KIO 470/17

Sygn. akt: KIO 470/17

WYROK

z dnia 29 marca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Paweł Trojan

Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2017 r. przez wykonawcę B.J.B.

prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. B.J.B. B.J.B. I-E., (...) B.B. w

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa,

2 Regionalna Baza Logistyczna w Warszawie, (...) W. w trybie przetargu nieograniczonego

pn.: „Dostawa przedmiotów umundurowania i wyekwipowania w 2017 roku (bielizna letnia

długa, bluza ocieplająca, bluza ocieplająca w kamuflażu pustynnym)" – (postępowanie znak

D/37/2017)

przy udziale wykonawcy U.E. Spółka z o.o., (...) W. zgłaszającego przystąpienie do

postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego.

przy udziale wykonawcy S.S.S.M., (...) P.. zgłaszającego przystąpienie do postępowania

wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego.

przy udziale wykonawcy Z.P.C.T. Spółka z o.o., (...) D. zgłaszającego przystąpienie do

postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego.

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu - Skarb Państwa, 2 Regionalna

1

Baza Logistyczna w Warszawie, (...) W. wydłużenie terminu składania ofert minimum

do dnia 15 maja 2017 roku. W pozostałym zaś zakresie oddala zarzuty zawarte w

odwołaniu.

2. kosztami postępowania w wysokości 18 845 zł 10 gr (słownie: osiemnaście tysięcy

osiemset czterdzieści pięć złotych i dziesięć groszy) obciąża Zamawiającego - Skarb

Państwa, 2 Regionalna Baza Logistyczna w Warszawie, (...) W. i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę B.J.B. prowadząca

działalność gospodarcza pod firmą P.P.H.U. B.J.B. B.J.B. I-E., (...) B.B. tytułem

wpisu od odwołania,

2) zasądza od Zamawiającego - Skarb Państwa, 2 Regionalna Baza Logistyczna w

Warszawie, (...) W. na rzecz wykonawcy - B.J.B. prowadząca działalność

gospodarczą pod firmą P.P.H.U. B.J.B. B.J.B. I-E., (...) B.B. kwotę w wysokości 18

845 zł 10 gr (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset czterdzieści pięć złotych i

dziesięć groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego oraz kosztów

dojazdu na posiedzenie.

3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy

wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

……………………

2

do wyroku z dnia 29 marca 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 470/17

Zamawiający – Skarb Państwa, 2 Regionalna Baza Logistyczna, (...) W. prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:

„Dostawa przedmiotów umundurowania i wyekwipowania w 2017 roku (bielizna letnia długa,

bluza ocieplająca, bluza ocieplająca w kamuflażu pustynnym" – (postępowanie znak

D/37/2017).

Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot

określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W dniu 28.02.2017 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu do publikacji

Urzędowi Oficjalnych Publikacji UE.

W dniu 01.03.2017 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.

U. UE pod numerem 2017/S 042 - 076506.

W dniu 10.03.2017 r. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej

na wprowadzeniu w ogłoszeniu o zamówieniu nr 2017/S 042-76506, opublikowanego w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 marca 2017 r. oraz SIWZ postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego, oznaczonego numerem referencyjnym D/37/2017 na

dostawy przedmiotów umundurowania i wyekwipowania w 2017 roku (bielizna letnia długa,

bluza ocieplająca, bluza ocieplająca w kamuflażu pustynnym), opublikowanej na stronie

internetowej zamawiającego w dniu 1 marca 2017 r. postanowień, które naruszają przepisy

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp).

Następnie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy

Pzp:

1. art. 43 ust. 2 pzp przez wyznaczenie w punkcie IV.2.2) ogłoszenia o zamówieniu oraz

Rozdziale XII punkcie 1 SIWZ upływu terminu składania ofert na dzień 14 kwietnia 2017 r.

godzinę 08.00, co z obiektywnych względów uniemożliwia odwołującemu oraz innym

wykonawcom, którzy najwcześniej w dacie publikacji SWIZ mogli zapoznać się z aktualną

Wojskową Dokumentacją Techniczno - Technologiczną Bielizny letniej długiej wzór

505T/MON i Bielizny letniej długiej marynarki wojennej wzór 505TM/MON oraz aktualną

Wojskową Dokumentacją Techniczno - Technologiczną bluzy ocieplającej wzór 546/MON i

3

Bluzy ocieplającej w kamuflażu pustynnym wzór 546P/MON złożenie oferty niepodlegającej

odrzuceniu,

2. art. 7 ust. 1 pzp przez wyznaczenie w punkcie IV.2.2) ogłoszenia o zamówieniu oraz

Rozdziale XII punkcie l SIWZ upływu terminu składania ofert na dzień 14 kwietnia 2017 r.

godzinę 08.00, co z obiektywnych względów uniemożliwia odwołującemu złożenie oferty

niepodlegającej odrzuceniu oraz faworyzuje wykonawcę, który brał udział w opracowaniu

aktualnej Wojskowej Dokumentacji Techniczno - Technologicznej Bielizny letniej długiej wzór

505T/MON i Bielizny letniej długiej marynarki wojennej wzór 505TM/MON oraz aktualnej

Wojskowej Dokumentacji Techniczno - Technologicznej Bluzy ocieplającej wzór 546/MON i

bluzy ocieplającej w kamuflażu pustynnym wzór 546P/MON,

3. art. 29 ust. 1 i 2 pzp przez określenie w Załączniku do umowy nr 1 zatytułowanym „Plan

dostaw przedmiotów umundurowania i wyekwipowania w 2017 roku” terminu dostawy

pierwszej części przedmiotu zamówienia „do 45 dni od daty zawarcia umowy”,

4. art. 7 ust. I pzp przez określenie w Załączniku do umowy nr 1, zatytułowanym „Plan

dostaw przedmiotów umundurowania i wyekwipowania w 2017 roku” terminu dostawy

pierwszej części przedmiotu zamówienia „do 45 dni od daty zawarcia umowy”,

5. art. 29 ust. 1 i 2 pzp przez wprowadzenie w § 5 ust. 1 i 2b wzoru umowy, stanowiącego

integralną część SIWZ wymogu uzyskania przez wykonawcę odbioru wojskowego każdej

partii dostarczanego przedmiotu umowy, bez określenia terminu, w którym Rejonowe

Przedstawicielstwo Wojskowe przystąpi do odbioru oraz bez określenia terminu, w którym

Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe zobowiązane będzie odbioru dokonać,

6. art. 7 ust. 1 pzp przez wprowadzenie w § 5 ust. 1 i 2b wzoru umowy, stanowiącego

integralną część SIWZ wymogu uzyskania przez wykonawcę odbioru wojskowego każdej

partii dostarczanego przedmiotu umowy, bez określenia terminu, w którym Rejonowe

Przedstawicielstwo Wojskowe przystąpi do odbioru oraz bez określenia terminu, w którym

Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe zobowiązane będzie odbioru dokonać.

Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o:

1. nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany postanowień zawartych w punkcie IV.2.2)

ogłoszenia o zamówieniu oraz Rozdziale XII punkcie 1 SIWZ przez określenie upływu

terminu składania ofert na dzień 1 czerwca 2017 r. godzinę 08.00,

2. nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany postanowień zawartych w punkcie IV.2.7)

ogłoszenia o zamówieniu oraz Rozdziale XII punkcie 5 SIWZ przez wskazanie, że publiczne

otwarcie ofert nastąpi w dniu 1 czerwca 2017 r. o godzinie 10.00,

3. nakazanie zamawiającemu wprowadzenia w Załączniku do umowy nr 1, zatytułowanym

„Plan dostaw przedmiotów umundurowania i wyekwipowania w 2017 roku” terminu dostawy

4

pierwszej części przedmiotu zamówienia (obejmującej obecną dostawę do 45 dni od daty

zawarcia umowy, jak dostawę do 90 dni od daty zawarcia umowy) „do 90 dni od daty

zawarcia umowy”, a kolejnej do dnia 31 października 2017 r.,

4. nakazanie zamawiającemu wprowadzenie w § 5 ust 1 i 2b wzoru umowy, stanowiącego

integralną część SIWZ nieprzekraczalnego terminu przystąpienia przez Rejonowe

Przedstawicielstwo Wojskowe do odbioru towarów i końcowego terminu wykonania odbioru,

oraz z wprowadzenie postanowienia, zgodnie którym opóźnienie Rejonowego

Przedstawicielstwa Wojskowego w odbiorze skutkować odpowiednim wydłużeniem terminu

odbieranej przez niego dostawy,

5. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów przedstawionych w załączeniu,

6. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu przemysłu

odzieżowego i włókienniczego na okoliczność obiektywnego braku możliwości

technologicznych oraz technicznych wytworzenia wzorów towarów, stanowiących przedmiot

postępowania przed upływem terminu składania ofert,

7. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu przemysłu

odzieżowego i włókienniczego na okoliczność obiektywnego braku możliwości

technologicznych oraz technicznych wytworzenia pierwszej części przedmiotu zamówienia, a

następnie przeprowadzenia procedury odbioru towarów, określonej w SIWZ oraz

dostarczenia ich zamawiającemu „do 45 dni od daty zawarcia umowy”,

8. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu przemysłu

odzieżowego i włókienniczego na okoliczność określenia minimalnego oraz maksymalnego

okresu, niezbędnego do przeprowadzenia pełnego procesu produkcyjnego przedmiotu

zamówienia, począwszy od zakupu przędzy trudnopalnej, poprzez dzianie przędzy

(uzyskanie dzianiny), następnie farbowanie dzianiny, przygotowanie formy wykroju, samego

wykroju oraz uszycia gotowego produktu,

9. zasądzenie od zamawiającego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania

odwoławczego, w tym wpisu od odwołania oraz kosztów wynikających z przedłożonych na

rozprawie rachunków.

Uzasadnienie

W dniu 1 marca 2017 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej opublikowane zostało

ogłoszenie o zamówieniu nr 2017/S 042-76506 na dostawy przedmiotów umundurowania i

wyekwipowania w 2017 roku (bielizna letnia długa, bluza ocieplająca, bluza ocieplająca w

kamuflażu pustynnym). Również w dniu 1 marca 2017 r. zamawiający opublikował na swej

stronie internetowej specyfikację istotnych warunków zamówienia w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego, oznaczonym numerem referencyjnym D/37/2017.

5

Punkt IV.2.2) ogłoszenia o zamówieniu oraz Rozdział XII punkt 1 SIWZ przedmiotowego

postępowania wskazują, że termin składania ofert upływa w dniu 14 kwietnia 2017 r. o

godzinie 08.00. Natomiast punkt IV.2.7) ogłoszenia oraz Rozdział XII punkt 5 SIWZ

przewidują, że publiczne otwarcie ofert odbędzie się w dniu 14 kwietnia 2017 r. o godzinie

10.00.

Jak wskazał Odwołujący ponadto tabela zamieszczona w Załączniku do umowy nr 1,

zatytułowanym „Plan dostaw przedmiotów umundurowania i wyekwipowania w 2017 roku”

wskazuje, że termin dostawy pierwszej części przedmiotu zamówienia nastąpi „do 45 dni od

daty zawarcia umowy”. Jednocześnie postanowienie zawarte w § 5 ust. 1 i 2b wzoru umowy

nakłada na wykonawcę obowiązek uzyskania uprzedniego odbioru wojskowego każdej partii

dostarczanego przedmiotu umowy, dokonywanego przez Rejonowe Przedstawicielstwo

Wojskowe.

Jednocześnie odwołujący podniósł, że prowadzi działalność gospodarczą, której

przedmiotem jest produkcja oraz sprzedaż odzieży, w tym bielizny letniej i zimowej.

Odwołujący systematycznie w przez uczestniczy prowadzonych zamawiającego

postępowaniach, których przedmiotem jest udzielanie zamówień na dostawy odzieży.

Zamawiający wielokrotnie udzielił odwołującemu wspomnianych zamówień. Stąd odwołujący

zainteresowany jest również uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. Jednakże wskazane

w petitum odwołania postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, naruszając

przywołane powyżej przepisy pzp, uniemożliwiają odwołującemu złożenie oferty

niepodlegającej odrzuceniu. Dlatego odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego

odwołania.

W ocenie Odwołującego przede wszystkim wskazać należy, że w dniu 6 lutego 2017 roku

zatwierdzona została nowa Wojskowa Dokumentacja Techniczno - Technologiczna Bielizny

letniej długiej wzór 505T/MON i Bielizny letniej długiej marynarki wojennej wzór 505TM/MON

(dalej: WDTT 505). Również w dniu 6 lutego 2017 roku zatwierdzona została nowa

Wojskowa Dokumentacja Techniczno-Technologiczna Bluzy ocieplającej wzór 546/MON i

Bluzy ocieplającej w kamuflażu pustynnym wzór 546P/MON (dalej: WDTT 546).

Przedmiotowe dokumentacje, stanowią Załącznik nr 9 do SIWZ postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego nr D/37/2017.

Stosownie do treści Rozdziału III. punktu 2 specyfikacji, WDTT 505 oraz WDTT 546

zawierają • wymogi oraz szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. Aktualna dokumentacja

6

WDTT 505 wprowadza nowe wymagania w porównaniu z tymi przewidzianymi w Wojskowej

Dokumentacji Techniczno - Technologicznej Bielizny letniej długiej wzór 505T/MON i Bielizny

letniej długiej marynarki wojennej wzór 505TM/MON, zatwierdzonej w dniu 16 listopada 2015

roku. Natomiast aktualna dokumentacja WDTT 546 wprowadza nowe wymagania w

porównaniu z tymi przewidzianymi w Wojskowej Dokumentacja Techniczno-Technologicznej

Bluzy ocieplającej wzór 546/MON i Bluzy ocieplającej w kamuflażu pustynnym wzór

546P/MON, zatwierdzonej w dniu 27 listopada 2015 roku. Obie dotychczasowe

dokumentacje stanowiły opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, oznaczonym numerem referencyjnym D/01/2016 na dostawy

tożsamych towarów w 2016 r. (bezpośrednio poprzedzającym postępowaniu na dostawy

bielizny letniej długiej oraz bluzy ocieplającej). Aktualne dokumentacje wprowadziły

nieobowiązujące dotychczas wymogi w zakresie dzianiny ściągaczowej (punkt 4.2. Tablica 2.

punkty 15 - 27.6 WDTT 505 oraz punkt 4.2. Tablica 2. punkty 14 - 26.7 WDTT 546). Ponadto

obie dokumentacje wprowadziły nowy, wcześnie nieobowiązujący wymóg dotyczący

zawartości pestycydów (punkt 4.2. Tablica 3 punkt 3 WDTT 505 oraz punkt 4.2. Tablica 3

punkt 4 WDTT 546). Jednocześnie zostały zmienione wymagania co do wymiarów bielizny.

Jak zostało wskazane w dalszej części uzasadnienia w związku z powyższym odwołujący,

ani żaden wykonawca, który mógł zapoznać się z przedmiotowymi dokumentacjami

najwcześniej w chwili publikacji SIWZ na stronie internetowej zamawiającego nie jest w

stanie złożyć oferty niepodlegającej odrzuceniu w wyznaczonym przez zamawiającego

terminie. Zmiana dokumentacji sprawia bowiem, że konieczne stało się opracowanie oraz

wykonanie nowego wzoru bielizny i bluzy. Nowy wzór powinien bowiem zawierać ściągacz

trudnopalny, spełniać dodatkowe wymogi przewidziane w Tablicy nr 3 i uwzględniać nowe

rozmiary.

Zdaniem Odwołującego przygotowanie wzoru jest procesem złożonym i wyjątkowo

czasochłonnym. W celu wykonania próbki wykonawca zmuszony jest nabyć wpierw

odpowiednie przędza, przeprowadzić próbę wstępną, a także przeprowadzić próbę koloru.

Następnie konieczne jest przeprowadzenie wstępnych badań laboratoryjnych oraz wykonanie

właściwej dzianiny w odpowiednim kolorze, wymaganej do zatwierdzenia wzoru,

Z na podlegającego badaniu w akredytowanym laboratorium badawczym. uwagi

wprowadzenie także zmian wymiarowania gotowego wyrobu, dodatkowo należy uwzględnić

czas potrzebny na odszycie nowego wzoru. Czas ten wynosi łącznie około sześciu tygodni.

Dowód: opinia biegłego z zakresu włókiennictwa oraz odzieżownictwa, korespondencja

mailowa.

7

Następnie Odwołujący wskazał, że składane wraz z ofertą zaświadczenie, o którym mowa w

Rozdziale VII punkcie 2.5.1. SIWZ, Komendant Wojskowego Ośrodka Badawczo -

Wdrożeniowego Służby Mundurowej w Łodzi (dalej: WOBWSM) wydaje zgodnie z Instrukcją

oceny i potwierdzenia zgodności wzorów zakładowych z zatwierdzonymi wojskowymi

dokumentacjami (...). Treść Rozdziału 11 punktu 5 tiret trzecie Instrukcji wyraźnie stwierdza,

że celem uzyskania przedmiotowego zaświadczenia wykonawca przedkłada wyniki badań

próbek oferowanego wyrobu przeprowadzonych przez laboratorium akredytowane przez

Polskie Centrum Akredytacji. Z informacji przedstawionej przez Instytut Technologii

Bezpieczeństwa Moratex - jednostki przeprowadzającej przedmiotowe badania wynika, że

„najkrótszy” okres badania zgodności próbki z wymogami WDTT 505 wynosi 15 dni

roboczych, tj. 21 dni kalendarzowych (3 tygodnie kalendarzowe).

W ocenie Odwołującego wymagane w SIWZ badania mają specjalistyczny charakter. Dlatego

nie jest możliwe przeprowadzenie wszystkich badań w jednej jednostce badawczej. W

szczególności nie jest możliwe przeprowadzenie wszystkich badań w Wojskowym Ośrodku

Badawczo - Wdrożeniowym Służby Mundurowej, wydającym wymagane przez

zamawiającego zaświadczenie, co potwierdza choćby treść pisma WOBWSM z dnia 8 marca

2017 r. Ponadto z treści wspomnianego pisma wynika, że jednostka ta jest władna

przeprowadzić niepełne badania w ciągu miesiąca, przy czym nie gwarantuje

przeprowadzenia badań procentowej zawartości włókien. Stąd czas niezbędny na złożenie

oferty powinien uwzględniać również czas konieczny do przeprowadzenia wymaganych

przez zamawiającego badań, a ten jak wynika z powołanej powyżej korespondencji wynosi

około 4 tygodni kalendarzowych.

Dowód: pismo I.T.B.M. z dnia 8 marca 2017 r.t pismo WOBWSM z dnia 8 marca 2017 r.

Jak wskazano w dalszej części uzasadnienia okres niezbędny do złożenia oferty warunkuje

(wydłuża) także procedura uzyskania zaświadczenia WOBWSM, która zgodnie z treścią

Rozdziału II punktu 13 Instrukcji oraz Rozdziału VII punktu 2.5.1. SIWZ wynosi 16 dni

roboczych, tj. ponad trzy tygodnie kalendarzowe.

Ustalając czas niezbędny do wytworzenia próbki, przeprowadzenia jej badań oraz uzyskania

przedmiotowego zaświadczenia, zdaniem Odwołującego, należy uwzględnić również czas

konieczny na przeprowadzenie korespondencji z dostawcami surowców, półproduktów i

podwykonawcami, korespondencji z jednostkami certyfikującymi oraz WOBWSM, a także

czas, w którym następuje obrót pocztowy.

8

Wskazując na powyższe Odwołujący uznał, że minimalny okres niezbędny do przygotowania

oraz złożenia oferty niepodlegającej odrzuceniu wynosi dwanaście tygodni. Natomiast

zamawiający przewidział termin składania ofert, który wynosi nieco ponad sześć tygodni. A

zatem wyznaczony termin z oczywistych względów nie może zostać dochowany przez

wykonawców, którzy nie brali udziału w procedurze opracowania oraz wytworzenia wzoru

bielizny lub bluzy. Tym samym zamawiający wskutek nieuzasadnionego ograniczenia

dostępu do zamówienia oraz nierównego traktowania wykonawców naruszył przepis art, 43

ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 pzp. Niniejszy wniosek uzasadnia również okoliczność, zgodnie z

którą zamawiający wyznaczył wykonawcom termin składania ofert, który jedynie nieznacznie

przewyższa minimalny czas przewidziany w przepisie art. 43 ust. 2 pzp. W związku z

powyższym zachodzą podstawy do wydłużenia terminu składania ofert o okres wskazany w

petitum odwołania.

Kolejno, Załącznik do umowy nr 1, zatytułowany „Plan dostaw przedmiotów umundurowania i

wyekwipowania w 2017 roku” stwierdza, że dostawa pierwszej części przedmiotu

zamówienia nastąpi „do 45 dni od daty zawarcia umowy”. Użycie przyimka „do” wskazuje, że

wspomniany termin został zastrzeżony na korzyść wierzyciela (zamawiającego) w rozumieniu

art. 457 oraz art. 455 K.c. A zatem termin ten może zostać dowolnie skrócony przez

zamawiającego, który uprawniony jest wezwać wykonawcę do wcześniejszego wykonania

umowy niż wynikało to pierwotnie z treści Załącznika do umowy nr 1.

W ocenie Odwołującego uwzględniając nawet, że zamawiający będzie wymagał dostarczenia

pierwszej partii materiałów w końcowej dacie terminu określonego w załączniku do umowy nr

1, to jednak należy wskazać następująco:

Treść § 5 ust. 1 wzoru umowy, stanowiącego integralną część SIWZ przewiduje, że każda

partia dostarczanego przedmiotu umowy, dla którego określono potrzebę odbioru

wojskowego lub procesu G. musi zostać zgłoszona przez Wykonawcę do odbioru

wojskowego. Następnie § 5 ust. 2 przewiduje, że protokół z dokonanego odbioru wojskowego

przedmiotu umowy sporządzi Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe (RPW) (...) w 3 egz. w

języku polskim z przeznaczeniem dla Zamawiającego, Wykonawcy i RPW (G). Protokół

podpisany przez Wykonawcę i Przedstawiciela RPW (G.), jest podstawą do wysłania tego

przedmiotu do Odbiorcy wskazanego w umowie. Ponadto § 5 ust. 2b wzoru umowy stanowi,

że w przypadku realizacji umowy na dostawę PU i W przez Wykonawców krajowych,

Wykonawca potwierdzi, że wyrób spełnia wymagania umowy dostarczając z wyrobem

protokół odbioru wojskowego, wystawiony i podpisany przez Wykonawcę oraz akceptowany

podpisem przedstawiciela RPW i świadectwo zgodności Cetrificate of Conformity-CoC,

9

wystawione i podpisane przez Podwykonawcę oraz akceptowane podpisem przedstawiciela

wojskowego G. z państwa Podwykonawcy - w przypadku realizacji procesu rządowego

zapewnienia jakości u podwykonawcy zagranicznego.

Wskazując na powyższe Odwołujący stwierdził, że cytowane postanowienia umowne

wprowadzają obowiązek wykonawcy, polegający na przeprowadzeniu złożonej procedury

odbiorczej, której maksymalny okres nie został w żaden sposób określony i który to okres

uzależniony jest działania lub zaniechania podmiotu trzeciego, jakim jest Rejonowe

Przedstawicielstwo Wojskowe.

Ponadto wskazał, że punkt 8.2.2. WDTT 505, jak i WDTT 546 wyraźnie stanowią, że „dla

pierwszej partii wyrobów dostarczonych zgodnie z zawartą umową badania laboratoryjne

należy wykonać w laboratorium posiadającym akredytację OiB. Dla kolejnych partii

dopuszcza się przeprowadzenie badań w laboratorium akredytowanym wg PN - EN ISO/IEC

17025. Jeden egzemplarz wyników badań laboratoryjnych Dostawca/Wykonawca przekazuje

RPW”. Jak wynika z przywołanego powyżej pisma I.T.B.M. z dnia 8 marca 2017 r. czas

przeprowadzenia badań, o których mowa w punkcie 8.2.2. WDTT 505, jak i WDTT 546

wynosi 21 dni. Uwzględniając ponadto czas niezbędny na obieg korespondencji, należy

uznać, że niezbędne badania zajmują około jednego miesiąca. Tego okresu zamawiający w

Załączniku nr 1 do umowy nr 1 jednak nie uwzględnił.

Jak podniósł Odwołujący ponadto § 5 ust. 7 wzoru umowy stanowi, że dostawa przedmiotu

umowy będzie awizowana Odbiorcy przez Wykonawcę (faksem lub telefonicznie) nie później

niż 3 dni robocze (od poniedziałku do piątku) przed terminem dostawy. Przyjęcia dostaw

realizowane będą w dni robocze w godz. 8.00 - 13.00. A zatem przedmiotowe postanowienie

wprowadza kolejne niezależne od wykonawcy faktyczne skrócenie czasu niezbędnego do

wykonania dostawy, na który to czas wykonawca nie ma żadnego wpływu. W sytuacji gdy

wykonawca awizował będzie dostawę w piątek najwcześniej w następny czwartek będzie

władny dokonać dostawy, co realnie skraca czas wykonania dostawy o sześć dni.

Wskazując na powyższe ograniczenia Odwołujący stwierdził, że faktyczny czas, którym

wykonawca dysponuje na wytworzenie towarów w znaczącej ilości (10.000 kompletów

bielizny i 3000 bluz) oraz uzyskanie odbioru Rejonowego Przedstawicielstwa Wojskowego

wynosi niespełna dwa tygodnie (10 - 14 dni). Nie jest to czas, który jakikolwiek wykonawca

jest w stanie wykonać zamówienie.

10

Niezależnie od powyższych ograniczeń Odwołujący podniósł, że wprowadzenie w Załączniku

do umowy nr 1 wymogu dostarczenia pierwszej partii materiałów, obejmującej około 30 %

całego zamówienia (zadanie nr 3 i 4) w ciągu 45 dni od daty zawarcia umowy, już tylko z

powodu znaczącego zakresu ilościowego, nie jest obiektywnie możliwe.

Dowód: opinia biegłego z zakresu odzieżownictwa i włókiennictwa.

W ocenie Odwołującego Zamawiający zupełnie nie dostrzega, że nawet termin związania

oferty, który zgodnie z Rozdziałem X punktem 1 SIWZ wynosi 60 dni jest dłuższy od czasu, w

którym wykonawca zobowiązany jest dostarczyć pierwszą cześć towarów.

Ponadto wskazał, że przedmiotem zamówienia w zadaniu nr 1 i 2, którym jest dostawa

bielizny letniej. Uwzględniając czas niezbędny do przeprowadzenia niniejszego

postępowania oraz zawarcia umowy, należy stwierdzić, że dostawa pierwszej partii bielizny

(45 dni od daty zawarcia umowy) nastąpi już po upływie okresu letniego. Stąd wyznaczenie

wspomnianego, nierealnie krótkiego terminu było zupełnie bezpodstawne i w żadnej mierze

nie realizowało interesu zamawiającego (dostarczona bielizna nie zostanie wykorzystana w

bieżącym roku kalendarzowym i bez przeszkód może zostać dostarczona do końca roku

kalendarzowego), ograniczając jednocześnie dostęp wykonawców do zamówienia, co w

oczywisty sposób narusza przepis art. 7 ust. 1 pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu

się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym

w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych

Warunków Zamówienia, korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy

Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również

po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron

złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,

o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do

skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę

11

interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną

możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w

odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie jest zainteresowany udziałem w przedmiotowym

postępowania będąc wykonawcą realizującym tego rodzaju zamówienia, zaś w jego ocenie

ustalone przez Zamawiającego terminy oraz warunki kontraktowe uniemożliwiają mu złożenie

ważnej oferty. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie

przedmiotowego zamówienia.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o

zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy

w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o

zamówieniu, treści SIWZ, jak również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym

a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie Zamówienia publicznego.

Izba dopuściła również oraz poddała ocenie dowody z dokumentów zawnioskowane i

przedłożone przez Strony i uczestników postępowania w trakcie rozprawy, w pismach

procesowych oraz jako załączniki do odwołania:

1. Dowód z dokumentu zawnioskowany i przedłożony przez Odwołującego w postaci 3

kolejnych pism I.T.B.M. z dnia 08.03.2017 r. (znak NCH/071/10/670/17/MM,

NCH/071/10/671/17/MM oraz NCH/071/10/672/17/MM) informujących o najkrótszym

możliwym terminie badania ściągacza trudnopalnego zgodnie z Wojskową

Dokumentacją Techniczno-Technologiczną (dalej „WDTT”) dla bielizny zimowej wzór

507T/MON, bielizny letniej wzór 505T/MON oraz bluzy ocieplającej wzór 546/MON

wynoszący wg zawartej informacji odpowiednio 15 dni, 15 dni oraz 10 dni;

2. Dowód z dokumentu zawnioskowany i przedłożony przez Odwołującego w postaci

pisma z dnia 08.03.2017 r. Wojskowego Ośrodka Badawczo – Wdrożeniowego

Służby Mundurowej w Łodzi (dalej „WOBWSM”) (znak Nr 304/17) wskazującego na

zakres badań wykonywanych przez laboratorium podległe ww. jednostce;

3. Dowód z dokumentu zawnioskowany i przedłożony przez Odwołującego w postaci

pisma z dnia 10.03.2017 r. D. S., z którego wynika, że szacowany termin wykonania

jednego ściągacza to czas 8 tygodni;

4. Dowód z dokumentu zawnioskowany i przedłożony przez Odwołującego w postaci

korespondencji mailowej z dnia 08.03.2017 r. kierowanej z adresu (…) na adres (…)

dotyczącej możliwości i ewentualnego czasu produkcji ściągaczy;

12

5. Dowód z dokumentu zawnioskowany i przedłożony przez Odwołującego w postaci

korespondencji mailowej z dnia 10.03.2017 r. z adresu (…) na adresy (…), (…), (…),

(…), (…) dotyczącego najkrótszego możliwego terminu przeprowadzenia prób koloru

oraz wybarwienia ściągacza trudnopalnego;

6. Dowód z dokumentu zawnioskowany i przedłożony przez Zamawiającego w postaci

korespondencji mailowej z dnia 21.03.2017 r. pomiędzy WOBWSM a Oddziałem

Informatycznych Systemów Wsparcia Bieżącego Inspektoratu Systemów

Informacyjnych dotyczący zamieszczenia na stronie internetowej CMS informacji na

temat prac rozwojowych i informacji dodatkowych wskazujący, że zostały one

zamieszczone w dniu 13.01.2017 r.

7. Dowód z dokumentu zawnioskowany i przedłożony przez Zamawiającego w postaci

pisma z dnia 15.03.2017 r. WOBWSM w Łodzi zawierającego informacje na temat

czasu trwania prac rozwojowych, koniecznych terminów do uzyskania właściwych

zaświadczeń i rozpoczęcia procesu przygotowania przędzy i dzianin oraz

prowadzenia badań laboratoryjnych;

8. Dowód z dokumentu zawnioskowany i przedłożony przez Zamawiającego w postaci

wniosków Odwołującego o udostępnienie zaktualizowanej WDTT (pismo z dnia

21.02.2017 r. – wpływ 23.02.2017 r.), daty przekazania ww. dokumentacji WDTT;

9. Dowód z dokumentu zawnioskowany i przedłożony przez Zamawiającego w postaci

pisma Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych z dnia 16.03.2017 r. na okoliczność

uzasadnienia krótkich terminów dostaw przedmiotów umundurowania;

10. Dowód z dokumentu zawnioskowany i przedłożony przez Zamawiającego w postaci

informacji 72 Rejonowego Przedstawicielstwa Wojskowego z dnia 21.03.2017 r. na

okoliczność zwyczajowego trwania czynności odbiorczych odzieży przez

przedstawiciela 72 RPW;

11. Dowód z dokumentu zawnioskowany i przedłożony przez Przystępującego U.E. w

postaci Protokołu odbioru wojskowego Nr 2 z dnia 12.11.2015 r., Protokół odbioru

wojskowego Nr 2 z dnia 04.12.2015 r., Protokół odbioru wojskowego Nr 3 z dnia

13.11.2015 r., umowę dostawy Nr 502/20/5/2015, umowę dostawy Nr 247/20/5/2015

powołanych na okoliczność brzmienia postanowień dotyczących dostaw , jak również

terminów odbioru dostarczonego asortymentu;

12. Dowód z dokumentu zawnioskowany i przedłożony przez Przystępującego U.E. w

postaci korespondencji mailowej z adresu pw@unifeq.eu na adresy:

(…)

na okoliczność wysłania zapytań odnoszących się do terminu wykonania ściągacza

dla wzorów odzieży 505T, 505TM, 507T, 507TM, 546 i 546P;

13

13. Dowód z dokumentu zawnioskowany i przedłożony przez Przystępującego U.E.

w postaci Wojskowej Dokumentacji Techniczno – Technologicznej dla wzoru nr

546/MON (data za zgodność 27.11.2015 r.), dla wzoru nr 507T/MON (data za

zgodność 23.11.2015 r.), dla wzoru 505T/MON (data za zgodność 16.11.2015 r.) oraz

zaświadczenia z dnia 14.01.2016 r. WOBWSM w Łodzi na okoliczność dat aktualizacji

zakładowych wzorów nr 546/MON, 505T/MON oraz 507T/MON na okoliczność ilości

czasu potrzebnego dla wydania zaświadczenia od daty aktualizacji dokumentacji;

14. Dowód z dokumentu zawnioskowany i przedłożony przez Przystępującego U.E. w

postaci pisma z dnia 16.03.2016 r. skierowanego do Komendanta WOBWSM w Łodzi

na okoliczność zwrócenia się z wnioskiem w ramach ustawy o dostępnie do informacji

publicznej dotyczących procesu aktualizacji wzorów przedmiotów umundurowania

wojskowego z potwierdzeniem nadania ww. pisma.

15. Dowód z dokumentu w postaci wniosków z badań organoleptycznych dzianin

wystawionych przez rzeczoznawcę Stowarzyszenia Włókienników Polskich (Łódź 16

marca 2017 r.) na okoliczność właściwości dzianiny i jej zgodności z WDTT (dotyczy

wzoru 505T/MON i 507T/MON).

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów

podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na częściowe

uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie

przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Wszczęcie przedmiotowego postępowania miało miejsce w dniu 01.03.2017 r. na

skutek opublikowania ogłoszenia o zamówieniu w suplemencie do Dz. U. UE pod numerem

2017/S 042 – 076506.

Powyższe oznacza, iż do przedmiotowego postępowania mają zastosowanie przepisy

znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych tj. ustawy zmienionej w związku z

wejściem w życie z dniem 28.07.2016 r. nowelizacji zawartej w ustawie z dnia 22 czerwca

2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.

U. z 2016 r., poz. 1020).

Następnie Izba ustaliła, że zgodnie ze Rozdziałem III SIWZ pkt 1 przedmiotem

postępowania jest dostawa przedmiotów umundurowania i wyekwipowania w 2017 roku 14

(bielizna letnia długa, bluza ocieplająca, bluza ocieplająca w kamuflażu pustynnym) w

ilościach:

Zadanie nr 1: bluza letnia długa 62000 kpl. - zamówienie gwarantowane, 34.000 kpl. –

zamówienie opcjonalne;

Zadanie nr 2: bielizna letnia długa 61 119 kpl. – zamówienie gwarantowane, 32.881 kpl. –

zamówienie opcjonalne;

Zadanie nr 3: bluza ocieplająca 10846 szt. – zamówienie gwarantowane, 7154 szt. –

zamówienie opcjonalne;

Zadanie nr 4: bluza ocieplająca w kamuflażu pustynnym 10500 szt. – zamówienie

gwarantowane, 1000 szt. – zamówienie opcjonalne.

Izba ustaliła również, że Zamawiający w Rozdziale VII SIWZ w pkt 2 (str. 10 SIWZ)

wskazał, że:

„Zamawiający informuje, iż zgodnie z art. 24 aa ustawy, w pierwszej kolejności dokona oceny

ofert a następnie zbada czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako

najkorzystniejsza według kryterium oceny ofert określonych w SIWZ, nie podlega

wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Przed udzieleniem zamówienia Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona

zostanie wezwany do złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia

oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 125 ustęp

1 ustawy, w zakresie wynikający z treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu”.

W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła, że Zamawiający w punkcie IV.2.2)

ogłoszenia o zamówieniu oraz w Rozdziale XII punkcie 1 SIWZ wskazał, że upływ terminu

składania ofert przypada na dzień 14 kwietnia 2017 r. godzinę 08.00.

Izba ustaliła, że Zamawiający określił w Załączniku do umowy nr I, zatytułowanym „Plan

dostaw przedmiotów umundurowania i wyekwipowania w 2017 roku” termin dostawy

pierwszej części przedmiotu zamówienia „do 45 dni od daty zawarcia umowy”.

Następnie Izba ustaliła, że Zamawiający wprowadził w § 5 ust. 1 i 2b wzoru umowy,

stanowiącego integralną część SIWZ, wymogu uzyskania przez wykonawcę odbioru

wojskowego każdej partii dostarczanego przedmiotu umowy, bez określenia terminu, w

którym Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe przystąpi do odbioru oraz bez określenia

terminu, w którym Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe zobowiązane będzie odbioru

dokonać.

15

Izba ustaliła również, iż data zaktualizowania Wojskowej Dokumentacji Techniczno -

Technologicznej Bielizny letniej długiej wzór 505T/MON i Bielizny letniej długiej marynarki

wojennej wzór 505TM/MON oraz aktualną Wojskową Dokumentacją Techniczno -

Technologiczną Bluzy ocieplającej wzór 546/MON oraz 546P/MON i Bluzy ocieplającej w

kamuflażu pustynnym wzór 546P/MON nastąpiła 06.02.2017 r.

Izba ustaliła, że Odwołujący w dniu 23.02.2017 r. wystąpił do Wojskowego Ośrodka

Badawczo – Wdrożeniowego Służby Mundurowej w Łodzi z wnioskiem o udostępnienie

aktualnych zaktualizowanych Wojskowych Dokumentacji Techniczno – Technologicznej dla

asortymentu stanowiącego przedmiot postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności

powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do

przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują częściowe oparcie w

ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje

na uwzględnienie.

1. W zakresie odnoszącym się do ustalonego przez Zamawiającego terminu składania ofert

(wyznaczonego na dzień 14 kwietnia 2017 r.) Izba wskazuje, iż termin ten nie narusza

wskazanego w odwołaniu art. 43 ust. 2 ustawy Pzp. W tym miejscu Izba podzieliła

stanowisko Zamawiającego, z którego wynika, że ten ostatni dochował minimalny termin

określony w pzrepisach oraz fakt, iż przepis regulujący te materię nie odnosi się do czasu

koniecznego do przygotowania się wykonawców do udziału w postępowaniu. Za istotne w

tym zakresie Izba również uznała, że obecnie panująca tendencja prowadzi, co do zasady do

skracania terminów związanych z przygotowaniem i prowadzeniem postępowania.

Tym samym wskazany przez Odwołującego wzorzec kontroli w postaci art. 43 ust. 2

ustawy Pzp nie może stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania i tym samym

wydłużenia tego terminu.

2. W zakresie odnoszącym się do ustalonego przez Zamawiającego terminu składania ofert

(wyznaczonego na dzień 14 kwietnia 2017 r.) w kontekście drugiego ze wskazanych

wzorców kontroli w postaci art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Izba uznała, że zarzut ten zasługuje na

uwzględnienie.

16

Izba w tym miejscu wskazuje, iż na skutek ostatniej nowelizacji ustawy Pzp

wprowadzonej z dniem 28 lipca 2016 r. na mocy przepisów ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r.

o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z

2016 r., poz. 1020) do zasad wyrażonych w treści art. 7 ust. 1 ustawy Pzp została wprost

wprowadzona zasada proporcjonalności. Jej rozumienie i znaczenie dla postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego było niejednokrotnie przedmiotem spraw

przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości (obecnie Trybunał rozpoznawanych

Sprawiedliwości Unii Europejskiej), jak również w bardziej ogólnym znaczeniu przez Trybunał

Konstytucyjny.

Wyrażona w tym przepisie zasada proporcjonalności stanowi, że wszelkie działania

podmiotu zamawiającego w ramach procedury o udzielenie zamówienia publicznego winny

respektować cele tego postępowania przy zastosowania adekwatnych środków

zmierzających do uzyskania zamierzonych wyników tego postępowania (tj. dokonania

wyboru oferty najkorzystniejszej z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji, przejrzystości

oraz równego traktowania wykonawców, w tym z wykorzystaniem konkurencyjnych trybów

udzielenia zamówienia określonych w art. 10 ustawy Pzp). Odnosząc się również do

wskazanych przez Zamawiającego okoliczności towarzyszących przedmiotowemu

postępowaniu (pilność udzielenia zamówienia) nie można pomijać koniecznych elementów

procedury, w tym konieczności oceny zgodności oferty z treścią SIWZ, konieczności

wezwania wykonawców do uzupełnienia dokumentów przedmiotowych, jak również

konieczności weryfikacji tych dokumentów przez Zamawiającego. Te elementy mogą bowiem

stanowić przeszkodę w uzyskaniu zakładanego celu (możliwie szybkiego udzielenia

zamówienia) na skutek swego rodzaju „pójścia na skróty” do momentu złożenia ofert i

zaprzepaszczenia zysków osiągniętych na tym etapie na kolejnych etapach postępowania.

Jak słusznie wskazał Odwołujący i Przystępujący po jego stronie wykonawca skrócenie

terminu składania ofert może przynieść odwrotny skutek od zamierzonego i doprowadzić do

przewlekłości samej procedury, zaś w skrajnym wypadku nawet do unieważnienia

postępowania.

Przenosząc powyższe ogólne rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba wskazuje,

że Zamawiający winien mieć na uwadze wszelkie okoliczności mające oraz mogące mieć

wpływ na prowadzoną procedurę (wszelkie elementy powiązane z prowadzonym

postępowaniem – do których niewątpliwie należy określenie adekwatnego, a więc

proporcjonalnego, terminu składania ofert). Zamawiający bowiem zdecydował się na

prowadzenie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego – a więc postępowania, w

którym zgodnie z treścią art. 39 ustawy Pzp, oferty mogą składać wszyscy zainteresowani

wykonawcy. Jeżeli zatem Zamawiający zdecydował się na taki tryb postępowania ze

wspomnianej wyżej zasady wywieść należy, że winien zastosować takie elementy

17

towarzyszące procedurze (obejmujące również termin składania ofert) aby pozwolić osiągnąć

cel jednego z podstawowych trybów udzielenia zamówienia.

Izba mając na uwadze przedstawione przez Odwołującego oraz Przystępującego po

jego stronie wykonawcy U.E. dowody uznała, że zbieg terminu wszczęcia postępowania z

aktualizacją WDTT dla zamawianej odzieży powoduje, że wykonawcy zainteresowani

postępowaniem mają trudności z uzyskaniem właściwych zaświadczeń odnoszących się do

przedmiotu zamówienia. Jednocześnie Izba podzieliła argumentację Odwołującego oraz

Przystępującego U.E., że termin ten rozpoczął swój bieg z dniem wszczęcia postępowania, tj.

z dniem 1 marca 2017 r. Procedura aktualizacji dokumentacji WDTT dla zamawianej odzieży

nie jest elementem procedury ubiegana się o zamówienie publiczne i nie może być

„wliczana” do terminów właściwych dla postepowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Takie stanowisko Izby jest również wynikiem faktu, że jak wskazał Odwołujący na etapie

rozprawy, w ramach przedmiotu wprowadzono nową dzianinę ściągaczową, zaś z informacji

na stronie ośrodka w Łodzi o samej procedurze nie można było uzyskać informacji o zakresie

zmiany. Wykonawca wszakże wnosił o włączenie go do prac nad nowym wzorem – nie

uzyskując w tym zakresie akceptacji dla takiej procedury.

W tym miejscu Izba wskazuje, mając na uwadze twierdzenia Zamawiającego oraz

dowody przedstawione przez Odwołującego, że ten pierwszy nie może zakładać i wymagać,

że wykonawcy złożą w ramach postępowaniach oferty wraz z dokumentem Jednolitego

Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej: JEDZ) zawierającym oświadczenie, co do

spełnienia przez przedmiot zamówienia wymagań Zamawiającego, zaś w przypadku

uzyskania stosownych zaświadczeń uzupełnią dokumenty na żądanie podmiotu

zamawiającego. Wskazać bowiem należy, że przy wykorzystaniu formularza JEDZ

wykonawcy składają własne oświadczenia wiedzy, które mogą być badane pod kątem ich

prawdziwości. Zakładanie przez Zamawiającego, że wykonawcy złożą takie oświadczenia

bez pewności uzyskania dokumentu docelowego jest nieuprawnione i nie może stanowić

usprawiedliwienia dla takiego skonstruowania postępowania i procesu składania ofert. W

ramach tzw. „procedury odwróconej” wykonawcy nie mogą być zmuszani do składania

niezgodnych z prawdą oświadczeń, w tym składania nieodpowiedzialnych ofert narażając się

na utratę wadium. Procedura uzupełniania dokumentów winna dotyczyć, co do zasady

dokumentów istniejących i znajdujących się w posiadaniu wykonawcy. Tylko wówczas można

przyjąć, że racjonalny wykonawca złoży pozytywne oświadczenie w tym zakresie w

formularzy JEDZ.

Zamawiający znając rynek i potencjalnych wykonawców, w trybie, który wybrał do

udzielenia zamówienia, winien umożliwić wykonawcom złożenie ważnych ofert. Takie są

bowiem konsekwencje zastosowania do udzielenia przedmiotowego zamówienia trybu

przetargu nieograniczonego przy uwzględnieniu zasady proporcjonalności. Nie można

18

bowiem doprowadzić do sytuacji, że pod fasadą najbardziej konkurencyjnego i przejrzystego

trybu udzielenia zamówienia kryje się postępowanie z tak dobranymi elementami procedury,

że ogranicza w znaczny sposób krąg potencjalnych wykonawców. Jeżeli Zamawiający nie

mógł zapewnić prawidłowego biegu postępowania konkurencyjnego, kierując się

uzasadnionymi ważkimi powodami, mógł rozważyć udzielenie zamówienia w innym trybie –

przy spełnieniu ustawowych przesłanek.

W ocenie Izby w niniejszej sprawie Odwołujący wykazał, że przy dochowaniu

należytej staranności i wszczęciu procesu uzyskania produktu spełniającego wymagania

Zamawiającego, nie jest on w stanie dochować terminu gwarantującego złożenie ważnej

oferty.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że na skutek ustalenia nieadekwatnego do

stwierdzonych okoliczności faktycznych (w szczególności związanych z dokumentami

odnoszącymi się do przedmiotu zamówienia) terminu składania ofert Zamawiający naruszył

wskazany w treści odwołania art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Co do żądania sformułowanego przez Odwołującego w zakresie terminu składania

ofert Izba poddała analizie złożone w ramach postępowania dowody oceniając założenia

poczynione przez Odwołującego, co do możliwego terminu uzyskania aktualnego

zaświadczenia odnoszącego się do przedmiotu zamówienia. Izba uwzględniła również w tym

zakresie oświadczenie zaprezentowane przez Odwołującego na rozprawie, w którym zostało

wskazane, że „Sama procedura administracyjna związana z uzyskaniem akceptacji nowych

warunków obejmuje 17- dniowy okres. Do tego dochodzi okres pobrania do akceptacji próbki

przez przedstawiciela zamawiającego, który wynosi minimum 8 dni”. Izba uwzględniła

również oświadczenie przedstawiciela Wojskowego Ośrodka Badawczo - Wdrożeniowego

Służby Mundurowej w Łodzi odnoszące się do terminów wydawania zaświadczeń.

Izba nie uwzględniła twierdzeń odnoszących się do minimalnego terminu wskazanych

przez Przystępującego U.E.. W toku rozprawy ww. wykonawca wskazał, że: „Z dokumentów

wynika, że procedura trwa minimum 18 tygodni, zaś Zamawiający przeznaczył na składanie

ofert 44 dni. (…) Zatem wskazany przez odwołującego minimalny okres 48 dni jest i tak

bardzo krótki”. Izba wskazuje bowiem, że oświadczenia Przystępującego nie mogą

pozostawać w sprzeczności do oświadczeń Strony do której przystąpił, nie mogą również

zmierzać do modyfikacji żądań zawartych w treści odwołania.

Tym samym Izba uznała, że czas obejmujący okres od dnia 1 marca 2017 r. do dnia

15 maja 2017 r. jest wystarczający na uzyskanie przez wykonawców stosownych

dokumentów dokonując w tym zakresie miarkowania żądania zgłoszonego w treści

odwołania. W ocenie Izby wydłużenie terminu składania ofert o 30 dni pozwoli wykonawcom

19

przeprowadzić procedurę uzyskania zaświadczenia dla nowego wzoru tkaniny przy

jednoczesnym zabezpieczeniu interesów Zamawiającego.

3. W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp odnoszącego

się do ujętego w projekcie umowy terminu dostawy pierwszej partii odzieży (ustalonego na

poziomie 45 dni) Izba uznała, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.

Wskazać bowiem należy, że co do zasady naruszenie przepisów ustawy Pzp na

skutek sformułowania postanowień umowy ma miejsce wówczas gdy dochodzi do

uprzywilejowania któregokolwiek z wykonawców kosztem pozostałych lub mamy do

czynienia ze świadczeniem niemożliwym do spełnienia w rozumieniu art. 387 § 1 ustawy

Kodeks cywilny. Hipotetyczna lub realna trudność w realizacji przedmiotu zamówienia nie

może stanowić podstawy uwzględnienia zarzutów nakierowanych na swego rodzaju

„zluzowanie” rygorów umowy na korzyść wykonawców. W ocenie Izby Odwołujący nie

wykazał i nie udowodnił, że takie postanowienia umowy dyskryminują lub czynią

uprzywilejowanymi któregokolwiek z wykonawców. W ocenie Izby postanowienia te są

identyczne dla każdego wykonawcy zainteresowanego postępowaniem, nie stanowią

przeszkody w udziale w procesie ubiegania się o zamówienie publiczne.

Jak argumentował w toku rozprawy Przystępujący U.E. „Tutaj zamawiający przyjął 45

dni dla najistotniejszego terminu, a więc tego, w którym wykonawcy dokonują zasadniczych

czynność, zawierają umowy z poddostawcami i rozpoczynają produkcję. Terminy, o których

wydłużenie wnioskuje odwołującemu mają zasadniczy wpływ na udział wykonawców w

postępowaniu.”, co wskazuje, że trudności te mają zasadniczo charakter organizacyjny i

logistyczny – co nie oznacza automatycznie, że doszło do naruszenia zasad uregulowanych

w ustawie Pzp.

Ewentualna trudność w dochowaniu terminu dostawy pierwszej partii odzieży winna

skłonić wykonawców do poszukiwania rozwiązań organizacyjnych pozwalających im na

należyte spełnienie świadczenia. Wśród tych rozwiązań, co jest częstą praktyką w

zamówieniach, których przedmiotem są roboty budowlane, jest sumowanie potencjałów

wykonawców, czy to w ramach konsorcjów, czy też przez poleganie na zasobach innych

podmiotów. Takie działanie pozwala na zsumowanie potencjałów ekonomicznych,

finansowych, organizacyjnych i produkcyjnych w celu zagwarantowania prawidłowej realizacji

przedmiotu zamówienia.

Jeżeli zatem istniejące rozwiązania prawne i organizacyjne pozwalają na

zniwelowanie takich trudności nie można mówić o naruszeniu przepisów przez

Zamawiającego. Tym samym Izba uznała, iż nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art.

20

29 st. 1 i 2 ustawy Pzp na skutek określenia w projekcie umowy 45-cio dniowego terminu

dostawy pierwszej partii odzieży.

4. W zakresie zarzutu obejmującego wprowadzenie w § 5 ust. 1 i 2b wzoru umowy,

stanowiącego integralną część SIWZ wymogu uzyskania przez wykonawcę odbioru

przedmiotu umowy, bez określenia terminu, w wojskowego każdej partii dostarczanego

którym Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe przystąpi do odbioru oraz bez określenia

terminu, w którym Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe zobowiązane będzie odbioru

dokonać Izba uznała, że nie zasługuje on na uwzględnienie.

Izba wskazuje, że zarzut ten został przez Odwołującego oparty na hipotezach i

przypuszczeniach nie popartych żadnymi dowodami. Są to bowiem przypuszczenia

wykreowane przez Odwołującego w oderwaniu od treści postanowień umowy, jak również

istniejącej w tym zakresie praktyki – na którą wskazał Zamawiający, a którym to twierdzeniom

Odwołujący i przedstawionym dowodom w postaci pism ten ostatni nie zaprzeczył.

Dodatkowo Zamawiający w toku rozprawy dokonał wykładni postanowień projektu

umowy związanych z czynnościami odbioru, powołując się na dotychczasowe zwyczaje i

praktykę w tym zakresie, która to wykładnia może zostać uznana za rodzaj wykładni

autentycznej. Zamawiający bowiem wskazał na rozprawie, że: „W zakresie zarzutów 5 i 6

wskazuje, że ujęty w § 7 pkt 3 umowy termin jest zastrzegany i uzgadniany między

zgłaszającym i przyjmującym zgłoszenie, następuje on niezwłoczne z reguły do 14 dni. Z

pism dołączanych do odpowiedzi wynika jednak, że termin zamyka się w 5 dniach”.

Z tego tez powodu wykładnia ta będzie stanowić wytyczne dla interpretacji

postanowień umowy na etapie jej realizacji w oparciu o treść art. 65 § 1 i 2 ustawy Kodeks

cywilny.

Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że tezy zawarte w treści odwołania oraz

prezentowane na rozprawie twierdzenia o przypuszczalnym uprzywilejowaniu

niezidentyfikowanych wykonawców przez ich dopuszczenie do udziału w procesie aktualizacji

dokumentacji WDTT pozostały jedynie w sferze domysłów nie popartych żadnymi dowodami.

W tym zakresie Odwołujący nie postawił również odrębnych zarzutów, co przesądziło o tym,

że Izba uznała je jedynie jako element argumentacji użytej na poparcie innych zarzutów. Jak

oświadczył na rozprawie Komendant Wojskowego Ośrodka Badawczo - Wdrożeniowego

Służby Mundurowej w Łodzi to właśnie ten podmiot był odpowiedzialny za opracowanie

nowych wzorów umundurowania i aktualizację dokumentacji WDTT, który to proces odbył się

wg zapewnień przedstawiciela tego Ośrodka bez udziału podmiotów zewnętrznych.

Przedstawiciel WOBWSM w Łodzi wskazał również w toku rozprawy na decyzję

Ministra Obrony Narodowej Nr 314 opublikowaną w Dzienniku Urzędowym z 2013 poz. 274,

z której wynika, że nowe przedmioty wdraża ośrodek, którym kieruje komendant i to Ośrodek

21

posiada prawa autorskie do wdrażanych nowych elementów wyposażenia. W ramach tych

prac prowadzane są badania laboratoryjne przez niezależne i monitorowane jednostki, w tym

wyposażone również w akredytację otrzymaną przez Ministerstwo Obrony Narodowej.

Odwołujący nie odniósł się do tego oświadczenia, nie zaprezentował również w tym

zakresie żadnych dowodów przeciwnych – a zatem Izba przyjęła te oświadczenia i dała im

wiarę.

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w

sentencji.

Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenia części zarzutów

wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została

wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w

szczególności § 5 ust. 4.

Przewodniczący:

……………………

22

23