KIO 1170/19

Sygn. akt: KIO 1170/19

WYROK

z dnia 4 lipca 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2019 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia ADAC-LEWAR sp. z o.o. w Przystajni oraz

Gramar sp. z o.o. w Lublińcu

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Lewin Brzeski z siedzibą w Lewinie

Brzeskim

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S. K. i Z. K.,

prowadzących w Opolu działalność gospodarczą pod nazwą KRAW-BUD s.c.,

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia częściowo odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i

oceny ofert i wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia S. K. i Z. K., prowadzących w Opolu działalność gospodarczą pod

nazwą KRAW-BUD s.c. w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych

do złożenia wyjaśnień, czy w ramach zadań pt. „Kanalizacja sanitarna oraz

deszczowa wraz z robotami dodatkowymi: nawierzchnie dróg oraz placów

manewrowych z kostki betonowej i mieszanki mineralno-asfaltowej”

zrealizowanych na rzecz Opoltrans sp. z o.o. w Opolu wykonali oni ciągi

komunikacyjne dróg o nawierzchni asfaltowej o powierzchni minimum 10.000 m2 w

ramach jednego zamówienia lub dwóch odrębnych zamówień,

2. w pozostałym zakresie odwołanie oddala,

3. kosztami postępowania obciąża Gminę Lewin Brzeski z siedzibą w Lewinie Brzeskim

w części i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ADAC-

LEWAR sp. z o.o. w Przystajni oraz Gramar sp. z o.o. w Lublińcu w części 14 :

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr

(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ADAC-LEWAR sp. z o.o. w

Przystajni oraz Gramar sp. z o.o. w Lublińcu tytułem wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od Gminy Lewin Brzeski z siedzibą w Lewinie Brzeskim na rzecz

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ADAC-

LEWAR sp. z o.o. w Przystajni oraz Gramar sp. z o.o. w Lublińcu kwotę

6.800 zł 00 gr (słownie: sześciu tysięcy ośmiuset złotych zero groszy).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.

Przewodniczący: .........................

Sygn. akt: KIO 1170/19

Gmina Lewin Brzeski z siedzibą w Lewinie Brzeskim, zwana dalej „zamawiającym”,

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej

dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „budowa ścieżek pieszo-rowerowych w Gminie

Popielów i w Gminie Lewin Brzeski”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

9 maja 2019 r., poz. 544428-N-2019.

18 czerwca 2019 r. zamawiający przesłał wykonawcom wspólnie ubiegającym się o

udzielenie zamówienia ADAC-LEWAR sp. z o.o. w Przystajni oraz Gramar sp. z o.o. w

Lublińcu, zwanym dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej

oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S. K.

i Z. K., prowadzących w Opolu działalność gospodarczą pod nazwą KRAW-BUD s.c.,

zwanych dalej „przystępującym”.

Wobec:

1) czynności wyboru oferty złożonej przez przystępującego jako najkorzystniejszej,

2) zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu

odwołujący wniósł 24 czerwca 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 i ust. 4, a w

konsekwencji także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności wykluczenia

przystępującego z udziału w postępowaniu,

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru,

jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego oraz powtórzenia czynności badania i oceny

ofert złożonych w postępowaniu.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w pkt. 4.2.3. rozdziału 4

Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), zamawiający zastrzegł, że wykonawca

ubiegający się o udzielenie tego zamówienia winien spełnić warunek udziału w postępowaniu

w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej polegający na należytym i zgodnym z

przepisami prawa budowlanego wykonaniu oraz prawidłowym ukończeniu w okresie

ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia

działalności gospodarczej jest krótszy - w tym okresie co najmniej dwóch zadań, z których

każde obejmowało budowę ciągu/ciągów komunikacyjnych/dróg o nawierzchni asfaltowej o

powierzchni minimum 10.000 m2, przy czym zadania te mogły być realizowane łącznie w

ramach jednego zlecenia lub odrębnie w ramach dwóch oddzielnych zleceń.

Odwołujący podkreślił, że z opisu ww. warunku udziału w postępowaniu wynika, że

zamawiający wymaga od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia

doświadczenia polegającego na wybudowaniu ciągów komunikacyjnych/dróg o nawierzchni

asfaltowej, a nie ograniczającego się tylko do wykonania takiej nawierzchni na już

istniejących ciągach komunikacyjnych/drogach, że doświadczenie to winno być nabyte dzięki

zrealizowaniu co najmniej dwóch zadań, z których każde obejmowało budowę ciągu/ciągów

komunikacyjnych/dróg o nawierzchni asfaltowej o powierzchni minimum 10.000 m2, i że nie

będzie spełnieniem tego warunku wykonanie na podstawie jednego lub kilku zleceń kilku

ciągów komunikacyjnych/dróg o nawierzchni asfaltowej, każda o powierzchni mniejszej niż

10.000 m2, nawet jeżeli łączna powierzchnia nawierzchni asfaltowej na tych ciągach

komunikacyjnych/drogach będzie równa lub wyższa niż 10.000 m2.

Odwołujący wywiódł, że przystępujący w celu potwierdzenia spełnienia powyższego

warunku udziału w postępowaniu na wezwanie Zamawiającego wystosowane do niego na

podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp złożył:

- „Wykaz zamówień wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu

składania ofert”;

- referencje Usług Wodno-Kanalizacyjnych „HYDRO-LEW” spółki z o.o. z siedzibą w

Lewinie Brzeskim z dnia 22 maja 2019 r.;

- referencje OPOLTRANS spółki z o.o. z siedzibą w Opolu z dnia 20 maja 2019 r.

Odwołujący wskazał, że w pozycji 2 powyższego wykazu napisano, że przystępujący

na zlecenie HYDRO-LEW spółki z o.o. wykonał prace nawierzchniowe na zadaniu „Budowa

kanalizacji”, które ukończył w dniu 22 maja 2019 r. Z kolei w pozycji 3 tego wykazu napisano,

że w latach 2014 - 2018 r. przystępujący wykonywał na zlecenie OPOLTRANS spółki z o.o.

nawierzchnie jezdni.

Odwołujący wskazał, że w referencjach Usług Wodno-Kanalizacyjnych „HYDRO-

LEW” spółki z o.o. z dnia 22 maja 2019 r. stwierdza się, że:

- przystępujący zrealizował udzielone mu przez „HYDRO-LEW” spółkę z o.o.

zamówienie publiczne na budowę kanalizacji sanitarnej wraz z przepompowniami dla

miejscowości Lewin Brzeski - osiedle Mickiewicza, Przeczą, Raski, Skorogoszcz i Chróścina;

- w ramach tego zamówienia odtworzona została z betonu asfaltowego nawierzchnia

istniejących dróg gminnych w miejscowościach Skorogoszcz i Chróścina oraz nawierzchnia

istniejącej drogi gminnej Przeczą - Raski;

- powierzchnia nawierzchni odtworzonej na tych drogach wynosiła 10.040,20 m2.

W referencjach OPOLTRANS spółki z o.o. z dnia 20 maja 2019 r. stwierdza się, że:

- przystępujący w latach od 2014 do 2018 r. realizował na zlecenie tej spółki bliżej

nieokreśloną liczbę zadań polegających na budowie kanalizacji sanitarnej i deszczowej;

zadania te obejmowały między innymi wykonanie nawierzchni jezdni z mieszanek

mineralno- asfaltowych o łącznej powierzchni 10.340 m2.

Według odwołującego opisane wyżej dokumenty nie potwierdzają spełnienia

opisanego warunku udziału w postępowaniu. Wywiódł, że z przedmiotowych dokumentów

wynika, że przystępujący legitymują się doświadczeniem jedynie w odtwarzaniu lub

wykonywaniu nawierzchni asfaltowej na już istniejących ciągach komunikacyjnych (drogach

gminnych, placach manewrowych), a nie wymaganym przez zamawiającego

doświadczeniem polegającym na wykonaniu takich ciągów o nawierzchni asfaltowej.

Ponadto jeśli nawet powierzchnia nawierzchni asfaltowej odtworzonej przez przystępującego

w ramach realizacji udzielonego im przez „HYDRO-LEW” spółkę z o.o. zamówienia

publicznego na budowę kanalizacji sanitarnej wraz z przepompowniami dla miejscowości

Lewin Brzeski - osiedle Mickiewicza, Przeczą, Raski, Skorogoszcz i Chróścina przekracza

nawet wymagane przez zamawiającego minimum 10.000 m2, to jest co najmniej wątpliwe, by

powierzchnia takiej nawierzchni wykonanej przez przystępującego w ramach

poszczególnych zadań zleconych im przez OPOLTRANS spółki z o.o. przekraczała na

którymkolwiek z tych zadań wymagane przez zamawiającego minimum 10.000 m2, skoro

zadań owych, zleconych w latach 2014 - 2018, a więc przez okres 5 lat, było co najmniej

kilka, a łączna powierzchnia nawierzchni asfaltowej wykonanej w ramach wszystkich tych

zadań wynosiła 10.040,20 m2, a więc minimalnie tylko przekraczała wymagane przez

zamawiającego 10.000 m2.

W tym stanie rzeczy wybór, jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego oraz

zaniechanie wykluczenia go z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą naruszają

art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. W konsekwencji wybór ów

naruszał także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowiący, że zamawiający przygotowuje i

przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami

proporcjonalności i przejrzystości.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z dnia 25 czerwca 2019 r., w której

wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający podniósł w odpowiedzi, że do zamawiającego

wpłynęła kopia odwołania konsorcjum w składzie: ADAC-LEWAR sp. z o.o. oraz GRAMAR

sp. z o.o. Odwołanie zostało podpisane przez Prezesa Zarządu ADAC-LEWAR sp. z o.o.,

pana D. Ż. Zamawiający podniósł, że w ustawie Pzp korzystanie ze środków ochrony

prawnej przyznane zostało uczestnikom konsorcjum tylko wtedy, gdy działają wspólnie.

Wywiódł, że status wykonawcy w postępowaniu odwoławczym mają podmioty występujące

wspólnie, pod warunkiem że działają w tym postępowaniu łącznie, a nie jak mamy do

czynienia w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym w którym jeden z członków

konsorcjum działa samodzielnie.

W dalszej części odpowiedzi zamawiający podniósł, że lider konsorcjum

odwołującego błędnie w swoim odwołaniu stwierdza, iż zamawiający przez postawienie w

pkt. 4.2.3 Rozdziału 4 SIWZ, w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie

zdolności technicznej lub zawodowej, wymogu wykonania ciągów komunikacyjnych o

nawierzchni asfaltowej, wymagał wykonania nowych ciągów a nie dopuścił odtworzenia

istniejących ciągów komunikacyjnych. Podkreślił, iż za wyrażenie „wykonanie” należy, w ślad

za słownikiem synonimów, rozumieć również m.in. odtworzenie. Powołał się na internetowy

słownik — synonimy.pl

Zamawiający podniósł, że lider konsorcjum wskazał w odwołaniu, iż wykonanie

ciągów komunikacyjnych różni się od odtworzenia, i na tej podstawie domaga się odrzucenia

oferty domniemując, iż te dwa zakresy rzeczowe nie są tożsame. Wywiódł, że kwestia

zakresu rzeczowego została również zbadana przez zamawiającego w związku z

referencjami jaki przedstawił przystępujący. Po zbadaniu zakresu rzeczowego robót

związanych z wykonywaniem nawierzchni bitumicznych wskazanych w referencjach

przystępującego stwierdzono, iż zakres tych robót polegał m.in. na wykonaniu rozbiórki

nawierzchni bitumicznych, wykonywaniu robót ziemnych, wykonywaniu konstrukcyjnych

warstw drogowych (podsypki, podbudowy), wykonywaniu nawierzchni bitumicznych i

betonowych. Zakres tych robót dotyczył dróg gminnych, powiatowych, wojewódzkich,

zarówno publicznych jak i wewnętrznych. Konstrukcja tych dróg jest znacząco większa i

stawiane są jej o wiele większe wymagania techniczne niż dla ścieżek rowerowych, a to z

uwagi na obciążenie użytkowe czy natężenie ruchu. Zamawiający wywiódł, że trudno mu

było powątpiewać, iż wykonawca który ma doświadczenie w wykonywaniu robót drogowych

w pełnej konstrukcji jezdni i nawierzchni jezdni dróg kategorii wyżej wskazanych, nie będzie

w stanie wykonać konstrukcji i nawierzchni ścieżki rowerowej. Zamawiający stwierdził, iż

zakres robót przedstawiony w referencjach przystępującego w pełni odpowiada wymaganiom

zamawiającego, stąd, po zakończeniu badania ofert i dokonaniu ich oceny, podjęto decyzję o

wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin

ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego

zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia S. K. i Z.

K., prowadzący w Opolu działalność gospodarczą pod nazwą KRAW-BUD s.c.. Wnieśli o

oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne

swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w

szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych

warunków zamówienia (SIWZ), ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego do

złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp skierowane do

przystępującego 29 maja 2019 r., odpowiedź przystępującego na ww. wezwanie wraz z

załącznikami, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 18 czerwca

2019 r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone

przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz

został uiszczony od niego wpis.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze

uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia S. K. i Z. K., prowadzących w Opolu działalność gospodarczą pod

nazwą KRAW-BUD s.c. uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne

zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał

interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.

Izba postanowiła oddalić wniosek odwołującego o niedopuszczenie przystępującego

do udziału w postępowaniu odwoławczym. Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby w dniu 4

lipca 2019 r. podniósł, że w zgłoszeniu przystąpienia z dnia 26 czerwca 2019 r. zgłaszający

przystąpienie nie wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.

Wskazał, że na str. 2 zgłoszenia przystąpienia pozostało niewypełnione pole, w którym

zgłaszający przystąpienie miał opisać, na czym polega jego interes w uzyskaniu

rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Zamawiający i przystępujący wnieśli o oddalenie

wniosku.

Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp Wykonawca może zgłosić przystąpienie do

postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,

wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść

strony, do której przystępuje.

Izba stwierdziła, że rzeczywiście na str. 2 zgłoszenia przystąpienia pozostało

niewypełnione pole, w którym zgłaszający przystąpienie miał opisać, na czym polega jego

interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Stwierdzono jednak, że

interes ten został wykazany w uzasadnieniu zgłoszenia przystąpienia. Dostrzeżenia

wymagało, że w sporządzonym przez siebie uzasadnieniu zgłoszenia przystąpienia

przystępujący wskazał, że jest gotowy do realizacji przedmiotowego zamówienia i że posiada

niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał do jego realizacji. Wniósł o oddalenie

zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Zdaniem Izby w ten sposób przystępujący

wystarczająco wykazał, na czym polega jego interes w oddaleniu odwołania, powołując się

na swe dalsze zainteresowanie realizacją zamówienia i domagając się oddalenia odwołania.

Wobec powyższego wniosek odwołującego podlegał oddaleniu.

Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na

podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego z

odpowiedzi na odwołanie, jakoby odwołanie miał wnieść jedynie lider konsorcjum (ADAC-

LEWAR sp. z o.o. w Przystajni), a nie obaj członkowie konsorcjum odwołującego łącznie (tj.

ADAC-LEWAR sp. z o.o. w Przystajni i Gramar sp. z o.o. w Lublińcu). Ze str. 1 odwołania

jednoznacznie wynikało, że wnoszone jest w imieniu obu ww. członków konsorcjum

odwołującego, za których działał - jedynie jako pełnomocnik - ADAC-LEWAR sp. z o.o., w

imieniu której odwołanie podpisał prezes zarządu ADAC-LEWAR sp. z o.o. pan D. Ż. Do

odwołania załączono prawidłowe pełnomocnictwo z dnia 20 maja 2019 r. mocą którego

ADAC-LEWAR sp. z o.o. i Gramar sp. z o.o. udzieliły umocowania ADAC-LEWAR sp. z o.o.

do pełnienia funkcji lidera konsorcjum wraz z prawem do reprezentowania tego konsorcjum

oraz do podejmowania w imieniu konsorcjum wszelkich czynności. Wobec powyższego

należało uznać, że odwołanie zostało wniesione w imieniu konsorcjum, a prezes zarządu

ADAC-LEWAR sp. z o.o. podpisując odwołanie działał nie tylko w imieniu ADAC-LEWAR sp.

z o.o. ale także w imieniu Gramar sp. z o.o.

W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla

wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w

uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia

przez zamawiającego przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na

miejscu drugim, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu

wykluczenia z postępowania wykonawcy, którego oferta została wybrana jako

najkorzystniejsza. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp

zaniechał wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu skutkować będzie

koniecznością nakazania wykonania tej czynności, czego efektem może być uzyskanie

zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy

Pzp.

Ustalono, że zamawiający w rozdziale 4 pkt 4.2.3. (s. 10 SIWZ) opisał warunek

udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający

przesądził, że Wykonawca winien wykazać, że wykonał należycie oraz zgodnie z przepisami

prawa budowlanego i prawidłowo ukończył nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym

okresie:

- minimum 2 roboty polegające na wykonaniu ciągu/ciągów komunikacyjnych/dróg z

nawierzchni asfaltowej o powierzchni minimum 10.000,00 m2 każda.

Pod warunkiem znalazła się dodatkowo uwaga o treści: Wykonawca może wykazać

spełnienie warunku w taki sposób, że wykonanie ciągu/ciągów komunikacyjnych/dróg o

nawierzchni asfaltowej o powierzchni minimum 10.000,00 m2 każda miała miejsce w ramach

jednego zamówienia lub dwóch odrębnych zamówień.

W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający postanowił w rozdziale 5 w pkt 5.1.1.

(s. 13 SIWZ), że w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,

określonych w rozdziale 4 SIWZ oraz wykazania braku podstaw do wykluczenia,

Wykonawcy muszą złożyć wraz z ofertą oświadczenia (aktualne na dzień składania ofert) w

zakresie wskazanym w załączniku Nr 4 i 5 do SIWZ. Informacje zawarte w oświadczeniach

będą stanowić wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z

postępowania oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Oświadczenia te Wykonawca

składa zgodnie ze wzorami stanowiącymi Załącznik Nr 4 i 5 do SIWZ.

Ponadto, w rozdziale 5 w pkt 5.3.1. (s. 14 SIWZ) zamawiający wskazał, że

Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie Wykonawcę, którego oferta została

najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni terminie, aktualnych

na dzień złożenia, następujących oświadczeń lub dokumentów:

a) wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w

tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i

podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane (sporządzonego zgodnie z

Załącznikiem Nr 7 do SIWZ), z załączeniem dowodów określających czy te roboty

budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty

zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone,

przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione

przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z

uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie

uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty.

W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swą ofertę złożył

zamawiającemu m.in. przystępujący. Przystępujący załączył do swej oferty wstępne

oświadczenie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w

zakresie opisanym w rozdziale 4.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Ustalono również, że zamawiający pismem z dnia 29 maja 2019 r., działając na

podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do złożenia dokumentów

potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, wymienionych w

rozdziale 5 pkt 5.3.1. SIWZ.

Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego przystępujący

złożył wykaz prac projektowych i budowlanych. W wykazie tym wymienił następujące roboty

budowlane:

1) (poz. 2) - prace nawierzchniowe na zadaniu „budowa kanalizacji”, zakończone

22.05.2019 r. wykonane na rzecz Hydro-Lew z siedzibą w Lewinie Brzeskim,

2) (poz. 3) - nawierzchnia jezdni dla Opoltrans, wykonane w okresie 2014 r. do 2018 r. na

rzecz Opol-Trans sp. z o.o. w Opolu.

Ustalono także, że do wykazu przystępujący załączył m.in.:

1) referencje Hydro-Lew sp. z o.o. w Lewinie Brzeskim z 22 maja 2019 r., w których

wskazano, że przystępujący został wybrany jako Wykonawca w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie zadania Budowa kanalizacji sanitarnej

wraz z przepompowniami dla miejscowości Lewin Brzeski „osiedle Mickiewicza’’,

Przeczą, Raski, Skorogoszcz, Chróścina, w ramach którego zostały wykonane

nawierzchnie z mieszanek mineralno-bitumicznych na drodze Przeczą - Raski oraz na

drodze gminnej w m. Skorogoszcz Chróścina

• Zakres robót odtworzeniowych nawierzchni dróg gminnych w m. Skorogoszcz i

Chróścina obejmował wykonanie ok. 1 740,20 m2 nawierzchni z warstwy ścieralnej z

betonu asfaltowego AC 11S wraz z podbudowami.

Koszt wykonanych robót odtworzeniowych nawierzchni dróg gminnych Skorogoszcz,

Chróścina wyniósł 183 669,60 zł (netto)

• Zakres robót odtworzeniowych nawierzchni drogi w m. Przeczą - Raski obejmował

wykonanie ok. 8 300,00 m2 nawierzchni z warstw ścieralnej z betonu asfaltowego AC11S

wraz z podbudowami.

Koszt wykonanych robót odtworzeniowych nawierzchni drogi Przeczą - Raski wyniósł

703 222,33zł (netto)

Razem 10.040,20 m2 7886 891,93 zł

2) referencje Opoltrans sp. z o.o. w Opolu z 20 maja 2019 r., w których wystawca referencji

oświadcza, że przystępujący w okresie od 2014 do 2018 roku, jako wykonawca, wykonał

na rzecz firmy OPOLTRANS Sp. z o.o. 45-920 Opole, ul. Norweska 13 w ramach zadań

pt: „Kanalizacja sanitarna oraz deszczowa wraz z robotami dodatkowymi: nawierzchnie

dróg oraz placów manewrowych z kostki betonowej i mieszanki mineralno-asfaltowej” w

ilościach:

- Kanalizacja sanitarna o średnicy 300,500,200,160 mm L=8200 m

- Kanalizacja deszczowa o średnicy 500,300,200,160 mm L=3800 m

- Odwodnienie drenaż rurowy o średnicy 100mb L=2100 m

- Montaż studzienek kanalizacyjnych o średnicy 425mm 58 szt.

- Montaż studni kanalizacyjnych z kręgów żelbetowych o średnicy 100-1200mm 98 szt.

- Montaż studzienek kanalizacyjnych o średnicy 315 mm 49 szt.

- Przewierty maszyną do wierceń poziomych -mikrotuneling L- 120m

- Montaż przepompowni wraz z układem sterowania i robotami elektrycznymi 4 kpi.

- Nawierzchnie z kostki brukowej betonowej o gr. 8 15000 m2

- Nawierzchnie jezdni z mieszanek mineralno-asfaltowych 10 340 m2

- Krawężniki drogowe 15x30x100 1800 mb

W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 18 czerwca 2019 r.

zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez

przystępującego.

Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.

Art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu

(...).

Art. 26 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym

przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o

których mowa w art. 25 ust. 1.

Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i

przejrzystości.

Zasadny okazał się zarzut odwołującego, który wywiódł w odwołaniu, że

przystępujący w odniesieniu do roboty wymienionej w wierszu 3 wykazu robót (zadania

wykonane na rzecz Opoltrans sp. z o.o. w Opolu ) nie wykazał czy robota ta został wykonana

w ramach jednego lub dwóch zamówień.

Nie było sporne między stronami, że zgodnie z literalnym brzmieniem warunku

udziału w postępowaniu, wykonawcy zobowiązani byli wykazać swe doświadczenie w

wykonaniu minimum dwóch robót polegających na wykonaniu ciągu/ciągów

komunikacyjnych/dróg z nawierzchni asfaltowej o powierzchni minimum 10.000,00 m2 każda.

Co istotne jednak, zamawiający dodatkowo zastrzegł w uwadze znajdującej się pod

warunkiem, że wykonanie ciągu/ciągów komunikacyjnych/dróg o nawierzchni asfaltowej o

powierzchni minimum 10.000,00 m2 każda musiało mieć miejsce w ramach jednego

zamówienia lub dwóch odrębnych zamówień. Innymi słowy w ramach danej roboty można

było sumować zamówienia polegające na wykonaniu ciągu/ciągów komunikacyjnych/dróg o

nawierzchni asfaltowej, ale tylko maksymalnie dwa.

Tymczasem, jak słusznie wskazał odwołujący, z referencji dotyczącej roboty

wykonanej przez przystępującego na rzecz Opoltrans sp. z o. o. w Opolu wynikało, że

przystępujący wykonał nawierzchnie jezdni z mieszanek mineralno - asfaltowych o

powierzchni 10.340 m2 w ramach „zadań”. Na uwagę zasługiwał fakt, że wystawiający

referencje, opisując roboty w ramach których wykonano roboty na jezdniach, posłużył się

liczbą mnogą, jednak bez doprecyzowania liczby owych „zadań”. W tej sytuacji nie wiadomo

było, czy nawierzchnie z mieszanek mineralno-asfaltowych wykonano w ramach jednego,

dwóch czy większej liczby zamówień. Powyższa wątpliwości wynikała także z tego, że

referencje Opoltrans sp. z o.o. miały charakter zbiorczy, gdyż odnosiły się do wykonania

także innych rodzajowo robót. Okoliczność, czy ciągi/ciągi komunikacyjne/drogi o

nawierzchni asfaltowej wykonano na rzecz Opoltrans sp. z o.o. na podstawie jednego lub co

najwyżej dwóch zamówień nie wynikała także z treści wykazu, ani wyjaśnień złożonych

przez przystępującego w trakcie postępowania. Zamawiający w trakcie rozprawy na pytanie

Izby jednoznacznie oświadczył, że kwestii tej nie badał.

W tej sytuacji zamawiający Izba stwierdziła, że zamawiający przedwcześnie uznał, że

przystępujący wykazał mu spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem

zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4

ustawy Pzp. Nie można bowiem wykluczyć, że roboty polegające na wykonaniu ciągu/ciągów

komunikacyjnych/dróg o nawierzchni z mieszanek mineralno-asfaltowych rzeczywiście

zostały wykonane na rzecz Opoltrans sp. z o.o. w ramach jednego lub maksymalnie dwóch

zamówień i wtedy warunek zostanie wykazany. Jeśli zaś ze złożonych wyjaśnień wynikać

będzie, że przystępujący wykonał ciągi/ciągi komunikacyjne/drogi o nawierzchni asfaltowej w

ramach trzech lub większej liczby zamówień, wtedy zamawiający zobowiązany będzie

wezwać przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku

udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Podkreślenia w tym miejscu

wymagało, że Izba nie jest związana żądaniami odwołującego, który domagał się

wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12

ustawy Pzp. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba pozostawała związana jedynie

zarzutami przedstawionymi w odwołaniu. W analizowanym stanie faktycznym żądanie

odwołującego okazało się przedwczesne, gdyż zamawiający przed wykluczeniem

wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp

zobowiązany jest uprzednio skorzystać z procedur uregulowanych w art. 26 ust. 4 i w art. 26

ust. 3 ustawy Pzp.

Za chybiony uznano zarzut odwołującego, który wywiódł, że nie potwierdzają

spełnienia warunku udziału w postępowaniu roboty polegające na odtworzeniu lub

wykonywaniu nawierzchni asfaltowych na już istniejących ciągach komunikacyjnych.

Zamawiający w rozdziale 4 pkt 4.2.3. (s. 10 SIWZ) opisał warunek udziału w

postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający przesądził, że

Wykonawca winien wykazać, że wykonał należycie oraz zgodnie z przepisami prawa

budowlanego i prawidłowo ukończył nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym

okresie:

- minimum 2 roboty polegające na wykonaniu ciągu/ciągów komunikacyjnych/dróg z

nawierzchni asfaltowej o powierzchni minimum 10.000,00 m2 każda.

Wzięto pod uwagę, że zamawiający nie zawarł w opisie przywołanego warunku

definicji sformułowania „roboty polegające na wykonaniu ciągu/ciągów komunikacyjnych/dróg

z nawierzchni asfaltowej”. W tej sytuacji należało więc odwołać się do ogólnego znaczenia

pojęcia „wykonanie”. Nie sposób było odmówić racji zamawiającemu, który w odpowiedzi na

odwołanie w ślad za słownikiem synonimy.pl przyjął, że przez „wykonanie” należało także

rozumieć „odtworzenie” ciągu/ciągów/drogi, polegające na rozebraniu nawierzchni na

istniejącym ciągu/ciągach/drodze i wykonaniu w tym miejscu nowej nawierzchni.

Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający nie doprecyzował w treści SIWZ, że „wykonanie

ciągu/ciągów komunikacyjnych/dróg z nawierzchni asfaltowych” nie mogło być poprzedzone

rozbiórką nawierzchni na już istniejących ciągach/drogach. Zdaniem Izby jeżeli wykonawca

prowadził prace rozbiórkowe nawierzchni na już istniejącym ciągu/ciągach/drodze, a

następnie wykonał nowe nawierzchnie asfaltowe na takim ciągu/ciągach/drodze, to wykazał

spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.2.3 ppkt 1 SIWZ.

Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostawało, w jaki sposób warunek z pkt

4.2.3 SIWZ rozumieli odwołujący i wykonawca WASBUD R. W. Odwołujący w trakcie

rozprawy argumentował, że - analogicznie jak on - warunek rozumiał także wykonawca

WASBUD R. W. Na tę okoliczność złożył, w charakterze dowodu, wykaz zamówień wraz z

dokumentami referencyjnymi złożony przez wykonawcę R. W. firma Wasbud, oraz wykaz

własnych robót budowlanych wraz z dokumentami referencyjnymi. Na marginesie jedynie

dostrzeżenia wymagało, że z zestawienia wartości wykonanych robót odnoszącym się do

zadania „Budowa ścieżek rowerowych w gminie Grodków” wykonanego przez R. W.

wynikało, że przedmiotem robót było także „odtworzenie trasy” (pkt 2 zestawienia). Z kolei z

poświadczenia odnoszącego się do wykonanego przez R. W. zadania „Budowa dróg

lokalnych w Tarnowie Grodkowskim” wynikało, że roboty wykonano „w zwartej zabudowie

jednorodzinnej z dostępem mieszkańców do posesji”. Nie można było zatem wykluczyć, że

również wykonawca R. W. wykazał się doświadczeniem polegającym na wykonaniu

nawierzchni asfaltowych na już istniejących ciągach/drogach.

Kierując się powyższymi rozważaniami zarzut należało uznać za chybiony.

Izba zobowiązana była pominąć przy wyrokowaniu nowe zarzuty, które odwołujący

sformułował dopiero w trakcie rozprawy. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie może

orzekać co do zarzutów, które nie zostały zawarte w odwołaniu. W orzecznictwie Izby i

sądów okręgowych sprawujących nadzór instancyjny nad orzeczeniami Izby jednolicie

uznaje się, że przez „zarzut” należy rozumieć konkretne fakty i towarzyszącą im

argumentację prawną świadczące o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy

Pzp. Wskazanie nowych faktów, nawet wypełniających dyspozycję tego samego przepisu

ustawy Pzp, uznaje się za nowy zarzut. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu

Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia

lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią

kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona

nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może

samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować

określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”.

Odwołujący w trakcie rozprawy usiłował poddać rozstrzygnięciu Izby nowy,

dodatkowy zarzut. Zgodnie z treścią tego zarzutu, dokumenty złożone przez przystępującego

nie mogły być wzięte pod uwagę przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu,

gdyż robota, o której mowa w wierszu 2 wykazu, miała nie zostać ukończona. Odwołujący

zarzucił, że przystępujący w ramach robót odtworzeniowych nawierzchni drogi w

miejscowości Przecza-Raski wykonał nawierzchnię drogi o powierzchni 8 300 m2. Podniósł,

że zamówienie to nie zostało ukończone, gdyż, jak wynika z kosztorysu inwestorskiego, na

zadaniu tym do wykonania było 18 275,9 m2 nawierzchni asfaltowych.

Izba stwierdziła, że takiego zarzutu próżno było szukać w treści odwołania. Lektura

odwołania prowadziła do jednoznacznego wniosku, że jego przedmiotem były jedynie dwie

okoliczności faktyczne, które Izba rozstrzygnęła. W konsekwencji Izba postanowiła, na

podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, oddalić wniosek odwołującego o przeprowadzenie:

- dowodu z dokumentu kosztorysu inwestorskiego dla zadania Przecza-Raski,

- dowodu z dokumentacji fotograficznej i materiałów filmowych wykonanych przez

odwołującego na drodze Przecza-Raski, m./ Skorogorszcz,

- dowodu z odtworzenia materiałów filmowych wykonanych przez odwołującego na drodze

Przecza-Raski, m. Skorogoszcz,

uznając, że dowody te zostały powołane jedynie dla zwłoki. Izba stwierdziła, że wnioskowane

dowody zostały złożone celem wykazania, że roboty na drodze Przecza-Raski nie zostały

ukończone. Takiego zarzutu nie sformułowano w odwołaniu, a zatem dowody nie miały

jakiegokolwiek znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, co

skutkowało oddaleniem wniosku.

Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego

uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje

postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter

merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z

kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło

kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach

zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8

grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1

ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w

innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o

charakterze merytorycznym (pkt 1 i 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 sentencji), całe

orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza

uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.

przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie

kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może

wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W sprawie stwierdzono naruszenie art. 26

ust. 4 ustawy Pzp i w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, które mogą mieć istotny wpływ

na wynik postępowania. Zamawiający przedwcześnie uznał, że przystępujący, którego ofertę

wybrano jako najkorzystniejszą, wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu.

W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -

jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie

lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności

zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym

wezwanie przystępującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych do

złożenia wyjaśnień, czy w ramach zadań pt. „Kanalizacja sanitarna oraz deszczowa wraz z

robotami dodatkowymi: nawierzchnie dróg oraz placów manewrowych z kostki betonowej i

mieszanki mineralno-asfaltowej” zrealizowanych na rzecz Opoltrans sp. z o.o. w Opolu

wykonał on ciągi /ciągi komunikacyjne /dróg o nawierzchni asfaltowej o powierzchni

minimum 10.000 m2 w ramach jednego zamówienia lub dwóch odrębnych zamówień.

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,

orzeczono jak w pkt 1 sentencji.

Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,

orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu

odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W

art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści

uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości

zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe

zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd

ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,

jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w

jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2

sentencji.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego

stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w

piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego

stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,

analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według

której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą" sprawę (por. art.

98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art. 192 ustawy - Prawo zamówień

publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień

publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.

Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.

akt X Ga 280/16 - w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do

Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada

odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego

rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie

odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z

22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we

Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w

Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego

we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu

Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17,

postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga

830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r.

sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co

następuje: „Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone

w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów

uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw.

Odwołujący R. S. i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali

zatem i jednocześnie przegrali w połowie.

Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej tezy jej

uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości

uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu

Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie z brzmieniem

którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna orzec o kosztach

postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego

stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje

wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego sprzeciw zostało

uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy § 5 ust. 2 jak i ust. 3 rozporządzenia dotyczą

bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem nie mogły stanowić

oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania.

W tym stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do

wyniku postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego R. S. Takie

rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania stosownie

do wyniku postępowania odwoławczego.”.

W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - częściowo uwzględniła

i częściowo oddaliła odwołanie. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku 14 (zarzut

dotyczący ilości zamówień) i chybione w pozostałej części (zarzut dotyczący robót

odtworzeniowych). Kosztami postępowania po połowie obciążono zatem zamawiającego i

odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez

odwołującego w wysokości 10.000 zł oraz koszty poniesione przez odwołującego z tytułu

zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł (łącznie 13.600 zł). Nie zaliczono w poczet kosztów

postępowania odwoławczego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego i

kosztów jego dojazdu na posiedzenie Izby. Uszło uwadze przystępującego, że zgodnie z § 5

ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) Izba w razie oddalenia

odwołania, zasądza koszty od odwołującego na rzecz zamawiającego, a nie na rzecz

przystępującego. Koszty na rzecz przystępującego mogą być zasądzone jedynie w sytuacji,

o której mowa w § 5 ust. 3 pkt 2 powołanego rozporządzenia, gdy zamawiający uwzględni

zarzuty przedstawione w odwołaniu, przystępujący wniesie sprzeciw wobec takiego

uwzględnienia, a odwołanie zostanie oddalone. Z taką sytuacją nie mieliśmy do czynienia w

rozpoznawanej sprawie, gdyż zamawiający nie uwzględnił zarzutów przedstawionych w

odwołaniu.

Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości

13.600 zł, a mianowicie tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika

(10.000 + 3.600), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 6.800 zł (13.600 zł x

50%). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę

6.800 zł (13.600 - 6.800), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas

przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku

postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5

ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b, § 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący: .........................

18