chodzi więc zarówno o utratę przymiotu ekwiwalentności pomiędzy świadczeniem wykonawcy

a świadczeniem zamawiającego, jak i o utratę obiektywnej możliwości prawidłowego,

zgodnego z celem wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przez konieczność

skorzystania z mechanizmów waloryzacyjnych należy więc rozumieć nastąpienie takich

zdarzeń, które czyni obiektywnie niemożliwymi utrzymanie postanowień zawartej umowy w

dotychczasowym kształcie.

Następnie Odwołujący podniósł, że w literaturze przedmiotu, w odniesieniu do art.

357(1) k.c. (klauzula rebus sic stantibus), wskazuje się, że: „ omawiana regulacja jest wyrazem

akceptacji obowiązywania w odniesieniu do umów zasady pacta sunt servanda, która ma

gwarantować pewność obrotu cywilnoprawnego i stabilizację stosunku prawnego między

stronami. W związku z tym zmiana stosunków po powstaniu zobowiązania nie powinna

wpływać na jego wykonanie, przy czym dopuszczalne jest dokonanie rewizji lub

zmodyfikowanie treści świadczenia jednej lub obu stron, za ich zgodą. W zakresie relacji

zasady pacta sunt servanda do klauzuli rebus sic stantibus współcześnie przyjmuje się, że

klauzula uzupełnia pierwszą zasadę, co pozwala na ustalenie prawdziwej treści zobowiązania

stron” (Fras Mariusz (red.), Habdas Magdalena (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III.

Zobowiązania. Część ogólna (art. 353-534)). W przypadku umów zawieranych w reżimie

zamówień publicznych możliwość „rewizji lub zmodyfikowania treści świadczenia jednej lub

obu stron, za ich zgodą”, poprzez wprowadzenie mechanizmów waloryzacji wynagrodzenia

wykonawcy w sytuacjach, których nie mógł on uwzględnić w terminie składania ofert, pozwala

przywrócić prawdziwą treść zobowiązania stron. Mechanizm ten nie zmierza do polepszenia

warunków realizacji zamówienia przez wykonawcę, ale pozwala rozłożyć ryzyko na obie strony

stosunku zobowiązaniowego.

Za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02,

Odwołujący wskazał: „przepis art. 355 § I k.c. stawia dłużnikowi wymaganie wykonywania

zobowiązania z należytą starannością, to jest starannością ogólnie wymaganą w stosunkach

danego rodzaju. Wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny. Jego zastosowanie

w praktyce polega najpierw na dokonaniu wyboru modelu, ustalającego optymalny w danych

warunkach sposób postępowania, odpowiednio skonkretyzowanego i aprobowanego

społecznie, a następnie na porównaniu zachowania się dłużnika z takim wzorcem

postępowania. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności można osobie zobowiązanej

postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków, decyduje nie tylko

niezgodność jego postępowania z modelem, lecz także uwarunkowana doświadczeniem

życiowym możliwość i powinność przewidywania odpowiednich następstw zachowania.

Miernik postępowania dłużnika, którego istota tkwi w zaniechaniu dołożenia staranności, nie

może być formułowany na poziomie obowiązków nie dających się wyegzekwować,

oderwanych od doświadczeń i konkretnych okoliczności”.

Odwołujący podał, że jeżeli przy zachowaniu należytej staranności ryzyko da się

przewidzieć i oszacować na etapie składania ofert, to nie ma podstaw do eliminowania go w

postaci klauzul waloryzacyjnych. Jednak w tym, że w tym stanie faktycznym Odwołujący -

nawet przy zachowaniu podwyższonej staranności - nie jest w stanie przewidzieć nie tyle

samych okoliczności mających wpływ na wysokość kosztów, co skutków, jakie te okoliczności

wywołają. Obecnie wszystkim uczestnikom rynku znana jest okoliczność nowelizacji

przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz ustawy o odpadach.

Niemniej jednak ostateczny kształt projektu ustawy zmieniającej nie przeszedł jeszcze pełnej

ścieżki legislacyjnej, a więc nie można obecnie przewidzieć ostatecznego kształtu tego

projektu. Podobnie, nie są jeszcze znane skutki, które wprowadzane zmiany (choćby i w

obecnym kształcie) wywrą na rynek zagospodarowania odpadów. Ustawodawca planuje

bowiem m. in. zrezygnować z regionalizacji, zastąpić instalacje RIPOK instalacjami

komunalnymi, których listę będzie prowadził marszałek województwa. Są to tylko niektóre z

propozycji ustawodawczych, jednak nawet wiedza o ich wprowadzeniu nie pozwala na

przewidzenie ich skutków i oszacowanie ryzyk, co znalazłoby odzwierciedlenie w cenie oferty.

Owszem, można założyć, że ceny zagospodarowania odpadów w związku z tymi zmianami

wzrosną, jednak próżno zakładać konkretne poziomy wzrostu cen na obecnym etapie.

Zdaniem Odwołującego nie można upatrywać jako rozwiązania alternatywnego dla klauzul

waloryzacyjnych, klauzuli rebus sic stantibus, o której mowa w art. 357(1) k.c. Przy stosowaniu

tego przepisu nasuwa się szereg wątpliwości, jak choćby co do rozumienia pojęcia „rażącej

straty”. Przepis ten referuje do postępowania sądu, który może podwyższyć wynagrodzenie,

nie stanowi on natomiast o lojalności stron przyszłej umowy, która będzie stanowić o

urzeczywistnieniu zasad współżycia społecznego w umowie. Poza tym istotą umownej relacji

stron jest wypracowanie konsensusu, pozwalającego im współpracować przy realizacji

umowy, zamiast z góry zakładać powstanie sporu na tle umowy, który rozwiązać może sąd

powszechny. Odwołujący zauważył również, iż art. 29 ust. 1 p.z.p. stanowi, że przedmiot

zamówienia opisuje się, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć

wpływ na sporządzenie oferty. Nie może więc budzić wątpliwości, że z tego przepisu wynika,

iż Zamawiający zobowiązany jest poinformować wykonawców o wszelkich okolicznościach,

które mogą stanowić dla nich ryzyko (a zatem będą miały wpływ na ich wynagrodzenie). Jeżeli

Wykonawca, kalkulując cenę oferty, dochował wymaganej od niego należytej staranności i

swoje wyliczenie oparł na szerokiej analizie rynku i zawartych uprzednio umowach, a mimo to

nie jest w stanie oszacować, czy wręcz przewidzieć kosztów i ryzyk, które mogą wystąpić w

toku realizacji umowy, to brak klauzul waloryzacyjnych stanowi w tej sytuacji naruszenie art.

29 p.z.p. W sytuacji, w której wynagrodzenie Wykonawcy miałoby pozostać na niezmienionym

poziomie przez cały okres realizacji umowy, to skutki tej sytuacji będzie ponosił jedynie

Wykonawca. Pozostaje to w sprzeczności z zasadą równości stron stosunku

zobowiązaniowego i obowiązującą w Prawie ochrony środowiska zasadą „zanieczyszczający

płaci”. Zanieczyszczającymi są tu mieszkańcy gminy i to mieszkańcy ponoszą koszty

utrzymania systemu gospodarki odpadami na terenie gminy, w której zamieszkują. Sytuacja,

w której to podmiot zagospodarowujący odpady zobowiązany jest do wyłącznego ponoszenia

kosztów wynikających z nieprzewidywalnych ryzyk, jest odwróceniem tej zasady i nie znajduje

oparcia w przepisach prawa i zasadach współżycia społecznego.

Za niezgodne z prawem, zdaniem Odwołującego należy uznać zobowiązanie

wykonawców do skalkulowania w cenie oferty ryzyk, których strony nie mogły przewidzieć na

etapie zawierania umowy i których na etapie składania oferty nie są w stanie określić. Takie

działanie może skutkować nie tylko wzrostem cen za wykonanie danego przedmiotu

zamówienia, ale też nieporównywalnością ofert, jako że poszczególni wykonawcy mogą

inaczej próbować ocenić charakter niemożliwych do zidentyfikowania ryzyk, ich poziom oraz

inaczej je skalkulować. Nałożenie na wykonawców obowiązku uwzględnienia w ofercie

zdarzeń nieprzewidywalnych mających istotny wpływ na koszty realizacji zamówienia, a

nieobjętych regulacją § 9 wzoru umowy, stanowi o niejednoznacznym i niewyczerpującym

opisie przedmiotu zamówienia, dokonanym wbrew dyspozycji art. 29 ust. 1 p.z.p.. Odwołujący

wskazał na art. G. Bednarczyk, „Zamawiający”, nr 31/2018.

Pismem z dnia 9 lipca 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której

wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz przedstawił swoje stanowisko w sprawie.

Pismem z dnia 15 lipca 2019 r. Odwołujący BYŚ oświadczył, iż podtrzymuje w całości

argumentację, zarzuty i żądania przedstawione w odwołaniu.

Sygn. akt KIO 1201/19

Odwołujący Lekaro zarzuca Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 2 ustawy Pzp poprzez określenie kryterium oceny ofert „poziom

recyklingu” w sposób prowadzący do ograniczenia konkurencji i nie związany z

przedmiotem zamówienia;

2. Art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez sformułowanie wymagania dotyczącego

osiągnięcia poziomów recyklingu;

3. Art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie połączenia w jedno zadanie odpadów

objętych zadaniami z grup A i B;

4. Art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak określenia w SIWZ maksymalnych i

minimalnych ilości odpadów i transportów dostarczanych: godzinowo, dziennie i

miesięcznie;

5. Art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak określenia maksymalnych i minimalnych

udziałów rodzajów odpadów w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania w 2020 r.,

gdyż podanie jedynie szacunkowych danych nie pozwala na oszacowanie możliwych do

osiągnięcia poziomów recyklingu i kosztów sortowania;

6. Art: 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie określenia w SIWZ możliwości

dokonania korekty kodu dostarczanych do zagospodarowania odpadów;

7. Art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak jednoznacznego wskazania w pkt 32 ppkt

2) OPZ oraz w §2 ust. 16 pkt 2 oraz §6 ust. 3 pkt 10 umowy, iż wykonawca zobowiązany

jest do przetwarzania odpadów zmieszanych i zielonych przy użyciu instalacji wskazanej

jako Regionalna Instalacja Przetwarzania Odpadów Komunalnych (RIPOK) dla regionu

zachodniego w uchwale nr 4/19 z dnia 22 stycznia 2019 r. Sejmiku Województwa i jedynie

przypadki zagospodarowania odpadów w innych instalacjach stanowić będą podstawę do

stwierdzenia nienależytego wykonania umowy i obciążenia wykonawcy karą umowną na

podstawie §6 ust. 3 pkt 10 umowy;

8. Art. 29 ust. 1 i ust. 2, art. 7 ust. 1, art. 3531 kc, 487 §2 kc poprzez brak możliwości

podwyższenia wynagrodzenia w razie zaistnienia niezależnych od wykonawcy zdarzeń

skutkujących istotnym wzrostem kosztów wykonania zamówienia;

9. Art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w pkt 34 ppkt 3) OPZ wymogu

załączenia do sprawozdań kwartalnych oświadczenie podmiotu posiadającego zezwolenie

na zbieranie lub przetwarzanie odpadów w procesie R12 o przekazaniu odpadów do

ostatecznego zagospodarowania;

10. Art. 29 ust. 1 i ust. 2, art. 7 ust. 1, art. 3531 kc, 487 §2 kc poprzez określenie w §6 ust. 3

pkt 1, 2 i 5 umowy kar umownych w sytuacji w której okoliczności opisane w tych

postanowieniach same z siebie stanowią podstawę do odmowy wypłaty

wynagrodzenia, co w praktyce prowadzi do sytuacji w której wykonawca jest

dwukrotnie karany za to samo zdarzenie;

11. Art. 29 ust. 1 i ust. 2, art. 7 ust. 1, art. 3531 kc, 487 §2 kc poprzez zaniechanie przewidzenia

w umowie możliwości rozwiązania umowy ze skutkiem natychmiastowym w razie braku

możliwości prowadzenia działalności przez wskazaną w ofercie instalację RIPOK wskutek

decyzji organów o charakterze inspekcyjnym takich jak np. przewidziane w art. 32 ust. la

ustawy o odpadach lub utraty przez wykonawcę pozwoleń administracyjnych na podstawie

których eksploatuje on swoje instalacje;

12. Art. 29 ust. 1 i,ust. 2, art. 7 ust. 1, art. 3531 kc, 487 §2 kc poprzez określenie m.in, w §3

ust. 4 umowy możliwości dokonywania korekty sprawozdania miesięcznego w toku

uzgadniania sprawozdania kwartalnego, a w konsekwencji korekty wystawionej faktury.

Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu

dokonania zmian w treści SIWZ i odpowiednio ogłoszeniu o zamówieniu:

1) usunięcia kryterium oceny ofert „poziom recyklingu”;

2) usunięcia wymagania dotyczącego osiągnięcia minimalnego poziomu recyklingu

ewentualnie jego obniżenie do maksymalnego poziomu 50% pod warunkiem połączenia

poszczególnych zadań z grup A i B, tak aby całość odpadów z danego rejonu objęta była

jednym zadaniem na które składa się ofertę częściową;

3) połączenia w jedno zadanie poszczególnych zadań z grup A i B, tak aby całość odpadów

z danego rejonu objęta była jednym zadaniem na które składa się ofertę częściową;

4) określenia w SIWZ maksymalnych i minimalnych ilości odpadów i transportów

dostarczanych: godzinowo, dziennie i miesięcznie;

5) określenia maksymalnych i minimalnych udziałów rodzajów odpadów (z podaniem ich

kodów) w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania w 2020 r.;

6) określenia w SIWZ możliwości dokonania przez wykonawcę korekty kodu odpadów

dostarczanych do zagospodarowania zgodnie z faktyczną morfologią dostarczanego

transportu odpadów;

7) doprecyzowania pkt 32 ppkt 2) OPZ oraz §2 ust. 16 pkt 2 i §6 ust. 3 pkt 10 umowy, w ten

sposób, iż wynikać będzie z tych postanowień w sposób jednoznaczny, iż wykonawca

zobowiązany jest do przetwarzania odpadów zmieszanych i zielonych przy użyciu instalacji

wskazanej jako Regionalna Instalacja Przetwarzania Odpadów Komunalnych (RIPOK) dla

regionu zachodniego w uchwale nr 4/19 z dnia 22 stycznia 2019 r. Sejmiku Województwa

Mazowieckiego i jedynie przypadki zagospodarowania odpadów w innych instalacjach

stanowić będą podstawę do stwierdzenia nienależytego wykonania umowy i obciążenia

Odwołującego karą umowną na podstawie §6 ust. 3 pkt 10 umowy;

8) wprowadzenia do umowy obowiązku podwyższenia wynagrodzenia w sytuacji wystąpienia

opisanych w uzasadnieniu zarzutu zdarzeń, skutkujących wzrostem kosztów wykonawcy,

pod warunkiem wykazania przez wykonawcę, że wskazane w uzasadnieniu odwołania

okoliczności faktycznie skutkują wzrostem kosztów;

9) usunięcia pkt 34 ppkt 3) OPZ;

10) usunięcia §6 ust. 3 pkt 1, 2 i 5 umowy;

11) wprowadzenia do umowy możliwości rozwiązania umowy przez Wykonawcę z

zachowaniem 1 miesięcznego okresu wypowiedzenia, bez konsekwencji finansowych dla

wykonawcy, w razie braku możliwości prowadzenia działalności przez wskazaną w ofercie

instalację RIPOK, a tym samym przez samego wykonawcę, wskutek decyzji organów o

charakterze inspekcyjnym takich jak np. przewidziane w art. 32 ust. la ustawy o odpadach

lub utraty przez wykonawcę pozwoleń administracyjnych na podstawie których eksploatuje

on swoje instalacje;

12) usunięcia z treści SIWZ możliwości dokonywania korekty sprawozdania miesięcznego, a

w konsekwencji korekty wystawionej faktury w związku z uzgadnianiem sprawozdania

kwartalnego.

Uzasadniając swoje uprawnie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący

wskazał, że jako wykonawca zainteresowany jest ubieganiem się o przedmiotowe zamówienie

i prowadząc działalność w obszarze usług zagospodarowania odpadów posiada interes w

uzyskaniu zamówienia. Będące przedmiotem odwołania zarzuty sformułowane w stosunku do

postanowień SIWZ uniemożliwiają bądź utrudniają Odwołującemu uzyskanie zamówienia, co

może prowadzić do powstania szkody po jego stronie.

Uzasadniając zarzut nr 1 Odwołujący podnosi, iż w szczególności w sytuacji, w której SIWZ

nie przewiduje dostarczenia do wykonawcy całego strumienia odpadów z danego rejonu

miasta, a wykonawca nie odpowiada za odbiór odpadów od mieszkańców określenie kryterium

oceny ofert „poziom recyklingu” prowadzi do naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 2 ustawy

Pzp. Wymaga podkreślenia, że w szczególności w odniesieniu do odpadów objętych

zadaniami z grupy A tj. odpadów zmieszanych, „bio” oraz zielonych nie jest możliwe

osiągnięcie wymaganego w SIWZ minimalnego poziomu recyklingu i przygotowania do

ponownego użycia (55%). Odpady bio i zielone w ogóle nie powinny posiadać bowiem frakcji:

papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła, z kolei odpady zmieszane nie powinny lub

posiadają śladowe ilości tych frakcji. W tych okolicznościach przyjęcie kryterium oceniającego

zaoferowanie wyższego niż 55% poziomu recyklingu jest w sposób oczywisty sprzeczne z

zasadą uczciwej konkurencji i prowadzi do umożliwienia nierzetelnym wykonawcom

oferowania niemożliwych do osiągnięcia poziomów recyklingu. Sprzeczne ze wskazanymi

wyżej przepisami ustawy Pzp jest przyjęcie przedmiotowego U kryterium nie tylko dla zadań z

grupy A, ale również dla zadań z grupy B. W świetle zapisów SIWZ osiągnięcie narzuconych

poziomów recyklingu jest bowiem jedynie w części zależne od wykonawcy, a w większym

stopniu zależy od czynników zewnętrznych takich jak: stopień ekoedukacji mieszkańców,

jakość segregacji odpadów u źródła, czystość asortymentowa dostarczanych odpadów,

sposób odbioru, magazynowania i transportu odpadów przez niezależnych, wybranych przez

m.st. Warszawa operatorów, zasady selektywnej zbiórki opisane w Regulaminie Utrzymania

Czystości i Porządku w m.st. Warszawie uchwalanym przez Radę Miasta Warszawy, czystość

oraz rodzaj pojazdów odbierających odpady oraz jakość i stan pojemników do gromadzenia

odpadów (które to cechy / właściwości / przymioty są różne w różnych dzielnicach m. st.

Warszawy) na co Odwołujący nie ma żadnego wpływu. Ponadto, trudna do oszacowania jest

jakość i ilość poszczególnych frakcji, co ma realne przełożenie na ilość wysortowanych

odpadów, które mogą być poddane recyklingowi. Z kolei okoliczność ta ma zasadnicze

znaczenie dla możliwości rzetelnego skalkulowania ceny oferty czy wręcz możliwości

osiągnięcia minimalnych poziomów recyklingu i zdefiniowania warunków oferty w świetle tego

kryterium. Wymaga podkreślenia, że w poprzednim postępowaniu żaden z oferentów nie

wskazał poziomów wyższych niż minimalne. Zasadność przedmiotowego zarzutu wynika

ponadto z okoliczności, w której SIWZ nie gwarantuje wykonawcy, jaki rodzaj frakcji będzie :

mu dostarczany w ramach ogólnej ilości odpadów przewidzianych do zagospodarowania w

ramach danego zadania. Uwzględniając wskazane powyżej okoliczności przyjęcie

przedmiotowego kryterium prowadzi do ograniczenia konkurencji, a także czyni niemożliwym

rzetelne skalkulowanie oferty.

W uzasadnieniu zarzutów nr 2 i 3 Odwołujący wskazał, że w odniesieniu do odpadów

objętych zadaniami z grupy A tj. odpadów zmieszanych, „bio” oraz zielonych w ogóle nie jest

możliwe osiągnięcie wymaganego w SIWZ minimalnego poziomu recyklingu i przygotowania

do ponownego użycia (55%) dla frakcji odpadów komunalnych: papieru, tworzyw sztucznych,

metali i szkła. Odpady bio i zielone w ogóle nie posiadają bowiem frakcji: papieru, metali,

tworzyw sztucznych i szkła, z kolei odpady zmieszane nie powinny lub posiadają śladowe ilości

tych frakcji Wymóg w tym zakresie, jako niemożliwy do spełnienia winien zatem zostać

usunięty. Osiągnięcie określonych poziomów recyklingu nie zależy jedynie od efektywności

instalacji. Przy tak wysokich poziomach sięgających ponad 50% osiągnięte są możliwości

instalacji, a dodatkowy wzrost poziomów zależy jedynie od poziomu selektywnej zbiórki,

czystości asortymentowej dostarczanych odpadów tj. czynników niezależnych od Wykonawcy.

Z kolei" w porównaniu z obecnie realizowanymi poziomami (45%), poziom 55% jest o ponad

10 pkt % wyższy. Kryterium to jest wiec iluzoryczne i zawyżone. W przeciągu roku jakość

selektywnej zbiórki nie polepszyła się, dlatego wzrost poziomów recyklingu r/r aż o 22% jest

niemożliwy do osiągnięcia. Wymagalny, minimalny poziom recyklingu odpadów (55%) jest

nadmierny i niemożliwy do osiągnięcia zarówno dla odpadów z grupy A, jak i B. Uwzględniając

powyższe, konieczne jest usunięcie wymagania dotyczącego minimalnych poziomów

recyklingu (55%), ewentualnie zasadne jest wnioskowanie o jego obniżenie do maksymalnie

50%, po warunkiem jednak połączenia w jedno zadanie poszczególnych zadań z grup A i B,

tak aby całość odpadów z danego rejonu objęta była jednym zadaniem, Wskazujemy, że

Zamawiający w całości przerzuca na Wykonawcę odpowiedzialność za osiągnięcie poziomów

recyklingu, podczas, gdy ten obowiązek nie został nałożony przez ustawodawcę na zarządców

instalacji, a właśnie na gminy, gdyż dysponują one szeregiem innych, dodatkowych narzędzi

pozwalających na osiągnięcie tych poziomów tj. ekoedukacja, wybór systemu selektywnej

zbiórki, kształtowanie regulaminów utrzymania czystości i porządku w gminach, nadzór na

odbierającymi odpady, nadzór na prawidłową segregacją. Wykonawca otrzymuje jedynie

zagospodarowanie odpadów. Zaś tak wysokie poziomy recyklingu nie mogą być osiągnięte

jedynie za pomocą sortowania, gdyż nieprawidłowa segregacja (np. zabrudzenie papieru),

nieprawidłowa zbiórka (np. mieszanie odpadów podczas odbioru i transportu), nieprawidłowa

edukacja (i spowodowany tym niski poziom i jakość selektywnej zbiórki) uniemożliwiają

osiągnięcie określonych poziomów recyklingu.

Przedstawiając argumentację na potwierdzenie zarzutu nr 4 Odwołujący podniósł, iż z

uwagi na brak określenia maksymalnych i minimalnych ilości odpadów i transportów

dostarczanych godzinowo, dziennie i miesięcznie nie jest możliwe, czy też istotnie ograniczone

określenie potencjału Odwołującego w zakresie ilości możliwych do zagospodarowania

odpadów. Instalacje do przetwarzania odpadów są ograniczone mocami przerobowymi

godzinowymi, dobowymi i miesięcznymi. Co więcej nowelizacja ustawy o odpadach wymaga

od wykonawców określenia maksymalnych możliwych do zmagazynowania ilości odpadów,

co w przypadku braku ich określenia w OPZ nie jest możliwe do oszacowania i określenia

swojego potencjału pod względem zgodności z posiadanymi decyzjami, i złożenia rzetelnej

oferty. Powyższe powoduje, że opis przedmiotu zamówienia jest określony w sposób

niejednoznaczny i niewyczerpujący, co świadczy o naruszeniu art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy

Pzp. Odwołujący nie jest w stanie złożyć oferty. Uwzględniając powyższe braki Odwołujący

nie jest w stanie w sposób rzetelny złożyć wobec Zamawiającego zobowiązania co do ilości

możliwych do zagospodarowania odpadów, czy określenia możliwych do osiągnięcia ,

poziomów recyklingu

W uzasadnieniu zarzutu nr 5 Odwołujący podniósł, iż brak określenia maksymalnych i

minimalnych udziałów rodzajów odpadów w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania

w 2020 r. oznacza, że opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny i niewyczerpujący, a

w tych okolicznościach nie jest możliwe rzetelne złożenie oferty, czy określenia możliwych do

osiągnięcia poziomów recyklingu Podanie jedynie szacunkowych danych nie pozwala

Odwołującemu na oszacowanie możliwych do osiągnięcia poziomów recyklingu i kosztów

sortowania. Inaczej bowiem kształtuje się koszt sortowania papieru od odpadów

wielkogabarytowych i inne poziomy recyklingu można uzyskać ze szkła niż z odpadów

zielonych.

Uzasadniając zarzut nr 6 Odwołujący podał, iż wielokrotnie zdarza się, że odbierane

selektywnie odpady na terenie Warszawy, z uwagi na niski poziom segregacji u źródła, są

znacznie zanieczyszczone. W wyniku ich dużego zanieczyszczenia niektóre odpady powinny

być, zgodnie z ich morfologią klasyfikowane jako zmieszane odpady komunalne, a nie np. jako

papier lub szkło. Niemalże regułą (w zabudowie wielorodzinnej) jest to, że we wszystkich

pojemnikach na frakcje surowcowe znajdują się duże ilości innych odpadów (zwłaszcza mokre

odpady z gospodarstw domowych - zwykle resztki kuchenne, . resztki roślin doniczkowych,

zanieczyszczony żwir z kuwet dla kotów etc.), które powodują trwałe zanieczyszczenie

odpadów surowcowych, co praktycznie uniemożliwia poddanie tych odpadów procesom

przewidzianym dla frakcji surowcowej i zmusza wykonawcę do traktowania ich jako

zmieszanych odpadów komunalnych, co znacznie podnosi koszty zagospodarowania takich

(tylko z nazwy) odpadów surowcowych, jak również znacznie obniża poziom możliwych do

osiągnięcia poziomów recyklingu (gdyż np. ulegnie stłuczeniu szkło lub zabrudzeniu papier)

W powyższych okolicznościach, w przypadku stwierdzenia, iż do instalacji dostarczono

faktycznie odpady zmieszane, mimo, iż według podmiotu odbierającego klasyfikowane są jako

odpady surowcowe, Wykonawca winien mieć możliwość zmiany kodu odpadu pod jakim ten

odpad otrzymał od Zamawiającego na kod właściwy odpadowi jaki został dostarczony. Brak

takiej możliwości utrudnia złożenie oferty oraz dokonanie rzetelnej wyceny kosztów wykonania

zamówienia, a także zadeklarowanie spełnienia oczekiwanych przez Zamawiającego

poziomów recyklingu. Co więcej w przypadku rozbieżności cenowych pomiędzy cenami

zagospodarowania odpadów z grupy A i B z danego rejonu, Zamawiający może celowo ustalać

kod odpadów na odpady „tańsze”. Wymaga podkreślenia, że jedynie zmiana kodu odpadu

który nie odpowiada kodowi pod jakim go dostarczono do Wykonawcy pozwoli na rzetelne

rozliczenie usługi. Koszt zagospodarowania zmieszanego odpadu komunalnego jest

krańcowo różny od kosztu zagospodarowania odpadu segregowanego (surowcowego), który

co do zasady, winien wymagać jedynie doczyszczenia. Wykonawca ma bowiem prawo

oczekiwać, że otrzyma wynagrodzenie należne za zagospodarowanie odpadu o konkretnych

właściwościach a nie konkretnym kodzie.

Odnośnie zarzutu nr 7 Odwołujący wskazał, ze w treści OPZ (pkt 13 i 32 ppkt 4)

Zamawiający wskazał, iż wymaga, aby Wykonawca zapewnił realizację zamówienia w

zakresie „odpadów zmieszanych” i „odpadów zielonych”, przy użyciu instalacji do

przetwarzania odpadów objętych przedmiotem zamówienia, wskazanej jako RIPOK dla

regionu zachodniego w uchwale nr 4/19 z dnia 22 stycznia 2019 r. Sejmiku Województwa

Mazowieckiego w sprawie wykonania Plami gospodarki odpadami dla województwa

mazowieckiego 2024. Jest to wymóg zrozumiały i zgodny z przepisami prawa, gdyż

sformułowanie dodatkowych wymagań w tym zakresie, w tym posiadania pozwolenia

zintegrowanego prowadziłoby do ograniczenia konkurencji (na terenie aglomeracji

warszawskiej są tylko dwie instalacje posiadająca takie pozwolenie). Wskutek niedookreślonej

treści zakwestionowanych postanowień SIWZ istnieje jednak ryzyko przyjęcia interpretacji

treści SIWZ, zgodnie z którą poza spełnieniem ww. wymagania dla instalacji niezbędne jest

również spełnienie innych wymagań. Konieczne jest zatem doprecyzowanie treści SIWZ w tym

zakresie.

Dla wykazania zasadności zarzutu nr 8 Odwołujący podał, iż sprzeczne ze wskazanymi w

treści zarzutu przepisami prawa jest nieprzewidzenie możliwości podwyższenia

wynagrodzenia w razie zaistnienia niezależnych od wykonawcy zdarzeń skutkujących istotnym

wzrostem kosztów wykonania zamówienia takich jak: zmiany wojewódzkiego planu gospodarki

odpadami o którym mowa w Dziale III Ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U.

z 2019 poz. 701) zwłaszcza w zakresie zmiany granic regionów gospodarki odpadami; zmiany

przepisów prawa skutkującego zwiększeniem, kosztów realizacji usługi; utraty lub nie

otrzymania pozwoleń administracyjnych na prowadzenie gospodarki odpadami w instalacji

Wykonawcy, co było skutkiem zmiany przepisów ustawy o odpadach dokonanej Ustawą z dnia

20 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o odpadach oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2018 r.

poz. 1592); wzrostu kosztów zagospodarowania wytworzonych w instalacji Wykonawcy

odpadów; wzrostu cen energii i paliw, wzrostu wysokości opłat za korzystanie ze środowiska.

Brak określenia możliwości zmiany wynagrodzenia w razie zaistnienia ww. okoliczności,

specyficznych dla rynku gospodarki odpadami, uniemożliwia rzetelne skalkulowanie kosztów

wykonania zamówienia i prowadzi do ukształtowania warunków umowy w sposób sprzeczny

z zasadami współżycia społecznego. Nie jest możliwe przewidzenie i skalkulowanie w cenie

oferty kosztów ryzyk związanych z wystąpieniem wskazanych wyżej zdarzeń. Jest to o tyle

istotne, że obecnie i czynniki kosztotwórcze dynamicznie wzrastają powodując potrzebę korekt

składanych ofert.

Uzasadniając zarzut nr 9 Odwołujący stwierdził, że żądanie załączenia do sprawozdań

kwartalnych oświadczenia podmiotu posiadającego zezwolenie na zbieranie lub przetwarzanie

odpadów w procesie R12 o przekazaniu odpadów do ostatecznego zagospodarowania jest

nadmierne i nieuzasadnione w świetle ustawy o odpadach. Zgodnie z przepisami tej ustawy

wystarczającym dokumentem w tym zakresie jest karta przekazania odpadu (KPO). Wymaga

podkreślenia, że sam fakt przekazania/podpisania KPO sprawia, że przekazujący odpady

zbywa odpowiedzialność za te odpady. W tych okolicznościach zasadny jest zarzut opisania

przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję. Podmiot

posiadający zezwolenie na zbieranie lub przetwarzanie odpadów w procesie R12, powołując

się na przepisy ustawy o odpadach, może odmówić wydania wykonawcy przedmiotowego

oświadczenia, co skutkować może z kolei odmową wypłaty wynagrodzenia.

W uzasadnieniu zarzutu nr 10 Odwołujący podał, że niedopuszczalne jest dwukrotne

nakładanie kar finansowych za to samo zdarzenie. Kwestionowane postanowienia naruszają

naturę stosunku prawnego i zasadę sprawiedliwości kontraktowej. W wyniku

niezagospodarowania odpadów przekazanych przez Zamawiającego lub wytworzonych z

odpadów przekazanych przez Zamawiającego, wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia, gdyż

nie zostanie w tej części uzgodnione sprawozdanie miesięczne lub zostanie pomniejszone

wynagrodzenie w wyniku analizy sprawozdania kwartalnego (par 3 pkt. 4 Umowy). W

konsekwencji naliczenie ww. kar powoduje oprócz braku uzyskania wynagrodzenia za

przekazane odpady, również obarczenie karą wykonawcy w wysokości ceny jednostkowej za

zagospodarowanie 1 Mg, co jest podwójnym obciążeniem,

Odnośnie zarzutu nr 11 Odwołujący zwraca uwagę na specyfikę przedmiotu zamówienia,

gdzie nie jest możliwe przewidzenie zmian w obowiązujących- przepisach prawa

warunkujących prowadzenia instalacji RIPOK. Z uwagi na ciągłość zmian przepisów prawa,

możliwą do wystąpienia jest sytuacja, w której w toku realizacji umowy, bez winy wykonawcy,

w jego instalacji RIPOK nie będzie możliwe zagospodarowanie odpadów. Okoliczność tego

rodzaju ma charakter obiektywny, a wykonawca nie powinien być karany za wystąpienie tego

rodzaju sytuacji np. poprzez obciążenie go karami umownymi za zaprzestanie wykonywania

umowy. W powyższych okolicznościach brak przewidzenia możliwości rozwiązania umowy

bez konsekwencji finansowych dla wykonawcy utrudnia, a wręcz uniemożliwia złożenie

rzetelnej oferty. Ryzyka związane z zaakceptowaniem przedmiotowej sytuacji są tak wysokie,

że właściwie uniemożliwiają złożenie oferty. W tych okolicznościach uzasadniony jest zarzut

opisania przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję oraz

sprzeczny z naturą stosunki i zasadami współżycia społecznego.

W uzasadnieniu zarzutu nr 12 Odwołujący podniósł, iż w przypadku wystawienia Karty

Przyjęcia Odpadów usługa jest wykonana. Odpady zostały przyjęte i przetworzone, zaś

Zamawiający przekazał odpowiedzialność za nie na wykonawcę. W tych okolicznościach

powołując się na analogiczne uzasadnienie jak w odniesieniu do zarzutu nr 9 narusza uczciwą

konkurencję dokonywanie korekty wynagrodzenia z powołaniem się na brak oświadczenia

podmiotu posiadającego zezwolenie na zbieranie lub przetwarzanie odpadów w procesie R12

o przekazaniu odpadów do ostatecznego zagospodarowania. Wymaga podkreślenia, że

wykonawca nie może odpowiadać za wydłużenie procesu ich finalnego przetworzenia np.

wynikającego z transportu odpadów do innego kraju (np. transportu wysortowanego papieru

do Chin) lub potrzeby zebrania odpowiedniej ilości do transportu odpadów wytworzonych.

Pismem z dnia 9 lipca 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której

wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz przedstawił swoje stanowisko w sprawie.

Pismem z dnia 15 lipca 2019 r. Odwołujący Lekaro oświadczył, iż podtrzymuje

wszystkie zarzuty przedstawione w odwołaniu, z podanymi w tym piśmie modyfikacjami.

Pismami z dnia 28 czerwca 2019 r. swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronnie Odwołujących w sprawach sygn. akt KIO 1199/19 i KIO1201/19

zgłosił wykonawca Remondis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Pismami z dnia 1 lipca 2019

r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronnie Odwołującego Remondis

sp. z o.o. w sprawie sygn. akt KIO 1187/19 zgłosili wykonawcy prowadzący działalność

gospodarczą pod nazwami: „BYŚ” W. B. i P.P.H.U. LEKARO J. Z. oraz po stronie wykonawcy

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: „BYŚ” W. B. zgłosił wykonawca

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: P.P.H.U. LEKARO J. Z..

Na posiedzeniu w dniu 18 lipca 2019 r. Zamawiający złożył pisma w sprawach KIO

1187/19, KIO 1199/19 i KIO 1201/19, w których przedstawił uzupełniającą, w stosunku do

odpowiedzi na odwołania z dnia 9 lipca 2019 r., argumentację w tych sprawach. Odwołujący

Remondis na rozprawie cofnął zarzut zawarty w pkt III ppkt 1 lit. b.

Izba umorzyła postępowanie o sygn. KIO 1187/19 w zakresie zarzutów, które zostały

wycofane przez Odwołującego Remondis oraz uwzględniony przez Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołania,

uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

złożoną przez Zamawiającego oraz stanowiska stron i przystępujących, a także

zgromadzone w sprawie dowody, ustaliła i zważyła co następuje:

Odwołania nie zawierają braków formalnych. Wpisy w prawidłowej wysokości zostały

wniesione w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

ich odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

W ocenie Izby Odwołujący legitymują się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym

postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna

przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący są zainteresowani

pozyskaniem zamówienia i w związku z tym są zainteresowani ukształtowaniem postanowień

SIWZ w sposób, który będzie odpowiadał obowiązującym przepisom prawa.

Wykonawcy zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Odwołujących tj. Remondis sp. z o.o. w sprawach KIO 1199/19 i 1201/19 oraz wykonawcy

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwami: „BYŚ” W. B. w sprawie KIO 1187/19 i

P.P.H.U. LEKARO J. Z. w sprawach 1187/19 i 1199/19 wypełnili wymogi określone w art. 185

ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, iż wykonawca może zgłosić przystąpienie do

postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii

odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na

korzyść strony, do której przystępuje. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania

odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym,

aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. W związku z powyższym ww.

wykonawcy skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego, stając się jego

uczestnikami.

Izba ustaliła, iż związane z zarzutami postanowienia SIWZ zostały prawidłowo wskazane

w powyżej przytoczonych odwołaniach. W związku z tym nie istnieje potrzeba ich ponownego

przedstawiania. Wskazania wymaga jedynie, iż przedmiotem zamówienia jest

zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego

Warszawy w okresie od 1.1.2020 r. do 31.12.2020 r. w maksymalnej planowanej ilości: 786

386,94Mg, z podziałem na zadania dla dwóch grup odpadów: grupę „A” - która obejmuje:

„odpady zmieszane”, „bio” i „odpady zielone” oraz grupę „B” - która obejmuje: „metale i

tworzywa sztuczne”, „papier”, „szkło”, „odpady wielkogabarytowe”. Zamawiający dopuścił

składanie ofert częściowych z podziałem na 18 zadań. Wykonawca może ubiegać się o

udzielenie zamówienia na dowolną ilość zadań. Każdy Wykonawca może złożyć tylko jedną

ofertę, na dowolną liczbę zadań.

Izba zważyła, co następuje.

Odwołania podlegają oddaleniu.

Na wstępie wymaga wskazania, iż stosownie do art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie

przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej

w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający

jest zobowiązany na podstawie ustawy. Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia

odwołanie jedynie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przez Zamawiającego przepisów

ustawy, które ma lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.

Izba orzeka w granicach zarzutów odwołania. Przez zarzut należy rozumieć wskazanie

przyczyn dla których wykonawca kwestionuje czynność lub zaniechanie zamawiającego z

uwagi na jej sprzeczność z przepisami ustawy, uzasadnione przytoczonymi w odwołaniu

okolicznościami faktycznymi i prawnymi wykazanymi za pomocą dowodów. W przypadku

zarzutów dotyczących treści SIWZ ocenia się je z uwzględnieniem żądań dotyczących ich

postulowanej zmiany w sposób, który zdaniem odwołującego doprowadzi postanowienia SIWZ

do zgodności z ustawą.

W ocenie Izby nie zostało wykazane przez Odwołujących, aby zaskarżone

postanowienia SIWZ naruszały wskazane w odwołaniach przepisy ustawy Pzp, w tym

nastąpiło naruszenie zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jak również przepisów

Kodeksu cywilnego. Odwołujący nie wykazali, iż podany opis przedmiotu zamówienia

uniemożliwia im złożenie oferty w postępowaniu, jak również przedstawiając swoje niektóre

żądania np. w zakresie waloryzacji wynagrodzenia nie podali, jakie konkretnie postanowienie

SIWZ zaspokajałoby ich oczekiwania, byłyby zgodne z obowiązującymi przepisami,

ograniczając się do ogólnych twierdzeń o potrzebie wprowadzenia waloryzacji. Należy

natomiast mieć na uwadze, iż stosownie do art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przewidzenie

zmian w umowie wymaga ich wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych

warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich

zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter

oraz warunki wprowadzenia zmian. Zostało natomiast wykazane przez Zamawiającego, iż

uwzględniając obiektywne okoliczności związane z przedmiotem zamówienia, określił swoje

wymagania dotyczące tego przedmiotu na tyle jednoznacznie i wyczerpująco, że wykonawcy

są w stanie zidentyfikować jego oczekiwania, jak również, jako profesjonaliści działający w tym

segmencie rynku, są w stanie dokonać wyceny ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia

i złożyć na równych zasadach ofertę.

Zarzuty dotyczące naruszeń przepisów wskazanych w odwołaniach w sprawach sygn. akt KIO

1187/19, 1199/19 i 1201/19, związanych z pozacenowym kryterium oceny ofert

Zamawiający w dniu 8 lipca 2019 r. dokonał zmiany SIWZ m.in. w zakresie kryterium

pozacenowego, określając, iż chodzi o gwarantowany przez Wykonawcę procent

wysortowania i przekazania do recyklingu następujących frakcji odpadów komunalnych:

papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła, zaznaczając, iż przyzna punkty wyłącznie za

gwarantowany procent wysortowania i przekazania do recyklingu wyższy niż minimalny, który

nie może być niższy niż 15% dla odpadów z grupy A i 50% dla odpadów z grupy B.

Oznacza to nową czynność, od której wykonawcom przysługują środki ochrony

prawnej. Z tych względów, z uwagi na przepis art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym

Izba wydając wyrok bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, w niniejszej

sprawie Izba nie rozstrzyga zarzutów, które z uwagi na dokonaną zmianę SIWZ straciły

aktualność.

Z uwagi na fakt utrzymania w SIWZ zmodyfikowanego kryterium pozacenowego

odnoszącego się m.in. do recyklingu frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw

sztucznych, Izba w obecnym składzie jedynie stwierdza, iż zgodnie z art. 91 ust. 2 pkt 3 ustawy

Pzp kryteriami odnoszącymi się do przedmiotu zamówienia są m.in. aspekty środowiskowe,

co oznacza, że wprowadzenie kryterium pozacenowego związanego z recyklingiem odpadów

komunalnych, co do zasady nie narusza przepisów ustawy, tym bardziej, że jak zostało

wykazane na rozprawie za sprawą złożonych do akt oświadczeń składanych także przez

Odwołujących, istnieje możliwość osiągnięcia poziomów recyklingu wyższych niż 0% także z

odpadów niesegregowanych. Osiągnięcie określonych poziomów recyklingu jest obowiązkiem

gminy, a skoro Zamawiający na mocy umowy wykonawczej w sprawie świadczenia usług

publicznych w zakresie zagospodarowania odpadów z dnia 12 grudnia 2017 r. (w aktach

sprawy - złożona w poczet dowodów przez Zamawiającego) przejął zadania własne m.st.

Warszawy w tym zakresie, to wymogi SIWZ odnoszące się do recyklingu, należy uznać za

pozostające w związku uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego.

Osobną kwestią jest sprawa określenia minimalnych poziomów recyklingu i sposobu

zredagowania kryterium, w tym tego czy określone poziomy mają się odnosić do całego

strumienia odpadów, czy mają być określone w podziale na grupy. Jak wyżej zaznaczono, z

uwagi na wprowadzoną zmianę SIWZ, Izba w obecnym składzie w tym zakresie nie

rozstrzygała.

Zarzuty dotyczące naruszeń przepisów wskazanych w odwołaniach w sprawach sygn. akt KIO

1187/19 i 1201/19 związane z brakiem procedury postępowania w sytuacji gdy deklarowany

przez podmiot przekazujący kod odpadu istotnie odbiega od odpadów dostarczonych.

Zamawiający w ramach zmian SIWZ wprowadzonych w dniu 8 lipca 2019 r. wprowadził

załącznik nr 8 do umowy, stanowiącej załącznik do SIWZ, w którym określił procedurę

postępowania w sytuacji, gdy deklarowany przez podmiot przekazujący kod odpadu istotnie

odbiega od odpadów dostarczonych. Tym samym zarzut dotyczący braku procedury stracił na

aktualności.

Wprowadzenie załącznika nr 8 do umowy stanowi nową czynność Zamawiającego, od

której wykonawcom przysługują środki ochrony prawnej. W związku z tym Izba w obecnym

składzie nie rozstrzygała zarzutów związanych z brakiem ww. procedur czy nieobjętych

odwołaniami zarzutów dotyczących sposobu jej określenia w ww. załączniku nr 8.

Zarzuty dotyczące naruszeń przepisów wskazanych w odwołaniach w sprawach sygn. akt KIO

1187/19 i 1201/19 związane z wymogami SIWZ dotyczącymi karty przekazania odpadów

(KPO) i oświadczenia o przekazaniu odpadów do ostatecznego zagospodarowania.

W sprawie 1187/19 w odniesieniu do zarzutów pkt 2 lit. f i h Odwołujący przede

wszystkim kwestionuje brak wskazania terminu dla Zamawiającego na przekazanie

wykonawcy KPO w celu jej potwierdzenia oraz wymóg SIWZ dotyczący podpisania przez

transportującego odpady KPO, stanowiącej integralną część sprawozdań kwartalnych,

wykazując, iż podpis tego podmiotu jest zbędny, zaś brak takiego podpisu wiąże się z korektą

faktur i zwrotem wynagrodzenia. Zdaniem Odwołującego oświadczenie odbiorcy wskazanego

na KPO potwierdzające zagospodarowanie odpadu jest wystarczające do zabezpieczenia

interesów Zamawiającego, tym bardziej, że już się zabezpieczył w postaci zapisu, że w

przypadku gdy powstałe z przetwarzania odpady zostają przekazane kolejnemu odbiorcy do

procesu R12 lub na zbieranie, należy dołączyć oświadczenie o ostatecznym

zagospodarowaniu tych odpadów.

Zamawiający stwierdził, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, iż KPO jest przekazywana

przez podmioty odbierające odpady i Zamawiający w ramach analizowanego postępowania

nie przekazuje jej Wykonawcy. Z tych względów zarzut dotyczący terminu dla Zamawiającego

na jej przekazanie nie znajduje potwierdzenia.

Jak słusznie zauważył Zamawiający przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca

na zagospodarowaniu odpadów z m.st. Warszawy. Potwierdzeniem takiego

zagospodarowania odpadów jest prawidłowo wypełniona i podpisana KPO, której wzór został

określony w załączniku nr 1 do rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 25 kwietnia 2019

r. w sprawie wzorów dokumentów stosowanych na potrzeby ewidencji odpadów (Dz.U. z 2019

r. poz. 819). Z załącznika tego wynika, iż KPO winna m.in. zawierać dane identyfikujące

transportującego odpad oraz potwierdzenie przez niego przyjęcia odpadów do transportu i

wykonanie usług transportu wraz z datą i jego podpisem. Tym samym wymóg Zamawiającego

w tym zakresie należy uznać za uzasadniony.

W sprawie 1201/19 Odwołujący w odniesieniu do zarzutów 9 i 12 kwestionuje

natomiast wymóg załączenia do sprawozdań kwartalnych oświadczenia podmiotu

posiadającego zezwolenie na zbieranie lub przetwarzanie odpadów w procesie R12 o

przekazaniu odpadów do ostatecznego zagospodarowania, który wiąże się z ewentualną

korektą wystawionej faktury.

Wymóg dotyczący ww. oświadczenia o przekazaniu odpadów do ostatecznego

zagospodarowania, kwestionowany na rozprawie ze wskazaniem wynikającej z przepisów

prawa możliwości magazynowania odpadów, również należy uznać za uzasadniony. Jak wyżej

wskazano, przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na zagospodarowaniu odpadów,

a nie na ich magazynowaniu. Dlatego znaczenie w postępowaniu ma potwierdzenie takiego

zagospodarowania odpadów.

Zarzut dotyczący braku określenia maksymalnych i minimalnych udziałów odpadów z

każdej frakcji w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania w 2020 r. - pkt III ppkt 2 lit.

c odwołania w sprawie KIO 1187/19 oraz zarzut dotyczący zaniechania określenia w SIWZ

maksymalnych i minimalnych ilości odpadów i transportów dostarczanych godzinowo, dziennie

i miesięcznie - pkt 4 odwołania w sprawie KIO 1201/19

Izba podziela stanowisko Zamawiającego, z którego wynika, iż zważywszy na

specyfikę zamówienia, przyjęty w SIWZ opis przedmiotu zamówienia nie narusza przepisów

art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zamawiający bowiem wskazał zarówno własne szacunki

związane z udziałami rodzajów odpadów w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania

w 2020 r., jak też zadeklarował realizację zamówienia w minimalnym zakresie dla każdego z

zadań. Pozwala to na sporządzenie ofert i ich odpowiednie skalkulowanie.

Zauważenia jednocześnie wymaga, iż nie zostało zakwestionowane przez

Odwołujących stanowisko Zamawiającego, zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie, z

którego wynika, iż ilość odpadów wytwarzanych przez mieszkańców jest niezależna od

Zamawiającego i wykazuje zmienność w poszczególnych okresach, przy czym skala tych

zmian nie jest powtarzalna. Nadto nie jest sporne pomiędzy stronami, iż od 2019 r. nastąpiła

zmiana sposobu segregacji odpadów, w związku z czym brak jest możliwości wykorzystania

danych historycznych dla wyodrębnionych obecnie kategorii odpadów.

Zarzut dotyczący weryfikacji przez Zamawiającego odpadów przyjętych do instalacji z masa

odebranych z terenu m.st. Warszawy - pkt III ppkt 2 lit, i odwołania w sprawie KIO 1187/19

W ocenie Izby kwestionowany przez Odwołującego pkt 47 OPZ i odnośne

postanowienia umowy pozostają w związku z uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego w

zakresie należytego wykonywania umów, który w związku z tym miał prawo wprowadzić do

SIWZ narzędzie do weryfikacji prawidłowości realizacji umów na zagospodarowanie odpadów,

w szczególności, czy odpady pochodzą z m.st. Warszawy, a nie np. z sąsiednich gmin.

Zarzuty dotyczące uprawnień kontrolnych Zamawiającego - pkt III ppkt 3 lit, a odwołania w

sprawie KIO 1187/19

Na rozprawie Odwołujący stwierdził, iż kwestionuje jedynie prawo do kontroli przez

Zamawiającego w zakresie funkcjonowania instalacji zgodnie z obowiązującymi przepisami.

Zamawiający jest bowiem konkurentem Odwołującego i nie powinien poznać jego procesu

technologicznego. Nie kwestionuje natomiast uprawnień Zamawiającego w zakresie kontroli

należytego wykonania umowy.

Należy zgodzić się z Zamawiającym, który twierdzi, iż proces zagospodarowania

odpadów musi przebiegać w sposób ciągły i niezakłócony. W związku z tym wszelkie

okoliczności, które mogłyby wpłynąć negatywnie na ten proces winny być jak najszybciej

stwierdzone po to, aby można było podjąć działania w celu ich usunięcia po stronie

wykonawcy, bądź poprzez organizację zastępczego procesu zagospodarowania odpadów.

Skoro na mocy uchwały Rady Miasta Stołecznego Warszawy Nr LI 1/1251/2017 /z dnia 6 lipca

2017 r. powierzono mu do wykonania zadanie własne m.st. Warszawy, polegające na

zagospodarowaniu odpadów komunalnych, to powinien mieć możliwość kontrolowania

instalacji przetwarzających odpady komunalne. Nadto zapewnienie takich uprawnień

kontrolnych jest wymagane warunkami realizacji zadania własnego.

Twierdzenie Zamawiającego znajduje potwierdzenie w ww. umowie wykonawczej z

dnia 12 grudnia 2017 r., w której w § 3 ust. 1 pkt 5 wskazano, iż świadczenie usług publicznych

przez MPO obejmuje: „5) bieżące kontrolowanie sposobu zagospodarowania Odpadów w

Instalacjach - w tym do zapewnienia zgodności działania Instalacji z zasadami i regulacjami

prawnymi”, zaś w § 3 ust. 2 pkt 9 wskazano, iż w ramach świadczenia usług publicznych MPO

odpowiada również za: „9) kontrolowanie sposobu zagospodarowania Odpadów w

instalacjach nieprowadzonych przez MPO, a wykorzystywanych do Świadczenia Usług

Publicznych - w tym zapewnienie zgodności działania tych instalacji z zasadami i regulacjami

prawnymi zgodnie z wymogami określonymi w dokumentacji o zamówienie publiczne oraz

postanowieniami ust. 1 pkt 6.”

Bez wpływu na powyższa ocenę pozostaje to, iż istnieją organy kontrolne, w zakresie

uprawnień których mieszczą się uprawnienia do kontroli instalacji, jak również to, że

Zamawiający w innych postępowaniach występuje jako konkurent Odwołującego.

Zarzut dotyczący kar umownych - pkt III ppkt 3 lit, b odwołania w sprawie KIO 1187/19

Odwołujący kwestionuje przewidzianą w umowie karę umowną za stwierdzenie

wykonywania przedmiotu umowy bez aktualnych uprawnień, natomiast nie kwestionuje

wymogu posiadania przez niego stosownych uprawnień, w tym decyzji i zezwoleń

wymaganych dla prawidłowego wykonania umowy.

W ocenie Izby skoro realizacja przedmiotu umowy wiąże się z koniecznością

posiadania uprawnień, to wprowadzenie kary umownej za stwierdzone jej wykonywanie bez

takich uprawnień, należy uznać za uzasadnione.

Zarzut dotyczący wcześniejszego rozwiązania umowy przez wykonawcę - pkt III ppkt 3 lit, i

odwołania w sprawie KIO 1187/19 i pkt 11 odwołania w sprawie KIO 1201/19

Odwołujący zarzucają Zamawiającemu, iż nie przewidział postanowienia

uprawniającego wykonawcę do wypowiedzenia umowy ze skutkiem natychmiastowym z

przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, w szczególności w sytuacji, gdy Zamawiający

pozostaje w opóźnieniu z zapłatą wynagrodzenia lub gdy do wykonawcy są dostarczane

odpady odbiegające jakościowo od odpadów opisanych w SIWZ (KIO 1187/19) oraz w razie

braku możliwości prowadzenia działalności przez wskazaną w ofercie instalację RIPOK

wskutek decyzji organów o charakterze inspekcyjnym (KIO 1201/19).

W ocenie Izby specyfika przedmiotu zamówienia, która wymusza realizację usług w

sposób ciągły i niezakłócony nie pozwala na to, aby wykonawca z dnia na dzień zaprzestał

realizacji umowy. Tym bardziej, że brak zapłaty przez Zamawiającego w terminie należnego

wykonawcy wynagrodzenia, pozwala mu na dochodzenie swoich roszczeń na drodze cywilnej.

Natomiast sprawa dostarczania odpadów odbiegających jakościowo od odpadów opisanych

w SIWZ, winna być uregulowana pomiędzy stronami w ramach łączącej je umowy, tak, aby jej

realizacja mogła następować z zapewnieniem współdziałania ze strony Zamawiającego w tym

zakresie. Nadto zauważenia wymaga, iż sprawa ewentualnej zmiany instalacji RIPOK

wskazanej w ofercie jest uregulowana w § 2 części V SIWZ - Istotne postanowienia umowy.

Zarzuty dotyczące zmian umowy w szczególności w zakresie zmiany wynagrodzenia i

wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych - pkt 3 i 4 odwołania KIO 1199/19 i pkt 8 odwołania

KIO 1201/19

Odwołujący domaga się wprowadzenia do wzorów umów klauzul waloryzacyjnych,

pozwalających na zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji znaczącego wzrostu

kosztów w następstwie których strony nie mogły przewidzieć lub skutków których strony nie

mogły przewidzieć, w szczególności zmian przepisów prawa, mających wpływ na wzrost

kosztów, a których to ryzyk nie można było oszacować przy sporządzaniu oferty.

W ocenie Izby w okolicznościach analizowanej sprawy brak wprowadzenia żądanych

przez Odwołujących klauzul waloryzacyjnych nie stanowi naruszenia wskazanych w odwołaniu

przepisów prawa.

Zamawiający przewidział zmiany wynagrodzenia, o których mowa w art. 142 ust. 5

ustawy Pzp. Nadto zauważenia wymaga, iż umowa zawierana jest na 12 miesięcy, a więc na

stosunkowo krótki czas, co pozwala na skalkulowanie potencjalnych ryzyk, także związanych

z sygnalizowanymi obecnie zmianami przepisów prawa, jak również dotyczących wskazanych

w odwołaniu KIO 1201/19 m.in. wzrostu cen energii i paliw, wzrostu wysokości opłat za

korzystanie ze środowiska. W przypadku natomiast nadzwyczajnej zmiany okoliczności

wykonawcy przysługuje ochrona wynikająca z przepisów kodeksu cywilnego.

Zarzut dotyczący zaniechania połączenia zadań z grup A i B w jedno zadanie - pkt 3 odwołania

w sprawie KIO 1201/19

W ocenie Izby brak połączenia zadań z obydwu grup, nie narusza obowiązujących

przepisów prawa.

Jak wynika ze stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiającego, któremu

Odwołujący nie zaprzeczył, zastosowanie podziału na dwie grupy zapewni większą

konkurencyjność w postępowaniu z uwagi na możliwość samodzielnego złożenia ofert przez

mniejsze podmioty, w tym mniejsze instalacje, dedykowane do zagospodarowania frakcji

zbieranych selektywnie, co powinno się przełożyć na uzyskanie niższych cen.

Zarzut odnoszący się do uprawnień wynikających z uchwały nr 4/19 z dnia 22 stycznia 2019

r. Sejmiku Województwa i obciążenia wykonawcy karą umowna - pkt 7 odwołania w sprawie

KIO 1201/19

Zarzut, w tym żądanie Odwołującego nie jest jasno sformułowany i w związku z tym nie

jest możliwe jego rozpoznanie. Na rozprawie Odwołujący wyjaśnił, że chodzi o to, że z uwagi

na zmiany przepisów, do których wykonawca nie może się dostosować, np. sporządzić

operatu przeciwpożarowego, wystarczającym powinno być aby Zamawiający w zakresie

posiadanych przez wykonawcę uprawnień oceniał jedynie fakt wpisu do WPGO. Okoliczność

ta nie była podnoszona w odwołaniu. Ubocznie zatem należy stwierdzić, iż wymagany zakres

posiadanych uprawnień przez podmioty wykonujące usługi zagospodarowania odpadów

komunalnych wynika z obowiązujących przepisów prawa i nie ma uzasadnienia dla jego

umownego ograniczania.

Zarzut dotyczący kar umownych w sytuacji, gdy okoliczności opisane w postanowieniach je

przewidujących stanowią podstawę wypłaty wynagrodzenia - pkt 10 odwołania w sprawie KIO

1201/19

Odwołujący wskazuje, że w wyniku niezagospodarowania odpadów przekazanych

przez Zamawiającego lub wytworzonych z odpadów przekazanych przez Zamawiającego,

wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia, ponieważ nie będzie uzgodnione sprawozdanie

miesięczne lub zostanie pomniejszone wynagrodzenie w wyniku analizy sprawozdania

kwartalnego, a jednocześnie zostaną naliczone kary umowne, co jego zdaniem oznacza

dwukrotne nakładanie kar finansowych.

W ocenie Izby należy odróżnić brak wynagrodzenia w sytuacji niewykonania umowy,

co w przypadku umowy wzajemnej jest naturalną konsekwencją, od kary umownej za brak

wykonania umowy, która stanowi zryczałtowane odszkodowanie za brak wykonania umowy.

Nadto jedną z funkcji kary umownej jest funkcja dyscyplinująca. Nie jest zatem zasadne

twierdzenie Odwołującego o dwukrotnym nakładaniu obciążeń finansowych.

Odwołujący, na których, stosownie do art. 6 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ust. 1

ustawy Pzp, spoczywał ciężar dowodu, nie wykazali zasadności zarzutów i związanych z nimi

żądań przedstawionych w odwołaniach.

Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego w sprawach sygn. akt 1187/19, KIO 1199/19

i KIO 1201/19 i orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu

o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b

zasądzając

od każdego z Odwołujących na rzecz Zamawiającego koszty wynagrodzenia pełnomocnika

w kwocie 3 600,00 zł.

Przewodniczący: ....................................

Członkowie: ....................................

60