KIO 1100/19

Sygn. akt: KIO 1100/19

WYROK

z dnia 3 lipca 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emilia Garbala

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2019 r. przez wykonawcę Control

Process S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Gospodarki

Komunalnej Sp. z o.o., ul. Krucza 10, 22-400 Zamość,

przy udziale wykonawców:

1. ENERIS Woda Sp. z o.o., ul. Koszykowa 65, 00-667 Warszawa, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

2. Inżynieria Rzeszów S.A., ul. Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia

art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zamieszczenie

niespójnych postanowień siwz, w związku z wycofaniem tego zarzutu przez

odwołującego,

2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie,

3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Control Process S.A., ul. Obrońców

Modlina 16, 30-733 Kraków, i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Control Process S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków, tytułem wpisu od

odwołania.

3.2. zasądza od wykonawcy Control Process S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733

Kraków, na rzecz zamawiającego Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej

Sp. z o.o., ul. Krucza 10, 22-400 Zamość, kwotę 4.013 zł 72 gr (słownie: cztery

tysiące trzynaście złotych siedemdziesiąt dwa grosze), tytułem zwrotu kosztów

wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Zamościu.

Przewodniczący: ........................

Sygn. akt KIO 1100/19

Zamawiający - Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Krucza 10, 22-400

Zamość, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie

zamówienia pn. „Modernizacja gospodarki wodno-ściekowej w aglomeracji Zamość” (nr ref.

ZZ/053/2019). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z dnia 4 czerwca 2019 r., nr 106-257822. Specyfikacja istotnych warunków

zamówienia (dalej: „siwz”) została opublikowana na stronie internetowej w dniu 4 czerwca

2019 r.

W dniu 14 czerwca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło

odwołanie wniesione przez wykonawcę Control Process S.A., ul. Obrońców Modlina 16,

30-733 Kraków (dalej: „odwołujący”), w którym zarzucił on zamawiającemu naruszenie:

1. art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz.

1986 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez sporządzenie Programu Funkcjonalno-

Użytkowego w sposób eliminujący konkurencję, powodujący że wymagania w zakresie:

a) instalacji hydrolizy,

b) instalacji usuwania fosforu

c) instalacji deamonifikacji,

d) instalacji grawimetrycznej

mogą zostać (dla każdego przypadku) spełnione wyłącznie przez jeden konkretny podmiot

(przy czym wszystkie te podmioty mają na terytorium Polski jednego dystrybutora),

2. art. 30 ust. 4 i 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zamieszczenia kryteriów równoważności

dla materiałów równoważnych,

3. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zamieszczenie w dokumentacji postępowania

niespójnych i wzajemnie sprzecznych zapisów, tj.:

• określenie terminu na opracowanie dokumentacji projektowej - 10 m-cy wg SIWZ/IDW;

6 m-cy wg Umowy i Załącznika nr 1 Formularz oferty,

• określenie terminu realizacji zakresu rzeczowego inwestycji — nie później niż do dnia

30.11.2022 r. wg SIWZ/IDW; - dnia 30.11.2021 r. wg Umowy i Zał. 1 Formularz oferty,

• ilości wymaganych referencji dla instalacji hydrolizy (wg wykazu kluczowych urządzeń -

2, wg PFU - 3),

• ilości wymaganych referencji dla instalacji deamonifikacji (wg wykazu kluczowych

urządzeń - 2, wg PFU — 3),

4. art. 484 kc, art. 3531 kc w zw. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,

poprzez zastrzeżenie kar umownych w klauzuli 8.7 jako kary za opóźnienie, a nie za zwłokę.

Odwołujący podniósł w szczególności, co następuje.

„1. W zakresie kluczowych instalacji, tj. instalacji hydrolizy, instalacji usuwania fosforu,

instalacji deamonifikacji, instalacji grawimetrycznej Zamawiający sporządził opis tych

instalacji w sposób jednoznacznie wskazujący na instalacje firmy CNP- Tec: . Dystrybutorem wszystkich technologii na Polskę jest firma WaWatech sp z o.o. lub

firmy z nią powiązane kapitałowo i osobowo jak np. firma Stalbudom sp. z o.o. Tym samym

Zamawiający sporządził opis przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający konkurencję.

(...)

a) W zakresie instalacji hydrolizy - opisane przez Zamawiającego parametry

jednoznacznie wskazują na instalację hydrolizy chemicznej cieplnej PONDUS () na co wskazuje m.in.: podanie konkretnych parametrów.

Odwołujący wskazuje, że takie opisanie instalacji hydrolizy wyklucza zastosowanie

technologii innych wiodących producentów, jak np.:

- Cambi - ze względu na proces prowadzony przy wyższym ciśnieniu i temperaturze,

- Veolia — ze względu na proces prowadzony przy wyższym ciśnieniu i temperaturze,

- Sustec - ze względu na proces prowadzony przy wyższym ciśnieniu i temperaturze,

- Haarslev - ze względu na proces prowadzony przy wyższym ciśnieniu i temperaturze,

- DMT ET - ze względu na to, że proces jest prowadzony w sposób ciągły.

b) w zakresie instalacji usuwania fosforu - opisane przez Zamawiającego parametry

jednoznacznie wskazują na instalację AirPrex () na co wskazuje

m.in.: podanie konkretnych parametrów. Odwołujący wskazuje, że takie opisanie instalacji

usuwania fosforu wyklucza zastosowanie technologii innych wiodących producentów, jak np.:

- Ostara — ze względu na odzyskiwaniu fosforu z cieczy osadowej,

- Veolia - ze względu na odzyskiwanie fosforu z osadów przefermentowanych,

- NuResys - ze względu na wymaganie procesu jednoreaktorowego, czasu przetrzymania.

c) analogiczna sytuacja ma miejsce w zakresie instalacji deamonifikacji - Zamawiający

również dokonał opisu wymagań przy użyciu konkretnych i jednoznacznych parametrów (bez

przedziałów ani tolerancji) - który wskazuje na system DEMON, którego dystrybutorem

również jest firma Wawatech - co uniemożliwia jakąkolwiek konkurencję w tym zakresie.

d) w zakresie instalacji grawimetrycznej - Odwołujący wskazuje, że jedynym podmiotem

w Polsce dysponującym referencjami w tym zakresie jest firma Wawatech - stąd jedynym

możliwym rozwiązaniem w celu dopuszczenia uczciwej konkurencji w tym zakresie jest

usunięcie tej instalacji z listy instalacji kluczowych.

2. W zakresie kryteriów równoważności — Zamawiający w SIWZ zawarł stwierdzenie

„Wykonawca, który zastosuje rozwiązania równoważne do projektowanych jest obowiązany

podczas realizacji zamówienia uzyskać akceptację Inżyniera Kontraktu (...)” - co

w połączeniu z okolicznością braku jakichkolwiek kryteriów równoważności powoduje, że

Inżynier Kontraktu ma całkowitą dowolność kreowania warunków realizacji zamówienia, gdyż

jego samodzielną decyzją pozostaje uznanie danych rozwiązań za równoważne bądź nie.

Taka sytuacja jest niedopuszczalna, gdyż prowadzi do kształtowania obowiązków

Wykonawcy przez podmiot trzeci i to w trakcie realizacji umowy. Powyższa sytuacja jest nie

do pogodzenia z podstawowymi zasadami PZP.

3. W zakresie zarzutów niespójności. Odwołujący w ramach zarzutu nr 3 wskazał istotne

rozbieżności w dokumentacji postępowania. Zamawiający jest zobowiązany do sporządzenia

dokumentacji w sposób jednoznaczny (art. 29 ust. 1 PZP), niejednoznaczności w tak

istotnych kwestiach jak terminy realizacji zamówienia bądź jego istotnej części czy liczby

wymaganych referencji mają kluczowe znaczenie dla treści składanej oferty. Tym samym

żądanie ujednolicenia dokumentacji w tym zakresie jest w pełni zasadne.

4. W zakresie kar umownych — Zamawiający określił je jako kary za opóźnienie, co

powoduje odpowiedzialność wykonawcy za okoliczność faktyczną. Odwołujący zwraca

uwagę, że zamówienie realizowane będzie w formule „zaprojektuj i zbuduj ”, co powoduje że

na termin realizacji znaczny wpływ mają inne niż Wykonawca podmioty — w tym podmioty

nie będące stronami umowy - jak Inżynier Kontraktu, czy organy publiczne (wydające m.in.

pozwolenie na budowę, uzgodnienia itp. ...) co powoduje, że może dojść do opóźnień, na

które w żaden sposób nie mają wpływu działania czy zaniechania Wykonawcy. Zamawiający

w ramach postępowania publicznego jest autorem umowy i przy jej konstruowaniu winien

brać pod uwagę konieczność zapewnienia ekwiwalentności świadczeń i ryzyk. KIO w wyroku

z dnia 6 czerwca 2018 r. KIO 980/18, KIO 983/18 stanęła na stanowisku, że określenie zbyt

wysokich kar umownych jest naruszeniem przepisów PZP — analogicznie należy przyjąć, że

nakładanie na Wykonawcę kar w żaden sposób nie powiązanych z jego działaniami czy

zaniechaniami nie realizuje wymogów zapewnienia ekwiwalentności świadczeń i ryzyk.

Zmiana zapisów zgodnie z żądaniami Odwołującego w pełni zabezpiecza interesy

Zamawiającego i czyni Wykonawcę w pełni odpowiedzialnym za swoje działania i

zaniechania.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania

modyfikacji siwz w zakresie:

1) instalacji hydrolizy, instalacji usuwania fosforu, instalacji deamonifikacji (odwołujący nie

wskazał konkretnych żądanych przez siebie zmian, lecz opisał oczekiwane postanowienia

PFU łącznie na 19 stronach odwołania),

2) instalacji grawimetrycznej poprzez usunięcie jej z listy instalacji kluczowych ze względu na

fakt, że referencje potwierdzające jej zastosowanie posiada jeden podmiot w Polsce,

ewentualnie pozostawienie jedynie zapisów określających oczekiwane efekty jej pracy,

3) wprowadzenia kryteriów, których spełnienie dla materiałów równoważnych będzie

zobowiązywało Inżyniera Kontraktu do akceptacji materiałów równoważnych,

4) ujednolicenia wymagań zawartych w dokumentacji poprzez spójne:

■ określenie terminu na opracowanie dokumentacji projektowej na 10 m-cy zarówno wg

SIWZ/IDW, jak i wg Umowy i Załącznika nr 1 - Formularz oferty,

■ określenie terminu realizacji zakresu rzeczowego inwestycji - nie później niż do dnia

30.11.2022 r. zarówno wg SIWZ/IDW, jak i wg Umowy i Załącznika nr 1 - Formularz

oferty,

■ określenie ilości wymaganych referencji dla instalacji hydrolizy jako 2 zarówno wg

wykazu kluczowych urządzeń, jak i wg PFU,

■ ilości wymaganych referencji dla instalacji deamonifikacji jako 2 zarówno wg wykazu

kluczowych urządzeń, jak i wg PFU,

5) określenia kar umownych (w klauzuli 8.7) jako kary za zwłokę w miejsce kar za

opóźnienie.

Pismami z dnia 19 czerwca 2019 r. wykonawcy:

1) ENERIS Woda Sp. z o.o., ul. Koszykowa 65, 00-667 Warszawa,

2) Inżynieria Rzeszów S.A., ul. Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów,

zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba

stwierdziła, że przystąpienia zostały dokonane skutecznie.

Pismem z dnia 28 czerwca 2019 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,

w której podniósł w szczególności, że:

„Przedstawiony w odwołaniu zarzut w stosunku do sposobu sporządzenia PFU jest

w ocenie Zamawiającego całkowicie bezzasadny. Ujęte w opisie technologie nie ograniczają

w żaden sposób konkurencyjności, a jedynie są wynikiem uzasadnionych potrzeb

Zamawiającego posiadania technologii najwyższej jakości. (...)

a) Instalacja hydrolizy:

(...) Według Zamawiającego zmiana zapisów w PFU na proponowane w odwołaniu

pociąga za sobą:

■ konieczność wybudowania dodatkowej instalacji odwadniania wstępnego osadów

ściekowych kierowanych do hydroliz,

■ konieczność budowy dodatkowej instalacji wytwarząjącej medium o wysokich

parametrach termicznych,

■ zapewnienie stałego dozoru UDT dla urządzeń wysokociśnieniowych,

■ zmodernizowanie istniejących komór wkfz i wyposażenia ich w nowocześniejszy układ

mieszania.

Realizacja instalacji hydrolizy w konwencji zaproponowanej w PFU daje możliwość

osiągnięcia zakładanych efektów przy zapewnieniu kosztów eksploatacji na niższym

poziomie. Założenia instalacji wskazane w PFU zapewniają także możliwość współpracy

nowych technologii z pozostałymi instalacjami Oczyszczalni Ścieków bez ich modernizacji.

Uzasadnioną potrzebą Zamawiającego jest zmniejszenie kosztów eksploatacji, a także

połączenie istniejącej infrastruktury z instalacjami będącymi przedmiotem zamówienia.

b) Instalacja usuwania fosforu:

(...) Modyfikacja zapisów PFU, zgodnie z proponowaną odwołaniu, daje możliwość

wykonawcy budowy instalacji opartych również na technologii:

- usuwanie fosforu z odcieków po procesie odwadniania.

W ocenie Zamawiającego zmiana zapisów w PFU na proponowane w odwołaniu,

pozwala na dopuszczenie technologii, która nie gwarantuje uzyskania efektów

gwarantowanych przez instalację usuwania fosforu z osadów. Powyższe oznacza, iż nowa

instalacja zabudowana w technologii odzysku fosforu z odcieków nie będzie poprawiała

jakości pracy żadnej z dotychczas eksploatowanych instalacji, zarówno w zakresie ich

skuteczności jak również — w szczególności w zakresie wpływu instalacji na degradację

środowiska naturalnego. Tym samym instalacja taka nie odpowiada uzasadnionym

potrzebom Zamawiającego związanym z zapewnieniem długotrwałego i bezawaryjnego

funkcjonowania Oczyszczalni Ścieków.

c) Instalacja deamonifikacji

(...) Modyfikacja zapisów PFU, zgodnie z proponowaną w odwołaniu, daje możliwość

wykonawcy budowy również instalacji opartych na technologii z nośnikami biomasy co

wymusza:

■ konieczność kontroli odpływu z instalacji pod kątem zawartości nośników,

■ dodatkowe koszty związane z pozyskaniem nośników,

■ utrudniona kontrola nad stężeniem osadu z powodu elementów pośredniczących

nośników,

■ pośredni i utrudniony wpływ na separacje niepożądanych bakterii II fazy nitryfikacji,

zwłaszcza na ilość bakterii narosłych w przestrzeniach wewnętrznych nośników,

■ mniej efektywne napowietrzanie.

Według oceny Zamawiającego zmiana zapisów w PFU na proponowane w odwołaniu,

pociąga za sobą dopuszczenie technologii, która wymusza dodatkowe czynności

eksploatacyjne, a w szczególności stałe kontrolowanie odpływu z instalacji pod kątem

uciekania nośników do ciągu głównego. Wprowadzenie instalacji wymagającej dodatkowych

czynności eksploatacyjnych ze strony Zamawiającego nie jest akceptowalne. Uzasadnioną

potrzebą Zamawiającego jest posiadanie nowoczesnej instalacji pozwalającej na

zminimalizowanie kosztów eksploatacji przy jednoczesnym zwiększeniu możliwości kontroli

procesu oczyszczania. (...)

d) Instalacja grawimetrycznej selekcji osadów

(...) Aktualnie istnieją na rynku europejskim min. 2 technologie stosujące technologię

grawimetrycznej selekcji osadu. System Indense oferowany przez austriacko-amerykańską

firmę NewPort Water oraz system S-Select oferowany przez szwajcarską firmę EssDc.

Według wiedzy Zamawiającego w chwili obecnej pracuje w Europie ok. 10 takich instalacji,

z czego 2 w Polsce. Dodatkowo w trakcie budowy jest kolejna referencja w Polsce.

Zastosowanie w/w instalacji, bez względu na wybór producenta, pozwoli osiągnąć

następujące efekty, będące uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego:

■ poprawę indeksu osadu,

■ zwiększenie biologicznego wiązania fosforu (w połączeniu z systemem

napowietrzania),

■ poprawę usuwania azotu (nitryfikanty zbierające się na powierzchni ciężkich i

zawracanych kłaczków),

■ zwiększenie aktywność osadu (dzięki granulacji), co szczególnie przydatne jest zimą.

Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający nie widzi podstaw do przychylenia się do

wniosku odwołującego o wykluczenie instalacji grawimetrycznej selekcji osadów z listy

urządzeń kluczowych, bowiem jej zastosowanie w modernizowanej Oczyszczalni Ścieków

w Zamościu jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego ujawnionymi w PFU.

Konieczność zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, że Zamawiający

nie ma prawa opisać przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego uzasadnione

potrzeby. To Zamawiający, jako gospodarz postępowania, określa zakres zarówno

przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący cel jaki ma osiągnąć. (...)

Odwołanie opiera się bowiem jedynie na założeniu, iż warunki technologiczne

przetargu wskazują na jednego dostawcę. Jak już wykazano powyżej, to założenie jest

błędne, bowiem wskazana PFU określa wymogi nowoczesnych instalacji, które oferowane są

także przez inne firmy np. UTB Enviro Tec Węgry (jak wynika z załączonej opinii eksperta).

Podkreślić należy także, że fakt, iż Zamawiający oczekuje od Wykonawcy wykorzystania

najnowszych dostępnych technologii, a wymogi takie uzasadnione są rzeczywistymi

potrzebami Zamawiającego, nie oznacza ograniczenia konkurencji wśród Wykonawców. (...)

Ad 2. Brak zamieszczenia kryterium równoważności

(...) Wskazać należy w szczególności, iż niemożliwe jest określenie już na etapie

PFU katalogu materiałów równoważnych, których użyć mogą Wykonawcy. Zamawiający

określił bowiem oczekiwany rezultat, a użyte materiały mają być adekwatne do środowiska,

w którym będą pracowały. Rolą Inżyniera oraz Zamawiającego zatwierdzającego użycie

materiałów zamiennych będzie tylko weryfikacja, czy materiały proponowane przez

wykonawcę będą odpowiadały celowi określonemu w PFU, a więc czy zostanie osiągnięty

określony tam rezultat. Zamawiający dopuszcza materiały równoważne nie określając

szczegółowo ich rodzaju, dlatego wykonawca może zaoferować produkt o właściwościach

zbliżonych, nadających się funkcjonalnie do zapotrzebowanego zastosowania (vide wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 maja 2018 r., KIO 919/18. Rola Inżyniera ogranicza się

do weryfikacji, czy materiały równoważne zaproponowane przez wykonawcę spełniają

wymagania SIWZ i PFU. (...)

Ad 3. Sprzeczność zapisów.

Zamawiający dokonał sprostowania niespójności w dokumentacji w trybie pytań i

odpowiedzi. Sprostowanie zostało zamieszczone na stronie internetowej w dniu 11 czerwca

2019 r. z możliwością pobrania przez zainteresowane podmioty zaktualizowanych

dokumentów. Zgodnie z przedmiotowym sprostowaniem:

a) termin na opracowanie dokumentacji projektowej został sprostowany jako termin

10-cio miesięczny,

b) termin realizacji zakresu rzeczowego inwestycji został sprostowany na datę

30.11.2022 r.,

c) ilość wymaganych referencji dla instalacji hydrolizy została określona jako 2,

d) ilość wymaganych referencji dla instalacji deamonifikacji została określona jako 2.

Ad 4. Sposób zastrzeżenia kar umownych.

Zamawiający określił karę umowną w klauzuli 8.7, jako karę za opóźnienie, a nie za

zwłokę w sposób świadomy i celowy. Intencją zastrzeżenia kary za opóźnienie, a nie jedynie

w przypadku zwłoki, jest zabezpieczenie wykonania umowy w określonym terminie.

Powyższe jest niezbędne chociażby z uwagi na udział środków unijnych w wykonaniu

przedmiotu zamówienia i ograniczenia czasowe z tym związane. Wskazać należy także, iż

obowiązkiem Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia

publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb

publicznych, został osiągnięty. Zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko

niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu celu prowadzić może do

niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. W związku z powyższym,

ryzyko ponoszone przez zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane

z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają równi

sobie przedsiębiorcy. Dlatego też w przypadku umów zawieranych w trybie p.z.p., należy

mieć na uwadze ich specyfikę, polegającą na tym, zamawiający wyposażony jest

w uprawnienia do kształtowania treści umowy, co samo w sobie nie stanowi o nadużyciu

zasady swobody umów i naruszeniu zasad współżycia społecznego. (...)”

Do odpowiedzi na odwołanie zamawiający dołączył stanowisko Biura Projektów

Gospodarki Wodnej i Ściekowej BIPROWOD - WARSZAWA Sp. z o.o.

W trakcie posiedzenia również przystępujący Inżynieria Rzeszów S.A. złożył pismo

procesowe, w którym przedstawił swoje stanowisko w sprawie.

Ponadto w trakcie posiedzenia odwołujący oświadczył, że cofa zarzut nr 3 dotyczący

niespójności postanowień siwz w zakresie terminów realizacji i liczby wymaganych referencji.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie oraz realizacja robót budowlanych

w ramach następujących zadań:

Zadanie 1 - „Rozbudowa i modernizacja gospodarki osadowej Oczyszczalni Ścieków

w Zamościu” z wyłączeniem instalacji do kompostowania osadów ściekowych,

Zadanie 2 - „Budowa punktu zlewnego oraz myjni samochodowej”,

Zadanie 3 - “Przebudowa (modernizacja) przepompowni ścieków przy ul. Królowej Jadwigi

w Zamościu”,

Zadanie 4 - „Renowacja kanalizacji sanitarnej w Zamościu” ul. Szczebrzeskiej.

Częścią siwz jest m.in. program funkcjonalno-użytkowy (dalej: „PFU”).

W pkt 4.8. siwz zamawiający wskazał: We wszystkich przypadkach, w których ze

względu na specyfikę przedmiotu zamówienia wskazano pochodzenie materiałów,

dopuszcza się stosowanie materiałów równoważnych, tj. wszelkie wymienione z nazwy

materiały i urządzenia użyte w przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji służą

określeniu standardu i mogą być zastąpione innymi materiałami o parametrach technicznych,

użytkowych, jakościowych, funkcjonalnych i walorach estetycznych nie gorszych, przy

uwzględnieniu prawidłowej współpracy z pozostałymi materiałami i urządzeniami.

Wykonawca, który zastosuje rozwiązania równoważne do projektowanych jest obowiązany

podczas realizacji zamówienia uzyskać akceptację Inżyniera Kontraktu wykazując, że

oferowane przez niego roboty budowlane spełniają wymagania określone przez

Zamawiającego w Programie funkcjonalno-użytkowym i specyfikacji technicznej wykonania

i odbioru robót budowlanych.

W projekcie umowy w Klauzuli 8.7. ust. 1 zamawiający przewidział następujące kary

umowne:

a) za opóźnienie w wykonaniu Robót w przewidzianym Czasie na Wykonanie w wysokości

0,05% Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej (włącznie z VAT), za każdy dzień opóźnienia

naliczaną, licząc od dnia następnego po dniu upływu Czasu na Wykonanie odpowiednio

określonego (klauzula 8.2) do dnia ukończenia Robót określonego w Świadectwie

Przejęcia;

b) za opóźnienie w usunięciu wad lub wykonaniu zaległych prac określonych

w Świadectwie Przejęcia lub za opóźnienie w usunięciu wad stwierdzonych w Okresie

Zgłaszania Wad w terminie określonym przez Inżyniera lub usuwania wad lub usterek

w okresie gwarancji i rękojmi za wady - w wysokości 0,005% Zatwierdzonej Kwoty

Kontraktowej (włącznie z VAT), określonej w Akcie Umowy, licząc od dnia upływu

terminu wyznaczonego przez Zamawiającego na usunięcie wad i naprawy, za każdy

dzień opóźnienia;

c) za opóźnienie w wykonaniu czynności określonych w klauzuli 11.13 [Serwis, przeglądy

gwarancyjne] - w wysokości 0,005% Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej (włącznie

z VAT) określonej w Akcie Umowy za każdy dzień opóźnienia.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie

i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz stanowiska stron i przystępujących złożone na piśmie i podane do

protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna

z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189

ust. 2 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła też, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz

może ponieść szkodę w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego. Odwołujący na

str. 21 odwołania wyraźnie wskazał, że zamierza ubiegać się o niniejsze zamówienie,

a kwestionowane w odwołaniu czynności zamawiającego uniemożliwiają mu złożenie oferty

i uzyskanie zamówienia. Biorąc pod uwagę, że postępowanie o udzielenie zamówienia

znajduje się na etapie zapoznawania się wykonawców z ogłoszeniem o zamówieniu i siwz,

zatem przed terminem składania ofert, należy uznać, że sam zamiar ubiegania się

o zamówienie jest wystarczający do stwierdzenia posiadania przez wykonawcę interesu we

wniesieniu odwołania. Powyższego nie neguje podnoszony przez jednego z przystępujących

fakt, że w innym akapicie odwołania odwołujący wskazał, że zarzucane zamawiającemu

naruszenia uniemożliwią wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Jak wskazano wyżej,

wystarczający jest zamiar ubiegania się o zamówienie, aby wykonawca miał interes we

wniesieniu odwołania na postanowienia siwz, bez względu na odwoływanie się przez tego

wykonawcę do kwestii wyboru oferty. Dlatego też, Izba stwierdziła wystąpienie przesłanek

z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia

oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność

zamawiającego.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego opisu instalacji hydrolizy, usuwania fosforu,

deamonifikacji i grawimetrycznej, który w ocenie odwołującego wskazuje na instalacje tylko

jednego podmiotu, w pierwszej kolejności należy potwierdzić, że zgodnie z art. 7 ust. 1

i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiającemu nie wolno opisywać przedmiotu zamówienia

w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję. Należy jednak wyraźnie stwierdzić,

że powyższy zakaz nie oznacza, że zamawiający zmuszony jest nabywać świadczenia, które

nie odpowiadają jego uzasadnionym potrzebom. Proces udzielenia zamówienia, zgodnie

z przepisami ustawy Pzp, nie może bowiem służyć wyłącznie abstrakcyjnemu zapewnieniu

uczciwej konkurencji. Proces udzielenia zamówienia musi służyć także temu, aby

zamawiający zrealizował swój cel, czyli doprowadził do realizacji zamówienia. Nie chodzi

przy tym o to, aby doszło do realizacji zamówienia w jakikolwiek sposób, ale o to, by

realizacja tego zamówienia zapewniła osiągnięcie przez zamawiającego jego uzasadnionych

potrzeb. Należy zatem podkreślić, że potrzeby zamawiającego muszą być uzasadnione.

Oznacza to, że opis przedmiotu zamówienia zawierający elementy, które nie są

zamawiającemu rzeczywiście potrzebne do osiągnięcia jego celów, a które ograniczają

konkurencję, będzie niezgodny z art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Jednakże opis

ograniczający konkurencję z powodu elementów uzasadnionych rzeczywistymi potrzebami,

będzie z ww. przepisami zgodny. Zasadność potrzeb zamawiającego decyduje zatem o tym,

czy dopuszczalne jest ograniczenie konkurencji. Jak wskazano bowiem wyżej, konieczność

zapewnienia nieograniczonej konkurencji nie może stać się przeszkodą w realizacji

zamówienia odpowiadającego rzeczywistym, uzasadnionym potrzebom zamawiającego.

W przedmiotowej sprawie zamawiający wykazał, że wskazana przez niego

technologia jest niezbędna do uzyskania celów środowiskowych i obniżenia kosztów

eksploatacji oczyszczalni ścieków. W cytowanej już wyżej treści odpowiedzi na odwołanie

zamawiający szczegółowo wykazał, jakie potrzeby pozwoli osiągnąć wskazana przez niego

technologia i jakie problemy spowoduje technologia proponowana przez odwołującego.

Przykładowo w odniesieniu do instalacji grawimetrycznej zamawiający wskazał, że jej

zastosowanie, bez względu na wybór producenta, pozwoli osiągnąć następujące efekty,

będące jego uzasadnionymi potrzebami:

• poprawę indeksu osadu,

• zwiększenie biologicznego wiązania fosforu (w połączeniu z systemem

napowietrzania),

• poprawę usuwania azotu (nitryfikanty zbierające się na powierzchni ciężkich i

zawracanych kłaczków),

• zwiększenie aktywność osadu (dzięki granulacji), co szczególnie przydatne jest zimą.

Z kolei w odniesieniu do instalacji deamonifikacji zamawiający wskazał, że modyfikacja

zapisów PFU, zgodnie z proponowaną w odwołaniu, daje możliwość wykonawcy budowy

instalacji opartych na technologii z nośnikami biomasy, co wymusza:

• konieczność kontroli odpływu z instalacji pod kątem zawartości nośników,

• dodatkowe koszty związane z pozyskaniem nośników,

• utrudnioną kontrolę nad stężeniem osadu z powodu elementów pośredniczących

nośników,

• pośredni i utrudniony wpływ na separacje niepożądanych bakterii II fazy nitryfikacji,

zwłaszcza na ilość bakterii narosłych w przestrzeniach wewnętrznych nośników,

• mniej efektywne napowietrzanie.

Dodatkowo na rozprawie zamawiający zwrócił uwagę, że zamówienie obejmuje

modernizację oczyszczalni, a zatem konieczne jest zastosowanie takich urządzeń, które

będą kompatybilne z aktualnie istniejącą przestarzałą infrastrukturą. Ponadto zamawiający

wyjaśnił, że technologia wysokotemperaturowa, którą proponuje odwołujący, po pierwsze,

jest niemożliwa do zastosowania, gdyż zamawiający nie dysponuje właściwym źródłem

energii, a pod drugie, nawet gdyby nim dysponował, narażałoby go to na zbyt wysokie koszty

eksploatacji oczyszczalni. Zamawiający szczegółowo wymienił, że zastosowanie hydrolizy

wysokotemperaturowej wymagałoby źródła wysokich parametrów, uzyskania dodatkowych

uprawnień dla pracowników, dozoru dla urządzeń wysokociśnieniowych i dodatkowej

instalacji odwadniania osadów przed wprowadzeniem osadów do instalacji hydrolizy.

Wszystko to powoduje większe koszty inwestycyjne i eksploatacyjne, których zamawiający

z oczywistych względów chce uniknąć. Odnosząc się z kolei do kwestii instalacji usuwania

fosforu zamawiający wyjaśnił, że zdecydowano się w PFU na odzyskiwanie fosforu

z osadów, gdyż wpływa to na mniejszą ilość osadów po odwodnieniu i spadek kosztów

eksploatacyjnych.

Z wyjaśnień zamawiającego wynika, że sposób opisania przez niego w PFU instalacji

stanowi nieodzowny warunek do tego, aby możliwe było osiągnięcie niezbędnych celów

technologicznych i eksploatacyjnych, a w konsekwencji - także celu ekonomicznego. Opis

instalacji jest zatem podyktowany uzasadnionymi potrzebami zamawiającego i wobec tego

nie może zostać uznany za naruszający art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Niezależnie od powyższego, należy zwrócić także uwagę, że nie potwierdził się

zarzut odwołującego o tym, że istnieje jeden tylko podmiot zdolny do wykonania zamówienia.

Abstrahując od sposobu zadania pytań i przedstawienia danych technicznych firmom, od

których odwołujący uzyskał odpowiedzi, że nie spełniają wymagań PFU, Izba mimo wszystko

nie kwestionuje tezy odwołującego, że nie wszyscy wykonawcy w przedmiotowej branży

będą mogli ubiegać się o niniejsze zamówienie. Niemniej jednak należy zwrócić uwagę, że

dwóch wykonawców w niniejszej sprawie przystąpiło do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego i odwołujący nie podnosił, że są to wykonawcy powiązani ze spółką

WaWatech. Tym samym uznać należy, że nie tylko jeden podmiot lub jego przedstawiciele

mogą złożyć oferty w niniejszym postępowaniu, skoro dla co najmniej dwóch ww.

wykonawców (przystępujących) postanowienia PFU nie stanowią przeszkody w złożeniu

oferty. Tym samym należy uznać, że stan faktyczny niniejszej sprawy przeczy twierdzeniu

odwołującego, jakoby opis instalacji był nakierowany tylko na jeden podmiot.

Trzeba przy tym dodać, że wskazanie przez zamawiającego technologii, w której ma

być zrealizowane zamówienie, nie powoduje, jak twierdzi odwołujący, że przetarg ma

charakter fikcyjny. Przetarg ma na celu wybór wykonawcy, który we wskazanej technologii

wykona zamówienie. Natomiast sama technologia (uzasadniona potrzebami) może zostać

wskazana przez zamawiającego (także w przypadku zamówienia „zaprojektuj i buduj”) lub

pozostawiona do wyboru wykonawcy. W niniejszej sprawie zamawiający zdecydował się na

pierwszą z ww. opcji i nie oznacza to, że przetarg jest fikcyjny, gdyż jest on prowadzony

w celu wyboru wykonawcy.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego równoważności należy zauważyć, że powołany

przez odwołującego art. 30 ust. 4 ustawy Pzp dotyczy opisania w siwz norm, europejskich

ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych,

zatem nie odnosi się do uprawnień inżyniera kontraktu na etapie realizacji zamówienia.

Ponadto zapisany w siwz wymóg uzyskania podczas realizacji zamówienia akceptacji

inżyniera kontraktu, nie jest sprzeczny z wynikającym z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp

obowiązkiem wykazania przez wykonawcę, że oferowane przez niego rozwiązania są

równoważne opisywanym przez zamawiającego. Zasadne jest też stwierdzenie przez

zamawiającego, że materiały proponowane przez wykonawcę mają odpowiadać celowi

określonemu w PFU. W tym zakresie zamawiający pozostawia zatem wykonawcy swobodę,

ograniczoną jedynie celami, które mają być osiągnięte. Powołane w odwołaniu przepisy, nie

zostały zatem naruszone przez zamawiającego.

Odnosząc się do kwestii kar umownych, należy zgodzić się z jednym

z przystępujących, że postanowienia siwz dotyczące przedmiotowego zamówienia,

realizowanego w formule „zaprojektuj i buduj”, dają wykonawcy możliwość operowania

czasem stosownie do potrzeb pojawiających się w trakcie wykonywania zamówienia.

Ponadto, zgodnie z klauzulą 8.7. pkt 5: „Łącznie kary umowne należne Zamawiającemu nie

mogą przekroczyć kwoty stanowiącej równowartość [20%] Zatwierdzonej Kwoty

Kontraktowej (włącznie z VAT)”. Dodatkowo, w ocenie Izby, przewidziane przez

zamawiającego kary, mogą mieć też charakter dyscyplinujący wykonawców, co uzasadnia,

aby były to kary za opóźnienie, zwłaszcza gdy sam zamawiający, choćby ze względów

finansowych, jest ograniczony terminem realizacji zamówienia. Biorąc pod uwagę wyżej

ustalone okoliczności, Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez

zamawiającego art. 484 kc, art. 3531 kc w zw. art. 139 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.

Reasumując, Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył art. 29 ust. 2 i art. 7

ust. 1, art. 30 ust. 4 i 5 ustawy Pzp oraz art. 484 kc, art. 3531 kc w zw. z art. 139 ust. 1

i art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku,

orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Zgodnie z ww. przepisami Izba zasądziła na rzecz

zamawiającego koszty wynagrodzenia pełnomocnika (3.600,00 zł) oraz koszty podróży

związanej z rozprawą (413,72 zł).

Przewodniczący .........................

KIO 1100/19

15