KIO 1181/19

Sygn. akt: KIO 1181/19

WYROK

z dnia 8 lipca 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Małgorzata Matecka

Anna Packo

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2019 r. przez wykonawcę

OTIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego - Metro Warszawskie w Warszawie

przy udziale wykonawcy Schindler Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę OTIS spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego

kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez

wykonawcę OTIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od

odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..................................

Sygn. akt KIO 1181/19

I Metro Warszawskie w Warszawie (dalej: Zamawiający), prowadzi postępowanie na

wykonanie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie wymiany 30 szt. dźwigów osobowych na

I linii metra w Warszawie, stacje A1 do A15 w latach 2019- 2022”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z dnia 30 kwietnia 2019 r., poz. 2019/S 084-202360. Zamawiający zamieścił

specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej.

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze

zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).

W dniu 24 czerwca 2019 r. wykonawca OTIS spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił

Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

a. art. 10b Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie zapewnienia, aby narzędzia i

urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków

komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie

dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu,

przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły

ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania;

b. art. 86 ust. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie podania w informacji

z otwarcia ofert nazwy Odwołującego, a także informacji dotyczących ceny, terminu

wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie

Odwołującego;

c. art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Prawa zamówień publicznych poprzez

zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo tego, że doszło w nim do naruszenia

przepisów Prawa zamówień publicznych, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik tego

postępowania oraz skutkuje wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu

umowy w sprawie zamówienia publicznego;

d. art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania w sposób

naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na

naruszenie wyżej wymienionych przepisów Prawa zamówień publicznych,

Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:

W dniu składania ofert, Odwołujący, postępując zgodnie z przygotowaną przez

Marketplanet „Instrukcją korzystania z platformy zakupowej w celu złożenia oferty

elektronicznej” (dalej jako: „Instrukcja”), wypełnił formularz oferty oraz załączył wymagane

dokumenty. Po wypełnieniu formularza ofertowego Odwołujący potwierdził akceptację

wymogów SIWZ bez zastrzeżeń. Zgodnie z Instrukcją, kolejnym krokiem powinno być

wciśnięcie przycisku „Złóż ofertę”, jednak przycisk ten był nieaktywny, co uniemożliwiało

złożenie oferty. W zaistniałej sytuacji, jako że Instrukcja nie przewidywała wskazówek dla

wykonawców, którzy napotkali podobne problemy, Odwołujący skontaktował się telefonicznie z

pomocą techniczną pod numerem wskazanym przez Zamawiającego w punkcie 1 SIWZ.

Konsultant za pomocą dostępnych mu narzędzi ustalił, że oferta Odwołującego wprowadzona

do platformy zakupowej jest kompletna, natomiast przed upływem terminu na składanie ofert

nie był w stanie określić powodu nieaktywności przycisku „Złóż ofertę”. W efekcie termin

składania ofert upłynął,

a Odwołujący nie miał możliwości złożenia oferty, która została wprowadzona do platformy

zakupowej zgodnie z Instrukcją.

Odwołujący podnosił, że zgodnie z art. 10b Prawa zamówień publicznych Zamawiający

ma obowiązek zapewnić, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji

z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości

techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami

służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi

w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania

o udzielenie zamówienia. Należy zatem stwierdzić, że zgodnie z powyższym przepisem to

Zamawiający odpowiada za zapewnienie, aby wskazana w SIWZ platforma zakupowa

umożliwiała wykonawcom wykonanie wszelkich czynności, jakie są niezbędne do wzięcia

udziału w postępowaniu. Tę czynność zamawiającego należy traktować zarówno jako element

przygotowania, jak i prowadzenia postępowania, a uchybienie temu obowiązkowi, stanowi

podstawę do wniesienia odwołania.

Odwołujący w odwołaniu twierdził, że postępując zgodnie z Instrukcją, nie mógł złożyć

oferty w postępowaniu, najprawdopodobniej z uwagi na błąd techniczny platformy zakupowej,

za pomocą której, zgodnie z żądaniem Zamawiającego, wykonawcy mieli składać oferty.

Nienależyte działanie platformy zakupowej wskazanej przez Zamawiającego do komunikacji

z wykonawcami, uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty i pozbawiło go dostępu do

Zamówienia. Fakt wskazania w SIWZ infolinii, na którą wykonawcy mieli zgłaszać problemy

techniczne, pozostaje bez znaczenia, bowiem konsultanci nie byli w stanie udzielić

Odwołującemu odpowiedniej pomocy technicznej.

Odwołujący podnosił również, że nie był w stanie znaleźć rozwiązania tego problemu

w instrukcji korzystania z platformy ani w innych dostępnych powszechnie źródłach (m.in. na

forach internetowych oraz na branżowych stronach internetowych). Pomimo szeregu działań

podejmowanych w dobrej wierze przez Odwołującego złożenie oferty okazało się niemożliwe

wyłącznie z przyczyn technicznych leżących po stronie Zamawiającego.

W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, powyższe zaniechanie Zamawiającego

narusza nie tylko obowiązujące przepisy Prawa zamówień publicznych (w szczególności art.

10b), ale także stoi w sprzeczności z celem i duchem przepisów dot. elektronizacji zamówień

publicznych, które zakładają zwiększenie dostępności zamówień publicznych (w szczególności

dla podmiotów z sektora MŚP) oraz uproszczenie procesu zakupowego. Odwołujący podkreśla,

że dla oceny przedmiotowego stanu faktycznego nie ma znaczenia świadomość czy wola

Zamawiającego. Odwołujący nie zarzuca w szczególności, że Zamawiający celowo doprowadził

do niemożliwości złożenia oferty przez Odwołującego. Kluczowe w przedmiotowym stanie

faktycznym jest to, że wykonawca nie może ponosić negatywnych następstw wadliwego

działania rozwiązań informatycznych stosowanych przez Zamawiającego, ponieważ to po

stronie Zamawiającego leży obowiązek zapewnienia takich narzędzi, które umożliwią zgodne

z cytowanymi powyżej przepisami składanie oświadczeń w postępowaniu.

Biorąc pod uwagę fakt, że ze względu na wadliwe działanie platformy zakupowej dostęp

wykonawców do zamówienia był ograniczony albo tak jak w przypadku Odwołującego, wręcz

uniemożliwiony, należy, zdaniem Odwołującego, uznać, że problemy techniczne, które pojawiły

się w dniu składania ofert na platformie zakupowej, stanowią przesłankę do unieważnienia

postępowania z uwagi na zaistnienie niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W zaistniałym stanie faktycznym uchybienie Zamawiającego w zakresie dostarczenia

odpowiedniego narzędzia wykorzystywanego do komunikacji z wykonawcami stanowi również,

w ocenie Odwołującego, naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, o której mowa

w art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Wymóg składania ofert za pośrednictwem

platformy Marketplanet został przewidziany przez Zamawiającego w SIWZ dla wszystkich

wykonawców. Instrukcja była zamieszczona na stronie platformy zakupowej, co oznacza, że

była dostępna dla wszystkich potencjalnych wykonawców. Niemniej jednak, zdaniem

Odwołującego, nie wszyscy wykonawcy postępujący zgodnie z Instrukcją zostali potraktowani

identycznie, części z nich, dostęp do Postępowania został ograniczony bądź uniemożliwiony.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania.

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. W odpowiedzi na

odwołanie i na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania.

Zamawiający podkreślał, że Odwołujący w żaden sposób tego nie udowadnia swoich racji,

np. poprzez zdjęcia, zrzuty ekranu, czy konkretne twierdzenia. Zamawiający podnosił, że

Odwołujący nie podjął kontaktu z Zamawiającym przed upływem terminu składania ofert w

celu uzyskania wsparcia, pomocy czy zgłoszenia problemu, o ile takie faktycznie wystąpiły.

Zamawiający przedstawił czynności, jakie powinien wykonać wykonawca, który chce

wziąć udział w postępowaniu i złożyć ofertę:

1. Utworzyć konto na One Place, w tym zapoznać się i zaakceptować Regulamin, o ile

wcześniej go nie posiadał (Odwołujący posiadał konto na One Place przed wszczęciem

postępowania).

2. Zalogować się.

3. Wybrać postępowanie, którym jest zainteresowany, a następnie kliknąć „Przejdź do

formularza ofertowego”. Nastąpi przekierowanie na Platformę Zakupową Zamawiającego, do

konkretnego postępowania.

4. Wykonawca może przystąpić do postępowania, klikając „Przystąp do postępowania” lub

pobierać i przeglądać zamieszczoną dokumentację (Odwołujący przystąpił do postępowania

w dniu 05.06.2019 roku).

5. Po kliknięciu „Przystąp do postępowania” następuje przekierowanie do formularza oferty, w

którym wykonawca widzi informacje, ile czasu pozostało do końca (terminu składania ofert),

dane do wypełnienia przez wykonawcę: Oferta składana przez konsorcjum, Czy wykonawca

wieści się w grupie małych i średnich przedsiębiorstw?, Ilość wymaganych podpisów

(elektronicznych), Załączniki JEDZ z możliwością dodawania plików, Ilość podwykonawców

na części, Pozostałe informacje żądane od Dostawcy przez zamawiającego, Lista pozycji

wraz z cenami, dokumenty z możliwością dołączania plików. Po uzupełnieniu pól wykonawca

powinien kliknąć „złóż ofertę”.

Platforma Zakupowa, w przypadku korzystania przez wykonawcę z oprogramowania oraz

sprzętu zgodnego z wymaganiami Regulaminu poprosi o potwierdzenie: „Potwierdzam, że

zapoznałem się z dokumentami zamówienia i chcę złożyć ofertę”, co należy potwierdzić albo

anulować.

6. Otworzy się aplikacja Szafir SDK do złożenia przez wykonawcę kwalifikowanego podpisu

elektronicznego. Po prawidłowym złożeniu podpisu, wykonawca otrzyma informację

o prawidłowym złożeniu podpisu i powinien kliknąć „Zakończ”. Okno Szafir SDK zamknie się.

Po dokonaniu tych czynności oferta została złożona.

7. Wykonawca widzi Platformę Zakupową, na której powinien otrzymać powiadomienie

w formie okienka o prawidłowym złożeniu oferty. W ofercie, na dole strony, Wykonawca widzi

informacje: oferta złożona, kiedy i o której godzinie. Wykonawca może również wygenerować

raport dotyczący złożonej oferty, z którego wykonawca może uzyskać informację o fakcie

złożenia podpisu oraz o osobach, które podpisały ofertę.

Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie zrzuty i wydruki obrazujące

powyższy proces, które złożył wcześniej w innym postępowaniu, ponieważ nie ma możliwości

drugi raz utworzyć konta na Platformie Zakupowej. Konto na Platformie Zakupowej utworzył

i wygenerował dokumenty pracownik Zamawiającego podpisujący odwołanie do sprawy KIO

217/19.

Wykonawca ma możliwość za pośrednictwem Platformy Zakupowej modyfikowania

lub wycofania oferty do upływu terminu składania ofert, stosownie do jego woli. Wykonawca,

zachowując należytą staranność, powinien wcześniej zapoznać się z Platformą Zakupową

Zamawiającego np. poprzez testowe złożenie oferty oraz uwzględnić czas konieczny na

działania związane z ryzykiem związanym z ewentualnymi trudnościami.

Zamawiający podkreślał, że wcześniejsze złożenie oferty nie oznacza, że wykonawca nie

może jej zmienić czy wycofać. Platforma Zakupowa Zamawiającego pozwala na modyfikację,

jak

i wycofanie oferty do upływu terminu składania ofert. Treść oferty jest widoczna wyłącznie dla

wykonawcy do upływu terminu otwarcia ofert.

Zamawiający nie posiada wiedzy, jakie czynności wykonał Odwołujący, zakładając, iż

usiłował złożyć ofertę.

Potwierdzeniem prawidłowego działania Platformy Zakupowej jest oświadczenie Otwartego

Rynku Elektronicznego S.A., czyli Marketplanet z dnia 02.07.2019 roku, w którym

jednoznacznie wskazuje, iż nie wystąpiły błędy uniemożliwiające złożenie oferty, jak i fakt

złożenia w tym czasie ofert przez innych wykonawców. Żaden z wykonawców nie zgłosił

problemów ze składaniem oferty. Co więcej Odwołujący był aktywny na Platformie Zakupowej

w dniu 14.06.2019 roku.

Trzech wykonawców złożyło oferty w tym postępowaniu: przystępujący (o godz.

11.43) oraz Liftprojekt Inżynieria Dźwigowa Paweł Rafalik (o godz. 9.45) oraz Techwind Jan

Rutkowski (o godz. 10.09).

Zamawiający zauważał, że złożenie przez innych wykonawców ofert potwierdza zapewnienie

przez Zamawiającego sprawnych narzędzi do komunikacji z wykonawcami przy użyciu

środków komunikacji elektronicznej i sprawne działanie Platformy Zakupowej w dniu

14.06.2019 r. do upływu terminu składania ofert, tj. godz. 12.00. Również potwierdzeniem

powyższego jest stanowisko przedstawione w piśmie z dnia 02.07.2019 roku z Marketplanet.

Zatem twierdzenie Odwołującego, iż Platforma Zakupowa Marketplanet nie zapewniła

możliwości skutecznego i sprawnego złożenia oferty, jest w ocenie Zamawiającego

nieprawdziwe.

Ponadto Zamawiający podnosił, że szczegółowy sposób postępowania wykonawców

został wskazany w Regulaminie korzystania z Marketplanet OnePlace, jak i Instrukcji

wykonawcy. Każdy wykonawca powinien dokonać rejestracji na Platformie Zakupowej.

Podczas rejestracji musi zaakceptować Regulamin OnePlace, którego treść jest dostępna

poprzez kliknięcie hiperłącza „Regulamin” oznaczonego kolorem pomarańczowym

w pierwszym wersie pod polami z kodem z obrazka.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 86 ust. 4 Prawa zamówień

publicznych, w ocenie Zamawiającego, wobec niezłożenia oferty przez Odwołującego,

prawidłowo działający Zamawiający nie mógł podać informacji o cenie, jak i innych

elementach ofert Odwołującego wskazanych w tej normie prawnej.

Ciężar dowodu spoczywa na Odwołującym jako wnoszącym odwołanie, inicjującym spór, i to

on obowiązany jest do udowodnienia zarzutów, które sprowadzałyby się do wykazania

niesprawności narzędzi informatycznych - Platformy Zakupowej. Obowiązek dowodowy

obciążający Odwołującego wynika zarówno z art. 6 Kc, jak i art. 190 ust. 1 Prawa zamówień

publicznych, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są

obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Przedstawione przez Zamawiającego powyżej dowody wskazują, iż Platforma działała

prawidłowo i bez zarzutu. Odwołujący nie wykazał za pomocą przedstawionych przez siebie

dowodów, że niemożność złożenia przez niego oferty leżała po stronie platformy

Marketplanet, a nie wynikała np. z wadliwości podejmowanych przez niego samego

czynności czy przyczyn leżących po jego stronie.

Złożenie przez innych wykonawców ofert potwierdza zapewnienie przez

Zamawiającego sprawnych narzędzi do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków

komunikacji elektronicznej oraz potwierdza, że ich właściwości techniczne były

niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi

elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi

w powszechnym użyciu oraz nie ograniczały wykonawcom dostępu do postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego. Musi zostać wykazane, że brak możliwości złożenia

oferty wynikał z wadliwości działania systemu informatycznego.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca

Schindler Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej:

Przystępujący).

II Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1

Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może

ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień

publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły - wówczas

Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba

Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie należy oddalić.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający w dniu 30 kwietnia 2019 r. ogłosił postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonanie

wymiany

30 szt. dźwigów osobowych na I linii metra w Warszawie, stacje A1 do A15 w latach 2019-

2022” o nr ref. WP.25.00081.2019.S.P.PAWA.

Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 14 czerwca 2019 r., na godz.

12.00. Zgodnie z punktem 17.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako:

SIWZ), wykonawcy mieli składać oferty w formie elektronicznej za pośrednictwem platformy

zakupowej Zamawiającego , tj. za

pośrednictwem platformy Marketplanet.

Odwołujący w odwołaniu podał, że w dniu składania ofert, po wypełnieniu formularza

ofertowego potwierdził akceptację wymogów SIWZ bez zastrzeżeń. Zgodnie z instrukcją,

kolejnym krokiem powinno być wciśnięcie przycisku „Złóż ofertę”, jednak przycisk ten był

nieaktywny, co uniemożliwiało złożenie oferty. W zaistniałej sytuacji, jako że instrukcja nie

przewidywała wskazówek dla wykonawców, którzy napotkali podobne problemy, Odwołujący

skontaktował się telefonicznie z pomocą techniczną pod numerem wskazanym przez

Zamawiającego w punkcie 1 SIWZ. Konsultant za pomocą dostępnych mu narzędzi ustalił,

że oferta Odwołującego wprowadzona do platformy zakupowej jest kompletna, natomiast

przed upływem terminu na składanie ofert nie był w stanie określić powodu nieaktywności

przycisku „Złóż ofertę”.

Na rozprawie Odwołujący twierdził, że z całokształtu okoliczności towarzyszących

usiłowaniu złożenia przez niego oferty wynika, że Zamawiający de facto wprowadził wymóg

ustawowy, nie wynikający zresztą nawet wprost z SIWZ. Oświadczał, że dysponował

prawidłowo sporządzoną ofertą w odpowiednim czasie w formie przewidzianej przepisami

i SIWZ, odpowiednio podpisaną kwalifikowanym podpisem elektronicznym, jednak jej

złożenie nie było możliwe. Taka sytuacja nie jest analogiczna do spóźnienia w złożeniu

oferty, ponieważ Odwołujący był przygotowany do jej złożenia w odpowiednim czasie, jednak

nie było to możliwe z powodów wynikających z samej platformy, a nieprzewidzianych w

instrukcji.

Przedłożył na rozprawie zrzuty ekranu z innego postępowania, wykonane po terminie

składania ofert. Odwołujący na rozprawie wyjaśniał, że na print screen’ach uwidoczniony jest

proces instalacji aplikacji Szafir. Wskazuje, że w SIWZ nie było żadnej informacji na temat

konieczności instalacji takiego oprogramowania. Informacja ta znalazła się tylko w

regulaminie platformy. W trakcie składania oferty okazało się, że, mimo że Odwołujący

dysponował dokumentami w prawidłowej formie i prawidłowo podpisanymi kwalifikowanym

podpisem elektronicznym, to nie jest możliwe złożenie oferty przez przekazanie tych

elementów za pomocą platformy, ponieważ komputer, za pomocą którego składana jest

oferta, musi być wyposażony w oprogramowanie umożliwiające składanie kwalifikowanego

podpisu elektronicznego. W ocenie Odwołującego zmienia to i praktykę, i formę składania

oferty, ponieważ uniemożliwia złożenie oferty przez posłańca, a złożenie oferty możliwe jest

wyłącznie przez osobę uprawnioną do reprezentacji. Jest to nowy wymóg co do nowej formy

czynności prawnej, nie przewidziany ani w SIWZ, ani w obowiązujących przepisach.

Podkreśla, że dokumenty składające się na ofertę były zgodne z wymogami co do formy

i podpisu zarówno rozporządzenia, jak i SIWZ.

W konsekwencji Odwołujący twierdził, że dopiero w trakcie składania oferty,

Odwołujący zorientował się, że nie może złożyć oferty tak jak zamierzał, a więc zakończył

proces na pierwotnie wybranym komputerze i wznowił go na innym komputerze, należącym

do osoby uprawnionej do reprezentacji i wyposażonym w oprogramowanie umożliwiające

złożenie kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Tymczasem okazało się, że po

wznowieniu procesu nie ma możliwości złożenia oferty, a jedyny aktywny przycisk to

„modyfikuj ofertę”. Odwołujący nie użył tego przycisku, ponieważ nie zamierzał modyfikować

oferty. W konsekwencji Odwołujący zastanawia się, gdzie znajduje się granica koniecznej

staranności - jego zdaniem, dysponując dokumentami składającymi się na ofertę 7 minut

przed terminem składania ofert, wprowadzonymi na platformie (w odpowiedniej formie

i właściwie podpisanymi), dochował należytej staranności.

Odwołujący, mimo że w odwołaniu twierdził, że próbował skontaktować się z pomocą

techniczną, nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność, że po wystąpieniu

napotkanych trudności w złożeniu oferty, przed upływem terminu składania ofert, w

jakikolwiek sposób próbował się skontaktować ze wsparciem technicznym. Nie przedstawił

również żadnych dowodów dokumentujących jego niepowodzenia w trakcie procesu

składania ofert - przedłożone na rozprawie zrzuty ekranu pochodziły z innego postępowania,

należącego do innej kategorii (poniżej tzw. progów unijnych).

Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na

oddalenie.

W ocenie Izby Odwołujący nie tylko nie udowodnił, że doszło do naruszenia

przepisów Prawa zamówień publicznych przez zastosowanie przez Zamawiającego

dyskryminacyjnych narzędzi do składania ofert, ale wręcz uprawdopodobnił, że przyczyna

niemożności złożenia oferty leżała po jego stronie.

Odwołujący podjął czynności związane z ostatecznym złożeniem oferty kilka minut

przed terminem składania ofert. Jest to, oczywiście, prawo wykonawcy, jednak w tak krótkim

czasie przed terminem składania ofert trzeba brać pod uwagę różnego rodzaju ryzyka

związane z technicznym funkcjonowaniem narzędzia do składania ofert. Należy tu też

przyznać rację Zamawiającemu, że - nawet jeśli ofertę zamierzają złożyć w ostatniej

możliwej chwili - wykonawcy wcześniej powinni zapoznać się z technicznymi aspektami

funkcjonowania danej platformy zakupowej, wiadomo bowiem, że ich obsługa, sposób

działania czy wymagania techniczne, mogą się między sobą różnić. Z tego też powodu już

na etapie sporządzania SIWZ wykonawcy są informowani, z której platformy korzysta

zamawiający.

Odwołujący sam podał na rozprawie, że w trakcie próby podpisania formularza

ofertowego okazało się, że na komputerze, na którym próbowano dokonać tej czynności, nie

było oprogramowania pozwalającego na złożenie kwalifikowanego podpisu elektronicznego.

Oprogramowanie trzeba było zainstalować, ale osoba dokonująca tej czynności nie była

uprawniona do złożenia takiego podpisu. Odwołujący zalogował się więc na kolejnym

komputerze, należącym do osoby mogącej złożyć wymagany podpis, wznowił proces

składania oferty, ale nie pojawił się przycisk „złóż ofertę” tylko „modyfikuj ofertę”. Odwołujący

nie wiedział, co zrobić w takiej sytuacji, ale nie skontaktował się ze wsparciem technicznym.

Powyższe okoliczności potwierdzają, że nie doszło do naruszeń przepisów Prawa

zamówień publicznych wskazywanych przez Odwołującego. Narzędzia przewidziane przez

Zamawiającego do składania ofert nie były dyskryminacyjne - za dyskryminację nie można

bowiem uznać konieczności złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Również inni

wykonawcy złożyli oferty w postępowaniu nie zgłaszając żadnych trudności.

Wywody Odwołującego na rozprawie wskazujące na „niemożliwość złożenia oferty

przez posłańca”, skoro podpis pod formularzem ofertowym musi złożyć osoba uprawniona

i mogąca użyć podpisu elektronicznego, są chybione. Po pierwsze, formularz ofertowy

w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi być podpisany przez

osobę uprawnioną do reprezentacji. Po drugie, jeżeli Odwołujący miał jakiekolwiek

zastrzeżenia co do procesu składania oferty w postępowaniu, należało je zgłosić

w odpowiednim czasie.

Chybione w ocenie składu orzekającego są również wywody co do braku związania

regulaminem platformy - Odwołujący, logując się do platformy, musi zaznaczyć odpowiednie

pole, potwierdzając, że zapoznał się z regulaminem platformy.

Reasumując, nie zaistniały podstawy do stwierdzenia, że narzędzia przewidziane

przez Zamawiającego do składania ofert w postępowaniu są dyskryminacyjne i prowadzą do

nierównego traktowania wykonawców, czy utrudniają uczciwą konkurencję. W konsekwencji

nie ziściła się podstawa unieważniania postępowania - w ocenie Izby nie jest ono obarczone

wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Zamawiający nie podał podczas otwarcia

ofert informacji o ofercie Odwołującego, ponieważ nie została ona skutecznie złożona.

Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia art.

10b, art. 86 ust. 4 oraz 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Prawa zamówień publicznych,

dlatego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192

ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5

Przewodniczący:

Członkowie:

12