KIO 1654/16

Sygn. akt: KIO 1654/16

WYROK

z dnia 20 września 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 września 2016 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2016 r. przez

Odwołującego –Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym

przez Zamawiającego – Sosnowiecki Szpital Miejski Sp. z o.o., ul. Szpitalna 1, 41-219

Sosnowiec,

przy udziale wykonawcy Erbud S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy Erbud S.A. z

siedzibą

w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych, udostępnienie Odwołującemu oświadczenia banku z dnia 19 lipca

2016 r. oraz powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty;

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu

od odwołania,

2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów postępowania

odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania. 1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz.U.2015.2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: …………………………….

2

Sygn. akt: KIO 1654/16

Zamawiający – Sosnowiecki Szpital Miejski Sp. z o.o., ul. Szpitalna 1, 41-219

Sosnowiec – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu

nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Budowa pawilonu szpitalnego dla potrzeb

bloku operacyjnego, oddziału intensywnej opieki medycznej i przychodni przyszpitalnych

wraz z rozbiórką przybudówek gospodarczych i budową fundamentu pod zbiornik ciekłego

tlenu na terenie szpitala miejskiego na dz. nr 4373/2 obręb Sosnowiec 0011 przy ul.

Zegadłowicza w Sosnowcu”.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE nr

2016/S 084-148149 z dnia 29 kwietnia 2016 r.

W dniu 5 września 2016 r., Odwołujący – Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie –

wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań

Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez

Erbud S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Erbud) pomimo, iż treść oferty tego

wykonawcy jest sprzeczna z treścią SIWZ;

2) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez niezasadne wezwanie do uzupełnienia

dokumentów, pomimo iż dokument, do którego uzupełnienia został wezwany Erbud

nie mieści się

w katalogu dokumentów podlegających uzupełnieniu, gdyż stanowi treść oferty,

3) art. 8 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 7 ustawy Pzp poprzez niezasadne uznanie za

tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy Erbud i zaniechanie udostępnienia

Odwołującemu zarówno informacji, który podmiot będzie nabywcą wierzytelności oraz

oświadczenia banku/instytucji finansującej o zobowiązaniu się do zawarcia z

Wykonawcą umowy dotyczącej wykupu wierzytelności jak również samego

uzasadnienia zastrzeżenia tego dokumentu, w sytuacji w której analogiczny

dokument złożony przez Odwołującego został udostępniony pozostałym

wykonawcom.

3

Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu

dokonania następujących czynności:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2) unieważnienia czynności wezwania Erbud do uzupełnienia oferty o informację który

podmiot będzie nabywcą wierzytelności oraz oświadczenia banku/instytucji

finansującej o zobowiązaniu się do zawarcia z Wykonawcą umowy dotyczącej

wykupu wierzytelności na warunkach wskazanych w SIWZ;

3) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów

postawionych w odwołaniu, w tym w szczególności odrzucenia oferty Wykonawcy

Erbud;

4) udostępnienia Odwołującemu informacji który podmiot będzie nabywcą wierzytelności

oraz oświadczenia banku/instytucji finansującej o zobowiązaniu się do zawarcia

z Wykonawcą umowy dotyczącej wykupu wierzytelności, jak również uzasadnienia

zastrzeżenia tego dokumentu;

5) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazał, iż ma interes we wniesieniu odwołania, albowiem w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu

zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego

i potwierdzenia się zarzutów Odwołania, oferta złożona przez Odwołującego zostałaby

uznana za ofertę najkorzystniejszą. Nie ulega wątpliwości, iż wskutek niezgodnych z

przepisami ustawy działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę,

gdyż nie uzyska przedmiotowego zamówienia. Odwołujący podniósł następnie, że:

Zgodnie z pkt 1.2 SIWZ w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi zapewnienie

finansowania inwestycji przez wykup przez bank/instytucję finansującą wierzytelności

Wykonawcy z tytułu wykonania robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia.

W celu wykonania tego zakresu zamówienia, Zamawiający postawił wymaganie, aby

Wykonawca wskazał w ofercie nabywcę wierzytelności, a następnie, przed zawarciem

umowy z Zamawiającym, doprowadził do zawarcia pomiędzy Wykonawcą a

bankiem/instytucją finansującą umowy wykupu wierzytelności Wykonawcy wynikającej z

umowy zawartej

z Zamawiającym (pkt 1.2 SIWZ str. 4)

Wymaganie to zostało powtórzone w Załączniku nr 1.2 do SIWZ. Zamawiający

jednoznacznie zażądał, aby wybrany przez Wykonawcę bank/instytucja finansująca został

wskazany w ofercie Wykonawcy. Zamawiający wymagał również załączenia do oferty

4

oświadczenia banku/instytucji finansującej o zobowiązaniu się do zawarcia z Wykonawcą

umowy dotyczącej wykupu wierzytelności na warunkach wskazanych w SIWZ.

W ofercie Erbudu brak jest zarówno wskazania banku/instytucji finansującej jak

również brak jest oświadczenia banku/instytucji finansującej o zobowiązaniu się do zawarcia

z Wykonawcą umowy dotyczącej wykupu wierzytelności na warunkach wskazanych w SIWZ.

W związku z powyższym treść oferty Erbudu jest niezgodna z treścią SIWZ i oferta

powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Zamawiający pismem z dnia 18 sierpnia Zamawiający wezwał Erbud do uzupełnienia

ww. oświadczenia i dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.

W odpowiedzi na wezwanie, jak wynika z pisma zawierającego zawiadomienie

o wyborze oferty najkorzystniejszej, Erbud uzupełnił ww. oświadczenie jednak datowane po

dniu składania ofert.

Odwołujący argumentował, że samo wezwanie było niezasadne. Wskazano, że

zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp „Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym

terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o

których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli

wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust.

1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa (...)". Ani oświadczenie o

tym, który bank/instytucja finansująca będzie nabywcą wierzytelności, ani samo

zobowiązanie ww. podmiotu do wykupu wierzytelności nie stanowi żadnego z dokumentów

wymienionych w art. 26 ust. 3 ustawy, nie mogło zatem być przedmiotem wezwania.

Odwołujący podkreślił, że nie ma wątpliwości co do tego, że wskazanie w ofercie

banku/instytucji finansującej stanowi treść oferty Wykonawcy. Również zobowiązanie

banku/instytucji finansującej do zawarcia z Wykonawcą umowy, dotyczącej wykupu

wierzytelności na warunkach wskazanych w SIWZ, jest treścią oferty, gdyż stanowi

oświadczenie woli tego podmiotu, jako podmiotu realizującego część przedmiotu

zamówienia.

Dodatkowo, nawet gdyby uznać, że zobowiązanie mogło podlegać uzupełnieniu,

czemu Odwołujący stanowczo zaprzeczył, to jednak oświadczenie to nosi datę późniejszą

niż dzień składania ofert. Ponieważ jest to oświadczenie woli - zobowiązanie do wykupu

wierzytelności - to nie można uznać, iż w dniu składania ofert Erbud dysponował takim

oświadczeniem. Tymczasem Zamawiający wymagał posiadania zobowiązania

banku/instytucji finansującej na dzień składania ofert i załączenia go do oferty. Skoro zaś

Erbud nie w dniu składania ofert, banku/podmiotu dysponował, zobowiązaniem

5

finansującego do wykupu wierzytelności, to na dzień składania ofert zaoferowany przez

Erbud przedmiot zamówienia nie spełniał wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ.

Odwołujący pokreślił ponadto, że koszt finasowania stanowił jedno z kryteriów oceny

ofert, a w toku postępowania, wykonawcy zadali ponad sto pytań dotyczących kwestii

finansowania i wykupu wierzytelności przez, podmiot finansujący. Powyższe świadczy o tym

jaką rangę przykładał zarówno Zamawiający jak i Wykonawcy do realizacji tej części

zamówienia.

Podsumowując Odwołujący stwierdził, że oferta Erbudu jest niezgodna z treścią

SIWZ i winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Odwołujący podniósł także, że Zamawiający w sposób nieuzasadniony zaniechał

udostępnienia Odwołującemu zarówno samego zobowiązania banku/instytucji finansującej,

jak również uzasadnienia utajnienia tego dokumentu.

Argumentowano, iż zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę

przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym,

przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Zgodnie

z brzmieniem art. 8 ust. 3 Pzp, wykonawca chcący zastrzec jawność zawartych w ofercie

informacji stanowiących dla niego tajemnicę przedsiębiorstwa, zobowiązany jest wskazać,

nie później niż w terminie składania ofert, że nie mogą być one udostępniane i wykazać, iż

zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. W celu skutecznego

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest zatem nie tylko wykazanie, iż dane

informacje spełniają obiektywne przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa

w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, ale również - prawidłowe wykazanie tego faktu nie później

niż w dniu składania ofert. Brak złożenia w ofercie uzasadnienia lub też złożenie

nieprzekonującego uzasadnienia skutkować musi udostępnieniem przedmiotowych

informacji. Analogiczne zasady mają zastosowanie wobec zastrzegania przez wykonawców

informacji

i dokumentów składanych na późniejszym etapie postępowania - wraz ze złożeniem

przedmiotowych dokumentów wykonawca powinien wykazać zasadność objęcia ich treści

tajemnicą przedsiębiorstwa.

Obowiązek zbadania prawidłowości dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia

spoczywa na Zamawiającym, który zgodnie z art. 8 ust. 1-3, jak również art. 7 ust. 1 Pzp,

zobowiązany jest do rzetelnego przeprowadzenia tej czynności i ujawnienia informacji

nieprawidłowo objętych przez wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie ulega

wątpliwości, iż Zamawiający obowiązany jest do rzetelnego zweryfikowania czy zastrzeżone

6

przez wykonawcę wyjaśnienia rzeczywiście spełniają przesłanki określone w art. 11 ust. 4

uznk do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia

21 października 2005 r. III CZP 74/05).

Odwołujący wskazał również, że w myśl art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do

wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których

przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tym samym,

określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:

a. ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada

wartość gospodarczą,

b. nie została ujawniona do wiadomości publicznej,

c. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności składanych oświadczeń

i dokumentów jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich

prawidłowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających

zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Utrzymanie przez Zamawiającego

takiego zastrzeżenia, stanowi rażące naruszenie nie tylko art. 8 ust. 1-3 Pzp, ale również

zasady równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji.

Uzasadniając zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca powinien

w stosunku do każdej z tych informacji wskazać i udowodnić, iż spełniają przesłanki z art. 11

ust. 4 uznk. Nie jest wystarczające przy tym jedynie twierdzenie wykonawcy, iż dana

informacja takie przesłanki spełnia, ale konieczne jest tego konkretne wykazanie, w

odniesieniu nie tylko do rodzaju zastrzeżonych informacji, ale do konkretnych danych

podlegających zastrzeżeniu przez wykonawcę. Za reprezentatywny w powyższym zakresie

należy uznać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lutego 2013, sygn. akt: KIO

297/13, KIO 300/13: „W ocenie Izby, tak wyartykułowane uzasadnienie utajnienia informacji,

a przede wszystkim zawartość informacyjna pisma z dnia 21 stycznia 2013 r. nie sq

wystarczające dla uznania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Należy z całą mocą podkreślić, że to jawność postępowania jest zasadą, czyli ma ona

pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione.

Złożenie ogólnych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą

do jej ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorącym

udział w przyszłych postępowaniach dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji

7

składanych w postępowaniu o zamówienie publiczne w każdym przypadku, w którym takie

zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek

wcześniejszych starań pozwalających na zachowanie poufności tychże informacji. Takie

działanie prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności postępowania i jako

takie - byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu widzenia również takich

zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców. W konsekwencji ograniczałoby możliwość kontroli działań i zaniechań

zamawiającego, w trybie środków ochrony prawnej, skoro wykonawcy uczestniczący w

postępowaniu, wobec nieuprawnionego zastrzegania informacji w istocie zostaliby

pozbawieni możliwości kwestionowania nieznanych im informacji."

Jako szczególny przypadek takiego działania, zmierzającego przede wszystkim do

utrudnienia innym wykonawcom skorzystania z przysługujących im środków ochrony prawnej

wobec czynności Zamawiającego, jest utajnienie samego uzasadnienia czy też wyjaśnień

złożonych w celu wykazania zasadności dokonanego zastrzeżenia, mimo iż one same nie

zawierają lub zawierają w stopniu znikomym, jakiekolwiek informacje, które mogłyby zostać

uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zważywszy, iż takie uzasadnienie dotyczące

informacji zastrzeżonych w przedmiotowym postępowaniu zupełnie lub też w znikomym

stopniu ujawnia jakiekolwiek informacje ujawnione w zastrzeżonej części uzupełnień, nie

sposób uznać za zasadne zaniechania ich ujawnienia. Zważyć należy, iż w sytuacji, w której

wykonawca zastrzega jawność całej treści przedmiotowego uzasadnienia, konieczne jest

również wykazanie, iż cała ich treść również spełnia wszystkie z przesłanek określonych w

art. 11 ust. 4 uznk. Nie jest dopuszczalne całościowe, ogólne zastrzeżenie całości

dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w ich treści

potencjalnie mogły znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem Wykonawcy stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa. Utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje -

słowa/wyrażenia - które spełniają wszystkie warunki wymagane dla zastosowania wyjątku, o

którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp.

Odwołujący wskazał także, iż w stosunku do Odwołującego Zamawiający aż

dwukrotnie wysyłał prośby o wyjaśnienie zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy

przedsiębiorstwa, sugerując jednocześnie, że zastrzeżone dokumenty i informacje takiego

waloru nie posiadają, co w efekcie doprowadziło do ujawnienia tych informacji przez

Odwołującego. W dokumentacji postępowania brak jest informacji, że Zamawiający

zastosował analogiczną procedurę w stosunku do Wykonawcy Erbud. Przy czym, brak

dołączenia do wyjaśnień jakiegokolwiek uzasadnienia dla zastrzeżenia informacji jako

tajemnica przedsiębiorstwa lub też dołączenie uzasadnienia niewykazującego zaistnienia

8

wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 4 uznk, powinien skutkować ujawnieniem

przedmiotowych informacji, ze względu na niedopełnienie przesłanek z art. 8 ust. 3 Pzp, jak

również - wobec zaniechania podjęcia przez przedsiębiorcę koniecznych kroków w celu

zachowania poufności przedmiotowych informacji.

Odwołujący podkreślił ponadto, że nie jest zasadne objęcie tajemnicą

przedsiębiorstwa ogólnie całości dokumentu, jedynie ze względu na fakt, iż niektóre zawarte

w nim informacje mogą zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa - wykazanie

przesłanek uzasadniających zastrzeżenie konieczne jest w odniesieniu do każdej z

pojedynczych informacji zawartych

w przedmiotowym dokumencie.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

W uzasadnieniu stanowiska Zamawiającego podniesiono, że:

Zamawiający w treści SIWZ (pkt II.1.2) wskazał, że: „W celu wykonania tego zakresu

zamówienia (zapewnienie finansowania – dop. Zamawiającego), Wykonawca wskaże

w ofercie nabywcę wierzytelności, a następnie, przed zawarciem umowy z Zamawiającym,

doprowadzi do zawarcia pomiędzy Wykonawcą a bankiem/instytucją finansującą”.

Wymóg ten został sprecyzowany w Załączniku nr 1.2 do SIWZ w następujący sposób:

„Wybrany przez Wykonawcę bank/Instytucja finansująca musi zostać wskazany w ofercie

Wykonawcy. Wymagane jest załączenie do oferty oświadczenia banku/instytucji finansującej

o zobowiązaniu się do zawarcia Umowy Wykupu Wierzytelności na warunkach wskazanych

w SIWZ”.

Zamawiający w formularzu oferty nie przewidział miejsca na wpisanie nazwy

banku/instytucji finansującej, a więc jego wskazanie odbywało się poprzez załączenie

stosownego oświadczenia do oferty. Tym sposobem zarzut Odwołującego w części

odnoszącej się do nie wskazania banku/instytucji finansującej w ofercie jest chybiony

(Odwołujący także nie wskazywał banku/instytucji finansującej w sposób inny niż załączenie

do oferty oświadczenia).

W trakcie badania ofert Zamawiający stwierdził w ofercie wykonawcy ERBUD S.A.

brak oświadczenia, o którym mowa w Załączniku nr 1.2 do SIWZ. Wobec tego Zamawiający

pismem z dnia 18 sierpnia 2016 r., na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. wezwał Wykonawcę do

złożenia dokumentów. W zakreślonym terminie wykonawca uzupełnił dokumenty, które

Zamawiający uznał za spełniające warunki określone w SIWZ. ‘

Zdaniem Zamawiającego w niniejszej sytuacji wystąpiła przesłanka w zakresie

zastosowania art. 26 ust. 3 pzp (w brzmieniu sprzed nowelizacji) i wezwania wykonawcy do

9

uzupełnienia tego elementu. Przepis ten nakazuje Zamawiającemu wezwanie wykonawców,

którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub

dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 (...).

Oświadczenie banku/instytucji finansującej o zobowiązaniu się do zawarcia Umowy

Wykupu Wierzytelności na warunkach wskazanych w SIWZ (zwane dalej „Zobowiązaniem

Banku") stanowi zdaniem Zamawiającego dokument potwierdzający spełnianie przez

oferowane usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego (art. 25

ust. 1 pkt 2 p.z.p.).

Określając przedmiot zamówienia Zamawiający podzielił go na dwie części -

wykonanie robót budowlanych (opisane w części II.1.1 SIWZ) oraz usługę finansową

polegającą na wykupie wierzytelności za roboty budowlane na warunkach określonych

w SIWZ, a w szczególności Załączniku nr 1.2 do niego. Przedkładając Zobowiązanie Banku

wykonawca miał wykazać, że współpracuje z podmiotem, który dokona wykupu

wierzytelności, a więc jest w stanie zapewnić wykonanie przedmiot zamówienia w tym

zakresie.

Dokument ten nie miał wpływu ani na zakres, ani na treść zobowiązania wykonawcy,

gdyż te wynikały bezpośrednio z treści formularza ofertowego (zawierającego zarówno

parametry finansowania, jak i obliczoną przy ich wykorzystaniu wysokość wynagrodzenia

Wykonawcy). Gdyby wykonawca nie zapewnił sobie udziału podmiotu finansującego,

wówczas nie byłby w stanie prawidłowo sporządzić oferty (nie znałby bowiem parametrów

finansowania). Logicznym jest zatem, że wykonawca posiadał na dzień złożenia oferty co

najmniej ofertę banku/instytucji finansującej, gotowej do uczestnictwa w przedmiotowym

postępowaniu.

Argumentowano, że informacja o podmiocie finansującym (tożsamości), jego statusie

czy pochodzeniu (krajowy/zagraniczny) z punktu widzenia prawidłowości postępowania nie

miała żadnego znaczenia, gdyż Zamawiający nie poczynił w tym zakresie żadnych

dodatkowych obostrzeń w SIWZ, ani nie oparł na tym kryterium oceny ofert. Zamiarem

Zamawiającego było wyłącznie uzyskanie informacji o banku/instytucji finansującej, gdyż

podmiot ten ma stać się docelowo stroną umowy wykupu wierzytelności zawieranej z

Zamawiającym.

Tym samym wymagany przez Zamawiającego dokument (Zobowiązanie Banku) nie

ma wpływu na wynik postępowania, nie stanowiąc części oferty w rozumieniu materialnym.

Zamawiający odwołując się do wyroku KIO z dnia 7 kwietnia 2016 r. (sygn. akt KIO 426/16)

wskazał, że jako dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane usługi nie mogą być

10

uznane dokumenty odnoszące się bezpośrednio do przedmiotu przyszłego zobowiązania

wykonawcy, dookreślające i uszczegóławiające jego zakres czy sposób wykonania.

Kryterium rozróżniającym jest w tym przypadku cel ich składania oraz zakres informacji

wynikający z ich treści. Zobowiązanie Banku spełnia te wymogi, a więc mogło być

uzupełnione na wezwanie Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p.

Zamawiający podniósł następnie, że wbrew twierdzeniom Odwołującego data

oświadczenia nie ma przesądzającego znaczenia. Na podobnym stanowisku stanęła

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 stycznia 2016 r. wydanym w połączonych

sprawach KIO 2790/15 i 2793/15 („Data wydania dokumentu potwierdzającego spełnianie

wymagań określonych w SIWZ nie jest istotna z punktu widzenia oceny spełniania przez

oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego. Rozstrzygające znaczenie

ma natomiast to, czy dokument wydany po dacie składania ofert potwierdza spełnianie

wymagań nie później niż na tę datę"). Ocena treści dokumentu należy do Zamawiającego.

Wskazano, że analizując Zobowiązanie Banku przekazane przez ERBUD S.A.

Zamawiający wziął pod uwagę jego treść, to jest wyraźne odwołanie do złożonej oferty

Wykonawcy. Dodatkowo Zamawiający uznał, że wobec zgodności warunków finansowania

wynikających z oferty Wykonawcy oraz Zobowiązania Banku, ERBUD S.A. musiał posiadać

oświadczenie banku o gotowości do wykupu wierzytelności przed datą złożenia oferty, gdyż

w przeciwnym razie nie byłby w stanie sformułować oferty w zakresie warunków

finansowych. Ponadto podejmowałby istotne ryzyko finansowe (m.in. prowadzące do

możliwości utraty wadium), gdyż zgodnie z Załącznikiem 1.2 do SIWZ „brak Umowy Wykupu

Wierzytelności spowoduje, że umowa o roboty budowlane z Zamawiającym nie zostanie

podpisana z winy Wykonawcy".

Argumentowano również, że 4 z 6 Wykonawców składających oferty (w tym także

Odwołujący) wskazało jako bank/instytucję finansującą bank PKO BP S.A., który to bank

każdorazowo oferował identyczne warunki udziału w realizacji umowy. Tym samym nie

budziło wątpliwości Zamawiającego, że także w przypadku ERBUD S.A. możliwość

wypełnienia tej części zamówienia miało charakter realny na dzień składania ofert.

Elementy te przesądziły o uznaniu złożonego dokumentu za prawidłowy, a co za tym

idzie uznania oferty ERBUD S.A. za ważną.

Podkreślono również (vide Odwołanie str. 4 pkt. VI), że koszt finansowania nie

stanowił odrębnego kryterium oceny ofert, był bowiem częścią (wraz z kosztem robót

budowlanych) ceny oferty. Tym samym koszt finansowy nie podlegał odrębnej ocenie.

Odnośnie utajnienia treści oferty Zamawiający podał, że uznał za dopuszczalne

i uzasadnione zastrzeżenie dokumentu (Oświadczenia banku) stanowiącego tajemnicę

11

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - w

szczególności, że takie zastrzeżenie poczynił bank. W opinii Zamawiającego klauzula

tajności w tym przypadku nie przesądza o dopuszczalności żądania przedmiotowego

dokumentu i jego oceny pod kątem spełniania wymagań SIWZ.

Przeoczeniem technicznym Zamawiającego było nie udostępnienie uzasadnienia,

które Zamawiający przedłożył w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie, co jednak nie ma

wpływu na treść rozstrzygnięcia ani nie prowadzi do naruszenia praw Wykonawców.

W zakresie dotyczącym odtajnienia analogicznej części oferty, to jest oświadczenia

banku, Odwołujący w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 29 lipca 2016 r. (kolejne w

zakresie odtajnienia części oferty) nie znalazł uzasadnienia na zastrzeżenie tajemnicy i

wyraził zgodę na odtajnienie tego dokumentu (Opinii banku + dwóch pełnomocnictw).

Wystąpienie Zamawiającego dotyczące tej części oferty nie miało cechy bezwzględnego

obowiązku odtajnienia.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił

wykonawca ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie.

Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia i dopuściła ww. wykonawcę

do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika.

W piśmie procesowym Przystępujący argumentował na okoliczność odrzucenia

odwołania. W tym zakresie Przystępujący podniósł, że we wniesionym odwołaniu

Odwołujący nie wskazuje w sposób jednoznaczny i konkretny, od jakich konkretnie

czynności i zaniechań Zamawiającego wnosi odwołanie. W pkt I petitum odwołania Warbud

S.A. wskazuje jedynie ogólnie, że odwołanie wnosi od czynności i zaniechań

Zamawiającego. Taki sposób wskazania czynności i zaniechań czynności objętych

odwołaniem nie odpowiada treści art. 180 ust. 3 PZP, zgodnie z którym odwołanie powinno

wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się

niezgodność z przepisami ustawy. Podkreślenia wymaga, że zakres objętych odwołaniem

czynności i zaniechań czynności zamawiającego jest jednym z kluczowych elementów

decydujących o zakresie wniesionego odwołania. Zakres czynności i zaniechań czynności

zamawiającego objętych odwołaniem musi być zatem konkretny i jednoznaczny, a nie może

być pozostawiony domysłom innych uczestników postępowania. Na doniosłość tej kwestii

zwracała też uwagę KIO, wskazując, że „(...) zakres rozstrzygnięcia wyznacza treść

odwołania - kwestionowana w nim czynność, oraz (...) podniesione zarzuty" (tak KIO w

uzasadnieniu wyroku z dnia 20 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 242/15). W/w wymaganiom nie

odpowiada sposób sformułowania odwołania przyjęty przez WARBUD SA, który sprawia, że

12

pozostali uczestnicy postępowania muszą się z innych części odwołania domyślać i

zgadywać, które czynności/zaniechania czynności w istocie chciał zaskarżyć Odwołujący.

Przystępujący stwierdził, że niezależnie od powyższego odwołanie wniesione przez

WARBUD S.A. kwalifikuje się do odrzucenia, albowiem zostało wniesione po upływie

ustawowych terminów przewidzianych na jego wniesienie. Uzasadniając takie stanowisko

podniesiono, że treść odwołania WARBUD S.A. wskazuje na to, iż Odwołujący w tym

odwołaniu chce zaskarżyć różne czynności i zaniechania Zamawiającego, takie jak

zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, niezasadne wezwanie Przystępującego do

uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 PZP, czy niezasadne uznanie za tajemnicę

przedsiębiorstwa konkretnych informacji i dokumentów. Podkreślić jednak należy, że w

okolicznościach niniejszej sprawy dla każdej z tych czynności/zaniechań czynności

Zamawiającego termin na wniesienie odwołania powinien być liczony odrębnie.

Przystępujący wskazał następnie, że skoro zdaniem Odwołującego oferta

Przystępującego powinna być odrzucona ze względu na niewskazanie w formularzu oferty

nabywcy wierzytelności czy niezałączenie do oferty przy jej składaniu oświadczenia

banku/instytucji finansowej zawierającego zobowiązanie do zawarcia Umowy Wykupu

Wierzytelności na warunkach wskazanych w SIWZ, to podnieść należy, że wiedzę o

wskazanych okolicznościach Odwołujący przy zachowaniu należytej staranności mógł

powziąć niezwłocznie po złożeniu przez Przystępującego oferty (oferta Przystępującego

została złożona w dniu 15 lipca 2016 r.). Odwołujący zaś przez czas od złożenia ofert do

wyboru oferty Przystępującego (26 sierpnia 2016 r.) nie miał żadnych zastrzeżeń ani co do

oferty Przystępującego, ani co do czynności Zamawiającego podejmowanych względem

oferty Przystępującego w celu uzupełnienia ewentualnych braków tej oferty. Dlatego też

aktualne zarzucenie przez Odwołującego Zamawiającemu tego, że Zamawiający zaniechał

odrzucenia oferty Przystępującego (niezależnie od tego, że jest całkowicie nieuzasadnione)

jest spóźnione. Argumentowano dalej, że z powyższym bezpośrednio związane są zarzuty

Odwołującego jakoby Zamawiający niezasadnie pismem z dnia 18 sierpnia 2016 r. wezwał

Przystępującego do przedłożenia oświadczenia banku/instytucji finansującej o zobowiązaniu

do zawarcia z Przystępującym umowy wykupu wierzytelności na warunkach wskazanych w

SIWZ. Przystępujący podkreślił, że jeżeli Odwołujący ma zastrzeżenia do wskazanej

czynności Zamawiającego, to powinien odwołanie od tej czynności wnieść w terminie na to

przewidzianym, a nie dopiero w dniu 05 września 2016 r. udając przy tym, że o tej czynności

dowiedział się dopiero w dniu 26 sierpnia 2016 r. Odwołujący, przy zachowaniu należytej

staranności, o wskazanej czynności Zamawiającego mógł się bowiem dowiedzieć wcześniej.

13

W tej sytuacji aktualne kwestionowanie przez Odwołującego wskazanej czynności

Zamawiającego jest spóźnione i jako takie nie zasługuje w ogóle na rozpoznanie

(niezależnie od tego, że jest całkowicie nieuzasadnione).

Przystępujący stwierdził, że niedopuszczalne jest również kwestionowanie przez

Odwołującego w odwołaniu z 05 września 2016 r. tego, że Zamawiający uznał za tajemnicę

przedsiębiorstwa i nie udostępnił Odwołującemu informacji, który podmiot będzie nabywcą

wierzytelności oraz oświadczenia banku/instytucji finansującej o zobowiązaniu do zawarcia z

Przystępującym Umowy Wykupu Wierzytelności. Wskazano, że zgodnie z wezwaniem

Zamawiającego dotyczącym przedłożenia wskazanego oświadczenia banku/instytucji

finansującej, Przystępujący wskazany dokument miał dostarczyć Zamawiającemu w terminie

do dnia 22 sierpnia 2016 r., którego to terminu Przystępujący dotrzymał. Oznacza to, że

Odwołujący przy zachowaniu należytej staranności już we wskazanym terminie lub

bezpośrednio po nim mógł mieć wiedzę o tym, które dokumenty i informacje Przystępujący

uważa za tajemnicę przedsiębiorstwa i których dokumentów i informacji Zamawiający nie

odtajnił. W tej sytuacji, jeżeli Odwołujący miał we wskazanej kwestii jakiekolwiek

zastrzeżenia, to z wniesieniem odwołania nie powinien czekać aż do 05 września 2016 r., a

wnieść je z zachowaniem przewidzianego na to terminu.

Przystępujący stwierdził, że powyższe prowadzi do wniosku, że Odwołujący, celem

doprowadzenia do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, próbuje w istocie odwoływać

się od czynności i zaniechań czynności Zamawiającego, które, o ile miał do nich

zastrzeżenia, powinien kwestionować w terminach wcześniejszych niż termin wniesionego

przez niego odwołania. To zaś oznacza, że wniesione odwołanie powinno być w całości

odrzucone jako wniesione po terminie.

Przystępujący wskazał następnie, że niezależnie od powyższego, nawet w przypadku

stwierdzenia, że wnioski o odrzucenie odwołania WARBUD S.A. nie zasługują na

uwzględnienie, wskazane odwołanie powinno zostać oddalone, albowiem jest ono w całości

nieuzasadnione i jako takie nie zasługuje na uwzględnienie. Uzasadniając takie stanowisko

Przystępujący wskazał, że:

Chybione jest interpretowanie przez Odwołującego zapisu pkt II ppkt 1.2. SIWZ

w oderwaniu od treści Załącznika nr 1.2. do SIWZ i próba wywodzenia w ten sposób, że

Przystępujący, rzekomo wbrew wymaganiom Zamawiającego, nie wskazał w formularzu

oferty nazwy banku/instytucji finansującej. Podkreślić należy, że Zamawiający w formularzu

oferty nie przewidział miejsca na wskazanie nazwy banku/instytucji finansującej. Ponadto

wskazanie konkretnego banku/instytucji finansującej nie ma żadnego wpływu na

rozstrzygnięcie postępowania przetargowego, albowiem dla Zamawiającego nie jest

14

kluczowa nazwa banku/instytucji finansującej zapewniającego finansowanie. Kluczowe jest

zaś to, aby bank/instytucja finansująca zaakceptował wymagania Zamawiającego w zakresie

finansowania wynikające z SIWZ.

Wskazany przez Odwołującego pkt II ppkt 1.2. SIWZ należy interpretować łącznie

z treścią Załącznika nr 1.2. do SIWZ, gdzie Zamawiający jasno wskazał, że wymaga jedynie

załączenia do oferty oświadczenia banku/instytucji finansującej o zobowiązaniu do zawarcia

Umowy Wykupu Wierzytelności na warunkach wskazanych w SIWZ. Przystępujący

w ostatecznym rozrachunku tak właśnie uczynił.

Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający był uprawniony do wezwania

Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 PZP do przedłożenia oświadczenia banku/instytucji

finansującej w przedmiocie zobowiązania do zawarcia Umowy Wykupu Wierzytelności na

warunkach wskazanych w SIWZ. Podkreślenia wymaga, że skoro wskazane oświadczenie

miało potwierdzić zapewnienie finansowania na warunkach wymaganych przez

Zamawiającego w SIWZ (poprzez zobowiązanie do zawarcia Umowy Wykupu Wierzytelności

na warunkach wskazanych w SIWZ), to oczywistym jest, że rolą wskazanego dokumentu

było wykazanie, że oferowane przez Przystępującego usługi w zakresie finansowania

spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ. Do uzupełniania takich

właśnie dokumentów służy regulacja art. 26 ust. 3 PZP w treści mającej zastosowanie w

niniejszej sprawie. Odwołać się w tym miejscu należy również do wyroku KIO z dnia 07

kwietnia 2015 r, (sygn. akt KIO 575/15), zgodnie z uzasadnieniem którego „Okoliczność

niezałączenia opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokumentów czy

oświadczeń nie można kwalifikować do sprzeczności treści oferty z treścią specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, czyli art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.). W każdym przypadku

braku dokumentów wymienionych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy

wzywać wykonawcę do ich przedłożenia, czyli uzupełnienia w myśl obowiązującej zasady i

procedury przewidzianej w art. 26 ust 3 ustawy.".

Skoro Odwołujący nie zakwestionował w przewidzianym na to terminie czynności

wezwania przez Zamawiającego Przystępującego do przedłożenia w trybie art. 26 ust. 3 PZP

oświadczenia banku/instytucji finansującej o zobowiązaniu do zawarcia Umowy Wykupu

Wierzytelności na warunkach wskazanych w SIWZ, to nie może on w tym momencie

kwestionować skutków zastosowania się przez Przystępującego do wskazanego wezwania.

Do podobnych konkluzji prowadzi również analiza orzecznictwa - przykładowo KIO

w uzasadnieniu wyroku z dnia 02 sierpnia 2013 r. (sygn. akt KIO 1760/13) wskazała, że w

przypadku braku kwestionowania wezwania wystosowanego przez Zamawiającego w

15

przewidzianym na to terminie, nie ma legitymacji do kwestionowania prawidłowości tego

wezwania na dalszym etapie postępowania. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, data

oświadczenia banku/instytucji finansującej o zobowiązaniu do zawarcia Umowy Wykupu

Wierzytelności na warunkach wskazanych w SIWZ nie jest kluczowa dla rozstrzygnięcia

niniejszej sprawy. Kluczowe jest to, iż przedłożone przez Przystępującego oświadczenie

banku/instytucji finansującej o zobowiązaniu do zawarcia Umowy Wykupu Wierzytelności na

warunkach wskazanych w SIWZ potwierdza, że oferowane przez Przystępującego

finansowanie spełnia wymagania określone przez Zamawiającego na dzień nie późniejszy

od dnia, w którym upłynął termin składania ofert. Podkreślić należy, że zgodnie z treścią

przedłożonego przez Przystępującego oświadczenia, składający te oświadczenie Bank

zobowiązał się do zawarcia Umowy Wykupu Wierzytelności na warunkach określonych w

SIWZ. Warunkami określonymi w SIWZ są również terminy ważności zobowiązania Banku

do zawarcia Umowy Wykupu Wierzytelności. To zaś oznacza, że wskazane zobowiązanie

Banku potwierdza, że już w dniu 15 lipca 2016 r., Przystępujący uprawniony był do

stwierdzenia, że Bank zapewnia mu w niniejszym postępowaniu przetargowym finansowanie

na warunkach wynikających z SIWZ. Wskazać też należy, że zgodnie z ofertą Banku

otrzymaną przez Przystępującego, oferta ta jest ważna w terminie związania ofertą

Przystępującego

w postępowaniu przetargowym. To oznacza, że wskazana oferta Banku obowiązywała już

w terminie złożenia przez Przystępującego oferty w postępowaniu przetargowym. Ta

kluczowa część oferty Banku została przez Przystępującego wskazana nawet w piśmie

Przystępującego skierowanym do Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 18

sierpnia 2016 r.

Zasadnym było również zastrzeżenie przez Przystępującego jako tajemnicy

przedsiębiorstwa oświadczenia banku/instytucji finansującej o zobowiązaniu do zawarcia

Umowy Wykupu Wierzytelności na warunkach zgodnych z SIWZ. Takie zastrzeżenie

podyktowane jest m.in. treścią oferty banku, którą bank zastrzegł jako tajemnicę

przedsiębiorstwa (fragmenty tej oferty uzasadniające zastrzeżenie tajemnicy

przedsiębiorstwa Przystępujący przedstawił w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z

dnia 18 sierpnia

2016 r.). Wskazana oferta Banku została przedłożona konkretnie Przystępującemu i zawiera

warunki przewidziane dla Przystępującego. Wskazanej kwestii nie zmienia okoliczność, że

Odwołujący dokumenty otrzymane od banku złożył ostatecznie bez zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa - o zastrzeżeniu konkretnych dokumentów i informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa decyduje bowiem każdy wykonawca samodzielnie.

16

Na rozprawie strony i uczestnik postępowania podtrzymały swoje stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że nie zachodzą

przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia

odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.

Przystępujący na posiedzeniu sformułował formalny wniosek o odrzucenie odwołania

na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie,

jeżeli stwierdzi, że zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W sprawie

nie zachodziły podstawy do uznania, że Odwołujący nie dochował terminu wymaganego do

wniesienia odwołania. Z tego też względu Izba na posiedzeniu postanowiła nie uwzględnić

wniosku Przystępującego. Przystępujący uczynił podstawą żądania odrzucenia odwołania

założenie, że Odwołujący mógł we wcześniejszym terminie, jeszcze przed otrzymaniem

informacji o wyniku postępowania, skarżyć czynności związane z wystosowanym przez

Zamawiającego wezwaniem do uzupełnienia dokumentów oraz związane z zastrzeżeniem

tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba z urzędu bada podstawy odrzucenia odwołania. Z akt

sprawy nie wynika, że Odwołujący przed rozstrzygnięciem postępowania był informowany

przez Zamawiającego o odmowie udostępnienia zastrzeżonych dokumentów, jak również nie

wynika, by Odwołujący mógł dowiedzieć się i zapoznać z wezwaniem do uzupełnienia

dokumentów. Przystępujący bynajmniej tego rodzaju okoliczności nie wykazał, poprzestając

na ogólnym i nieuprawnionym założeniu, że Odwołujący mógł o czynnościach

Zamawiającego dowiedzieć się wcześniej. Przystępujący w swoich wywodach przyjął w

istocie, że wykonawca – żeby nie narażać się na zarzut niedochowania należytej

staranności, a tym samym zarzut uchybienia terminowi na zaskarżenie czynności

zamawiającego – musi niejako na bieżąco,

w zasadzie codziennie, zapoznawać się z dokumentacją postępowania obrazującą

czynności zamawiającego. Jest to założenie nieuprawnione, pomijające w dodatku to, że

zgodnie z art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp, załączniki do protokołu udostępnia się po

dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania. W niniejszej

sprawie Zamawiający przed rozstrzygnięciem postępowania nie uzewnętrznił swojego

17

stanowiska, co do zakończenia badania zasadności zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa. Nie sposób więc uznawać, by wykonawca mógł skarżyć zaniechanie

odtajnienia wcześniej niż od daty powiadomienia o wyniku postępowania. Odnośnie zaś

wezwania do uzupełnienia dokumentów, to – pomijając fakt, że nie można czynić

Odwołującemu uwag, że nie monitorował na bieżąco, czy Zamawiający takie wezwanie

wystosowywał – to, mając na względzie ww. przepis, Odwołujący słusznie podniósł na

posiedzeniu, że nie miał nawet możliwości otrzymania przedmiotowego wezwania. Tym

samym nie sposób wywodzić braku możliwości zaskarżenia tej czynności razem z

zaskarżeniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Dokonane wezwanie do

uzupełnienia dokumentów oraz ocena dokumentów wskutek tego wezwania uzupełnionych,

stanowiły element składający się na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Logicznym

jest, że podważając trafność decyzji

o wyborze najkorzystniejszej oferty, Odwołujący miał prawo do skarżenia czynności, która

stanowiła jedną z podstaw ostatecznej decyzji Zamawiającego. Przyjmując optykę

Przystępującego należałoby także uznać, że wykonawca ma obowiązek (nie tylko bieżącego

monitorowania i zapoznawania się z wszystkimi czynnościami zamawiającego), skarżenia

czynności wezwania innego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, już od momentu

powzięcia wiedzy o tym wezwaniu – podczas, gdy ocena i badanie oferty nie jest

zakończona, zamawiający może przykładowo w toku dalszego postępowania negatywnie

ocenić uzupełnione na wezwanie dokumenty, dokumenty mogą w ogóle nie zostać

uzupełnione, czy zamawiający pomimo wystosowanego wezwania może w rozstrzygnięciu

postępowania zrewidować swoje dotychczasowe czynności. To w rozstrzygnięciu

postępowania skupia się całość czynności zamawiającego i to od momentu powzięcia

wiedzy o wyniku postępowania wykonawca ma wiedzę o czynnościach lub zaniechaniach,

które złożyły się na ostateczną decyzję zamawiającego. Poza tym, skoro wynik

postępowania został zaskarżony

w ustawowym terminie i jego zasadność podlega ocenie Izby, to nie sposób przyjmować, by

Izba była pozbawiona możliwości oceny zdarzeń zaistniałych w toku postępowania,

składających się na dokonany wybór oferty najkorzystniejszej. Nie jest bowiem tak, że

czynność wezwania do uzupełnienia dokumentów wykonawcy, którego oferta została

następnie wybrana, jeżeli nie została zaskarżona wcześniej, tworzy wiążącą i niewzruszalną

perspektywę oceny końcowej czynności zamawiającego. Równie krytycznie Izba oceniła

żądanie odrzucenia odwołania z uwagi na podnoszoną przez Przystępującego kwestię

związaną z niewskazaniem, od jakich czynności i zaniechań Zamawiającego wniesione

zostało odwołanie. Przepis art. 189 ust. 2 Pzp, określający przesłanki odrzucenia odwołania,

18

nie przewiduje, by kwestie podnoszone przez Przystępującego uprawniały do odrzucenia

odwołania. Niezależnie od tego, w ocenie Izby, z treści odwołania jednoznacznie wynika, co

jest przedmiotem zaskarżenia i jakich czynności i zaniechań dotyczy wniesione odwołanie.

Przy rozstrzyganiu sprawy Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190

ust. 1 Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani

wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również

z art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były

zawarte w odwołaniu.

Przy rozstrzyganiu sprawy Izba opierała się na przepisach ustawy Pzp w brzmieniu

sprzed nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo

zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020). Zgodnie z art. 16

ust. 1 ustawy nowelizującej do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego

wszczętych

i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg do

sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał

dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz

uczestników postępowania, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem zamówienia jest wykonanie kompletnego obiektu budowlanego pn.:

“Budowa pawilonu szpitalnego dla potrzeb bloku operacyjnego, oddział intensywnej opieki

medycznej i przychodni przyszpitalnych wraz z rozbiórką przybudówek gospodarczych i

budową fundamentu pod zbiornik ciekłego tlenu na terenie szpitala miejskiego na dz. nr

4373/2 obręb Sosnowiec 0011 przy ul. Zegadłowicza w Sosnowcu”.

Przedmiot zamówienia obejmuje, obok robót budowlanych, zapewnienie

finansowania inwestycji przez wykup prez bank/instytucję finansującą wierzytelności

Wykonawcy z tytułu wykonania robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia (pkt

1.2 SIWZ).

Zamawiający w pkt 1.2 SIWZ wskazał, że w celu wykonania tego zakresu

zamówienia, Wykonawca wskaże w ofercie nabywcę wierzytelności, a następnie, przed

zawarciem umowy z Zamawiającym, doprowadzi do zawarcia pomiędzy Wykonawcą a

bankiem/instytucją finansującą umowy wykupu wierzytelności Wykonawcy wynikającej z

umowy zawartej z Zamawiającym.

19

W załączniku 1.2 do SIWZ, Zamawiający zawarł opis warunków finansowania

i zabezpieczeń. W ramach przedmiotowego opisu Zamawiający przewidział, że wykonawca,

ktorego oferta została uznana za najkorzystniejszą, przed podpisaniem umowy o roboty

budowlane przedłoży Zamawiającemu Umowę Wykupu Wierzytelności Wykonawcy z tytułu

wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych zawartą pomiędzy Wykonawcą, a

wybranym przez Wykonawcę bankiem/instytucją finansującą. Zamawiający wskazał także

m.in., że: “Wybrany przez Wykonawcę bank/instytucja finasująca musi zostać wskazany w

ofercie Wykonawcy. Wymagane jest załączenie do oferty oświadczenia banku/instytucji

finansującej o zobowiązaniu się do zawarcia z Wykonawcą Wykupu Wierzytelności na

warunkach wskazanych w SIWZ”.

W toku postępowania w odpowiedzi na pytania wykonawców Zamawiający wskazał,

że zmodyfikował SIWZ w ten sposób, że Zamawiający będzie stroną umowy wykupu

wierzytelności (przykładowo: odpowiedź na pytanie 220, pismo z dnia 3 czerwca 2016 r.).

W zmodyfikowanym załączniku 1.2 do SIWZ, Zamawiający wskazał, że po wyborze

najkorzystniejszej oferty pomiędzy Zamawiającym, Wykonawcą a Bankiem/Instytucją

Finansującą wskazaną w ofercie Wykonawcy zostanie zawarta trójstronna Umowa Wykupu

Wierzytelności, regulująca zasady dokonywania płatności, rozliczeń i spłaty wierzytelności

przez Zamawiającego. Bez zmian pozostał opis dotyczący tego, że wybrany przez

wykonawcę bank/instytucja finansująca musi zostać wskazany w ofercie Wykonawcy, jak

również, że wymagane jest załączenie do oferty oświadczenia banku/instytucji finansującej

o zobowiązaniu się do zawarcia Umowy Wykupu Wierzytelności na warunkach wskazanych

w SIWZ.

W SIWZ – Spis załączników – Zamawiający wskazał:

“1. Załącznik nr 1 i 1.1 – Formularze oferty, Załącznik nr 1.2 – Szczegółowy opis w zakresie

warunków płatności i zabezpieczeń, 2. Załącznik nr 2, 2.1 i 2.2 – Formularze oświadczeń, 4.

Załącznik nr 4 (4.1 do 4.5) – Formularze wymaganych i oferowanych parametrów przedmiotu

zamówienia”.

W pkt V SIWZ ppkt 3 SIWZ, Zamawiający wskazał, że:

“W celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom

Zamawiającego należy złożyć:

a) oświadczenie według załącznika nr 1 do SIWZ,

b) oświadczenie według załączników nr 4 do SIWZ”.

Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 15 lipca 2015 r.

20

Wykonawca Erbud S.A. z siedzibą w Warszawie nie wskazał w treści oferty nazwy

banku. Wraz z ofertą nie złożył oświadczenia banku o zobowiązaniu się do zawarcia Umowy

Wykupu Wierzytelności na warunkach wskazanych w SIWZ.

Pismem z dnia 18 sierpnia 2016 r., Zamawiający działając na podstawie art 26 ust. 3

Pzp wezwał wykonawcę Erbud S.A. z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia dokumentów,

wskazując, że zgodnie z zapisem załącznika 1.2 do SIWZ wybrany przez wykonawcę

bank/instytucja finasująca musiał być wskazany w ofercie oraz, że Zamawiający wymagał

załączenia do oferty oświadczenia banku/instytucji finansującej o zobowiązaniu się do

zawarcia Umowy Wykupu Wierzytelności na warunkach wskazanych w SIWZ. Zamawiający

wskazał w wezwaniu, że w złożonej ofercie brak jest w/w dokumentów.

W odpowiedzi wykonawca Erbud S.A. z siedzibą w Warszawie złożył, potwierdzoną

za zgodność, kopię oświadczenia oraz załącznik według wzoru stanowiącego załącznik nr

1.2 do SIWZ. Wykonawca zastrzegł jednocześnie oświadczednie banku, jako tajemnicę

przedsiębiorstwa.

W ogłoszeniu o wyniku postępowania z dnia 26 sierpnia 2016 r. Zamawiający

zawiadomił o wyborze oferty wykonawcy Erbud S.A. z siedzibą w Warszawie. W

uzasadnieniu wskazano m.in. na wystosowane wezwanie do uzupełnienia dokumentów oraz

podano, że na wezwanie Zamawiającego wykonawca uzupełnił dokument, który jest

wystawiony w dacie po terminie składania ofert. Jednocześnie podano, że Zamawiający

uznaje za ważne złożone dokumenty i wyjaśnienia.

W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy na uwzględnienie zasługiwały

wszystkie zarzuty odwołania. Izba w całości uznała za zasadne stanowisko i argumentację

Odwołującego, przyjmując ją w konsekwencji za własne.

Zamawiający podjął próbę obrony oferty Przystępującego oraz obrony dokonanego

rozstrzygnięcia, niemniej jednak argumentacja Zamawiającego, jak również

Przystępującego, w świetle oczywistych w sprawie faktów, nie mogła zyskać aprobaty i

uznania. Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał w specyfikacji, że w treści oferty

należało podać nazwę banku/instytucji finansującej, czemu Przystępujący uchybił.

Dodatkowo, w ocenie Izby, nie można mieć w tej sprawie wątpliwości, że częścią oferty, a

zarazem istotą składanego przez wykonawcę oświadczenia ofertowego (istotą oferty), było

przedstawienie zobowiązania banku do wykupu wierzytelności, które to zobowiązanie, w

21

przypadku oferty Przystępującego, powstało i zostało złożone po terminie składania ofert, co

czyniło ofertę niezgodną ze specyfikacją.

W sprawie oczywistym było także to, że wymaganą w ofercie nazwę banku, jak

również zobowiązanie banku do wykupu wierzytelności – stanowiące zdaniem Izby

essentialia negotii oferty – Zamawiający poznał i otrzymał, po terminie składania ofert, po

uzupełnieniu dokumentów przez Przystępującego. Zaistniałe w postępowaniu czynności,

niezależnie od potwierdzenia zarzutów wskazanych w treści odwołania, mogłyby tym samym

dawać również podstawę do uznania, że miało miejsce niedozwolone uzupełnienie oferty, co

z kolei mogłoby prowadzić do odrzucenia oferty, jako niezgodnej z ustawą, tj. na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. Powyższe Izba wskazuje jedynie informacyjnie, gdyż odwołaniem nie

został objęty zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Zdaniem Izby oczywistym jest to, że Przystępujący składając ofertę, musiał na

moment jej złożenia, mieć zapewniony wykup wierzytelności przez podmiot finansujący.

Przedstawiona przez Zamawiającego argumentacja dodatkowo wzmacnia ten wniosek.

Zamawiający

w odpowiedzi na odwołanie wskazywał m.in., że „gdyby wykonawca nie zapewnił sobie

udziału podmiotu finansującego, wówczas nie byłby w stanie prawidłowo sporządzić oferty

(nie znałby bowiem parametrów finansowania)”, jak również, że „wykonawca musiał

posiadać oświadczenie banku o gotowości do wykupu wierzytelności przed datą złożenia

oferty, gdyż

w przeciwnym razie nie byłby w stanie sformułować oferty w zakresie warunków

finansowych”. Przystępujący na moment sporządzenia oferty nie posiadał oświadczenia

banku. Siłą rzeczy nie znał więc jeszcze ostatecznych parametrów finansowych (a z

pewnością wobec braku decyzji banku nie mógł negocjowanych parametrów finansowych

oferować Zamawiającemu, jako wiążących i potwierdzonych zobowiązaniem banku). Bez

znaczenia pozostaje w tej sprawie dowód złożony przez Przystępującego w postaci

oświadczenia banku. Dowód ten potwierdzał natomiast, że zobowiązanie banku powstało w

dniu 19 lipa 2016 r., a więc po terminie składania ofert. Informacje podane w treści

przedmiotowego oświadczenia z dnia 19 września 2016 r., iż: „niemniej jednak spółka

ERBUD już na dzień 15 lipca 2016 r. spełniała kryteria dotyczące jej sytuacji ekonomiczno-

finansowej niezbędne do uzyskania zgód wewnętrznych Banku warunkujących formalną

możliwość złożenia Erbud przez PKO BP S.A. oferty dot. udzielenia/zapewnienia

finansowania” nie mogły mieć znaczenia dla oceny sprawy. Obowiązkiem oferenta na

22

moment złożenia oferty nie było spełnienie kryteriów banku umożliwiających zapewnienie

finansowania, ale posiadanie już zobowiązania banku. Wyłącznie poprzez fakt posiadania

takiego zobowiązania oferent mógł złożyć własne, wiarygodne i znajdujące oparcie w

faktach, oświadczenie woli o możliwości realizacji przedmiotu zamówienia (elementu

dotyczącego zapewnienia finansowania inwestycji).

W ocenie Izby, gdyby uznać za dopuszczalne, że na moment złożenia oferty nie było

wymagane posiadanie już zobowiązania banku, a brak tego zobowiązania mógłby zostać

uzupełniony w dalszym toku postępowania, to w postępowaniu mogłoby dojść do zaburzenia

uczciwej konkurencji i możliwości wpływania na wynik postępowania, w tym ocenę ofert.

Parametry finansowania stanowiły element wyceny oferty, a w konsekwencji miały

przełożenie na punkty otrzymywane w ramach przewidzianego w ramach kryteriów oceny

ofert, kryterium ceny z wagą 90%. Wykonawca mógłby więc podjąć ryzyko zaoferowania „w

ciemno” parametrów finansowych (przyjmując je przykładowo na bardzo niskim poziomie), a

po otwarciu ofert i powzięciu wiedzy o szansie na wygranie przetargu (w tym powzięciu

wiedzy

o parametrach finansowych konkurentów) szukać dopiero potwierdzenia zobowiązania przez

bank/instytucję finansującą. Krytycznie należy ocenić samą możliwość potwierdzania niejako

wstecz przez bank/instytucję finansującą istnienia zobowiązania do wykupu wierzytelności,

w tym wsteczne potwierdzanie istnienia na moment sporządzenia oferty parametrów

finansowych, które powstały de facto dopiero po terminie składania ofert.

W ocenie Izby specyfika elementu zamówienia dotyczącego zapewnienia

finansowania inwestycji, jak również sama treść specyfikacji, nakazywała przyjęcie wniosku,

że i nazwę banku i oświadczenie banku Zamawiający uczynił merytoryczną częścią oferty.

W konsekwencji braki w tym zakresie nie mogły podlegać uzupełnieniu.

Istota wymogu Zamawiającego związanego z obowiązkiem wskazania w ofercie

nazwy banku nie dotyczyła jedynie tego, by podać Zamawiającemu informacyjnie tą nazwę.

Mówiąc wprost nie chodziło o to, by Zamawiający mógł przeczytać sobie nazwę banku w

ofercie. Chodziło natomiast o to, że podając nazwę banku wykonawca wskazywał – cytując

specyfikację – nabywcę wierzytelności (a więc podmiot, który już zobowiązał się do wykupu

wierzytelności), co stanowiło właśnie istotę treści oferty w zakresie usługi finansowej oraz

odpowiadało istocie opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający przesądził w treści

specyfikacji o obowiązku podania w ofercie nabywcy wierzytelności. Wprost wskazał to w pkt

1.2 SIWZ, gdzie podano, że w celu wykonania tego zakresu zamówienia wykonawca wskaże

w ofercie nabywcę wierzytelności. Treścią oferty było więc nie tylko zidentyfikowanie banku

poprzez podanie jego nazwy, ale przede wszystkim było to, że wykonawca ma zapewnione,

23

iż podmiot ten zobowiązał się do nabycia wierzytelności – to bowiem stanowiło istotę

przedmiotu zamówienia, a więc i istotę oferty w części dotyczącej usługi finansowania. W

istocie to zobowiązanie banku/instytucji finansującej kształtowało treść oferty wykonawcy, w

tym co do marży i wartości prowizji, ale co istotne kształtowało sedno zobowiązania

wykonawcy zawartego w ofercie związanego z obowiązkiem zapewnienia wykupu

wierzytelności. Wykonawca obejmował swoim oświadczeniem woli zawartym w treści oferty

warunki uzyskane od banku, a przede wszystkim obejmował swoim oświadczeniem woli to,

że na moment składania oferty zapewnia zamawiającemu wykup wierzytelności. Powinien

więc na moment złożenia oferty dysponować wiążącym zobowiązaniem banku – co w

przypadku oferty Przystępującego nie miało miejsca.

W ocenie Izby, Zamawiający tak skonstruował specyfikację, że uczynił zarówno

nazwę banku jak i oświadczenie tego banku częścią oferty wykonawcy (w szczególności w

zakresie zapewnienia wykupu wierzytelności). Skoro oświadczenie to było treścią oferty to

nie podlegało uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Oferta złożona bez tego oświadczenia

była niezgodna ze specyfikacją i to nie względem kwestii formalnych, ale w warstwie

merytorycznej.

Zamawiający, jak i Przystępujący argumentowali na okoliczność tego, że

oświadczenie banku stanowiło tzw. dokument przedmiotowy, a tym samym dokument

podlegający uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Okoliczności sprawy nakazywały

krytyczną ocenę powyższego stanowiska, już ze względu na przedstawione powyżej

rozważania dotyczące charakteru przedmiotowego oświadczenia (będącego w ocenie Izby

istotnym elementem merytorycznej treści oferty). Dodatkowo, Izba wskazuje, że dla

uzasadnienia przyjętego przez Izbę stanowiska wystarczające byłoby wskazanie samej

okoliczności, iż przepis art. 25 ust. 1 Pzp nakazuje wskazanie w specyfikacji dokumentów

przedmiotowych, które mają potwierdzać spełnienie wymagań zamawiającego. Zamawiający

nie wskazał oświadczenia banku

w katalogu dokumentów przedmiotowych – nie miał więc chociażby z tego względu podstaw,

by na etapie postępowania nadawać temu oświadczeniu taki charakter.

Izba wskazuje również, że rolą dokumentów przedmiotowych jest umożliwienie

skonfrontowania postawionych w specyfikacji wymogów z właściwościami przedmiotu oferty.

Izba przeanalizowała, jakie szczegółowe wymogi, co do usługi finansowej miałoby

potwierdzać oświadczenie banku i uznała, że brak jest takich szczegółowych elementów.

Nawet jeżeliby dopatrywać się tych elementów poprzez oferowanie wykupu na warunkach

24

określonych

w specyfikacji to i tak nie zmieniało to faktu, że oświadczenie banku, które mogło ograniczyć

się do złożenia ogólnego zobowiązania wykupu wierzytelności, stanowiło jednocześnie treść

oferty – a tym samym nie podlegało uzupełnieniu. Trudno też uznawać, by oświadczenie

samo w sobie mogło potwierdzać spełnianie wymagań przedmiotowych, skoro i tak

obowiązkiem wykonawcy było następnie doprowadzenie do zawarcia umowy trójstronnej.

Nazwa banku, jak również fakt istnienia już zobowiązania banku, w żaden sposób

nie wynikały z oferty Przystępującego. Nie sposób natomiast dyskutować z tym, że

Zamawiający postawił jednoznaczny wymóg podania w treści oferty nazwy podmiotu

finansującego. To, że w formularzu oferty nie przewidziano na to miejsca pozostawało, w

ocenie Izby, bez znaczenia. Wymóg był jasny. Merytoryczna treść oferty nie musi zamykać

się tylko w formularzu skonstruowanym przez Zamawiającego. W tej sprawie brak

wyodrębnienia w formularzu oferty miejsca na podanie nazwy banku z jednoczesnym

wymogiem podania tej nazwy i wymogiem złożenia oświadczenia banku (które to

oświadczenie siłą rzeczy musi zawierać w sobie także nazwę banku) mogło być uznane za

okoliczność dodatkowo przemawiającą przeciwko wywodom Przystępującego, umacniając

wniosek, że chociażby poprzez taką właśnie konstrukcję formularza zamawiający

oświadczenie banku uczynił częścią treści oferty.

Izba nie uznała, by dowód złożony przez Przystępującego mógł mieć przesądzające

znaczenie dla tej sprawy. Dowód ten w postaci oświadczenia banku został oparty na

założeniu możliwości uzupełnienia oświadczenia, co w ocenie Izby było założeniem

nieuprawnionym. Ponadto, dowód ten potwierdzał, że zobowiązanie banku Przystępujący

otrzymał po terminie składania ofert.

Reasumując, w ocenie Izby, zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp

zasługiwał na uwzględnienie. Izba za niezasadne uznaje również wystosowanie przez

Zamawiającego wezwania do uzupełnienia dokumentów, gdyż w sprawie względem

oświadczenia o wykupie wierzytelności nie mógł zostać zastosowany przepis art. 26 ust. 3

Pzp. Izba nakazała w konsekwencji odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 2 Pzp, uznając, że nie jest konieczne jednoczesne nakazywanie w sentencji

unieważnienia czynności wezwania, gdyż rozstrzygnięcie o żądaniu dalej idącym (nakazanie

odrzucenia oferty Przystępującego) eliminuje jednocześnie konsekwencje wadliwej

czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów. Dowody złożone przez Odwołującego

Izba uznała za materiał pomocniczy, mający znaczenie dla kierunku wydanego

rozstrzygnięcia.

25

Na uwzględnienie zasługiwał także zarzut dotyczący naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp. Z

akt sprawy wynika, że Zamawiający nie uznawał, by oświadczenie banku mogło zawierać

informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Taką optykę Zamawiający przyjął

bynajmniej wobec Odwołującego (gdzie oświadczenia obu wykonawców pochodziły od tego

samego podmiotu). Wobec oferty Przystępującego, Zamawiający akcentował uzasadnienie

złożone przez Przystępującego dla wykazania zasadności objęcia informacji tajemnicą

przedsiębiorstwa. Przepis art. 8 ust. 3 Pzp wymaga wykazania, że zastrzegane informacje

stanowią rzeczywiście tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby Przystępujący nie sprostał

temu obowiązkowi. Złożone uzasadnienie jest ogólnikowe, chociażby w części dotyczącej

podjęcia działań mających na celu zachowanie poufności informacji. Wykonawca ograniczył

się do kilkuzdaniowego, ogólnego uzasadnienia, co trudno uznać za wypełnienie obowiązku

z art. 8 ust. 3 Pzp. Co istotne przytoczona w uzasadnieniu klauzula odnosiła się do decyzji

banku, a więc dokumentu innego niż samo oświadczenie – w treści oświadczenia taka

klauzula nie widnieje. Ponadto, w toku rozprawy Przystępujący w sposób jawny operował

częścią informacji, które zawarte są w przedmiotowym oświadczeniu, wskazując dodatkowo,

że odpowiadały one temu, co zostało podane jawnie w treści oferty. W tych okolicznościach

nie sposób uznawać, by zastrzeżone informacje mogły korzystać z ochrony wynikającej

z tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym by Przystępujący rzeczywiście strzegł i podejmował

działania chroniące te informacje przed dostępem osób trzecich.

Mając wszystko powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 Pzp. W związku z uwzględnieniem odwołania Izba zasądziła od Zamawiającego

na rzecz Odwołującego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z

tytułu wpisu od odwołania (§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………………….

26