KIO 1162/19

Sygn. akt: KIO 1162/19

WYROK

z dnia 10 lipca 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Monika Szymanowska

Protokolant: Norbert Sierakowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2019 r. przez wykonawcę Betonbud

Sp. z o.o. w Jarosławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Specjalistyczny

Psychiatryczny Zespół Opieki Zdrowotnej im. prof. Antoniego Kępińskiego w Jarosławiu

przy udziale wykonawcy INFORES POBO Sp. z o.o. Sp. k. w Przemyślu zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:

1.1. unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy INFORES POBO Sp. z o.o.

Sp. k. w Przemyślu jako oferty najkorzystniejszej,

1.2. unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy Betonbud

Sp. z o.o. w Jarosławiu,

1.3. dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty

wykonawcy Betonbud Sp. z o.o. w Jarosławiu oraz wybór oferty

najkorzystniejszej,

2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Specjalistyczny

Psychiatryczny Zespół Opieki Zdrowotnej im. prof. Antoniego Kępińskiego

w Jarosławiu i:

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości

10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawcę Betonbud Sp. z o.o. w Jarosławiu tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawcy Betonbud Sp. z o.o.

w Jarosławiu kwotę w wysokości 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu

od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Przemyślu.

Przewodniczący:

do wyroku z dnia 10 lipca 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1162/19

Zamawiający - Specjalistyczny Psychiatryczny Zespół Opieki Zdrowotnej im. prof.

Antoniego Kępińskiego w Jarosławiu, ul. Kościuszki 18, 37-500 Jarosław, prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Modernizacja i rozbudowa Budynku

Nr 1 połączona z modernizacją energetyczną budynku w ramach RPO WP na lata 2014-2020”,

o ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu

25 marca 2019 r. pod numerem 529147-N-2019, zwane dalej jako „postępowanie”.

Izba ustaliła, że postępowanie na roboty budowlane prowadzone jest w trybie przetargu

nieograniczonego, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie

art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r.,

poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej jako „p.z.p.”

W dniu 19 czerwca 2019 r. zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym

w postępowaniu informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, w tym o wykluczeniu

wykonawcy Betonbud Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 49, 37-500 Jarosław (dalej zwanego jako

„odwołujący”). W dniu 21 czerwca 2019 r. odwołujący wniósł środek zaskarżenia na wyżej

wskazaną czynność zamawiającego.

W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia

oryginalna):

1. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru oferty

Wykonawcy - Infores POBO Sp. z o.o. podczas gdy oferta tego Wykonawcy nie jest

najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia i nie może być ważnie wybrana zgodnie z przepisami

ustawy;

2. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp poprzez dokonanie czynności

wykluczenia z postępowania Odwołującego się, podczas gdy Odwołujący wykazał

spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym w zakresie warunku posiadania

zdolności technicznych i zawodowych, wiedzy i doświadczenia;

3. art. 22a ust. 1 Pzp w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp poprzez niezgodne z prawem uznanie,

że podmiot trzeci, na którego zdolności w zakresie doświadczenia powołał się

Odwołujący, musi być podwykonawcą Odwołującego;

4. art. 26 ust. 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie, w to miejsce dokonanie czynności

wykluczenia Odwołującego się bez uprzedniego wezwania Odwołującego do

wyjaśnienia zobowiązania podmiotu trzeciego - R. S., prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą P.H.U „REMBUD” - R. S., co do charakteru stosunku

prawnego łączącego Odwołującego z R. S. (podstawie prawnej dysponowania);

5. zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynikających

express/s verbis z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp, wynikiem czego Zamawiający dopuścił się

wobec Odwołującego naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania

w prowadzonym postępowaniu, wynikiem czego wykluczył Odwołującego z udziału

w postępowaniu bez wszechstronnego wyjaśnienia jego oferty, w to miejsce dokonał

wyboru oferty Wykonawcy - Infores POBO Sp. z o.o., co prowadzi do rażącego

naruszenia ww. przepisów ustawy.

Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy INFORES POBO Sp.

z o.o. Sp. k. w Przemyślu, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w ramach której

zamawiający winien dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty

odwołującego. Wniesiono także o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego wg. norm

prawem przepisanych.

W uzasadnieniu wniesionego środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje.

Odwołujący podniósł, iż zawiadomieniem z 19.06.2019 r. został poinformowany przez

zamawiającego o dokonaniu wyboru oferty wykonawcy INFORES POBO Sp. z o.o.

Sp. k. w Przemyślu, jako oferty najkorzystniejszej wg. ustalonego w SIWZ kryterium oceny

ofert, w postaci cena brutto oferty 60% i okres gwarancji 40%. Wskazanym pismem

zamawiający powiadomił również o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu

z powodu nie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu - w zakresie

dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz nie wykazania, że odwołujący

posiada odpowiednie doświadczenie do zrealizowania zamówienia. Zamawiający uznał, że

odwołujący nie spełnił postawionego warunku, albowiem nie wskazał w ofercie, jako

podwykonawcy, podmiotu trzeciego, na którego zdolności w zakresie doświadczenia się

powołał się, do czego zdaniem zamawiającego obliguje dyspozycja przepisu art. 22a ust.

4 p.z.p. W ocenie odwołującego zamawiający uznał ponadto, że wskazana w zobowiązaniu

podmiotu trzeciego (R. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU

„REMBUD”) forma zaangażowania w wykonaniu zamówienia, stanowi jedynie udział

w nadzorowaniu prac oraz doradztwo techniczne na każdym etapie inwestycji, co nie stanowi

jednoznacznego potwierdzenia formy udostępnienia zasobów odnośnie zakresu udziału

w realizacji zamówienia.

Odwołujący podkreślił, iż w toku badania ofert zamawiający nie wezwał go do

udzielenia wyjaśnień, odnośnie zobowiązania podmiotu trzeciego, w zakresie „formy

zaangażowania w wykonaniu zamówienia” tego podmiotu, na którego zdolnościach polega

odwołujący. Zamawiający wezwał odwołującego wyłącznie do wyjaśnienia dokumentu

referencji i wykazu robót budowlanych. W tym stanie faktycznym wykluczenie odwołującego

z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. w zw. z art. 22a ust. 4 p.z.p., jest

nieuzasadnione, jako oparte na wadliwych przesłankach faktycznych oraz prawnych.

Według odwołującego zamawiający dokonał błędnej wykładni art. 22a ust. 4 p.z.p.,

sprowadzającej wymóg zrealizowania robót przez podmiot trzeci, na którego doświadczeniu

wykonawca polega, wyłącznie do formy podwykonawstwa (argument z akapitu pierwszego

uzasadnienia zawiadomienia zamawiającego). Kiedy, zdaniem odwołującego, w świetle

utrwalonej linii orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, nieuprawnionym jest twierdzenie, że

dla spełnienia normy art. 22a ust. 4 p.z.p., koniecznym jest, aby podmiot udostępniający

zasoby występował w charakterze podwykonawcy. Po pierwsze, taki wymóg jest niezgodny

z ogólną zasadą wynikającą z art. 22a ust. 1 p.z.p., że dla wykazania spełniania warunków

udziału w postępowaniu można powołać się na zasoby podmiotu trzeciego, niezależnie od

charakteru stosunków prawnych łączących wykonawcę z tym podmiotem. Po drugie, wbrew

twierdzeniom zamawiającego, według odwołującego, Izba w swoim orzecznictwie również

takiego wymogu nie formułuje (patrz np. przywołane przez zamawiającego wyroki o sygn. akt

KIO 211/18, KIO 2245/17, w których Izba wyraźnie stwierdza, iż „wymóg zrealizowania części

zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek

faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie

z wykonawcą."). Orzecznictwo Izby akcentuje zatem konieczność zapewnienia realnej

realizacji zamówienia przez podmiot trzeci, jednakże realizacja ta nie musi oznaczać

podwykonawstwa.

Następnie odwołujący zaznaczył, że w powołanym przez zamawiającego wyroku z dnia

20.02.2018 r., sygn. akt KIO 211/18 Izba wskazała, że wymóg z art. 22a ust. 4 p.z.p. należy

rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia - w charakterze

podwykonawcy, lub wspólnie z wykonawcą. Do możliwości wspólnego z podmiotem trzecim

wykonywania zamówienia, w kontekście realizacji ww. wymogu KIO odniosła się również

w innym wymienionym przez zamawiającego wyroku Izby z 04.09.2017 r. (sygn. akt KIO

1755/17), w którym uznano, że obowiązek zrealizowania robót budowlanych przez podmiot

udostępniający zasoby, wynikający z art. 22a ust. 4 p.z.p., oznacza, że wykonawca powołujący

się obce zasoby, obowiązany jest do zaangażowania, w sposób bezpośredni, podmiotu

trzeciego w realizację przedmiotu zamówienia tak, aby poleganie na potencjale podmiotu

trzeciego było realne. Z wymienionych przez zamawiającego wyroków Izby tylko jeden

stanowi, iż wobec dyspozycji art. 22a ust. 4 p.z.p., podmiot trzeci realizujący roboty budowlane

powinien być podwykonawcą, tj. wyrok z 09.11.2017 r., sygn. akt KIO 2245/17. Jednakże,

twierdzenia Izby należy odczytywać w kontekście pełnej treści wyroku, w którym dopuszczono

również realizację zamówienia wspólnie z wykonawcą - przy wykazaniu przez wykonawcę, że

stosunek łączący go z podmiotem trzecim gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnianych

przez ten podmiot zasobów. Reasumując, w ocenie odwołującego, dla udostępnienia zasobu

doświadczenia przez podmiot trzeci, zgodnie z art. 22a ust. 4 p.z.p. i orzecznictwem w tym

zakresie, wymaga się wykazania rzeczywistego dysponowania zasobami podmiotu trzeciego

i realizacja robót przez ten podmiot samodzielnie, lub wspólnie z wykonawcą. Należy zatem

uznać, że dopuszczalne jest udzielenie zasobu doświadczenia, w sytuacji realizacji robót przez

podmiot, niezależnie od tego, w jakim charakterze podmiot będzie roboty realizował, o ile nie

uczyni to udostępnienia zasobów pozornym (tak też wyrok KIO z dnia 20.07.2018, sygn. akt

KIO 1336/18).

Dalej odwołujący podniósł, iż w niniejszej sprawie zachodzi właśnie przypadek

wykorzystania zdolności innego podmiotu, który jest dopuszczalny, wobec braku ustawowego

ograniczenia charakteru udziału podmiotów udostępniających zasoby, wyłącznie do

podwykonawstwa. Mianowicie, pan R. S., prowadzący jednoosobową działalność

gospodarczą pod nazwą PHU REMBUD-R. S., zobowiązał się do udzielenia zasobu

doświadczenia w formie „nadzorowania prac oraz doradztwa technicznego”, którym

wykonawca będzie dysponował na każdym etapie inwestycji. Ponadto, we wzorze

przedmiotowego zobowiązania, stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ, zamawiający nie

wymagał wskazania podstawy prawnej zaangażowania podmiotu trzeciego w zrealizowanie

zamówienia. Tymczasem, zamawiający wykluczył odwołującego z tego powodu, że

wykonawca nie określił jednoznacznie formy zaangażowania podmiotu trzeciego

w zrealizowanie zamówienia. W tej sytuacji, jeżeli realne zaangażowanie podmiotu trzeciego

w wykonanie zamówienia budziło wątpliwości zamawiającego, powinien na podstawie art.

26 ust. 4 p.z.p., wezwać wykonawcę do wyjaśnienia treści tego dokumentu. Dokonanie przez

zamawiającego czynności wezwania do wyjaśnienia treści dokumentu, przed dokonaniem

czynności wykluczenia lub odrzucenia oferty, należy do katalogu czynności obligatoryjnych

zamawiającego. Z tego też powodu, odwołujący postawił zamawiającemu zarzut zaniechania

zastosowania art. 26 ust. 4 p.z.p., w postaci wezwania do złożenia stosownych wyjaśnień,

w przedmiocie podstawy prawnej dysponowania zasobami podmiotu trzeciego, celem

wykazania bezpośredniego i realnego udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia.

Odwołujący podniósł również, że przedsiębiorca R. S., prowadzący jednoosobową

działalność gospodarczą, został zatrudniony przez odwołującego na podstawie przedwstępnej

umowy o pracę, na stanowisku managera projektu. Umowa o pracę wejdzie w życie, pod

warunkiem zawarcia przez odwołującego umowy w sprawie zamówienia publicznego,

objętego odwołaniem. W zakresie powyższych okoliczności odwołujący wniósł

o przeprowadzenie dowodu z dokumentu, w postaci umowy o pracę - umowa o pracę z

R. S., w załączeniu. Odwołujący dodał, że w niniejszej sprawie nadzór prac i doradztwo

techniczne mają być prowadzone przez osobę R. S., który w przypadku zawarcia umowy w

sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego zostanie zatrudniony jako manager

projektu, odpowiedzialny m.in. za koordynację poszczególnych robót budowlano-

instalacyjnych, nadzór nad realizacją robót budowlano-instalacyjnych, podejmowanie decyzji

związanych z rozwiązaniami technicznymi na każdym etapie inwestycji, odbiory robót,

przygotowanie dokumentacji powykonawczej. Do zadań managera będzie należała również

bezpośrednia organizacja pracy i koordynacja podległych mu pracowników wykonujących

roboty budowlane oraz koordynowanie i ustalanie robót z kierownikami w poszczególnych

branżach. W ocenie odwołującego, zakres obowiązków wynikających z umowy o pracę i ich

charakter stanowi o realnej formie udostępnienia doświadczenia, zapewniając tym samym

rzetelne wykonanie robót. Jednocześnie nadzór i doradztwo przybiorą realny charakter

stosunku pracy, w oparciu o przepisy kodeksu pracy.

Na potwierdzenie swojego stanowiska odwołujący przywołał fragment wyroku Izby

z 20.07.2018 r., sygn. akt KIO 1336/18 i podsumował, że w rozpoznawanej sprawie znajduje

się analogiczny stan prawny, mianowicie pan R. S., jako przedsiębiorca prowadzący

działalność pod firmą PHU „REMBUD”-R. S., posiada wszystkie składniki niematerialne

składające się na „niezbędną wiedzę i doświadczenie”, zgodnie z zacytowanym w wyroku Izby

postanowieniem Sądu Najwyższego. Ponadto, należy mieć na uwadze, że podmiot

udostępniający zasób niewątpliwie posiada wymagane w SIWZ doświadczenie, co

potwierdzają przedłożone referencje. Referencje zostały wystawione dla PHU REMBUD -

R. S., ale zakład ten stanowi jednoosobową działalność gospodarczą prowadzoną przez

R. S., dlatego przy nim, jako przedsiębiorcy, zgodnie z ww. orzeczeniem, zostają wiedza i

doświadczenie w przypadku zbycia przedsiębiorstwa. Na okoliczność prowadzenia przez

R. S. jednoosobowej działalności gospodarczej, odwołujący wniósł o przeprowadzenie

dowodu z dokumentu - wydruk z CEiDG dot. R. S. P.H.U REMBUD - R. S., w załączeniu.

Reasumując, według odwołującego, doświadczenie uzyskane przez R. S., w ramach

prowadzonej przez niego jednoosobowo działalności gospodarczej, zostało udostępnione

odwołującemu na cały okres realizacji zamówienia, co pozwala na przyjęcie, że odwołujący

spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Mając powyższe na uwadze, zdaniem odwołującego, zamawiający podjął niezgodną

z prawem decyzję wykluczenia go z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą, a także

dokonał wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej, czym zamawiający naruszył przepisy art.

24 ust. 1 pkt 12 p.z.p., art. 22a ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 4 p.z.p., art. 91 ust. 1 p.z.p., art.

7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p.

Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie, w formie

pisemnej, wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania

w całości oraz o zasądzenie od odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów

wynagrodzenia pełnomocnika.

Zamawiający przytoczył podniesione zarzuty i stwierdził, iż wybrał ofertę INFORES

POBO Sp. z o. o. Sp. k. w Przemyślu, jako ofertę najkorzystniejszą, zgodnie z art. 91 ust.

1 p.z.p., spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, złożonych w postępowaniu.

Zamawiający wskazał, że wykluczył odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt

12 p.z.p, ponieważ w toku badania oferty - na podstawie przedłożeniach dokumentów - uznał,

że odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, w zakresie dysponowania

odpowiednim potencjałem technicznym oraz nie wykazał, iż posiada odpowiednie

doświadczenie do zrealizowania zamówienia. Zamawiający wskazał, że odwołujący nie

udowodnił, aby podmiot trzeci udostępniający zasoby w postaci roboty budowlanej, której

wykonaniem należało się wykazać, spełnił warunki udziału w postępowaniu, zgodnie z pkt

5 z rozdziału III SIWZ, który zacytowano.

W ocenie zamawiającego podnoszone w odwołaniu zarzuty nie znajdują potwierdzenia

w dokumentach złożonych przez odwołującego w postępowaniu. Zamawiający w uzasadnieniu

zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 19.06.2019 r. przedstawił stan

faktyczny, znajdujący się w złożonych przez odwołującego dokumentach, a nie stwierdził, że

wymaga zrealizowania robót przez podmiot trzeci, na którego doświadczeniu wykonawca

polega, w tym wyłącznie jako podwykonawca.

W dalszej części uzasadnienia odpowiedzi na odwołanie zamawiający przytoczył

fragment informacji o wykluczeniu i podniósł, że podnoszone w odwołaniu stwierdzenie, że

odwołujący wspólnie zrealizuje zamówienie nie znajduje potwierdzenia w złożonych przez

odwołującego dokumentach. W zobowiązaniu podmiotu trzeciego z 15.04.2019 r., załącznik

nr 8 do SIWZ, odwołujący nie wykazał formy zaangażowania, tylko określił: „Przekazanie

doświadczenia i wiedzy związanej z wykonaniem roboty budowlanej o wartości min.

2 500 000,00 złotych. Firma będzie uczestniczyć w realizacji zadania poprzez udział

w nadzorowaniu prac oraz doradztwie technicznym na każdym etapie inwestycji, tj. do dnia

15.11.2020 r.”.

Z powyższego wynika dla zamawiającego, że firma Rembud R. S. będzie uczestniczyła

w realizacji zamówienia jedynie poprzez udział w nadzorowaniu i doradztwie technicznym, a

nie w faktycznym zrealizowaniu zamówienia. Zamawiający zauważył, że odwołujący nie

dołączył do zobowiązania podmiotu trzeciego, ani na dalszym etapie postępowania, żadnych

innych dokumentów, potwierdzających oddanie do dyspozycji niezbędnych zasobów podmiotu

trzeciego, na potrzeby realizacji zamówienia. Przedwstępna umowa z panem R. S. dołączona

została dopiero do odwołania, mimo że została podpisana w tym samym dniu co zobowiązanie

podmiotu trzeciego, tj. 15.04.2019 r. Zamawiający dodał, że z treści dołączonej do odwołania

umowy przedwstępnej wynika, iż zakres czynności wykonywanych przez podmiot trzeci jest

tożsamy z dołączonym do oferty zobowiązaniem podmiotu trzeciego. Zamawiający podkreślił

również, iż to na podstawie dokumentów, złożonych przez odwołującego w postępowaniu,

uznał, że odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, w zakresie dysponowania

odpowiednim potencjałem technicznym oraz nie wykazał, iż posiada, odpowiednie

doświadczenie do zrealizowania zamówienia.

W ocenie zamawiającego, ustawodawca, w myśl przepisu art. 22a ust. 4 p.z.p.

przesądził budzące w praktyce wątpliwości, odnoszące się do realności zobowiązań

podmiotów trzecich. W świetle tego przepisu podmiot trzeci zobowiązany jest do zrealizowania

robót budowlanych, do których te zdolności są wymagane. Potwierdzają to następujący wyroki

Krajowej Izby Odwoławczej: z 20.02.2018 r. sygn. akt KIO 211/18, z 16.01.2018 r. sygn. akt

KIO 2725/17, z 27.11.2017 r. sygn. akt KIO 2390/17 i z 09.11.2017 r. sygn. akt KIO 2245/17,

których fragmenty zacytowano.

Zamawiający wyjaśnił również, że w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 p.z.p.,

należy mieć na uwadze, iż nastąpiła omyłka pisarska w podstawie prawnej wezwania z dnia

26.04.2019 r. (wskazano art. 26 ust. 3 p.z.p., w miejsce art. 26 ust. 4 p.z.p.). Z treści wezwania

wynika, że dotyczy ono złożenia wyjaśnień i przedłożenia stosownych dokumentów. Ponadto,

według zamawiającego podkreślenia wymaga, że na rzeczone wezwanie odwołujący powinien

załączyć wszystkie dokumenty, potwierdzające formy zaangażowania podmiotu trzeciego

w wykonaniu zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza, wobec spełnienia przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p.

dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę INFORES POBO Sp. z o.o.

Sp. k., ul. Mickiewicza 4, 37-700 Przemyśl (zwanego dalej jako „przystępujący”),

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu

i odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem

dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, przedstawioną w uwierzytelnionej kopii przez zamawiającego -

w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ i złożonymi

ofertami - a także po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, złożonych ustnie do

protokołu w toku rozprawy, gdzie odwołujący podtrzymał stanowisko złożone pisemnie,

zaś zamawiający przedstawił odpowiedź na odwołanie, ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający ustalił, iż odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy

p.z.p., zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej w art.

180 ust. 2 pkt 3 i 6 p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej.

Izba ustaliła również, że odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p.

i nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których

stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum

sprawy.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny wypełnienia

przesłanek materialnoprawnych, wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p., które warunkują

możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego.

Jak wskazał odwołujący kwestionowane czynności i podnoszone zaniechania

zamawiającego naruszają interes odwołującego w ubieganiu się o udzielenie przedmiotowego

zamówienia. Odwołujący nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu i złożył ważną

ofertę, odpowiadającą treści SIWZ, w zgodzie z przepisami prawa, dlatego jego oferta powinna

podlegać ocenie i zostać uznana za najkorzystniejszą, według przyjętych kryteriów oceny

ofert. Prawidłowo dokonana przez zamawiającego ocena ofert prowadzi bowiem do wniosku,

że to oferta odwołującego powinna otrzymać największą liczbę punktów i jest najkorzystniejszą

w przedmiotowym postępowaniu. Naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów p.z.p. ma

istotny wpływ, w rozumieniu art. 192 ust. 2 p.z.p., na wynik postępowania, ponieważ nie

prowadzi do wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego.

Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że odwołujący posiada legitymację

materialną do wniesienia odwołania.

W oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy

odwoławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia -

okoliczności te nie były sporne pomiędzy stronami postępowania.

I. Zamawiający, zgodnie z rozdziałem III SIWZ:

1) w pkt 3 określił warunki udziału w postępowaniu, dotyczące zdolności technicznej

lub zawodowej, w postaci legitymowania się doświadczeniem, w ostatnich 5 latach,

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy - w tym okresie, co najmniej jedną robotę budowlaną (zakończoną

i odebraną) o wartości nie mniejszej niż 2 500 000,00 zł brutto, w zakres której

wchodziły roboty branży budowlanej, sanitarnej i elektrycznej, w tym m.in.

ocieplenia budynków i wymiana stolarki drzwiowej,

2) w pkt 4 wskazał: „wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych

podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie

dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności

przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji

niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia”,

3) w pkt 5 przytoczono treść § 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia

26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający

od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r.

poz.1126, ze zm.), dalej zwanego jako „rozporządzenie w sprawie dokumentów”,

zaś w dalszych punktach treść art. 22a p.z.p.

Ponadto w załączniku nr 8 do SIWZ zamawiający określił zobowiązanie „do oddania

wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów”.

II. Postępowanie wyjaśniające:

1) w dniu 26.04.2019 r. zamawiający wezwał odwołującego do „złożenia wyjaśnień

dotyczących informacji zawartych w następujących dokumentach: 1. wykaz robót

budowlanych - załącznik nr 6 do SIWZ, 2. referencje dla PHU Rembud R. S. . Do

wyjaśnień należy dołączyć dokumenty potwierdzające wykonanie przez firmę PHU

Rembud R. S. robót budowlanych (...) umowę o podwykonawstwo, faktury”,

2) w odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z 30.04.2019 r., odwołujący

przedłożył wyjaśnienia i kopie umowy i faktur.

III. W dniu 19.06.2019 r. zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania i dokonał

wyboru oferty przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej.

Stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była

ocena prawidłowości wykluczenia przez zamawiającego odwołującego z postępowania.

Postawione przez odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej sprowadzały

problematykę sprawy do dwóch osi sporu:

- do oceny czy zamawiający prawidłowo wykluczył odwołującego z postępowania,

ponieważ wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu,

w postaci zdolności technicznej lub zawodowej, wymagającej wykazania się

doświadczeniem wskazanym w SIWZ, związanym z udziałem podmiotu trzeciego, na

którego potencjał powoływał się odwołujący (art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a p.z.p.),

w tym do weryfikacji czy zamawiający nie zaniechał przeprowadzenia postępowania

wyjaśniającego w tym przedmiocie (art. 26 ust. 4 p.z.p.),

- w konsekwencji powyższego, do oceny czy zamawiający wybrał ofertę

przystępującego jako ofertę najkorzystniejszą w sposób zgodny z prawem (art. 91 ust.

1 w zw. z art. 7 ust. 3 p.z.p.), a także do sprawdzenia czy nie doszło do naruszenia

w postępowaniu zasad naczelnych p.z.p., uregulowanych w art. 7 p.z.p.;

Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie, mając na uwadze art.

192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie

przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania

o udzielenie zamówienia".

Skład orzekający - uwzględniając materiał dowodowy, zgromadzony w sprawie,

w szczególności po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji

postępowania, zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu - stwierdził, że

sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym

i prawnym. Natomiast twierdzenia zamawiającego, mające świadczyć o prawidłowości jego

czynności w postępowaniu, Izba uznała za zmierzające wyłącznie do poprawy sytuacji

procesowej strony, nie mogące uchylić obiektywnej wadliwości zakwestionowanych przez

odwołującego czynności i zaniechać zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że rozpoznawane odwołanie zasługuje na

uwzględnienie w całości, ponieważ zamawiający w sposób bezpodstawny wykluczył

odwołującego z postępowania, wywiódł ze zobowiązania podmiotu udostępniającego

odwołującemu zasoby, pana R. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U.

"REMBUD" - R. S., ul. Podwalna 14a, 37-630 Oleszyce, okoliczności, które z nich nie wynikały

oraz bezpodstawnie zaniechał przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie

rzeczonych zdolności, które udostępniono odwołującemu. Ponadto, powyższe naruszenia

prawa miały wpływ na wadliwy wybór oferty przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej

oraz wskazują, że zamawiający w toku postępowania naruszył zasady generalne zamówień

publicznych.

W konsekwencji powyższego skład orzekający stwierdził, że odwołanie posiada

uzasadnione podstawy, ponieważ potwierdziło się, iż zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt

12 w zw. z art. 22a ust. 1 i 4 p.z.p., art. 26 ust. 4 p.z.p., art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 p.z.p.

oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. Zatem Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu:

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności

wykluczenia odwołującego z postępowania, a także dokonanie powtórzenia czynności badania

i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego oraz ponowny wybór oferty

najkorzystniejszej.

Skład rozpoznający spór wskazuje, że w informacji o wykluczeniu (vide pkt

III okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia) zamawiający przytoczył stan faktyczny i wskazał,

że „Wykonawca nie udowodnił, aby podmiot trzeci udostępniający zasoby w postaci roboty

budowlanej, której wykonaniem należało się wykazać, spełnił warunki udziału w postępowaniu,

o którym mowa w rozdziale III pkt 5 SIWZ. Określona w Zobowiązaniu z dnia 15.04.2019 r.

forma zaangażowania w wykonaniu zamówienia przez podmiot trzeci stanowi jedynie udział

w nadzorowaniu prac oraz doradztwie technicznym na każdym etapie inwestycji, co nie

stanowi jednoznacznego potwierdzenia formy udostępnienia zasobów odnośnie zakresu

udziału w realizacji zamówienia”.

W tym miejscu należy zwrócić uwagę zamawiającemu, że wskazana przez

odwołującego „forma zaangażowania” w postaci nadzoru i doradztwa technicznego, wprost

odpowiada na treść wymogu zawartego w załączniku nr 8 do SIWZ, w postaci zobowiązania,

na podstawie którego badano realność udostępnienia zasobu i którą to treść określił sam

zamawiający. Odwołujący wypełniając wymogi, wynikające z brzmienia zobowiązania, opisał

wymaganą formę - zgodnie ze słownikiem języka polskiego, rozumianą jako przejaw czegoś,

w tym kontekście, jako przejaw zaangażowania zasobów - tak jak wymagał zamawiający.

Zatem trudno uznać, że zobowiązanie odwołującego „nie stanowi jednoznacznego

potwierdzenia formy udostępnienia zasobów”, skoro zamawiający w dokumentacji

postępowania nie uszczegółowił co rozumie przez formę i jakiego rodzaju oraz o jakim stopniu

szczegółowości informacji oczekuje od wykonawcy. Już na tym etapie należało stwierdzić, że

odwołanie posiada uzasadnione podstawy, bowiem treść zobowiązania jest zgodna z SIWZ

i zamawiający nie wykazał okoliczności przeciwnej.

Trudno jest na podstawie zobowiązania, które zgodnie z art. 22a ust. 2 p.z.p. w zw.

z § 9 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, stanowi środek dowodowy na

potwierdzenie dysponowaniem zdolnościami innych podmiotów, ustalić to, co stwierdził

zamawiający w dalszej części informacji o wykluczeniu. Innymi słowy, zamawiający nie określił

w wymaganym zobowiązaniu konieczności podania konkretnych i szczegółowych informacji

dotyczących np. stosunku prawnego łączącego wykonawcę z podmiotem oddającym zasoby,

a wymagał jedynie „formy zaangażowania” i z tych informacji wywiódł daleko idące wnioski

w jaki sposób, w ramach jakiego stosunku prawnego i w jakiej szczegółowej postaci

odwołujący posiada udostępnione zasoby, a raczej, że ich nie posiada. Problem w tym, że

dane takie ze zobowiązania nie wynikają, dlatego, że zamawiający w przyjętym oświadczeniu,

takich szczegółowych informacji nie wymagał. Żądano podania „formy zaangażowania” oraz

„opisania faktycznego zaangażowania innego podmiotu w realizacji zamówienia” i odwołujący,

w sposób rzetelny, zgodnie z treścią dokumentacji postępowania, wymagane informacje

podał. Odwołujący wskazał również, na zakres udostępnianych zasobów (wiedza

i doświadczenie, robota budowlana o podanej specyfice), sposób, zakres i okres

wykorzystania zasobów (uczestnictwo w realizacji, poprzez udział w nadzorowaniu prac

i doradztwie technicznym na każdym etapie inwestycji do dnia 15.11.2020 r.). Nadto z treści

tej wynika, że podmiot udostępniający zrealizuje roboty budowlane - wskazano wprost na

„uczestnictwo w realizacji”. Zatem podano wszystkie dane wymagane w zobowiązaniu,

odpowiadające również art. 22a ust. 2 p.z.p. w zw. z § 9 ust. 1 rozporządzenia w sprawie

rodzajów dokumentów i odwołujący miał uzasadnione podstawy do stwierdzenia, że są one

wystarczające, skoro są zgodne z wymaganiami treści załącznika nr 8 do SIWZ i powszechnie

obowiązującymi przepisami prawa.

Zamawiający natomiast powziął wątpliwości, na kanwie otrzymanych od odwołującego

informacji i zamiast dopytać wykonawcę o szczegółowe dane, to doszedł do wniosku, że

zinterpretuje oświadczenie wbrew jego treści i wywiedzie z niego informacje, które

w obiektywny sposób z tego zobowiązania nie wynikały. Zamawiający, w sposób następczy,

próbował konwalidować swój brak, w postaci sporządzenia wadliwej, niepełnej dokumentacji

postępowania i przyjął, iż skoro ze zobowiązania nie wynikają dane, których - w ocenie

zamawiającego - potrzeba do weryfikacji, czy udostępnienie zasobu jest realne

i bezpośrednie, to należy odwołującego wykluczyć z postępowania.

Nie można tymczasem pominąć, że jeżeli zamawiający chce otrzymać konkretne

informacje, to przede wszystkim musi zawrzeć taki wymóg w dokumentacji postępowania,

a nie próbować oceniać potencjał, na podstawie niewyartykułowanych w SIWZ wymagań,

których nie wskazano. W ocenie Izby trudno zatem podzielić pogląd, iż wykonawca winien być

wykluczony z postępowania, z racji, że nie wykazał okoliczności, których - jak wynika

z dokumentacji postępowania - zamawiający nie wymagał w zakresie, jaki później usiłował

wyegzekwować. Jest to aktualne tym bardziej, że zamawiający również nie zdecydował się

o nie po prostu zapytać, a w to miejsce, w sposób zupełnie bezpodstawny, zamawiający

przyjął, że to wykonawca powinien być obarczony niejasną i niepełną - w ocenie

zamawiającego - treścią zobowiązania do udostępnienia zasobów, ponieważ zamawiający nie

jest w stanie wywieść z niej „jednoznacznego potwierdzenia”.

Należy mieć na uwadze, że to wykonawca winien wykazać spełnienie warunków

udziału w postępowaniu, a tutaj w szczególności prawidłowe dysponowanie udostępnianym

zasobem podmiotu trzeciego (art. 22a ust. 2 p.z.p.), tylko, że oceny prawidłowości czynność

wykluczenia należy dokonywać w realiach danego stanu faktycznego i w ustalonym stanie

rzeczy rozpoznawanego sporu odwołującemu nie można zarzucić, iż nie wykazał posiadania

zasobu w sposób rzetelny, skoro odwołujący w sposób należyty wypełnił zobowiązanie,

zgodnie z jego brzmieniem, które ustanowił zamawiający.

W ocenie Izby zupełnie niezrozumiałym pozostało jak zamawiający wywiódł, że

udostępnienie spornych zasobów nie zostanie dokonane w sposób rzeczywisty i bezpośredni,

treść informacji o wykluczeniu również nie odpowiada wprost na to pytanie. Wydaje się, że

zamawiający w sposób nieuprawniony doszedł do wniosku, że ciężar wykazania spełnienia

warunków jest tak absolutny, że treść dokumentacji postępowania jest nieważna, ponieważ to

obowiązek wykonawcy, a brzmienie zobowiązania jest w tym momencie wtórne.

Skład orzekający, w oparciu o materiał procesowy, stwierdził, że należycie działający

zamawiający uruchomiłby ustawową procedurę, nakazującą wyjaśnienie oświadczenia

odwołującego, zgodnie z art. 26 ust. 4 p.z.p. i dopytałby wykonawcę o stwierdzone wątpliwości,

a nie czynił nieuprawnione założenia. Obowiązkiem zamawiającego jest ocena, czy

wykonawca, polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, będzie dysponował

niezbędnymi zasobami, w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia

publicznego oraz czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty

dostęp do ich zasobów - tylko nie można pominąć, że aby przejść do dokonania oceny,

najpierw zamawiający musi posiadać pełne dane do weryfikacji i jeżeli jakiś element jest dla

zamawiającego niejasny, czy niejednoznaczny, należy go wpierw wyjaśnić. Inaczej nie będzie

to sprawdzenie i ocena sytuacji wykonawcy, a w sposób w zasadzie losowy, przyjęcie przez

zamawiającego dowolnego wniosku spośród tych, które wydają mu się w jakiś sposób

prawdopodobne.

Jak wykazało postępowanie dowodowe, przeprowadzone przed Izbą, gdyby

zamawiający w sposób prawidłowy wykonywał obowiązki, które nałożył na niego ustawodawca

i wyjaśnił okoliczności, których podania nie żądał w zobowiązaniu, to dowiedziałby się, że

uczestnictwo w realizacji zamówienia, będzie oparte na podstawie stosunku pracy, z panem

R. S., zgodnie z zakresem obowiązków, będącym załącznikiem nr 1 do umowy - które to

dowody przedłożył odwołujący. Izba nie podzieliła twierdzeń zamawiającego

i przystępującego, że dowody te są spóźnione. Po pierwsze są one spójne i stanowią

dopełnienie zobowiązania z 15.04.2019 r., po wtóre zamawiający o złożenie dowodów, czy

chociażby wskazanie informacji z nich wynikających, nie pytał odwołującego.

Odwołujący, na podstawie wymagań SIWZ, złożył środek dowodowy w postaci

zobowiązania, zgodnie z załącznikiem nr 8 do SIWZ, zatem wypełnił wymagania dokumentacji

postępowania. Ustawa p.z.p. nie nakłada na wykonawcę obowiązku składania dowodów „na

przyszłość” lub „z daleko posuniętej ostrożności”, w przypadku, kiedy zobowiązanie będzie dla

zamawiającego niewystarczające, czy niejasne (tu z powodu jego treści, wytworzonej przez

zamawiającego w sposób następczy). Zatem budzi poważne wątpliwości argumentacja

zamawiającego, że przecież umowę zawarto w tym samym dniu co zobowiązanie, to można

było ją przedłożyć, a teraz jest za późno. Wprost przeciwnie - to nie wykonawca ma obowiązek

składać każdy dokument, jaki posiada, nie wymagany treścią SIWZ, ani wezwaniem

zamawiającego - a zamawiający ma obowiązek wykonać ciążące na nim ustawowe

obowiązki, rzetelnego zbadania złożonych ofert i wyjaśnienia pojawiających się wątpliwości.

W obowiązki jednostek zamawiających ustawodawca, na kanwie brzmienia art. 26 ust.

4 p.z.p., włączył konieczność wezwania, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, do

złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust.

1 p.z.p. Co do zasady należy zgodzić się, że omawiana norma nie zawiera stanowczych

postanowień nakazujących zamawiającemu przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego.

Jednakże Izba, dokonując badania czy doszło do naruszenia art. 26 ust. 4 p.z.p., ustala model

prawidłowego postępowania zamawiającego, odtwarzając na tej podstawie czy czynności lub

zaniechania zamawiającego, w ustalonych okolicznościach sprawy, naruszyły prawo.

Z powodu działania zamawiającego, który zaniechał przeprowadzenia postępowania

wyjaśniającego i oparł decyzję o wykluczeniu odwołującego na podstawie nieuprawnionych

założeń, na rozprawie przed Izbą doszło do przeprowadzenia quasi postępowania

wyjaśniającego. Nie można było zatem, w świetle zgromadzonego materiału dowodowego,

przyjąć innego wniosku niż ten, że doszło do naruszenia prawa, mającego istotny wpływ na

wynik postępowania - gdyby bowiem zamawiający prawa nie naruszył, wynik postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego mógłby być zgoła odmienny, w szczególności z uwagi na

fakt, iż w postępowaniu dalej obecny byłby odwołujący, który został z niego wyeliminowany,

bez żadnego realnego uzasadnienia - które ponadto mogło, w prosty sposób, zostać

zweryfikowane przez zamawiającego w postępowaniu wyjaśniającym.

Zamawiający zaś, w sposób nieuprawniony, zaniechał dopytania odwołującego,

skutkiem czego wykluczył go z postępowania na podstawie oceny, która jest dowolna,

arbitralna i oderwana od rzeczywistych okoliczności, związanych z zaangażowaniem zasobów

podmiotu trzeciego. W takim przypadku, gdy zamawiający przekracza granice swobody oceny,

potwierdziło się naruszenie omawianego przepisu, gdyż brak wyjaśnienia treści zobowiązania,

spowodował bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania.

Mając na uwadze restrykcyjny charakter decyzji o wykluczeniu, a także i to, że

zamawiający, nie mający pełnej wiedzy na temat okoliczności związanych z udostępnionym

zasobem zadziałał uznaniowo, co kłóci się z zasadami naczelnymi p.z.p., Izba uznała, że

potwierdził się zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 p.z.p.

Ponadto, w ocenie Izby, nie ma żadnego wpływu na dokonane zaniechanie fakt, że

zamawiający prowadził postępowanie wyjaśniające i wezwał odwołującego do wyjaśnienia

informacji zawartych w wykazie robót budowlanych i referencjach dla podmiotu trzeciego (vide

pkt II okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia). Zamawiający wyjaśniał już zrealizowane

roboty, kiedy spór dotyczy udostępnienia zasobów do wykonania robót przyszłych, tych które

będą wykonywane dla zamawiającego, zatem są to zupełnie różne okoliczności. Innymi słowy,

do naruszenia art. 26 ust. 4 p.z.p. doszło z powodu niewyjaśnienia konkretnych okoliczności,

dotyczących oświadczenia pana R. S. do udostępnienia zasobów i samo wystosowanie

wezwania na kanwie tej normy, w zakresie innych dokumentów i oświadczeń, nie może

konwalidować naruszenia prawa.

Dalej Izba stwierdziła, że zamawiający nie udowodnił, że wyłącznie uczestnictwo

w realizacji zamówienia, jako podwykonawca, powoduje, że wykonawca w sposób realny

i bezpośredni będzie uczestniczył w wykonywaniu robót i dopiero wówczas udostępniona

wiedza i doświadczenie znajdzie odzwierciedlenie w realizacji zamówienia.

Zdaniem składu orzekającego takie wymaganie byłoby sprzeczne z brzmieniem art.

22a ust. 1 p.z.p. i w tym zakresie Izba podzieliła trafne stanowisko odwołującego, iż dla

wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu można powołać się na zasoby

podmiotu trzeciego, niezależnie od charakteru stosunków prawnych łączących wykonawcę

z tym podmiotem. Odwoływanie się do zasobów innych podmiotów jest ustawowym

uprawnieniem wykonawcy i nie można tego uprawnienia ograniczać, poza przypadkami

wynikającymi z samej ustawy.

Zaznaczyć również wypada, że art. 22a ust. 4 p.z.p. stanowi o warunku realizacji robót

budowlanych, przez podmioty udostępniające zdolności, zaś zamawiający - w sposób

nieuprawniony - zawęził obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia do umowy

podwykonawczej, kiedy brzmienie omawianej normy wymaga jedynie, aby podmiot

udostępniający zdolności w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub

doświadczenia, zrealizował roboty budowlane lub usługi, do realizacji których zdolności te były

wymagane. W praktyce taka realizacja może oznaczać występowanie innego podmiotu jako

podwykonawcy zamówienia publicznego. Tym niemniej, uregulowania p.z.p. nie wskazują na

konkretny stosunek prawny, czy też formę koniecznego udziału w realizacji umowy, nie

przesądzając, że ma to być wyłącznie podwykonawstwo. Każdy przypadek należy analizować

ad casum, kiedy realność udostępnienia wykonawcy potencjału podmiotu trzeciego, należy

oceniać w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego.

W ocenie składu orzekającego badanie prawidłowości udostępnienia zasobów odbywa

się w realiach danej sprawy, w korelacji z przedmiotem zamówienia, poprzez ocenę, czy

stosunek łączący wykonawcę z podmiotem trzecim gwarantuje realny dostęp do rzeczonych

zasobów. Nie ma również podstaw prawnych, aby skuteczność wykazania rzeczywistego

charakteru przekazania potencjału, w zakresie wiedzy i doświadczenia, uzależniać od tego,

czy podmiot udostępniający będzie brał udział w wykonywaniu zamówienia jako

podwykonawca. Decydujące jest wykazanie, że przekazanie zasobu rzeczywiście nastąpi,

a to, jaka forma udostępnienia zasobów jest wystarczająca i zagwarantuje faktyczny udział

podmiotu udostępniającego w realizacji umowy, powinno być oceniane indywidualnie, biorąc

pod uwagę całokształt okoliczności związanych z udostępnieniem zasobu, w powiązaniu

z wymaganiami przedmiotu zamówienia.

Dalej Izba wskazuje, że podziela stanowisko Sądu Okręgowego w Gdańsku, z wyroku

z 10.05.2018 r., sygn. akt XII Ga 178/17: „Udział w realizacji zamówienia może przybrać

rozmaite formy zaangażowania podmiotu trzeciego. Może realizować się w postaci doradztwa,

konsultacji, nadzoru, uczestniczenia przy wykonywaniu określonych czynności itp. (...)

Obecny wymóg zrealizowania części zamówienia, z którym wiąże się udostępniany zasób,

należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania przez podmiot trzeci tej części

zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą, np. poprzez

oddelegowanie przez podmiot trzeci swoich pracowników do bezpośredniej realizacji

zamówienia.”

W konsekwencji powyższego skład orzekający stwierdził, że konieczność zapewnienia

rzeczywistej realizacji zamówienia nie może być utożsamiana wyłącznie ze stosunkiem

podwykonawczym, zaś jak udowodnił odwołujący w postępowaniu rozpoznawanym sporem,

podmiot trzeci, w oparciu o stosunek pracy, będzie w sposób realny i bezpośredni brał udział

w wykonaniu robót budowlanych. Izba stwierdziła, że przedłożona przez odwołującego umowa

o pracę wskazuje, iż nadzorowanie inwestycji i doradztwo techniczne, będzie wykonywane

przez pana R. S., prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą, na stanowisku

manager projektu, w pełnym wymiarze czasu pracy, na czas określony do dnia 15.12.2020 r.

(termin wykonania robót budowlanych ustalony przez zamawiającego). Zgodnie z zakresem

obowiązków osoba ta: sporządza harmonogramy rzeczowo-finansowe, nadzoruje realizację

robot budowlano-instalacyjnych, koordynuje poszczególne roboty budowlano-instalacyjne,

dokonuje odbiorów wykonanych robót budowlano-instalacyjnych, przygotowuje dokumentację

powykonawczą, organizuje pracę i koordynuje podległych mu pracowników, wykonujących

roboty budowlano-inwestycyjne, etc. Izba stwierdziła, że dowód ten jest spójny

z zobowiązaniem odwołującego i potwierdza, że udostępnienie zasobu następuje w sposób

rzeczywisty. Izba nie znalazła żadnych podstaw do podważenia wiarygodności dowodu, nie

uczynił tego również zamawiający i przystępujący, ograniczający się do podnoszenia, że jest

on spóźniony, czego skład orzekający nie podzielił.

Powyższe jednoznacznie potwierdza faktyczny udział podmiotu udostępniającego

odwołującemu zasób w postaci doświadczenia, poprzez zrealizowanie przez podmiot trzeci

zamówienia wspólnie z wykonawcą. W ocenie składu orzekającego udostępnienie to jest

rzeczywiste, wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania warunku udziału

w postępowaniu w postaci zdolności technicznej i zawodowej oraz gwarantuje realny dostęp

do udostępnianego potencjału, co wypełnia wymagania art. 22a ust. 1 i 4 p.z.p.

Skład orzekający wskazuje ponadto, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu,

mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty zostaną ocenione zgodnie

z wymaganiami zamawiającego wyartykułowanymi w dokumentacji postępowania, zaś

zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki, rzetelnego zbadania złożonych

ofert, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania

zamówień publicznych i prawidłowe wydatkowanie środków publicznych.

Wskazana w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest

z obowiązkami, jakie ustawodawca nakłada na zamawiającego, w czasie przygotowania

i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, w tym dokonania starannej oceny

złożonych ofert. Zamawiający, w postępowaniu rozpoznawanym sporem, nie dochował

należytej staranności i nie podołał ciążącym na nim obowiązkom, czym naruszył zasady

naczelne zamówień publicznych.

Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła wniesiony środek

zaskarżenia w całości, bowiem wykazano, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została

wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p. Stwierdzone naruszenie

przepisów ustawy miało istotny wpływ na wadliwy wynik postępowania o udzielenie

zamówienia, tj. doszło do przedwczesnego wyboru oferty przystępującego jako oferty

najkorzystniejszej, z bezpodstawnym pominięciem oferty odwołującego.

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 2 pkt

1 w zw. § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając

zamawiającego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego -

w postaci wpisu od odwołania, uiszczonego przez odwołującego oraz kosztów wynagrodzenia

pełnomocnika strony.

Przewodniczący:

19