KIO 350/17

Sygn. akt KIO 350/17

Sygn. akt: KIO 350/17

WYROK

z dnia 13 marca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2017r. w W. odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lutego 2017r. przez odwołującego: I.B. S.A.

(...) W. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: T.W. Spółka Akcyjna (...) K.

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

H.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.W.K. H.K. (...) M. oraz "U.P. " S.A.

(...) K. zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża I.B. S.A. (...) W. i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną I.B. S.A. (...) W.

tytułem wpisu od odwołania,

1

Sygn. akt KIO 350/17

2.2. zasądza od I.B. S.A. (...) W. kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy) na rzecz T.W. Spółka Akcyjna (...) K. stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z wynagrodzenia pełnomocnika

zamawiającego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w K.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt KIO 350/17

Pismem z dnia 23 lutego 2017 roku wykonawca I.B.. (...) W. zwanym dalej „odwołującym”

wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ul. Postępu 17a 02-676 W. odwołanie w

sprawie prowadzonego zamówienia publicznego na zaprojektowanie, montaż, uruchomienie

i przekazanie do eksploatacji układu doprowadzenia wody dla potrzeb realizacji projektu

budowy nowych mocy w technologiach węglowych w T.W. S.A. - budowla bloku

energetycznego o mocy 910 MW na parametry nadkrytyczne w T.W. S.A. - O.E.J.I. w J..

W imieniu odwołującego na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. (Dz.

U. z 2013r, poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „Ustawą” lub „Pzp”, wniesiono odwołanie wobec

czynności zamawiającego, T.W. S.A. z siedzibą w K. zwanego dalej „zamawiającym”,

podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego,

prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem, polegających w szczególności na wyborze

jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia publicznego, konsorcjum firm w składzie: „U.P.” S.A., (...) K. oraz

H.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Z.W.K. H.K., (...) M. zwanych dalej

„wykonawcą wybranym” lub „przystępującym po stronie zamawiającego” oraz zaniechania

wykluczenia Wykonawcy, pomimo tego, iż Wykonawca nie wniósł wadium do upływu terminu

składania ofert.

Odwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnych z prawem czynności podjętych przez

Zamawiającego, zarzucając naruszenie:

- art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 46 ust. 4a Pzp i art. 89

ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez błędne uznanie, iż Wykonawca wniósł wadium zabezpieczające

ofertę Wykonawcy, pomimo faktu, iż ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium nr 02/GG35/0128/16/0009 nie uwzględnia przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a Pzp,

potwierdzonych przez Zamawiającego w punkcie 18.9 Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia

- art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,

poprzez uznanie, iż Wykonawca wniósł prawidłowe wadium zabezpieczające ofertę

pomimo faktu, iż ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium nr Wykonawcy,

02/GG35/0128/16/0009 nie uwzględnia wymagań określonych przez Zamawiającego w

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w szczególności punktu 18.4.4. Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia

- art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, poprzez błędne uznanie, iż

Wykonawca wniósł wadium zabezpieczające ofertę Wykonawcy, pomimo faktu, iż z

przedłożonych dokumentów nie wynika, że przedłożone gwarancje ubezpieczeniowe

3

Sygn. akt KIO 350/17

zabezpieczają ofertę Wykonawcy, tj. zaniechanie wykluczenia Wykonawcy, pomimo iż

Wykonawca nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert oraz innych przepisów

Ustawy, wymienionych w treści niniejszego odwołania.

Wobec naruszenia przez Zamawiającego powyżej wskazanych przepisów Pzp, Odwołujący

wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:

- unieważnienia decyzji z dnia 13.02.2017r. o wyborze jako najkorzystniejszej oferty

złożonej przez Wykonawcę

- przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert

- wykluczenia Wykonawcy z powodu niewniesienia przez niego wadium do upływu

terminu składania ofert

- wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego

Informacja o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę została

przekazania w dniu 13.02.2017r. W związku z powyższym niniejsze odwołanie wnoszone

jest z zachowaniem terminu wynikającego z Ustawy. Na potwierdzenie powyższego w

załączeniu przedłożono kopię zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty.

Odwołujący wskazał, że doznał uszczerbku, gdyż Zamawiający niesłusznie dokonał wyboru

oferty Wykonawcy wybranego to jest przystępującego po jego stronie. Oferta Odwołującego

jest drugą w kolejności - niepodlegającą odrzuceniu, w związku z powyższym, w przypadku

uwzględnienia niniejszego odwołania, oferta Odwołującego będzie najkorzystniejsza w

świetle kryteriów określonych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego.

W uzasadnieniu przedstawiono następującą argumentację formalną i prawną.

Zgodnie z punktem 18.1 SIWZ, wykonawcy zobowiązani byli do wniesienia wadium w

wysokości 1.000.000,00 PLN (słownie: jeden milion złotych). W punkcie 18.9 SIWZ zostało

wskazane, iż Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w

odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Ustawy z przyczyn leżących po

jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy,

pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w

art. 24 ust. 2 pkt 5 Ustawy lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie

wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co

spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako

najkorzystniejszej.

Wykonawca wniósł wadium w postaci dwóch gwarancji ubezpieczeniowych, każdej

opiewającej na kwotę 500.000,00 zł (słownie: pięćset tysięcy złotych).Gwarancja

4

Sygn. akt KIO 350/17

ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr PO/00742013/2016 z dnia 21 grudnia 2016r. została

wystawiona przez G.T.U. S.A. Jako Dłużnik (Wykonawca), wskazany został „U.P.” S.A. z

siedzibą w K..

Ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium nr 02GG35/0128/16/0009 z dnia 21 grudnia

2016r. została wystawiona przez I.T.U. Spółka Akcyjna V.I.G.. Jako Zobowiązany został

wskazany U.P. S.A. z siedzibą w K.. Z treści gwarancji wynika, iż I.T.U. Spółka Akcyjna

V.I.G. gwarantuje wypłatę kwoty z gwarancji z tytułu zatrzymania wadium w związku z

zaistnieniem co najmniej jednego z przypadków określonych w ustawie Prawo zamówień

publicznych z dnia 29 stycznia 2004r. wraz z późniejszymi zmianami. W punkcie 5 ppkt 5)

gwarancji, wskazane zostało, iż żądanie zapłaty powinno wskazywać przypadek określony w

ustawie Prawo Zamówień Publicznych z dnia 29 stycznia 2004r. wraz z późniejszymi

zmianami. Dodatkowo w punkcie 9 gwarancji określono, iż spory mogące wynikać z

przedmiotowej gwarancji, podlegają rozpoznaniu przez sąd właściwy dla siedziby I. TU S.A.

V.I.G..

1. Ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium nr 02GG35/0128/16/0009 z dnia 21 grudnia

2016r. wystawiona przez I.T.U. Spółka Akcyjna V.I.G. (zwana dalej „Gwarancją 1”)Niniejsza

gwarancja dotknięta jest trzema istotnymi wadami.

Co do pierwszej wady, tj. nieprawidłowego określenia w gwarancji przesłanek stanowiących

podstawę do zatrzymania wadium, w Gwarancji 1 wskazano, iż zapłata kwoty gwarancyjnej

nastąpi w przypadku zaistnienia co najmniej jednego z przypadków zatrzymania wadium

określonych w ustawie Prawo Zamówień Publicznych z dnia 29 stycznia 2004r. wraz z

późniejszymi zmianami”. Taki sposób sformułowania warunków wypłaty z gwarancji

powoduje, iż przesłanki uprawniające do zatrzymania wadium określone zostały w oparciu o

brzmienie Ustawy z dnia wystawienia gwarancji, tj. z dniu 21.12.2016r. Nie bez znaczenia

pozostaje fakt, iż przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało ogłoszone w dniu 02.05.2015r. Dlatego też, wystawione gwarancje, co potwierdza chociażby

sam Zamawiający w punkcie 18.9 SIWZ, powinny uwzględniać przesłanki określone w

Ustawie według stanu na dzień 02.05.2015r.

W tym miejscu należy zwrócić uwagę na różnice w konstrukcji art. 46 ust. 4a Pzp.

W dniu 02.05.2015r. obowiązywało następujące brzmienie tego przepisu:

„Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na

wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Ustawy z przyczyn leżących po jego stronie, nie

złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, pełnomocnictw,

listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt

5 Ustawy lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na

poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co spowodowało brak

możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.”

5

Sygn. akt KIO 350/17

Natomiast w dniu 21.12.2016r., tj. po nowelizacji z dnia 28 lipca 2016r,, art. 46 ust. 4a

stanowił że: „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w

odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego

stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których

mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie

wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało

brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.”

Niezwykle istotną różnicą pomiędzy brzmieniem Ustawy we wskazanych wyżej okresach jest

dokonane w wyniku nowelizacji z dnia 28 lipca 2016r. wyłączenie z przesłanek

uprawniających do zatrzymania wadium braku przedłożenia listy podmiotów należących do

tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art, 24 ust. 2 pkt 5 Ustawy lub informacji o tym,

że nie należy do grupy kapitałowej. Dlatego też trudno uznać, iż tak wniesiona Gwarancja 1,

stanowi prawidłowy dokument wadium, gdyż nie obejmuje ona wszystkich przesłanek

zatrzymania wadium, które winny znaleźć zastosowanie w odniesieniu do przedmiotowego

Postępowania. Składana zamawiającemu gwarancja odwoływać się musi do brzmienia

przepisów p.z.p, które jest obowiązującym w prowadzonym postępowaniu przez tego

zamawiającego. W innym przypadku trudno uznać, że odwołuje się ona do wszystkich

okoliczności w przepisach wskazanych” Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27

listopada 2014 r., KIO 2369/14.

Z uwagi na powyższe bezspornym jest, że gwarancja wadialna nie zabezpiecza oferty w

sposób prawidłowy, tj. odpowiadający znajdującym zastosowanie przepisom, nie dając tym

samym Zamawiającemu pewności co do możliwości skorzystania z wadium w przypadku

ziszczenia wszystkich przesłanek określonych art. 46 ust 4a Ustawy Pzp. „Gwarancja

bankowa jest zobowiązaniem abstrakcyjnym i samoistnym w relacji do stosunku

podstawowego, a więc treść zobowiązania do wypłaty wadium musi wynikać wprost z brzmienia Obligatoryjnym elementem treści gwarancji jest wskazanie gwarancji.

"zabezpieczonego rezultatu”, co następuje przez wskazanie okoliczności, których zaistnienie

będzie powodem żądania zapłaty przez beneficjenta ziszczenia się gwarancji (zatrzymania

wadium). Określenie zabezpieczonego rezultatu powinno nastąpić zgodnie z dyspozycją art.

46 ust. 4a i 5 p.z.p. Jakiekolwiek odstępstwa w kształtowaniu rezultatu zabezpieczenia, które

zawężają zakres odpowiedzialności gwaranta w stosunku do formuły zawartej w art. 46 ust.

4a i 5 p.z.p. należy uznać za nieprawidłowe. ” Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9

marca 2015 r. KIO 311/15.

Odwołujący wskazuje również na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2016r.

(KIO 293/16), w którym czytamy, iż: ,W przypadku objęcia gwarancją bankową tylko

niektórych sytuacji uprawniających zamawiającego do zatrzymania wadium, a wynikających

z art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p., bezpodstawne jest założenie, że gwarant obejmie swoją

6

Sygn. akt KIO 350/17

odpowiedzialnością również sytuację nie wskazane w treści gwarancji, a objęte regulacją art.

46 ust. 4a i 5 p.z.p. Sam gwarant ogranicza w treści gwarancji swoją odpowiedzialność do

zdarzeń wprost z tej gwarancji wynikających. Dla oceny roszczenia zamawiającego przez

gwaranta nie jest wystarczające określenie wartości żądania, ale zamawiający musi podać

także jakie zdarzenie doprowadziło do powstania żądania, czyli jaka czynność została

zaniechana i przez kogo. Gwarant może zatem analizować, czy zgłaszane żądanie dotyczy

tak zaniechań opisanych w gwarancji, jak i podmiotu, który tego zaniechania miał się

dopuścić, a za którego gwarant zobowiązał się świadczyć. W przypadku, gdy zdarzenia

opisane w zgłoszeniu i objęte gwarancją nie są tożsame, gwarant ma prawo uznać, że nie

ma podstaw do wypłaty świadczenia. Nie można więc uznać, że gwarancja bankowa, która w

swojej treści nie obejmuje wszystkich przypadków wynikający z art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p.

spełnia funkcję zabezpieczającą. ”

Nie bez znaczenia pozostaje również, iż analogiczna sytuacja miała miejsce w postępowaniu

prowadzonym przez Zamawiającego, którego przedmiotem zamówienia było

zaprojektowanie oraz kompleksowe wykonanie, uruchomienie, przeprowadzenie ruchu

próbnego oraz przekazanie do eksploatacji układu wyprowadzenia energii elektrycznej (linia

blokowa 2x400 kV) w ramach projektu Budowa nowych mocy w technologiach węglowych w

T.W. S.A. - budowa bloku energetycznego o mocy 910 MW na parametry nadkrytyczne w

T.W. S.A. O.E.J.I. w J.. W ramach tego postępowania, jeden z wykonawców (wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, konsorcjum firm w składzie:

P.E. S.A. oraz Z.R. Sp. z o.o.) wniósł wadium w formie gwarancji bankowej, (gwarancja

przetargowa nr CRD/02/11165) która miała być płatna po otrzymaniu oświadczenia, „że

wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych („Ustawa”) z przyczyn leżących po jego stronie nie złożył

dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy lub pełnomocnictw, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co

powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniej.

grudnia 2016r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w w/w

postępowaniu, jednocześnie wskazując, iż dokonał wykluczenia wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, konsorcjum firm w składzie: P.E.

S.A. oraz Z.R. Sp. z o.o., z uwagi na to, że „Gwarancja przetargowa nr CRD/02/11165

wystawiona przez C.A.B.P. S.A. w dniu 4 lipca 2016r. nie zawiera wszystkich przesłanek

uprawniających Zamawiającego do zatrzymania wadium (brak możliwości zatrzymania

wadium w sytuacji gdy wykonawca nie złożył listy podmiotów należących do tej samej grupy

kapitałowej lub informacji o tym, że nie należy do grupy). Powyższa wada jest nieusuwalna w

związku z powyższym Zamawiający był obowiązany do wykluczenia Wykonawcy na

7

Sygn. akt KIO 350/17

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w związku z art. 46 ust. 4a, a jego ofertę uznaje się na

podstawie art. 24 ust. 4 za odrzuconą”.

Dlatego też, mając na uwadze, iż w przedmiotowym przypadku mamy do czynienia

dokładnie z taką samą sytuacją, Zamawiający winien był konsekwentnie wykluczyć

Wykonawcę z niniejszego postępowania, gdyż wniesiona przez niego ubezpieczeniowa

Gwarancja nr 1 obarczona jest de facto tym samym błędem.

W zakresie drugiej wady wskazać należy, że Zamawiający zapisem punktu 18.4.4. SIWZ

sprecyzował wyraźne wymagania w odniesieniu do treści zabezpieczenia wadium,

wskazując: „Dokumenty, o których mowa w punktach 18.2.2. do 18.2.5. Części A SIWZ,

powinny być sporządzone i będą interpretowane zgodnie z prawem obowiązującym z

Polsce. Wszelkie spory związane z przedmiotowymi dokumentami będą rozstrzygane przez

sąd powszechny właściwy dla siedziby Zamawiającego.” Tymczasem, w pkt 9 Gwarancji 1

zawarto następujące postanowienie: „Spory mogące wyniknąć z niniejszej gwarancji

podlegają rozpoznaniu przez sąd właściwy dla siedziby I. TU S.A. V.I.G.”.

Określenie w Gwarancji 1 właściwości sądu w taki sposób stanowi ewidentną sprzeczność z

wymaganiami Zamawiającego określonymi SIWZ. W świetle orzecznictwa Krajowej Izby

Odwoławczej złożenie gwarancji wadialnej niezgodnej z wymaganiami SIWZ jest

równoznaczne z niewniesieniem wadium i wyczerpuje przesłankę określoną w art. 24 ust. 2

pkt 2) Pzp skutkującą koniecznością wykluczenia Wykonawcy. Przykładowo, tezę taką

zawarto w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 sierpnia 2013 r. KIO

1922/13; KIO 1949/13: „Niewniesione wadium nie dotyczy tylko sytuacji zupełnego braku

jego wniesienia, ale również jego wadliwego wniesienia, w tym w sposób sprzeczny z SIWZ.”

Z ostrożności nadmieniamy również, iż Zamawiającemu przysługuje prawo do określenia

własnych wymagań w zakresie treści zabezpieczenia (z pominięciem sposobu określania

przesłanek do zatrzymania wadium, które są bezwzględnie obowiązujące). Stanowisko to potwierdza np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 czerwca 2015 r. KIO 1222/15, w

którym uznano, że „Zamawiający może określić w SIWZ swoje wymagania w odniesieniu do

treści gwarancji ubezpieczeniowej (jak również gwarancji bankowej), co jest zasadne z uwagi

na brak regulacji w zakresie ustawowych wymagań co do treści gwarancji” Dlatego też

chociażby z tego powodu Gwarancja 1 powinna zostać uznana za nieprawidłową. Jest to o

tyle istotne w

ubezpieczeniowej wystawionej na wniosek Wykonawcy przez G.T.U. S.A., została

prawidłowo wskazana właściwość sądu, co potwierdza, iż Wykonawca miał świadomość

konieczności wprowadzenia modyfikacji w treści wzoru gwarancji w tym zakresie i że taka

modyfikacja jest dopuszczalna i uwzględniania przez towarzystwa ubezpieczeniowe.

2. Gwarancja nr 1 oraz Gwarancja Ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr PO/00742013/2016

z dnia 21 grudnia 2016r. wystawiona przez G.T.U. S.A. (zwana dalej „Gwarancja 2”)

8

Sygn. akt KIO 350/17

Zarówno Gwarancja 1 jak i Gwarancja 2 zabezpiecza jedynie niewykonanie zobowiązań

przez, odpowiednio, Dłużnika (Wykonawcę) oraz Zobowiązanego, którym to w obydwóch

dokumentach jest jedynie U.P. S.A. Podmiot ten został co prawda wskazany przez

Wykonawcę jako Lider Konsorcjum w wyniku zmiany dokonanej już po złożeniu wniosku ale

przed złożeniem oferty. Jednakże jako pełnomocnik Wykonawcy, w zakresie

pełnomocnictwa z dnia 27 maja 2015r., pozostawiony został H.K. prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą Z.W.K. H.K.. W ramach pełnomocnictwa z dnia 27 maja 2015r.,

podmiot ten został upoważniony m.in. do składania i przyjmowania wszelkich oświadczeń, w

tym zadawania pytań i udzielania wszelkich wyjaśnień, w szczególności dotyczących treści

oferty i innych dokumentów, uzupełniania dokumentacji oferty na wezwanie Zamawiającego,

w szczególności w zakresie złożonych oświadczeń lub dokumentów na potwierdzenie

spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz spełniania przez oferowane dostawy,

usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego. W tym zakresie

jedynie H.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.W.K. H.K. może składać

stosowne oświadczenia i uzupełnienia w imieniu Wykonawcy.

W związku z powyższym Gwarancja 1 oraz Gwarancja 2 nie potwierdzają wniesienia wadium

w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Z

treści tych gwarancji nie wynika bowiem zabezpieczenie oferty i działania wszystkich

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego a jedynie

działań i zaniechań U.P. S.A., który to podmiot nie może dokonywać w imieniu Wykonawcy

żadnych czynności, gdyż nie posiada stosownego pełnomocnictwa. Odwołujący zwraca

uwagę, iż istnieje możliwość wystawienia gwarancji na wniosek jednego podmiotu, z którego

treści będzie wynikało zabezpieczenie zobowiązań wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego, tj. całego konsorcjum, które jest w takim przypadku

definiowane jako Dłużnik bądź Zobowiązany. Dlatego też wydaje się być oczywiste, że Gwarancja 1 i Gwarancja 2, wystawione na zlecenie U.P. S.A. powinny wprost wskazywać

na obu członków konsorcjum jako Wykonawcę i nie mogą pomijać w określeniu Dłużnika

bądź Zobowiązanego tego podmiotu, który de facto i de iure uprawniony jest do

dokonywania wszelkich czynności. W orzecznictwie zdecydowanie dominujący jest pogląd,

wskazujący na abstrakcyjny charakter gwarancji i jego oderwanie od stosunku

podstawowego, jakim jest wniosek zleceniodawcy gwarancji, a także na to, że wykonawcy

ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego nie tworzą bytu mającego odrębną

osobowość prawną, działają w celu realizacji określonego przedsięwzięcia i najczęściej nie

wnoszą wkładów czy udziałów tak aby powstało wspólne ich mienie rodzące solidarną

odpowiedzialność. Przepisy Ustawy normują stosunku pomiędzy zamawiającymi a

wykonawcami, a nie pomiędzy zamawiającymi a podmiotami trzecimi, a takim podmiotem

jest gwarant, stąd też przepis art. 23 ust. 3 Pzp nie ma skutku dla gwaranta. Przepis art. 141

9

Sygn. akt KIO 350/17

także nie reguluje kwestii solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia publicznego na etapie przed zawarciem umowy, stąd nie może

kreować solidarnej odpowiedzialności tych wykonawców za wniesienie wadium. W

przedmiotowej sprawie Wykonawca przedkłada dwa dokumenty gwarancji

ubezpieczeniowych zapłaty wadium, w których obydwie zabezpieczają tylko zobowiązania

podmiotu, który nie ma stosowanego pełnomocnictwa do działania w imieniu Wykonawcy, a

co więcej, czynności, które mogą skutkować zatrzymaniem wadium, może dokonać tylko ten

podmiot, o zobowiązaniach którego ani w jednej ani w drugiej gwarancji nie ma mowy.

Dlatego też w ocenie Odwołującego obydwa dokumenty są wadliwe, w związku z czym

Wykonawca nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert.

Na potwierdzenie powyższego, Odwołujący przywołuje następujące, przykładowe orzeczenia

Krajowej Izby Odwoławczej:

- wyrok Krajowej Izby Odwoławcze z dnia 22 maja 2015 roku (KIO 974/15):

„Nie ulega żadnej wątpliwości, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia publicznego wnoszą jedno wadium zabezpieczające ich ofertę wspólną. Nie ma

też żadnych przeszkód, aby umowa gwarancji ubezpieczeniowej została zawarta przez

jednego z tych wykonawców, z tym jednak zastrzeżeniem, że udzielenie ochrony nastąpi na

rzecz wszystkich wykonawców wchodzących w skład konsorcjum. Status prawny

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz charakter

zobowiązania z gwarancji bankowej przesądzają bowiem o tym, że gwarancja udzielona

tylko na rzecz jednego z konsorcjantów może pozwolić bankowi na skuteczne uchylanie się

od wypłaty sumy gwarancyjnej.

Przede wszystkim wskazać należy, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia nie stają się, jako tzw. konsorcjum, wyodrębnionym podmiotem praw i

obowiązków. Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się do nich, zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy P.z.p., odpowiednio. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20

lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1408/10), wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia publicznego nie posiadają podmiotowości prawnej, nie mogą zaciągać

zobowiązań na własny rachunek i tym samym nie tworzą oni niczego poza pewną grupą

odrębnych podmiotów wspólnie działających z zamiarem uzyskania zamówienia

publicznego. Zarówno z brzmienia art. 23 ust. 2 jak również art. 23 ust. 3 ustawy P.z.p.

wynika, iż w takim wypadku nadal mamy do czynienia z wielością podmiotów wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego

Tym samym zgodnie z treścią art. 23 ust. 3 ustawy P.z.p. przesłanka zatrzymania wadium na

podstawie art. 46 ust. 4a, jak również przesłanki wskazane w art. 46 ust. 5 pkt 1-3 ustawy

P.z.p. materializują się odrębnie, co do każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie podkreślić należy, że wynikająca z

10

Sygn. akt KIO 350/17

ustawy P.z.p. odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia dotyczy relacji między tymi wykonawcami a zamawiającym. Nie kształtuje ona

relacji prawnych z podmiotami trzecimi, takimi jak bank (gwarant). Niezależnie jednak od

powyższego zauważyć należy, że żaden z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych

nie ustanawia solidarnej odpowiedzialności konsorcjantów na etapie postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego (wyrok KIO z dnia 15 marca 2012 r., sygn, akt: KIO

421/12). Solidarna odpowiedzialność podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego ukształtowana została art. 141 ustawy P.z.p. i dotyczy jedynie

wykonania umowy oraz wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. A

contrario, solidarna odpowiedzialność wykonawców na podstawie ustawy nie obejmuje

czynności podejmowanych w postępowaniu przetargowym, w tym mogących stanowić

podstawy zatrzymania wadium (takich jak niezłożenie dokumentów lub oświadczeń na

wezwanie skierowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy). Solidarnej odpowiedzialności

członków konsorcjum na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie można również

wywieść z art. 370 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że jeżeli kilka osób zaciągnęło

zobowiązanie dotyczące ich wspólnego mienia, są one zobowiązane solidarnie, chyba że

umówiono się inaczej, zawiązanie konsorcjum bowiem nie powoduje powstania wspólnego

mienia, którego dotyczyłoby zobowiązanie wynikające z oferty wspólnej. Za błędne należy

również uznać konstruowanie odpowiedzialności solidarnej z samego faktu złożenia

wspólnej oferty. W literaturze przedmiotu podnosi się w związku z brzmieniem art. 369 k.c.,

iż zobowiązanie solidarne wymaga szczególnego tytułu, dla jego zaistnienia nie jest bowiem

wystarczająca sama tylko wspólnota celu powiązań między dłużnikami. Brakuje również

wystarczających podstaw do uznania umowy konsorcyjnej za czynność prawną w

rozumieniu art. 369 k.c. zastrzegającą solidarność zobowiązania wykonawców w stosunkach

zewnętrznych z zamawiającym. Umowa konsorcyjna wywołuje bowiem skutek tylko między jej stronami, a nie w stosunku do zamawiającego. Przez czynność prawną jako podstawę

solidarności należy rozumieć zatem tylko umowę z zamawiającym. Wynika to stąd, iż nie

można nikogo zobowiązać bez jego zgody ani też przyznać mu określonego prawa, jeśli

sobie tego nie życzy, trzeba stwierdzić, iż przy czynności prawnej jednostronnej solidarność

wchodzi w grę tylko wtedy, gdy upoważnienie do jej dokonania zawarte zostało we

wcześniejszej umowie. Podnoszony więc przez Przystępującego argument o solidarnej

odpowiedzialności członków konsorcjum zawartej w umowie konsorcyjnej jest bez

znaczenia, gdyż nie rodzi ona żadnych skutków w stosunku do Zamawiającego, któiy nie jest

stroną tego stosunku zobowiązanego i nie może wywodzić w stosunku do siebie żadnych

praw z niego wynikających.

11

Sygn. akt KIO 350/17

W ocenie Izby wniesienie wadium należy uznać za prawidłowe, jeżeli daje ono

zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku

zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie

W świetle przedstawionej powyżej argumentacji stwierdzić należy, że w przypadku objęcia

gwarancją bankową tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia, gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej, w

sytuacji, gdy przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego z

wykonawców (wyroki KIO z dnia 20 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1408/10 oraz z dnia 15

września 2014 r., sygn. akt KIO 1785/14). Nie można więc uznać, że oferta wspólna została

prawidłowo zabezpieczona wadium.

Sposób udzielenie ważnego wadium i wymogi z nim związane nie są objęte regulacją ustawy

P.z.p. i w tym zakresie należy stosować przepisy Prawa Bankowego. Oczywistym jest, że

przesłanki wskazane w art. 46 ust. 4a i 5 pkt 1 ustawy P.z.p. odnoszą się do wykonawcy. W

przypadku konsorcjum jednak nie mamy do czynienia z osobnym podmiotem prawnym (co

Izba uzasadniła powyżej) lecz z wielością podmiotów ubiegających się o udzielenie

zamówienia. Nie można podzielić poglądu Przystępującego, że dla Zamawiającego ważny

jest zawsze wyłącznie skutek w postaci odmowy zawarcia umowy przez wykonawcę

rozumianego jako konsorcjum przy czym nie ma znaczenia czy przyczyna zaistnienia skutku

istnieje po stronie wszystkich członków konsorcjum czy tylko jednego. Powyższe wnioski

mogłyby być wyłącznie zasadne w przypadku, gdy konsorcjum z mocy prawa uważane

byłoby za podmiot prawa, mogący we własnym imieniu zaciągać prawa i obowiązku. W

obecnych jednak regulacjach nie zostały wprowadzone takie przepisy. W konsekwencji Izba

stoi na stanowisku, że w przypadku, gdy np. odmowa zawarcia umowy wystąpi po stronie

wykonawcy niebędącego objętym gwarancją bankową, to bank ma zasadne prawo odmówić

wpłaty należnej Zamawiającemu sumy. Potwierdza to zresztą treść samej gwarancji. Wskazane jest w aneksie nr 1,

że dotyczy ona zobowiązania spółki E. S.A. W sytuacji, gdy

spółka ta wykona ciążące na niej zobowiązanie i podpisze umowę, to brak jest podstaw do

żądania przez Zamawiającego wypłaty przez bank wartości wadium z powodu niewykonania

zobowiązania przez spółkę T. sp. z o.o. sp.k., gdyż w treści gwarancji brak jest jakiekolwiek

wskazania, że również w przypadku uchybień w realizacji zobowiązań tego podmiotu

Zamawiający ma prawo żądać wypłaty wadium/'

- wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 września 2014 roku (KIO 1785/14):

„W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że w przypadku, gdy ofertę składają wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, wadium może zostać wniesione przez

dowolnego z tych wykonawców, co wynika z treści art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych. Jednakże jeżeli wadium wnoszone jest w postaci gwarancji bankowej lub

12

Sygn. akt KIO 350/17

ubezpieczeniowej, w treści takiej gwarancji powinna znaleźć się informacja, które podmioty

zabezpieczają zapłatę wadium.

W niniejszej sprawie gwarancja ubezpieczeniowa wniesiona przez Odwołującego nie spełnia

tego wymogu. Z treści tej gwarancji jednoznacznie wynika, że zabezpiecza ona zapłatę

zapłaty wadium jedynie przez Z.R.I.B. Z. Z. S., a więc tylko przez jednego członka

Konsorcjum Odwołującego. Okoliczność ta przesądza o uznaniu, że wadium nie zostało

skutecznie wniesione przez Odwołującego. Należy wskazać, że w

sytuacji, gdy w treści gwarancji nie zostanie wymieniony każdy z wykonawców wspólnie

składających ofertę (nie zostaną wymienieni wszyscy członkowie konsorcjum), to przesłanki

związane z możliwością zatrzymania wadium przez Zamawiającego nie będą rozciągały się

na tych członków konsorcjum, którzy nie zostali wymienieni w treści gwarancji. W takiej

sytuacji może okazać się, że Zamawiający nie ma możliwości zatrzymania wadium we

wszystkim sytuacjach wskazanych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Jeżeli bowiem

okoliczności uprawniające Zamawiającego do zatrzymania wadium związane byłyby z

działaniami lub zaniechaniami członka konsorcjum nie wymienionego w treści gwarancji

ubezpieczeniowej, to wystawca takiej gwarancji może odmówić zapłacenia kwoty

wynikającej z gwarancji, podnosząc, że z treści gwarancji wynika, że objęty jest nią tylko

jeden podmiot.

Tym samym gwarant może odmówić wypłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium w

sytuacji, gdy przesłanki zatrzymania wadium dotyczyć będą Z. Sp. z o.o., jako członka

Konsorcjum Odwołującego. Tym samym treść gwarancji złożonej przez Odwołującego i

wymienione w niej okoliczności zatrzymania wadium nie obejmują wszystkich możliwych

zdarzeń, które mogą spowodować prawo żądania przez Zamawiającego zapłaty kwoty

gwarancji, gdyż nie dotyczą obu podmiotów tworzących konsorcjum.

Nawet gdyby przyjąć, że w zakresie wniesienia wadium istnieje odpowiedzialność solidarna, to wystawca gwarancji nie jest zobowiązany do rozszerzającej interpretacji treści

wystawionej przez siebie gwarancji. Ma prawo uznać, że podmiot nie wymieniony wprost w

treści gwarancji jest osobą trzecią w stosunku do wystawcy gwarancji, za działania i

zaniechania której gwarant nie ponosi odpowiedzialności. A skoro tak, to gwarant może

odmówić wypłaty sumy objętej gwarancją w sytuacji, gdy podstawą żądania wypłaty sumy

gwarancyjnej będą działania lub zaniechania podmiotu nie wymienionego wprost w treści

gwarancji. W niniejszej sprawie z treści gwarancji wynika, że jedynym podmiotem, którego

działania lub zaniechania mogą stanowić podstawę żądania wypłaty przez Zamawiającego

sumy gwarancyjnej, jest Z.R.I.B. Z. Z. S. Z treści gwarancji nie wynika, aby taką podstawę

mogły stanowić działania lub zaniechania Konsorcjum, którego członkiem jest Odwołujący,

ani działania lub zaniechania drugiego członka tego Konsorcjum. Ponieważ nie obowiązują

żadne ustawowe regulacje, które dawałyby podstawę do rozszerzenia zakresu podmiotów

13

Sygn. akt KIO 350/17

objętych gwarancją, zakres podmiotowy gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej może

zostać określony wyłącznie w oparciu o literalną dokumentu gwarancyjnego. Tym bardziej

brak jest podstaw do rozszerzania zakresu podmiotowego gwarancji z powołaniem się na

zasady współżycia społecznego lub ustalone zwyczaje.

W ocenie Izby, solidarna odpowiedzialność wykonawców ubiegających się wspólnie o

udzielenie zamówienia publicznego nie rozciąga się na czynności, które wprost nie wynikają

z treści ustawy Prawo zamówień publicznych.” - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1

lipca 2015 roku (KIO 1251/15)

„Art. 45 ust. 6 ustawy określa dopuszczalne formy wadium. W ocenie Izby wszystkie te formy

powinny w jednakowy sposób zaspokajać roszczenia zamawiającego wynikające z art. 46

ust. 4a i 5 ustawy, a więc kompensować

sytuacji, gdy wykonawca na wezwanie nie przedstawił dokumentów lub oświadczeń, a także

szkody związanej z niezawarciem umowy z najkorzystniejszym wykonawcą. Tym samym

każda forma wniesienia wadium musi być tak

niezawarciem umowy z najkorzystniejszym wykonawcą. Tym samym każda forma wniesienia

wadium musi być tak samo łatwo egzekwowalna jak gotówka. W ocenie Izby, aby tak się

stało nie może być jakichkolwiek wątpliwości, co do tego w jakich okolicznościach, kto,

wobec kogo, do jakiej wysokości i za kogo odpowiada. Odpowiedzi na te pytania nie można

odnaleźć na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż zgodnie z art. 1 ustawy

reguluje ona zasady i tryb udzielania zamówień publicznych, czyli postępowania

wszczynanego w celu dokonania wyboru wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w

sprawie zamówienia publicznego. Tym samym ustawa Prawo zamówień publicznych

reguluje stosunki pomiędzy zamawiającym, a wykonawcami, natomiast nie reguluje stosunków wykonawca - bank czy zamawiający-bank. Z tego względu błędne jest w ocenie

Izby wskazywanie jako uzasadnienia dla dopuszczalności składania gwarancji wadialnej

wystawionej wyłącznie na jednego członka konsorcjum przepisów art, 23 ust. 3 czy art. 141

ustawy. Tym samym dla oceny możliwości dochodzenia przez zamawiającego roszczeń z

gwarancji bankowej należy brać pod uwagę przepisy innych ustaw. Zgodnie z art. 81 ustawy

prawo bankowe - gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku gwaranta, ze

po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków

zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie

beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten

wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio lub za

pośrednictwem innego banku. Przepis ten wskazuje na podobieństwa z instytucją przekazu

uregulowaną na gruncie art. 9211 i nast. k.c., zgodnie z którym kto przekazuje drugiemu

14

Sygn. akt KIO 350/17

(odbiorcy przekazu) świadczenie osoby trzeciej (przekazanego) upoważnia tym samym

odbiorcę przekazu do przyjęcia, a przekazanego do spełnienia świadczenia na rachunek

przekazującego. Zgodnie z § 2 art. 9212 k.c. przekazany w przypadku przyjęcia przekazu

przez odbiorcę przekazu może powoływać się tylko na zarzuty wynikające z treści przekazu

oraz na zarzuty, które przysługują mu osobiście względem odbiorcy.

Beneficjent gwarancji jest zatem odbiorcą przekazu, zaś bank gwarant przekazanym.

Oznacza to, że bank gwarant może podnosić wobec zamawiającego zarzuty z treści

przekazu, a w tym związane z warunkami zapłaty. W ocenie Izby na warunki zapłaty składa

się także wskazanie za czyje zachowania wynikające żart. 46 ust. 4a i 5 ustawy bank

gwarant odpowiada. Niejednoznaczne określenie zatem podmiotu za który bank odpowiada

może być podstawą zarzutów banku wobec beneficjenta gwarancji wynikających z treści

gwarancji. Izba uważa, że bank gwarant może skutecznie uchylać się od zapłaty sumy

wadium podnosząc, że odpowiadał tylko za zachowania Przedsiębiorstwa Usług

Technicznych I., a nie odpowiadał za zachowania Konsorcjum I. i P.. W tej sytuacji wybrana

forma wadium, nie zapewniałby tak samo skutecznej funkcji gwarancyjnej jak pieniądz. Stąd

przyjęcie, że została wniesiona gwarancja przez podmioty wspólnie ubiegające się o

udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy dokument gwarancji jest wystawiony tylko na jednego

wykonawcę nie zapewnia realizacji celu wadium. Tym samym można tylko uznać, że taki

dokument nie jest wniesieniem wadium, zaś wykonawcy wspólnie ubiegający się o

udzielenie zamówienia

nie ma znaczenia stan świadomości banku gwaranta, co do tego jacy wykonawcy wspólnie

składają ofertę, o ile nie został on odzwierciedlony w treści gwarancji w warunkach zapłaty,

albo co najmniej był wiadomy zamawiającemu w dacie składania ofert. Zamawiający bowiem

nie mając wiedzy o tym na jakich warunkach bank zobowiązał się świadczyć na jego rzecz, nie może podejmować ryzyka odmowy zapłaty wadium. Tym samym nie ma znaczenia

oświadczenie banku z dnia 22 czerwca 2015 r. Izba uważa także, że z treści pełnomocnictwa

konsorcjalnego jak i umowy nie wynika, że lider miał uzyskać wadium. Z tych dokumentów

wynika jedynie, że miał je wnieść zamawiającemu, tym samym dokumenty te nie mogły

stanowić uzasadnienia dla odstąpienia przez zamawiającego od zastosowania art. 24 ust. 2

pkt 4 ustawy. Izba uznała zatem, że odwołujący słusznie zarzucił zamawiającemu

naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy, gdyż konkurowanie przez wykonawców niewykluczonych z

wykonawcami, którzy powinni zostać wykluczeni trudno uznać za realizację zasady równego

traktowania wykonawców. Izba dopatrzyła się zatem w działaniu zamawiającego naruszenia

art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy i w konsekwencji nakazała zamawiającemu

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i

oceny ofert, w tym wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

15

Sygn. akt KIO 350/17

zamówienia publicznego: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych I. spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Z., ul. O. oraz P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w W., ul. Z. z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie

art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z uwagi na niewniesienie wadium do upływu terminu składania

ofert.”

W związku z powyższym wnosimy jak we wstępie.

Pismem z dnia 7 marca 2017 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wniesione w

dniu 23 lutego 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę I.B.. (dalej

jako „Odwołujący") na czynności i zaniechania Zamawiającego podjęte w Postępowaniu

wnosząc o:1.oddalenie odwołania z uwagi na całkowitą bezzasadność podniesionych w nim

zarzutów oraz złożonych wniosków;

2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów zawartych w dokumentacji

Postępowania na okoliczności wskazane w uzasadnieniu;3.zasądzenie od Odwołującego na

rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów

zastępstwa procesowego, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W uzasadnieniu

przedstawiono następującą argumentację formalną i prawną. 1. Brak interesu po stronie

Odwołującego z uwagi na upływ terminu związania jego ofertą 1.1.Przed ustosunkowaniem

się do zarzutów odwołania w pierwszej kolejności należy zauważyć, że termin związania

ofertą Odwołującego upłynął w dniu 20 lutego 2017 r., a zatem na 3 dni przed wniesieniem

odwołania (23 lutego br.). Co istotne, do 20 lutego br. Odwołujący nie złożył oświadczenia o

przedłużeniu terminu związania ofertą ani nie przedstawił dokumentu potwierdzającego

wniesienie wadium (gwarancja ubezpieczeniowa przedstawiona przez Odwołującego

również wygasła w dniu 20 lutego br.). Wobec powyższego Oferta Odwołującego przestała

być wiążąca jeszcze przed wniesieniem odwołania, a zatem nie może znaleźć zastosowania

art. 182 ust. 6 Pzp, zawieszający bieg terminu związania ofertą. W tym stanie rzeczy należy stwierdzić,

że Odwołujący już w dacie składania odwołania ńie posiadał interesu w uzyskaniu

odwołania i nie posiada go obecne, ponieważ z upływem 20 lutego br. jego oferta stała się

niewiążąca, a tym samym nie może być wybrana jako najkorzystniejsza.

1.2. Konieczność oddalenia odwołania złożonego przez wykonawcę, którego oferta

przestała być wiążąca, potwierdza ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.

„odwołujący nie będąc związany ofertą w dacie złożenia odwołania, nie może ponieść

szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy P.z.p., ponieważ,

nawet gdyby odwołanie zostało uwzględnione zgodnie z żądaniami Odwołującego, to w

przypadku powtórnej oceny ofert Zamawiający nie będzie miał możliwości wyboru oferty

Odwołującego (z uwagi na upływ terminu związania ofertą)".

1.3. Niezależnie też od braku interesu Odwołującego, odwołanie podlega oddaleniu również

z uwagi na brak wpływu rzekomych naruszeń na wynik postępowania. Na tej podstawie Izba

16

Sygn. akt KIO 350/17

oddaliła odwołanie wniesione w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego

(wówczas: P.K.E. S.A.) stwierdzając, że „wykonawca, który ma zamiar korzystania ze

środków ochrony prawnej, w takiej sytuacji jak analizowana, powinien zadbać o ważność

swojej oferty i złożyć w tym zakresie oświadczenie o przedłużeniu terminu związania się

treścią oferty na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy. W niniejszej sprawie pierwotny wybór oferty

najkorzystniejszej nastąpił w terminie związania ofertą. Wybrana w tym postępowaniu oferta

nie była ofertą złożoną przez Odwołującego. Nakazanie aktualnie przez Izbę dokonanie

czynności badania i oceny ofert oraz unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej w postępowaniu doprowadziłoby do powrotu do toku postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego przed czynnością jego zakończenia, a więc przed

wyborem oferty najkorzystniejszej. Dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako

najkorzystniejszej w postępowaniu nie byłoby jednak możliwe z uwagi na upływ terminu

związania ofertą przez Odwołującego i brak możliwości - w świetle obowiązujących

przepisów ustawy Pzp - przywrócenia biegu tego terminu. Z tych też względów Izba uznała,

iż uwzględnienie odwołania i tym samym nakazanie Zamawiającemu dokonania określonych

czynności w postępowaniu pozostawałoby bez wpływu na wynik postępowania, bowiem

oferta Odwołującego, z uwagi na brak wiążącego terminu ważności zobowiązania

ofertowego podlegałaby odrzuceniu. Odwołujący w tym zakresie mając możliwość

przedłużenia samodzielnie terminu związania ofertą z tej możliwości nie skorzystał, przez co

utracił możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą w postępowaniu"1.

1.4. Mając zatem na uwadze, że oferta Odwołującego przestała być wiążąca jeszcze przed

wszczęciem postępowania odwoławczego, to tym samym odwołanie podlega oddaleniu na

podstawie art. 179 ust. 1 Pzp oraz art. 192 ust. 2 Pzp a contrario, bez konieczności i

dalszego merytorycznego rozpoznawania podniesionych w nim zarzutów.

2. Prawidłowe określenie warunków zapłaty wadium w treść gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej przez I.

2.1. Całkowicie chybione i niezrozumiałe są zastrzeżenia Odwołującego do treści

ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium wystawionej przez I. TU S.A. na zlecenie

konsorcjum wykonawców „U.P." S.A. (dalej jako „U.P.") i Zakładu Wielobranżowego „K.P."

H.K. (dalej jako „K.P.; obaj wykonawcy dalej zaś łącznie jako „Przystępujący"). Przede

wszystkim wskazać należy brzmienie, zgodnie z którym wystawca „niniejszym gwarantuje

nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwsze pisemne żądanie zapłatę kwoty 500.000,00 zł

złotych (słownie złotych: pięćset tysięcy 00/100 z tytułu zatrzymania wadium w związku z

zaistnieniem co najmniej jednego z przypadków określonych w ustawie Prawo zamówień

publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. wraz z późniejszymi zmianami". Taka treść

zobowiązania gwaranta nie mogła budzić wątpliwości Zamawiającego, że wystąpienie

17

Sygn. akt KIO 350/17

którejkolwiek z przesłanek zatrzymania wadium będzie uprawniać go do otrzymania

określonej w gwarancji sumy na pierwsze żądanie.

2.2. Z tego powodu należy uznać, że przedstawiona przez Przystępującego gwarancja

jest prawidłowa i odpowiada wszystkim wymogom, jakie w odniesieniu do gwarancji

ubezpieczeniowej wynikają z art. 45 ust. 6 i 45 ust. 4a i 5 Pzp. W szczególności chybiony jest

zarzut, jakoby jej wystawca nie zobowiązał się do zapłaty wadium w przypadku

nieprzedstawienia listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa

w art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp lub oświadczenia o braku przynależności do takiej grupy, co

Odwołujący błędnie wywodzi wyłącznie z faktu, że w treści gwarancji znajduje się

blankietowe odesłanie do przepisów Pzp, zamiast słownego opisu wystąpienia tej

okoliczności. Pogląd ten jest całkowicie nieuzasadniony, bowiem wystawca gwarancji może

określić swoje zobowiązanie w dowolny sposób, byleby jego treść nie budziła wątpliwości. W

praktyce utarł się również zwyczaj jedynie blankietowego odesłania do przepisów Pzp, na

którego dopuszczalność wielokrotnie wskazywała w swoim orzecznictwie Izba, wskazując że

„brak jest konieczności cytowania w treści gwarancji stosownych przepisów ustawy P.z.p.,

dopuszczalne jest odesłanie do konkretnych numerów przepisów ustawy P.z.p., ale również

możliwe jest odwołanie się do innego dokumentu, w którym zostały wskazane przesłanki

zatrzymania wadium, jednakże odesłanie to musi mieć charakter jasny, czytelny i nie

budzący wątpliwości"2. 2.3.Co więcej, gwarancja bankowa, pomimo swojego specyficznego

charakteru, jest oświadczeniem woli, i jako takie podlega wykładni w trybie art. 65 § 2 k.c, co

wielokrotnie podkreślała Izba, stwierdzając że: „odkodowanie sensu gwarancji

ubezpieczeniowej nie może opierać się wyłącznie na jej literalnym brzmieniu, a konieczne

jest odwołanie się do metod wykładni oświadczeń woli' (wyrok z dnia 10 maja 2011 r., KIO

883/11); „zamawiający jest bowiem uprawniony do wyjaśniania treści gwarancji

ubezpieczeniowej stanowiącej wadium w oparciu o ogólne zasady ustawy P.z.p. z uwzględnieniem reguł interpretacyjnych oświadczeń woli wynikających z art. 65 k.c. w celu

dokonania wykładni spornej treści gwarancji' (wyrok z dnia 22 kwietnia 2013 r., KIO 765/13;

KIO 784/13); „dla ustalenia treści gwarancji ubezpieczeniowej (oświadczenie woli gwaranta)

zastosowanie znajduje także kodeks cywilny wskazujący na reguły rządzące wykładnią

oświadczeń woli. Przede wszystkim powołać należy art. 65 § 1 k.c." (wyrok z dnia 9 lutego

2012 r., KIO 150/12). W przypadku jednak omawianej gwarancji, zakres koniecznej

interpretacji jest szczególnie ograniczony, bowiem polega jedynie na zdekodowaniu, co kryje

się pod pojęciem „zatrzymania wadium w związku z zaistnieniem co najmniej jednego z

przypadków określonych w ustawie Prawo Zamówień Publicznych", a zatem zapoznania się

z przepisami Pzp. Rozumowanie Odwołującego, jakoby gwarancja nie przewidywała

któregoś z warunków zatrzymania wadium przewidzianego w Pzp, chociaż treść gwarancji

wyraźnie się do nich odwołuje, nie znajduje zatem odbicia w treści analizowanej gwarancji

18

Sygn. akt KIO 350/17

jak i przywołanym orzecznictwie KIO. 2.4. Warto też zauważyć, że Odwołujący wyrywkowo

cytuje orzeczenia Izby, zaś przywołane wyroki wcale nie potwierdzają forsowanej przez

niego tezy. Przykładowo całkowicie nieadekwatny jest wskazany w odwołaniu wyrok z dnia

27 listopada 2014 r., KIO 2369/14, bowiem w rozważanym tam stanie faktycznym

wykonawca przedstawił gwarancję, której wystawca zobowiązał się do zapłacenia na

pierwsze wezwanie Beneficjenta kwoty nie wyższej niż suma gwarancyjna, m.in. wtedy, gdy

(cyt.) „Zobowiązany (Odwołujący), z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył w

odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego dokumentów i oświadczeń, o których mowa w

obowiązującym (na dzień złożenia ofert) art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień

publicznych". Na tej podstawie Izba uznała, że intencją gwaranta było ograniczenie swojej

odpowiedzialności wyłącznie do zakresu, jaki wynikał z przepisów obowiązujących w

konkretnej dacie (dniu składania ofert), które miały inną treść niż przepisy mające

zastosowanie do toczącego się postępowania. Co jednak istotne, tamten stan faktyczny

całkowicie nie przystaje do niniejszej sprawy, bowiem w przypadku gwarancji

Przystępującego wystawca nie odwołał się do przepisów obowiązujących np. w dacie

wystawienia gwarancji czy w innym jasno określonym terminie, a po prostu do „przypadków

określonych w Prawie zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. wraz z późniejszymi

zmianami". Warto też dodać, że w tym wyroku Izba wyraźnie stwierdziła, że „gwarancja

powinna więc obejmować te same okoliczności, w których zamawiający może zatrzymać

wadium wpłacone w formie pieniężnej, czyli opisane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Prawo

zamówień publicznych. Oczywiście, mogą być one przywołane w różny sposób, np. poprzez

samo odwołanie się do art. 46 ustawy Prawo zamówień publicznych albo ogólnie

"okoliczności wskazanych w ustawie Prawo zamówień publicznych", potwierdzając tym

samym, że nie jest konieczne przepisanie przepisów Pzp o wadium do treści gwarancji, o

czym zdaje się być przekonany Odwołujący. 2.5. Również nieaktualne są dwa pozostałe przywołane w tej części odwołania wyroki (KIO 311/15 i KIO 293/16), bowiem odnoszą się

one do zupełnie innej sytuacji, gdzie w treści gwarancji odniesiono się do nieaktualnych

przesłanek zatrzymania wadium, obowiązujących przed nowelizacją z dnia 18 września 2014

r., podczas gdy postępowanie toczyło się już na zmienionych przepisach. To samo miało

miejsce w przypadku przywołanego w odwołaniu postępowaniu na zaprojektowanie,

wykonanie i przekazanie do eksploatacji układu wyprowadzania energii elektrycznej -

wówczas Zamawiający wykluczył z postępowania wykonawców P.E. S.A. i Z.R. sp. z o.o.,

bowiem w przedstawionej przez tych wykonawców gwarancja odwoływała się wyraźnie do

przesłanek obowiązujących przed wspomnianą nowelizacją, nie mających już zastosowania

do tego przetargu. Powyższe przykłady jasno pokazują, że argumentacja zawarta w

odwołaniu w istocie jest całkowicie bezpodstawna, zaś przytaczane przykłady czy z

wcześniejszych postępowań prowadzonych przez Zamawiającego, czy z orzecznictwa KIO

19

Sygn. akt KIO 350/17

(wybiórczo zresztą cytowanego), są nieadekwatne i w żadnym wypadku nie potwierdzają

stanowiska Odwołującego.

53. Brak sprzeczności gwarancji Przystępującego z wymogami SIWZ

3.1. Nieuzasadnione są również wywody Odwołującego odnośnie nieprawidłowości

gwarancji wystawionej przez I.TU S.A. polegającej na niewskazaniu, że wszelkie spory będą

rozstrzygane przez sąd właściwy dla Zamawiającego zgodnie z wymogiem pkt 18.11 SIWZ.

Wyjaśnić więc należy, że przytoczony wymóg SIWZ miał na celu możliwie daleko idące

zabezpieczenie interesu Zamawiającego, polegające na oddaniu sporów na tle gwarancji

wadialnej pod rozstrzygnięcie sądu siedziby Zamawiającego. Co jednak istotne, wymóg ten

miał charakter instrukcyjny i w żaden sposób nie mógł skutkować uznaniem gwarancji za

nieprawidłową. Bo przede wszystkim w treści pkt 18.11 nie zastrzeżono, że gwarancja

niespełniająca wyżej wymienionego wymogu będzie uważana za nieprawidłowe wniesienie

wadium. Co więcej, taki wymóg nie znajduje oparcia w dyspozycji art. 45 i art. 46 Pzp, które

jednoznacznie określają warunki, jakie spełniać powinna gwarancja ubezpieczeniowa czy

bankowa wniesiona na zabezpieczenie wadium. Wśród tych wymogów nie figuruje jednak

wymóg zawarcia w gwarancji klauzuli jurysdykcyjnej oddającej spory do sądu

Zamawiającego.

3.2. Przywołane przepisy Pzp mają charakter imperatywny i nie mogą być modyfikowane

przez Zamawiającego ani w ten sposób, że wymogi odnośnie wadium w treści SIWZ zostaną

sformułowane bardziej liberalnie (wówczas zastosowanie znajdują przepisy ustawy,

niezależnie od treści SIWZ. 3). Analogicznie zamawiający nie jest uprawniony do

formułowania wymogów dalej idących niż dyspozycja art. 45 i 46 Pzp. Przepisy te w istocie

mają charakter kompetencyjny, wobec czego nie jest prawidłowa interpretacja, że

dopuszczalne jest wyciąganie wobec wykonawców negatywnych konsekwencji w przypadku

niedochowowania warunków SIWZ nie mających oparcia w przepisach Pzp. Natomiast w przypadku zatem rozbieżności pomiędzy postanowieniami SIWZ a dyspozycją przepisów

Pzp, należy przyznać prymat ustawie.

3.3. Potwierdza to ugruntowane orzecznictwo Izby, zgodnie z którym postanowienia

specyfikacji dotyczące treści gwarancji są przytoczeniem przepisów Pzp i mają walor

informacyjny, a „część informacyjna [specyfikacji - przyp. JR], nawet jeśli zostaje błędnie

przytoczona, nie wywoła skutków wbrew brzmieniu ustawy Prawo zamówień publicznych,

np, zamawiający nie rozszerzy lub zawęzi przesłanek wykluczenia wykonawcy, odrzucenia

oferty czy zatrzymania wadium"4. W wyroku z dnia 15 kwietnia 2014 r., KIO Izba słusznie

wskazała, że „elementy gwarancji, takie jak określenie właściwości sądu w razie

ewentualnych sporów na jej tle, a także zasady występowania przez Zamawiającego w celu

realizacji uprawnień z gwarancji za pośrednictwem banku Zamawiającego, należy, w świetle

wymagań stawianych w treści SIWZ, traktować jako instrukcyjne, nie skutkujące jednak

20

Sygn. akt KIO 350/17

nieważnością samej gwarancji. Dostrzeżenia wymaga, że w treści postanowień SIWZ, w

których Zamawiający wyartykułował wymagania, by gwarancja obejmowała wskazane

elementy mówi się o nich niejako o wymaganiach o charakterze bezwzględnym, ale jako

zaleceniach, i to zaleceniach organizacyjnych. Oznacza to zatem tyle, że w analizowanym

wypadku Zamawiający w treści SIWZ rozróżnił elementy gwarancji wymagane dla jej

ważności - w ślad za brzmieniem przepisów ustawy - oraz elementy pożądane (zalecenia

organizacyjne), które wprawdzie nie decydują o ważności wadium, ale są pożądane dla

optymalizacji dochodzenia ewentualnych roszczeń". Z analogiczną sytuacją mamy zaś do

czynienia w niniejszej sprawie.

3.4. Powyższemu nie przeczą temu w żaden sposób również wyroki przywołane przez

Odwołującego, które dotyczyły zupełnie innych stanów faktycznych. W wyroku z dnia 23

sierpnia 2013 r., KIO 1922/13; KIO 1949/13, gwarancje zostały uznane za nieprawidłowe,

bowiem terminy ich obowiązywania nie pokrywały się z wymaganym terminem związania

ofertą, a z kolei wyrok dnia 25 czerwca 2015 r., KIO 1222/15, dotyczył zawężającej redakcji

przesłanek wypłacenia wadium w stosunku do wskazanych w treści SIWZ (postanowienia

SIWZ były zaś powtórzeniem art. 46 ust. 4a i 5 Pzp).

3.5. Podsumowując, wykazując należytą staranność w zabezpieczeniu własnego interesu

Zamawiający sformułował w SIWZ instrukcje odnośnie pożądanej treści gwarancji w sposób

dalej idący niż przewidziany w przepisach Pzp (nie przesądzając przy tym, że

niedotrzymanie tych warunków automatycznie będzie wiązało się z uznaniem gwarancji za

nieprawidłową). Co jednak istotne, skoro gwarancja wystawiona przez I. TU S.A. była

zgodna ze wszystkimi wymogami przewidzianymi przez art. 45 i 46 Pzp, to w tym stanie

rzeczy nie sposób uznać, że wadium nie zostało prawidłowo wniesione.

4. Bezzasadność zarzutu dotyczącego niewskazania wszystkich konsorcjantów w treści

gwarancji Przystępującego 4.1. Nie zasługują również na uwzględnienie twierdzenia Odwołującego, jakoby

przedstawione przez Przystępującego gwarancje bankowe nie były prawidłowe z tej

przyczyny, że zabezpieczały jedynie niewykonanie zobowiązań przez spółkę U.P., a pomijały

zaniechania ze strony drugiego konsorcjanta, tj. K.P.. Wyjaśnić zatem należy, co zresztą

wynika zresztą wprost z treści gwarancji, że U.P. ubiegając się o gwarancję działał w imieniu

konsorcjum obu wykonawców i uzyskał gwarancję zabezpieczającą wypłatę wadium

należnego od tych wykonawców (a nie wyłącznie przez jednego z nich) w związku ze

złożeniem przez nich oferty w jednoznacznie określonym w treści gwarancji Postępowaniu.

4.2. Należy zatem podkreślić, że w Zamawiający nie miał do czynienia z gwarancjami

odnoszącymi się do działań bądź zaniechań wyłącznie jednego z konsorcjantów, co stara się

błędnie wywieść Odwołujący, przywołując zresztą orzecznictwo odnoszące się wyłącznie do

takiej sytuacji. W treści przestawionych gwarancji jednoznacznie bowiem zawarto

21

Sygn. akt KIO 350/17

oznaczenie podmiotów, które są zobowiązane do wniesienia wadium, jak i oznaczenie

postępowania, w którym wadium ma być złożone. Co więcej, nawet gdyby w treści gwarancji

nie figurował drugi konsorcjant, podczas gdy byłoby jasne, którego postępowania gwarancja

dotyczy, to wówczas należałoby uznać, że wadium zostało wniesione prawidłowo. Nawet

bowiem w takim - hipotetycznym - scenariuszu, biorąc pod uwagę okoliczności

towarzyszące złożeniu przez Przystępującego oferty, a także dominującą linię

orzeczniczą Izby i sądów okręgowych, nie sposób byłoby dowieść, że wadium zabezpiecza

jedynie działania U.P. S.A.

4.3. Jednakże rozważanie tej kwestii dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu jest

bezprzedmiotowe, bowiem obie z gwarancji złożonych przez Przystępującego nie odwołują

się wyłącznie działań i zaniechań do jednego z wykonawców z pominięciem pozostałych, a

jedynie są wystawione na zlecenie jednego z konsorcjantów. Dopuszczalność takiego

rozwiązania potwierdza zresztą sam Odwołujący wskazując, że „istnieje możliwość

wystawienia gwarancji na wniosek jednego podmiotu, z którego treści będzie wynikało

zabezpieczenie zobowiązań wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego, tj. całego Konsorcjum, które jest w takim przypadku definiowane

jako Dłużnik bądź Zobowiązany", jednocześnie celowo ignorując przy tym fakt, że właśnie z

taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie - gwarancje ubezpieczeniowe zostały

wystawione na wniosek U.P. S.A (jako pełnomocnika konsorcjum), lecz już z ich treści

wynika zabezpieczenie zobowiązań wszystkich Konsorcjantów względem Zamawiającego

związku z przepadkiem wadium.

4.4. Mając na względzie poczynione wyżej spostrzeżenia, należy zauważyć, że

przywołane w treści odwołania wyroki Izby, mające potwierdzać zasadność stawianych w

nim zarzutów, zostały wydane w zgoła odmiennych stanach faktycznych. Przykładowo,

wyrok KIO z dnia 1 lipca 2015 r. KIO 1251/15, odnosi się co prawda do sytuacji, w której gwarancja wadialna (bankowa) została Wystawiona na rzecz spółki będącej liderem

konsorcjum, jednak - co umknęło uwadze Odwołującego - z treści tej gwarancji w ogóle nie

wynikało, czy spółka ta działa w imieniu własnym czy w imieniu konsorcjum (co szczególnie

istotne, w treści gwarancji nie zamieszczono jakiejkolwiek „wzmianki" o fakcie utworzenia

konsorcjum). Mimo wady, którą była dotknięta gwarancja, Sąd Okręgowy w W., w wyniku

rozpoznania wniesionych skarg na to orzeczenie Izby, w tym skargi Prezesa Urzędu

Zamówień Publicznych, w wyroku z dnia 14 października 2015 r. (sygn. akt: XXIII Ga

1313/15) zakwestionował ten wyrok i jednocześnie przesądził, że gwarancja ta obejmowała

działania i zaniechania wszystkich konsorcjantów, a w konsekwencji, w sposób prawidłowy i

skutecznie zabezpieczała interes Zamawiającego. Nawet gdyby w niniejszej sprawie z treści

gwarancji ubezpieczeniowych w ogóle nie wynikało, czy spółka U.P. S.A. działa w imieniu

własnym, czy w imieniu wszystkich konsorcjantów, to jednak warto zauważyć, że Odwołujący

22

Sygn. akt KIO 350/17

kolejny raz wybiórczo przywołuje tezy z orzecznictwa nieadekwatne do niniejszej sprawy, a

na dodatek czyni to wybiórczo, pomijając jednocześnie dominującą linię orzeczniczą Izby i

sądów okręgowych, co w żaden sposób nie może uzasadniać stawianych w odwołaniu

zarzutów.

4.5. W świetle orzecznictwa KIO wystarczające jest bowiem przywołanie w treści

gwarancji tylko jednego z członków konsorcjum. Zdaniem Izby skoro w myśl art. 23 ust. 3

Pzp do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia odpowiednio

stosuje się przepisy dotyczące wykonawcy, to tym samym obowiązki spoczywające na

wykonawcy w przypadku oferty złożonej przez konsorcjum rozciągają się na wszystkich jego

członkach5. Powyższe potwierdza też wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu, który uznał, iż

„nie ma przeszkód, aby przyjąć, że członkowie konsorcjum ubiegający się o zamówienie

wspólnie odpowiadają solidarnie także za zobowiązanie zawarcia umowy w przypadku

wyboru ich oferty, a zatem solidarnie ponoszą konsekwencje powstania sytuacji, gdy

zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn

leżących po stronie któregokolwiek z członków konsorcjum, w tym lidera konsorcjum.

Złożenie oferty i ubieganie się o zamówienie publiczne wspólnie przez konsorcjum

wykonawców jest bowiem równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązania dotyczącego ich

wspólnego mienia w rozumieniu art. 370 k.c, powodującym powstanie solidarnej

odpowiedzialności za wykonanie zobowiązania zawarcia umowy o zamówienie publiczne"6.

Z kolei Sąd Okręgowy w Słupsku w wyroku z dnia z dnia 23 lipca 2015 r. wywiódł, że skoro

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia odpowiadają solidarnie za

zaniechania jednego członka konsorcjum, to tym samym nie jest prawidłowe kwestionowanie

gwarancji z tego tylko powodu, że w jej treści wszyscy członkowie konsorcjum nie zostali

wymienieni.

4.6. Warto również przywołać orzecznictwo Sądu Najwyższego, w tym m.in. uchwałę podjętą w składzie 7 sędziów mającą moc zasady prawnej z dnia 16 kwietnia 1993 r. (sygn. akt III

CZP 16/93), zgodnie z którą „bank nie może przeciwstawić wierzycielowi (beneficjentowi)

zarzutów ze stosunku podstawowego. W stosunku wewnętrznym bank nie jest zobligowany,

a w stosunku gwarancyjnym - nawet upoważniony, do badania merytorycznej zasadności

zgłoszonego roszczenia przez beneficjenta gwarancji. W ocenie Sądu Okręgowego powyżej

zdefiniowany charakter gwarancji bankowej również skutkuje tym, iż w sposób należyty

zabezpiecza ona interesy zamawiającego na wypadek, gdyby zrealizowały się podstawy

zatrzymania wadium. Bank-gwarant nie będzie mógł w szczególności powołać się na fakt, iż

winę za niewykonanie obowiązków przez (...) sp. z o.o. ponosi inny uczestnik konsorcjum, a

nawet nie będzie miał podstawy do badania prawdziwości oświadczenia zamawiającego.

Zważywszy bowiem na charakter wnoszonego wadium wpłata nastąpi automatycznie po

złożeniu oświadczenia o którym mowa w dokumencie gwarancji. Podkreślenia w tym miejscu

23

Sygn. akt KIO 350/17

jeszcze wymaga fakt, że w treści gwarancji prawidłowo została wskazana nazwa

postępowania o udzielenie zamówienia, do którego przystępuje (...) sp. z o.o."8. O tym, że

omyłkowe określenie członków konsorcjum w treści gwarancji zabezpieczającej-\

wniesienie przez nich wadium nie ma znaczenia, jeżeli z całokształtu gwarancji i oferty

możliwe jest jednoznaczne ustalenie kręgu tych podmiotów, wypowiedziała się Izba w

wyroku z dnia 13 lipca 2010 r., KIO/UZP 1330/10, wskazując, że „pomimo konsekwentnego

użycia nieprawidłowej nazwy podmiotu prowadzącego działalność w formie spółki cywilnej

zarówno w formularzu ofertowym jak i w dokumencie wadium, Zamawiający nie miał prawa

wykluczyć wykonawcy z postępowania pod zarzutem nie wniesienia wadium, ponieważ brak

przeszkód do ustalenia nazwisk i imion oraz adresu osób składających ofertę i wadium".

Tym samym należy raz jeszcze podkreślić, że gwarancje ubezpieczeniowe, którymi

posługuje się Przystępujący w sposób pełny i prawidłowy, w tym zgodnie z przepisami Pzp

oraz postanowieniami SIWZ (pkt 18.11 SIWZ), a co za tym idzie wadium zostało wniesione

przez i w imieniu wszystkich Konsorcjantów. W związku z powyższym zamawiający wniósł o

oddalenie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje

Izba ustaliła

Postępowanie zamawiający prowadzi o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie

negocjacji z ogłoszeniem a przedmiotem jego jest zaprojektowanie, montaż, uruchomienie i

przekazanie do eksploatacji układu doprowadzenia wody dla potrzeb realizacji projektu

budowy nowych mocy w technologiach węglowych w T.W. S.A. - budowa bloku energetycznego o mocy 910 MW na parametry nadkrytyczne w T.W. S.A. - O.E.J.I. w J..

Ogłoszenie o zamówieniu sektorowym w trybie negocjacji z ogłoszeniem zostało

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, a także zostało zamieszczone w

miejscu publicznie dostępnym w siedzibie Zamawiającego i na jego stronie internetowej.

Ogłoszenie o zamówieniu w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego (zwane dalej

„Ogłoszeniem”), zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii

Europejskiej w dniu 02.05.2015r.

Zamawiający zaprosił do składania ofert wraz z przedmiotową Specyfikacją Istotnych

Warunków Zamówienia tych Wykonawców, których oferty wstępne nie zostały odrzucone i

którzy uczestniczyli w negocjacjach w tym oferty odwołującego i przystępującego w sprawie.

Wykonawcy złożyli Oferty na podstawie obowiązującej SIWZ w terminie wyznaczonym w

SIWZ zgodnie z formularzem „Oferta" według wzoru stanowiącego załącznik do Części A

24

Sygn. akt KIO 350/17

SIWZ. Przy czym zamawiający nie opracował wzoru gwarancji wadialnej czy też

ubezpieczeniowej. Termin składania ofert w niniejszym postępowaniu wyznaczony został

przez Zamawiającego na dzień 22.12.2016r. W dniu 13.02.2017r. Zamawiający

poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego to jest przystępującego w sprawie.

Przed upływem terminu składania ofert Wykonawca zobowiązany był do wniesienia Wadium

na warunkach w punkcie 18 Części A SIWZ. Wadium musi być złożone u Zamawiającego w

sposób podany w punkcie 18.3. i punkcie 18.4. Części A SIWZ. Wykonawca, który nie

wniesie Wadium zostanie przez Zamawiającego wykluczony z postępowania na podstawie

art. 24 ust. 2 pkt. 2 Ustawy.

Zamawiający w przedmiocie wadium zawarł następujące postanowienia SIWZ

18. WADIUM 18.1.Wykonawca zobowiązany jest wnieść Wadium w wysokości

1.000.000,00 PLN (słownie: jeden milion złotych) przed upływem terminu składania Ofert.

Wykonawca, który nie wniesie Wadium przed upływem terminu składania Ofert (w tym

również na przedłużony okres związania Ofertą) zostanie przez Zamawiającego wykluczony

z postępowania na podst. art. 24 ust 2 pkt. 2 Ustawy.

18.2. Wykonawca może wnieść Wadium w jednej lub kilku formach określonych w art. 45

ust. 6 Ustawy: 18.2.1.w pieniądzu,18.2.2.w poręczeniach bankowych lub poręczeniach

spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze

poręczeniem pieniężnym i 8.2.3. w gwarancjach bankowych, 18.2.4.w gwarancjach

ubezpieczeniowych,18.2.5.w poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w

art. 6b ust. 5 pkt.2 Ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju

Przedsiębiorczości. 18.3.Wadium wniesione w pieniądzu Zamawiający przechowuje na

rachunku bankowym. 18.3.1.Wadium wnoszone w pieniądzu Wykonawca wpłaca przelewem

na konto: nr konta: 81 1140 1078 0000 2169 3800 3001 z adnotacją: „Wadium - Ukt. Dopr. Wody JAW910",

a potwierdzenie przelewu bankowego powinno być dołączone do Oferty w oddzielnej

kopercie z adnotacją jak wyżej.18.3.2.Wadium wniesione w pieniądzu musi znaleźć się na

rachunku bankowym Zamawiającego najpóźniej z upływem terminu składania Ofert

określonego w punkcie 14.1. Części A SIWZ. Za termin wniesienia Wadium w pieniądzu

przyjmuje się datę uznania rachunku bankowego Zamawiającego.18.3.3.Wadium wniesione

w pieniądzu Zamawiający zwraca wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku

bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszty prowadzenia

rachunku oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wskazany

przez Wykonawcę (art. 46 ust. 4 Ustawy).18.3.4. W przypadku wniesienia Wadium w

pieniądzu, Wykonawca może wyrazić zgodę na zaliczenie kwoty Wadium na poczet

Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy (art. 148 ust. 4 Ustawy). 18.4. Wadium w

25

Sygn. akt KIO 350/17

formie niepieniężnej:18.4.1. oryginał dokumentu wystawiony na rzecz Zamawiającego

należy złożyć w Biurze Obsługi Finansowej, w siedzibie Zamawiającego (43-603 J., ul.

Promienna 51), budynek B, pokój nr 111, w dni robocze (poniedziałek - piątek) w godzinach

od 8:00 do 11:00 za potwierdzeniem odbioru.18.4. Dowód wniesienia Wadium powinien być

dołączony do Oferty w oddzielnej kopercie z adnotacją;„ Wadium - Uki. Dopr. Wody JAW

910"

W zależności od formy wnoszonego przez Wykonawcę Wadium, dowodem tym może być:

fotokopia poręczenia bankowego lub poręczenia spółdzielczej kasy oszczędnościowo -

kredytowej, fotokopia gwarancji bankowej, fotokopia gwarancji ubezpieczeniowej, fotokopia

poręczenia podmiotów określonych w punkcie 18.2.5. Części A SIWZ - ostatnia

pozycja.18.4. Jeżeli Wykonawca wniesie Wadium w formie niepieniężnej, o której mowa w

punktach 18.2.2. do 18.2.5. Części A SIWZ, powinno ono zawierać zobowiązanie instytucji

gwarantującej do nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłaty Zamawiającemu kwoty Wadium na

pierwsze pisemne żądanie (bez konieczności akceptacji roszczeń Zamawiającego przez

Wykonawcę) stwierdzające, że występuje jedna lub więcej okoliczności wskazanych w art.

46 ust. 4a lub art. 46 ust. 5 Ustawy.18.4.4Dokumenty, o których mowa w punktach 18.2.2. do

18.2.5. Części A SIWZ, powinny być sporządzone i będą interpretowane zgodnie z prawem

obowiązującym z Polsce. Wszelkie spory związane z przedmiotowymi dokumentami będą

rozstrzygane przez sąd powszechny właściwy dla siedziby

Zamawiającego.18.5.Zamawiający zwraca Wadium wszystkim Wykonawcom niezwłocznie

po wyborze Oferty Najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem

Wykonawcy, którego Oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem

zapisów punktu 18.9. Części A SIWZ (art. 46 ust.1 Ustawy).

18.6. Wykonawcy, którego Oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, Zamawiający

zwraca Wadium niezwłocznie po zawarciu Umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz po wniesieniu Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy.18.7. Zamawiający

zwraca niezwłocznie Wadium na wniosek Wykonawcy, który wycofał Ofertę przed upływem

terminu składania Ofert (art. 46 ust.2 Ustawy).

18.8. Zamawiający żąda ponownego wniesienia Wadium przez Wykonawcę, któremu

zwrócono Wadium na podstawie art. 46 ust. 1 Ustawy (punkt 18.5. niniejszej Części A

SIWZ), jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego Oferta została wybrana jako

najkorzystniejsza. Wykonawca wnosi ponownie Wadium w terminie określonym przez

Zamawiającego (art.46 ust.3 Ustawy).18.9.Zgodnie z art. 46 ust. 4a Zamawiający zatrzymuje

wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w

art. 26 ust. 3 Ustawy z

przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których

26

Sygn. akt KIO 350/17

mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy

kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 Ustawy lub informacji o tym, że nie należy

do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87

ust. 2 pkt 3 Ustawy co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez

wykonawcę jako najkorzystniejszej.

18.10. Zamawiający zatrzymuje Wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca, którego

Oferta została wybrana:18.10.1.odmówił podpisania Umowy w sprawie zamówienia

publicznego na warunkach określonych w Ofercie,18.10.2.nie wniósł wymaganego

Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy,18.10.3.podpisanie Umowy w sprawie

zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie

Wykonawcy.18.11.W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia (np. jako Konsorcjum), Wadium w wysokości jak podano w punkcie 18.1. Części

A SIWZ może być wniesione w pełnej wysokości przez dowolnego Wykonawcę

ubiegającego się wspólnie o udzielenie zamówienia, bądź może być wniesione w częściach

przez dowolną liczbę Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, ale

zawsze powinno wskazywać, że jest wniesione w imieniu ich wszystkich oraz musi być

wniesione na łączną kwotę jak podano w punkcie 18.1. Części A SIWZ.

GWARANCJA UBEZPIECZENIOWA zapłaty wadium nr PO/00742013/2016 z dnia 21

grudnia 2016 r. (dalej Gwarancja) BENEFICJENT:T.W. Spółka Akcyjna (...) J. GWARANT:

G.T.U. S,A. z siedzibą w W., (...) działająca na podstawie Zezwolenia Ministra Finansów;

zarejestrowana w Sądzie Rejonowym dla m. st. Warszawy, XIII Wydział Gospodarczy

Krajowego Rejestru Sądowego, Nr KRS 10623, NIP: 526-23-49-108, REGON: 016029008, z

kapitałem zakładowym 191.000.000 zł opłaconym w pełni, Spółka należąca do Grupy G.,

figurującej w Rejestrze Grup Ubezpieczeniowych prowadzonym przez ISVAP pod numerem 26.

Dłużnik:„U.P." S.A.(Wykonawca): z siedzibą: (...) K., (...), zarejestrowana w Sądzie

Rejonowym K. - Wschód w K., VIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod

numerem KRS 0000316615; NIP 9542650259 działająca w imieniu Konsorcjum spółek w

składzie:1) „U.P." S.A. z siedzibą: (…) K., (...) - Lider Konsorcjum 2) Z.W.K. H.K. z siedzibą

(...) M.M. - Uczestnik Konsorcjum §1- Na podstawie niniejszej Gwarancji Gwarant zapłaci

nieodwołalnie i bezwarunkowo na rzecz Beneficjenta kwotę 500.000,00 PLN {słownie:

pięćset tysięcy złotych 00/100) - Suma gwarancyjna - odpowiadającą 50% (słownie:

pięćdziesiąt procent) wysokości wadium, którego wartość wynosi: 1.000.000,00 PLN

(słownie: jeden milion złotych 00/100) zgodnie z wymaganiami Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) w postępowaniu nr 2015/TW-EÓ1/TW-E01/00420/L na

„Zaprojektowanie, montaż, uruchomienie i przekazanie do eksploatacji układu

27

Sygn. akt KIO 350/17

doprowadzenia wody dla potrzeb realizacji projektu budowy nowych mocy w technologiach

węglowych w T.W. S.A. - budowa bloku energetycznego o mocy 910 MW na parametry

nadkrytyczne w T.W. S.A. - Oddział Elektrownia J. II! w J.". §2 1.Suma gwarancyjna

wskazana w § 1, stanowi górną granicę odpowiedzialności Gwaranta.2.Każda wypłata z

Gwarancji odpowiednio zmniejsza Sumę gwarancyjną. §3 Gwarancja jest ważna w okresie

od dnia 22.12.2016 r. do dnia 20.02.2017 r. i wygasa automatycznie w przypadku

wystąpienia jakiegokolwiek z poniższych zdarzeń: 1) Oryginał Gwarancji zostanie

zwrócony przed upływem jej ważności,2) Beneficjent zwolni Wykonawcę lub Gwaranta ze

zobowiązań zabezpieczonych Gwarancją,3) Suma gwarancyjna zostanie wyczerpana,

4) Wykonawca wycofa ofertę przed upływem terminu do składania ofert,

5) Wykonawca zawrze umowę o udzielenie zamówienia w postępowaniu, którego dotyczy

Gwarancja i wniesie wymagane zabezpieczenie należytego wykonania umowy o udzielenie

zamówienia.§4 Podstawą do wystąpienia z roszczeniem o wypłatę jest wyłącznie oryginał

Gwarancji. §5 1.Gwarant zapłaci każdą kwotę do wysokości Sumy gwarancyjnej na pierwsze

pisemne wezwanie do zapłaty, przedłożone przez Beneficjenta w okresie ważności

Gwarancji, określonym w § 3, w terminie 14 dni od dnia złożenia tego wezwania lub w

terminie określonym w SIWZ i wskazanym w wezwaniu do zapłaty, jeżeli taki termin został

określony w SIWZ. Pisemne wezwanie do zapłaty musi być doręczone na adres siedziby G.

T.U. SA w W., przy (...).2.Wezwanie do zapłaty z Gwarancji winno zawierać oświadczenie,

iż:1)Wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na

warunkach określonych w ofercie lub 2)Wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia

należytego wykonania umowy lub 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego

stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy lub 4)Wykonawca w

odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004

Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 poz. 907, z póżn. zm.) (dalej Ustawa), z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa

w art. 25 ust. 1 Ustawy, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy

kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 Ustawy, lub informacji o tym, że nie należy

do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87

ust. 2 pkt 3 Ustawy, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez

Wykonawcę jako najkorzystniejszej.3.Wezwanie do zapłaty powinno być podpisane przez

osoby uprawnione do składania oświadczeń w imieniu Beneficjenta.§61.Gwarancja została

sporządzona w jednym egzemplarzu.2. Niniejszy oryginał Gwarancji podlega zwrotowi do

Gwaranta niezwłocznie po jej wygaśnięciu.3.Nie zwrócenie oryginału Gwarancji nie wpływa

na utratę jej ważności w terminie określonym w § 3.§7Wierzytelność z Gwarancji nie może

być przeniesiona.§8 Wszelkie spory powstałe na tle realizacji Gwarancji rozstrzygane będą

28

Sygn. akt KIO 350/17

przez sąd właściwy dla siedziby Beneficjenta. §9 W zakresie nieuregulowanym w Gwarancji

zastosowanie mają przepisy prawa polskiego.

Inter Risk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A, V.I.G.

UBEZPIECZENIOWA GWARANCJA ZAPŁATY WADIUM Nr 02GG35/0128/16/0009 Dla:

T.W. SPÓŁKA AKCYJNA (...) J. zwanego dalej "Beneficjentem gwarancji" z tytułu wadium w

przetargu na: Zaprojektowanie, montaż, uruchomienie i przekazanie do eksploatacji układu

doprowadzenia wody dla potrzeb realizacji projektu budowy nowych mocy w technologiach

węglowych w T.W. S.A. - budowa bloku energetycznego o mocy 910 MW na parametry

nadkrytyczne w T.W. S.A. - O.E.J.I. w J. - Numer referencyjny zamówienia: 2015/TW-

E01/TW-E01/00420/L 1. I.T.U. Spółka Akcyjna V.I.G., z siedzibą w W., (...), zarejestrowane

w Sądzie Rejonowym dla m.st. Warszawy, XII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru

Sądowego, pod numerem KRS 0000054136 wysokość kapitału zakładowego

137.640.100,00 zł w całości wpłaconego, NIP 526-00-38-806, reprezentowane na podstawie

pełnomocnictwa nr BZA/169/01/10/2014 z dnia 01.10.2014r. przez: H.R. - Specjalista ds.

Ubezpieczeń Finansowych zwanym dalej „I. TU S.A. V.I.G.", działając na wniosek U.P.

SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w (...) K., przy (...)………………………. U.P. SPÓŁKA

AKCYJNA z siedzibą w (...) K., przy (...) - reprezentującą konsorcjum w skład którego

wchodzą:

U.P. LIDER KONSORCJUM Z.W. „K.P. H.K. z Siedzibą w (...) M.M., przy (...) - PARTNER

KONSORCJUM (zwanego dalej „Zobowiązanym") niniejszym gwarantuje nieodwołalnie i

bezwarunkowo na pierwsze pisemne żądanie zapłatę kwoty 500.000,00 złotych (słownie

złotych: pięćset tysięcy 00/100) z tytułu zatrzymania wadium w związku z zaistnieniem co

najmniej jednego z przypadków określonych w ustawie Prawo Zamówień Publicznych z dnia

29 stycznia 2004r. wraz z późniejszymi zmianami. 2.Kwota gwarancji stanowi górną granicę odpowiedzialności I. TU S.A. V.I.G., a każda

wypłata z tytułu gwarancji obniża odpowiedzialność I. TU S.A. V.I.G. o wysokość wypłaconej

kwoty.3.Niniejsza gwarancja jest ważna w okresie od 22.12.2016r. do 20.02.2017r., (zwanym

dalej "okresem ważności gwarancji"). Przez okres ważności gwarancji rozumie się okres

czasu w którym zaistniał którykolwiek z przypadków, o których mowa w ust. 1, skutkujących

zatrzymaniem wadium. 4.Zapłata przez I. TU S.A. V.I.G. kwoty, o której mowa w ust. 1,

nastąpi w terminie do 30 dni od dnia doręczenia do I. TU S.A. V.I.G. przez Beneficjenta

gwarancji pisemnego żądania wypłaty wraz z pisemnym oświadczeniem, że kwota

roszczenia jest należna w związku z zaistnieniem jednego z przypadków zatrzymania

wadium określonych w ustawie Prawo Zamówień Publicznych z dnia 29 stycznia 2004r. wraz

z późniejszymi zmianami.

29

Sygn. akt KIO 350/17

5.Żądanie zapłaty powinno:1)być podpisane przez Beneficjenta gwarancji lub osoby przez

niego umocowane, ze wskazaniem podstawy umocowania,2)być oparte wyłącznie na

zdarzeniach, które zaszły w okresie ważności gwarancji,3) być doręczone do I. TU

S.A. V.I.G. najpóźniej w terminie 3 dni po okresie ważności gwarancji w formie pisemnej pod

rygorem nieważności,

4)zawierać oznaczenie rachunku bankowego, na który ma nastąpić wypłata z gwarancji,5)

wskazywać przypadek określony w ustawie Prawo Zamówień Publicznych z dnia 29

stycznia 2004r. wraz z późniejszymi zmianami, którego zaistnienie stanowiło przyczynę

zatrzymania wadium.6.Gwarancja wygasa po upływie okresu jej ważności, a także w

następujących przypadkach:1)z chwilą zwrotu gwarancji przed upływem okresu jej

ważności,2)przez zwolnienie I. TU S.A. V.I.G. przez Beneficjenta gwarancji z zobowiązania

wynikającego z gwarancji,3)po wypłacie przez I. TU S.A. V.I.G. pełnej kwoty

gwarancji.7.Prawa z niniejszej gwarancji nie mogą być przedmiotem przelewu bez uprzedniej

pisemnej zgody I. TU S.A. V.I.G., pod rygorem nieważności.8.Niniejsza gwarancja podlega

zwrotowi do I. TU S.A. V.I.G. niezwłocznie po jej wygaśnięciu.9. Spory mogące wyniknąć z

niniejszej gwarancji podlegają rozpoznaniu przez sąd właściwy dla siedziby I. TU S.A. V.I.G..

K. dnia 21.12.2016r.

M., dnia 22 grudnia 2016 roku T.W. S.A. (...) J. Dotyczy: zamówienia publicznego

sektorowego w trybie negocjacji z ogłoszeniem na „Zaprojektowanie, montaż, uruchomienie i

przekazanie do eksploatacji układu doprowadzenie wody dla potrzeb realizacji projektu

budowy nowych mocy w technologiach węglowych w T.W. S.A. - budowa bloku

energetycznego o mocy 910 MW na parametry nadkrytyczne w T.W. S.A. -O.E.J.I. w J." [nr

zamówienia: 2915/TW-E01/00420/L]. Wykonawca: konsorcjum składające się z

następujących podmiotów:- H.K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.W.K.

H.K. z siedzibą w M.; -„U.P." S.A. z siedzibą w K.. Oświadczenie w przedmiocie zmiany Lidera Konsorcjum

Niniejszym, działając w imieniu konsorcjum składającego się z następujących podmiotów:

H.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.W.K. H.K. z siedzibą w M. oraz

„U.P." S.A. z siedzibą w K. oświadczamy, iż na mocy porozumienia nr 1 z dnia 15 grudnia

2016 r. do umowy konsorcjum z dnia 23 lutego 2016 r. dokonana została zmiana lidera

konsorcjum ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z

ogłoszeniem na „Zaprojektowanie, montaż, uruchomienie i przekazanie do eksploatacji

układu doprowadzenie wody dla potrzeb realizacji projektu budowy nowych mocy w

technologiach węglowych w T.W. S.A. - budowa bloku energetycznego o mocy 910 MW na

parametry nadkrytyczne w T.W. S.A. - O.E.J.I. w J." [nr zamówienia: 2015/TW-E01/00420/L].

W związku z wyżej wspomnianą zmianą liderem konsorcjum została ustanowiona spółka

„U.P." S.A. z siedzibą w K..

30

Sygn. akt KIO 350/17

Jednocześnie oświadczam, iż wszelkie zasady reprezentacji wyżej wskazanego konsorcjum

nie uległy zmianie.

Z.W.K. H.K.,

(...) (...) M.ZRZ/RZZ/W/713/2017J., 14-02-2017 r.

Dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Zaprojektowanie, montaż,

uruchomienie i przekazanie do eksploatacji układu doprowadzenia wody dla potrzeb

realizacji projektu budowy nowych mocy w technologiach węglowych w T.W. S.A. - budowa

bloku energetycznego o mocy 910 MW na parametry nadkrytyczne w T.W. S.A. -O.E.J.I. w

J.". Nr referencyjny: 2015/TW-E01/TW-E01/00420/L WNIOSEK O PRZEDŁUŻENIE

TERMINU ZWIĄZANIA OFERTĄ T.W. S.A. z siedzibą w J., na podstawie art. 85 ust. 2

Ustawy Prawo zamówień publicznych, zwraca się do Państwa z Wnioskiem o przedłużenie

terminu związania ofertą złożoną w przedmiotowym Postępowaniu o 60 dni, tj. do dnia 20

kwietnia 2017 r. Pismo zawierające zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą

podpisane przez osoby uprawnione do reprezentowania Wykonawcy prosimy przesłać w

nieprzekraczalnym terminie do dnia 17 lutego 2017 r. do godz. 14:00 (w formie pisemnej) na

adres: T.W. S.A. (...) J.

oraz drogą elektroniczną w terminie do dnia 17 lutego 2017 r. do godz. 14:00 na adres

poczty elektronicznej: (…) Jednocześnie informujemy, że zgodnie z art. 85 ust. 4 Ustawy -

przedłużenie okresu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym

przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem

nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.

Izba zważyła

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Postanowienia SIWZ przewidują obowiązek wniesienia wadium, pod rygorem wykluczenia z

postępowania.

Jeżeli chodzi o formy wniesienia wadium przewidziano sposoby zgodne z regulacją ustawy

Pzp. z dopuszczeniem w związku z tym zarówno gwarancji ubezpieczeniowej jak i bankowej.

Szczegółowe regulacje SIWZ a odnoszące się do treści zaistniałego sporu znalazły się w pkt

18.4.SIWZ przybierając następującą treść ”Jeżeli Wykonawca wniesie Wadium w formie

niepieniężnej, o której mowa w punktach 18.2.2. do 18.2.5. Części A SIWZ, powinno ono

zawierać zobowiązanie instytucji gwarantującej do nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłaty

Zamawiającemu kwoty Wadium na pierwsze pisemne żądanie (bez konieczności akceptacji

roszczeń Zamawiającego przez Wykonawcę) stwierdzające, że występuje jedna lub więcej

31

Sygn. akt KIO 350/17

okoliczności wskazanych w art. 46 ust. 4a lub art. 46 ust. 5 Ustawy.18.4.4Dokumenty, o

których mowa w punktach 18.2.2. do 18.2.5. Części A SIWZ, powinny być sporządzone i

będą interpretowane zgodnie z prawem obowiązującym z Polsce. Wszelkie spory związane z

przedmiotowymi dokumentami będą rozstrzygane przez sąd powszechny właściwy dla

siedziby Zamawiającego.

Zamawiający w SIWZ również opisał przypadki, w których będzie uprawniony do

zatrzymania wadium. Uczynił to w następujący sposób.

„18.9.Zgodnie z art. 46 ust. 4a Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli

wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Ustawy z przyczyn

leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25

ust. 1 ustawy, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o

której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 Ustawy lub informacji o tym, że nie należy do grupy

kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3

Ustawy co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako

najkorzystniejszej.

18.10. Zamawiający zatrzymuje Wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca, którego

Oferta została wybrana:18.10.1.odmówił podpisania Umowy w sprawie zamówienia

publicznego na warunkach określonych w Ofercie,18.10.2.nie wniósł wymaganego

Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy,18.10.3.podpisanie Umowy w sprawie

zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie

Wykonawcy.18.11.W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia (np. jako Konsorcjum), Wadium w wysokości jak podano w punkcie 18.1. Części

A SIWZ może być wniesione w pełnej wysokości przez dowolnego Wykonawcę

ubiegającego się wspólnie o udzielenie zamówienia, bądź może być wniesione w częściach przez dowolną liczbę Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, ale

zawsze powinno wskazywać, że jest wniesione w imieniu ich wszystkich oraz musi być

wniesione na łączną kwotę jak podano w punkcie 18.1. Części A SIWZ.

W związku z taką treścią postanowień SIWZ wykonawca wybrany/przystępujący po stronie

zamawiającego złożył wadium w dwóch częściach udzielonych przez różnych

ubezpieczycieli. Jak powyżej przywołane postanowienia SIWZ stanowią kwota wadium

wynosiła 1 mln złotych. W przypadku składania oferty przez konsorcjum (wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) jak miało to miejsce w przypadku

wykonawcy wybranego, istniała możliwość jego wniesienia przez kilku wykonawców

składających ofertę wspólną. W zaistniałej sytuacji wykonawca wybrany złożył wadium w

32

Sygn. akt KIO 350/17

dwóch częściach przez różnych gwarantów. Treści tychże gwarancji w zakresie

kwestionowanym przez odwołującego zawierają następujące postanowienia.

Dodatkowo jeszcze należy nadmienić, że w myśl SIWZ w przypadku wnoszenia wadium

przez kilku wykonawców wnoszących ofertę wspólną powinno znaleźć się w gwarancji

zastrzeżenie, że wadium wnoszone jest na rzecz wszystkich wykonawców składających

ofertę wspólnie.

Co do gwarancji wystawionej przez G.T.U. S.A. z siedzibą w W. w zakresie wymaganych,

niezbędnych postanowień dla ważności, wymagalności gwarancji z uwzględnieniem

postanowień SIWZ zawarto następujące postanowienia:

GWARANCJA UBEZPIECZENIOWA zapłaty wadium nr PO/00742013/2016 z dnia 21

grudnia 2016 r. (dalej Gwarancja) BENEFICJENT:T.W. Spółka Akcyjna (...) J.; GWARANT:

G.T.U. S.A. z siedzibą w W., (...) działająca (…) zarejestrowana w Sądzie Rejonowym (…),

Nr KRS (…), REGON: 016029008, , Dłużnik:„U.P." S.A.(Wykonawca): z siedzibą: (...) K.,

(...), zarejestrowana w Sądzie (…),pod numerem KRS (…) działająca w imieniu Konsorcjum

spółek w składzie:1) „U.P." S.A. z siedzibą: (...) K., (...) - Lider Konsorcjum 2) Z.W.K. H.K. z

siedzibą (...) M.M. - Uczestnik Konsorcjum §1- Na podstawie niniejszej Gwarancji Gwarant

zapłaci nieodwołalnie i bezwarunkowo na rzecz Beneficjenta kwotę 500.000,00 PLN

{słownie: pięćset tysięcy złotych 00/100) - Suma gwarancyjna - odpowiadającą 50%

(słownie: pięćdziesiąt procent) wysokości wadium, którego wartość wynosi: 1.000.000,00

PLN (słownie: jeden milion złotych 00/100) w postępowaniu nr 2015/TW-EÓ1/TW-

E01/00420/L na „Zaprojektowanie, montaż, uruchomienie i przekazanie do eksploatacji

układu doprowadzenia wody dla potrzeb realizacji projektu budowy nowych mocy w

technologiach węglowych w T.W. S.A. - budowa bloku energetycznego o mocy 910 MW na

parametry nadkrytyczne w T.W. S.A. - O.E.J.I. w J.". §4 Podstawą do wystąpienia z roszczeniem o wypłatę jest wyłącznie oryginał Gwarancji. §5 1.Gwarant zapłaci każdą kwotę

do wysokości Sumy gwarancyjnej na pierwsze pisemne wezwanie do zapłaty, przedłożone

przez Beneficjenta w okresie ważności Gwarancji, określonym w § 3, w terminie 14 dni od

dnia złożenia tego wezwania lub w terminie określonym w SIWZ i wskazanym w wezwaniu

do zapłaty, jeżeli taki termin został określony w SIWZ. Pisemne wezwanie do zapłaty musi

być doręczone na adres siedziby G. T.U. SA w W., przy (...).2.Wezwanie do zapłaty z

Gwarancji winno zawierać oświadczenie, iż:1)Wykonawca odmówił podpisania umowy w

sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie lub 2)Wykonawca nie

wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub 3) zawarcie umowy w

sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie

Wykonawcy lub 4)Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 poz. 907, z

33

Sygn. akt KIO 350/17

póżn. zm.) (dalej Ustawa), z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub

oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, pełnomocnictw, listy podmiotów

należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 Ustawy, lub

informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie

omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co powodowało brak możliwości

wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej.3.Wezwanie do zapłaty

powinno być podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń w imieniu

Beneficjenta.§61. przeniesiona.§8 Wszelkie spory powstałe na tle realizacji Gwarancji

rozstrzygane będą przez sąd właściwy dla siedziby Beneficjenta. §9 W zakresie

nieuregulowanym w Gwarancji zastosowanie mają przepisy prawa polskiego. podpisy

reprezentantów

Przedmiotowa gwarancja jak wyżej ją przywołano w pełnej treści w uzasadnieniu w

ustaleniach zawiera znacznie więcej postanowień niż wymagają tego przepisy bezwzględnie

obowiązujące w zakresie wymaganej treści gwarancji. Niemniej postanowienia cytowane

bezpośrednio powyżej zawierają niezbędne ale jednocześnie wystarczające elementy do jej

realizacji. Jak powyżej przedstawiono tymi elementami są nazwa gwaranta, nazwa

beneficjenta, nazwa dłużnika oraz formułę nieodwołanie i bezwarunkowo na pierwsze

wezwanie. Te ostatnie zwroty stanowią kwintesencję zapłaty gwarantowanej kwoty to jest

bez żadnych warunków, które się spełnią lub nie spełnią. Czyli w tym zakresie wypełnia się

jej bezwarunkowość. Również jak zresztą SIWZ wskazuje takim niezbędnym elementem jest

jej nieodwołalność. To oznacza, że jeżeli zobowiązuje się do zapłaty na rzecz określonego

beneficjenta to oznacza, że tego zobowiązania nie mogę odwołać. W ocenie Izby dalsze

uwarunkowania nie mają wpływu na ważność i egzekwowalność gwarancji wadium bo w

przeciwnym wypadku inne wymagania odnosiłyby się do wadium pieniężnego a inne do wadium a różnią się one tylko co do formy a nie treści. Izba nie znajduje podstaw do

uwzględnienia zarzutów odwołania odnoszącego się do gwarancji G., bo świadczyło by to,

że wadium pieniężne ma inne uwarunkowania niż wadium niepieniężne. Natomiast

zamieszczone postanowienia, które nie mają charakteru bezwzględnie wymaganego,

stanowią jej uzupełnienie jako nie mające wpływu na jej ważność.

Z kolei odnosząc do gwarancji wadialnej wystawionej przez Inter Risk to do jej ważności

niezbędne są następujące jej postanowienia:

Inter Risk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A, V.I.G.

UBEZPIECZENIOWA GWARANCJA ZAPŁATY WADIUM Nr 02GG35/0128/16/0009 Dla:

T.W. SPÓŁKA AKCYJNA (...) J. zwanego dalej "Beneficjentem gwarancji" z tytułu wadium w

przetargu na: Zaprojektowanie, montaż, uruchomienie i przekazanie do eksploatacji układu

34

Sygn. akt KIO 350/17

doprowadzenia wody dla potrzeb realizacji projektu budowy nowych mocy w technologiach

węglowych w T.W. S.A. - budowa bloku energetycznego o mocy 910 MW na parametry

nadkrytyczne w T.W. S.A. - O.E.J.I. w J. - Numer referencyjny zamówienia: 2015/TW-

E01/TW-E01/00420/L 1. I.T.U. Spółka Akcyjna V.I.G., z siedzibą w W., (...), zarejestrowane

pod numerem KRS 0000054136 wysokość kapitału zakładowego 137.640.100,00 zł w

całości wpłaconego, NIP 526-00-38-806, reprezentowane na podstawie pełnomocnictwa nr

BZA/169/01/10/2014 z dnia 01.10.2014r. przez: H.R. - Specjalista ds. Ubezpieczeń

Finansowych zwanym dalej „I. TU S.A. V.I.G.", działając na wniosek U.P. SPÓŁKA

AKCYJNA z siedzibą w (...) K., przy (...) - reprezentującą konsorcjum w skład którego

wchodzą: U.P. LIDER KONSORCJUM Z.W. „K.P. H.K. z Siedzibą w (...) M.M., przy (...) -

PARTNER KONSORCJUM (zwanego dalej „Zobowiązanym") niniejszym gwarantuje

nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwsze pisemne żądanie zapłatę kwoty 500.000,00

złotych (słownie złotych: pięćset tysięcy 00/100) z tytułu zatrzymania wadium w związku z

zaistnieniem co najmniej jednego z przypadków określonych w ustawie Prawo Zamówień

Publicznych z dnia 29 stycznia 2004r. wraz z późniejszymi zmianami.

2.Kwota gwarancji stanowi górną granicę odpowiedzialności I. TU S.A. V.I.G., a każda

wypłata z tytułu gwarancji obniża odpowiedzialność I. TU S.A. V.I.G. o wysokość wypłaconej

kwoty.3.Niniejsza gwarancja jest ważna w okresie od 22.12.2016r. do 20.02.2017r., (zwanym

dalej "okresem ważności gwarancji"). Przez okres ważności gwarancji rozumie się okres

czasu w którym zaistniał którykolwiek z przypadków, o których mowa w ust. 1, skutkujących

zatrzymaniem wadium. 4.Zapłata przez I. TU S.A. V.I.G. kwoty, o której mowa w ust. 1,

nastąpi w terminie do 30 dni od dnia doręczenia do I. TU S.A. V.I.G. przez Beneficjenta

gwarancji pisemnego żądania wypłaty wraz z pisemnym oświadczeniem, że kwota

roszczenia jest należna w związku z zaistnieniem jednego z przypadków zatrzymania

wadium określonych w ustawie Prawo Zamówień Publicznych z dnia 29 stycznia 2004r. wraz z późniejszymi zmianami.

5.Żądanie zapłaty powinno:1)być podpisane przez Beneficjenta gwarancji lub osoby przez

niego umocowane, ze wskazaniem podstawy umocowania,2)być oparte wyłącznie na

zdarzeniach, które zaszły w okresie ważności gwarancji,3) być doręczone do I. TU

S.A. V.I.G. najpóźniej w terminie 3 dni po okresie ważności gwarancji w formie pisemnej pod

rygorem nieważności,

4)zawierać oznaczenie rachunku bankowego, na który ma nastąpić wypłata z gwarancji,5)

wskazywać przypadek określony w ustawie Prawo Zamówień Publicznych z dnia 29

stycznia 2004r. wraz z późniejszymi zmianami, którego zaistnienie stanowiło przyczynę

zatrzymania wadium.6.Gwarancja wygasa po upływie okresu jej ważności, a także w

następujących przypadkach:1)z chwilą zwrotu gwarancji przed upływem okresu jej

ważności,2)przez zwolnienie I. TU S.A. V.I.G. przez Beneficjenta gwarancji z zobowiązania

35

Sygn. akt KIO 350/17

wynikającego z gwarancji,3)po wypłacie przez I. TU S.A. V.I.G. pełnej kwoty

gwarancji.7.Prawa z niniejszej gwarancji nie mogą być przedmiotem przelewu bez uprzedniej

pisemnej zgody I. TU S.A. V.I.G., pod rygorem nieważności.8.Niniejsza gwarancja podlega

zwrotowi do I. TU S.A. V.I.G. niezwłocznie po jej wygaśnięciu.9. Spory mogące wyniknąć z

niniejszej gwarancji podlegają rozpoznaniu przez sąd właściwy dla siedziby I. TU S.A. V.I.G..

K. dnia 21.12.2016r.

Również ta gwarancja zawiera wszystkie niezbędne elementy wymagane do jej ważności to

jest beneficjenta – zamawiający; dłużnika to jest konsorcjum; nieodwołalność i

bezwarunkowość spełnienia, opis podstawy zamówienia. Natomiast żądanie wskazania

przypadku z ustawy Pzp., który wywołał żądanie wypłaty nie jest wymogiem, który decyduje

o ważności wezwania do realizacji gwarancji wadialnej. Niemniej należy zwrócić uwagę na

zarzut odwołującego sprowadzający się do nie wyliczenia wszystkich okoliczności aktualnych

na maj 2015 roku w gwarancji to nie ma on żadnego znaczenia wobec przywołania ustawy

(wypełnią je formuła z gwarancji o treści „z zaistnieniem jednego z przypadków zatrzymania

wadium określonych w ustawie Prawo Zamówień Publicznych z dnia 29 stycznia 2004r. wraz

z późniejszymi zmianami.).

Co do zarzutów zgłaszanych przez odwołującego w zakresie nieprawidłowego określenia

Lidera konsorcjum to w imieniu konsorcjum wystąpił i uzyskał gwarancję wadialną

rzeczywiście Lider Konsorcjum na co wskazuje w sytuacji gdzie w gwarancji jest wymienione

konsorcjum to jest każdy z jego członków. Nie ma znaczenia kto występuje o gwarancję

skoro określa się gwaranta, beneficjenta, postępowanie i w końcu również dłużnika to jest

pismo z dnia 26.12.2017 roku skierowane do zamawiającego w zakresie zmiany podmiotu

Lidera Konsorcjum ( opisane w części ustalenia – gdzie w miejsce „K.P." H.K. z siedzibą w

M. wstąpił „U.P." S.A. z siedzibą w K.). Powyższa zmiana niweczy zarzut podniesiony w

związku z niewłaściwym podmiotem występującym o udzielenie gwarancji to jest podmiotem, który nie jest Liderem konsorcjum (M., dnia 22 grudnia 2016 roku T.W. S.A. (...) J. na mocy

porozumienia nr 1 z dnia 15 grudnia 2016 r. do umowy konsorcjum z dnia 23 lutego 2016 r.

dokonana została zmiana lidera konsorcjum; liderem konsorcjum została ustanowiona spółka

„U.P." S.A. z siedzibą w K.).

Reasumując podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia przepisów art.7 ust.1, art.24 ust.2

pkt 2, art.46 ust.4a oraz art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp przez brak wniesienia wadium

należycie wystawionego zarówno przez ubezpieczyciela G. jak i Inter risk na datę składania

oferty przez wykonawcę wybranego nie potwierdziły się. Podsumowując powyżej

przedstawione ustalenia i zważenia należy stwierdzić, że pierwszy zarzut nieprawidłowego

określenia w gwarancji przesłanek stanowiących podstawę do zatrzymania wadium przez

Zamawiającego nie potwierdził się, ponieważ wystawiona gwarancja ma charakter

36

Sygn. akt KIO 350/17

uniwersalny. Powyższe oznacza, że wystawiona gwarancja nie odwołuje się do konkretnych

okoliczności zatrzymania wadium wymienionych wyczerpująco w ustawie Pzp., tylko

przywołuje ogólnie możliwe okoliczności z ustawy Pzp., które powodują zatrzymanie

wadium. Tak więc nie mają żadnego znaczenia przytaczane różnice w treści art.46 ust.4a

ustawy Pzp. przed i po 28 lipca 2016 roku w związku z nowelizacją ustawy. Ponadto za

zamawiającym należy przytoczyć orzecznictwo Sądu Najwyższego, w tym m.in. uchwałę

podjętą w składzie 7 sędziów mającą moc zasady prawnej z dnia 16 kwietnia 1993 r. (sygn.

akt III CZP 16/93), zgodnie z którą „bank nie może przeciwstawić wierzycielowi

(beneficjentowi) zarzutów ze stosunku podstawowego. W stosunku wewnętrznym bank nie

jest zobligowany, a w stosunku gwarancyjnym - nawet upoważniony, do badania

merytorycznej zasadności zgłoszonego roszczenia przez beneficjenta gwarancji. Tak więc

okoliczność, że w SIWZ zamawiający wyczerpująco opisał przypadki zatrzymania wadium

nie oznacza, że gwarant ma obowiązek wszystkie te okoliczności wymienić w gwarancji

wadialnej. Z kolei druga okoliczność wskazana jako wadliwość gwarancji dotyczy

niespełnienia wymagania Zamawiającego co do treści zabezpieczenia w zakresie wskazania

sądu właściwego do rozstrzygania sporów co do treści dokumentów. Pomimo rozbieżności w

zakresie właściwego sądu w kontekście postanowień SIWZ w zestawieniu z treścią

gwarancji to rozbieżność ta nie stanowi o braku ważności gwarancji. Bowiem ubezpieczyciel

wystawiając gwarancję nie jest stroną postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Stąd co do zasady wiążą go reguły prawa bezwzględnie obowiązującego w zakresie

wystawiania w tym wypadku gwarancji ubezpieczeniowych. W związku z tym postanowienie

SIWZ w zakresie właściwości sądów nie może mieć charakteru wiążącego dla

wystawiającego gwarancję ubezpieczeniową. Dlatego też rozbieżność w tym zakresie nie

wywołuje skutków co do ważności gwarancji ubezpieczeniowej. Z kolei co do trzeciego

zarzutu odnoszącego się do nieprawidłowego określenia podmiotu zobowiązanego, to Izba nie stwierdziła takiej okoliczności w wystawionych gwarancjach zarówno przez G. jak i I..

Izba stwierdza, że podmioty wchodzące w skład konsorcjum zostały wymienione prawidłowo

a co obszernie opisano powyżej.

Na marginesie należy wskazać, że wbrew oczekiwanym zamawiającego Izba rozpoznała

merytorycznie odwołanie uznając, że po stronie odwołującego spełnione są przesłanki

interesu w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art.179 ust.1 ustawy Pzp. Bowiem na dzień

wyboru najkorzystniejszej oferty odwołujący miał zabezpieczoną ofertę wadium jak i aktualne

oświadczenie o związaniu treścią oferty. Natomiast zamawiający w trybie art.85 ust.2 to jest

przed upływem terminu związania ofertą i po wyborze najkorzystniejszej oferty wystąpił tylko

do wykonawcy wybranego o oświadczenie co do dalszego związania ofertą mimo, że przepis

wskazuje, iż zamawiający zwraca się do wykonawców a nie do wykonawcy. Zamawiający

37

Sygn. akt KIO 350/17

uznał, że odwołujący powinien samodzielnie zadbać o przedłużenie oświadczenia o

zawiązaniu ofertą i nie wezwał go jak to uczynił w stosunku do wykonawcy wybranego. W

ocenie Izby takie postępowanie zwłaszcza przed upływem terminu na złożenie odwołania

stanowi o nierównym traktowaniu wykonawców w rozumieniu art.7 ust.1 ustawy Pzp. i w

związku z tym skoro odwołujący złożył odwołanie to Izba uznała, że posiada interes w

uzyskaniu zamówienia.

Podsumowując Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania

a tym samym nakazania zamawiającemu wykluczenia z postępowania wykonawcy

wybranego.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3

pkt 1 i pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony

wpis przez odwołującego w kwocie 20.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i

zasądzając od odwołującego kwotę 3.600,00 złotych na rzecz zamawiającego stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika

zamawiającego według rachunku.

Przewodniczący: ……………

38