KIO 1082/19

Sygn. akt KIO 1082/19

WYROK

z dnia 2 lipca 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2019 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia Proj-Przem-Projekt Sp. z o. o. Sp. k. w

Bydgoszczy, Skala Sp. z o. o. w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego Szpital Murcki Sp. z o. o. w Katowicach

przy udziale wykonawcy MERITUM Grupa Budowlana Sp. z o. o. Sp. k. w Krakowie

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia wykonawców Proj-Przem-Projekt Sp. z o. o. Sp. k. w Bydgoszczy, Skala Sp. z o.

o. w Poznaniu i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia Proj-Przem-Projekt Sp. z o. o. Sp. k. w Bydgoszczy, Skala Sp. z

o. o. w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Proj-

Przem-Projekt Sp. z o. o. Sp. k. w Bydgoszczy, Skala Sp. z o. o. w Poznaniu na rzecz

MERITUM Grupa Budowlana Sp. z o. o. Sp. k. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: ...........................

Sygn. akt KIO 1082/19

Zamawiający - Szpital Murcki Sp. z o. o. w Katowicach - prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie

o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest opracowanie koncepcji oraz dokumentacji

budowlanej, w tym wykonawczej, zgodnie z założeniami planu naprawczo-rozwojowego

Szpitala Murcki sp. z o. o. w Katowicach. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 203-463694. Wartość

zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.

8 Pzp.

W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Proj-Przem-Projekt Sp. z o. o.

Sp. k. w Bydgoszczy, Skala Sp. z o. o. w Poznaniu wnieśli odwołanie 13 czerwca 2019 r.

Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii

odwołania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 87 ust. 1, art. 24 ust. 1

pkt. 12, art. 89 ust. 1 pkt. 4, art. 90 ust. 3, art. 91, art. 140 ust. 1 Pzp. Odwołujący wniósł o

uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej z dnia 3 czerwca 2019 r., powtórzenie czynności badania ofert - w

następstwie której nastąpi odrzucenie oferty Meritum Grupa Budowlana, dokonanie

ponownego badania i oceny ofert, uznanie oferty odwołującego za ofertę najwyżej ocenioną,

a następnie ofertę najkorzystniejszą.

W uzasadnieniu odwołujący powołał następujące okoliczności faktyczne i prawne

uzasadniające zarzuty dotyczące:

„1. badania ofert - poprzez przyjęcie, że podnoszona oferta nie podlega odrzuceniu a

wykonawca MERITUM Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością s.k. nie

podlega wykluczeniu. W swojej ofercie podnoszony Wykonawca w miejscu wymaganym do

określenia się w zakresie podwykonawstwa nie wpisał niczego (ani zakresu

podwykonawstwa ani nazw firm podwykonawcy), nie złożył również JEDZ na

podwykonawcę. Na wezwanie Zamawiającego z art. 87 ust. 1 Pzp podnoszony Wykonawca

nadal nie zaznacza zakresu podwykonawstwa w swojej ofercie. Na wezwanie

Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny i wyjaśniania dokumentów z art. 26 ust. 3-4

ustawy podnoszony Wykonawca wprowadza do oferty podwykonawcę w zakresie branży

projektowej architektoniczno- konstrukcyjnej za cenę 486 000,00 zł oraz załącza na niego

JEDZ - Pracowni projektowej M.C. z Chrzanowa. Tym samym, po terminie składania ofert

doszło do jej nieuprawnionej zmiany w zakresie podwykonawstwa. Poprzez Instytucję

wyjaśnienia treści oferty z art. 87 ust. 1 Pzp doszło do niedopuszczalnej jej zmiany w

zakresie oświadczenia woli dotyczącego podwykonawstwa. Czynności te są niezgodne z

przepisami prawa oraz utrwaloną linią orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i naruszają

przepis art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp. Ponadto, podnoszona oferta podlega odrzuceniu z art. 89

ust. 1 pkt. 4 Pzp jako zawierająca rażąco niską cenę. Wyrokiem KIO 480/19 w danym

postępowaniu ustalono, że cena wykonawcy GORGON Biuro Architektoniczne K.G. ul.

Kopernika 7/6 40-064 Katowice z ceną 1.346.850,00 zł brutto (zawierającą koszty nadzoru

autorskiego w wysokości 47565,00 zł) jest rażąco niska i Jego oferta podlega odrzuceniu.

Tym bardziej cena podnoszonej oferty 1.325.079,00 zł (po odjęciu zysku ale bez kosztów

nadzoru autorskiego) jest również rażąco niska. Oferta ta również podlega odrzuceniu z art.

90 ust. 3 ustawy. Podnoszony Wykonawca w żaden sposób w przedstawionych

wyjaśnieniach z dnia 17 stycznia 2019 roku (dowód w aktach postępowania) nie udowodnił

realności swojej ceny i nie załączył w tym celu żadnego dowodu a pominął szereg kosztów

składowych wykonania usługi jak: koszty nadzoru, koszty dojazdu do Zamawiającego,

kosztów uzgodnień i pozwoleń administracyjnych. Izba w danej sprawie KIO 480/19 nie

wydała orzeczenia w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy MERITUM Grupa Budowlana

ponieważ nie było to przedmiotem odwołania, co nie oznacza że cena podnoszonego

Wykonawcy nie jest rażąco niska. Wykonawca MERITUM Grupa Budowlana podlega

wykluczeniu z art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp. Zamawiający w warunku wejścia do postępowania w

zakresie doświadczenia wymagał: wykonania 2 usług polegających na wykonaniu

dokumentacji projektowej budowy, przebudowy, rozbudowy lub remontu obiektu służby

zdrowia o minimalnej powierzchni użytkowej 3.000 m2 zawierającego Blok Operacyjny i

Oddział Intensywnej Opieki Medycznej Podnoszony Wykonawca na wezwanie

Zamawiającego wskazał 2 realizacje w tym jedną w ramach konsorcjum a jego część była

realizowana przez podwykonawcę. W wezwaniu do złożenia dokumentów oraz wyjaśnień z

dnia 23 maja 2019 r. (dowód w aktach postępowania) w tym względzie Zamawiający

wskazał, że: Wykonawca załączył do wykazu usług - załącznika nr 4 do SIWZ referencję

wydaną przez Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny im. prof. Kornela

Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach ul. Medyków 14

potwierdzającą, że w okresie od 21.05.2015 r. do 30.08.2015 r. opracował w ramach

Konsorcjum wraz z Pracownią Projektową Meritum M.C. z siedzibą w Chrzanowie ul.

Oświęcimska 90B dokumentację projektową dla inwestycji pn. Przebudowa Oddziału

Chirurgii Przewodu Pokarmowego, Oddziału Neurochirurgii, Oddziału Gastroenterologii i

Hepatologii oraz Bloku Operacyjnego Chirurgii Przewodu Pokarmowego i Bloku

Operacyjnego Neurochirurgii oraz przebudowa Oddziału Ginekologii, Położnictwa i

Ginekologii Onkologicznej, Oddziału Perinatologii i Ginekologii, Oddziału Neonatologii,

Oddziału Endokrynologii Ginekologicznej, Oddziału Pneumologii oraz Bloku Operacyjnego

Ginekologicznego i Bloku Porodowego”. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii

Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. (sygn. C 387/14) „wykonawca nie może polegać, do celów

wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez

innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał

udziału” - stanowisko to również potwierdza aktualne orzecznictwo Krajowej Izby

Odwoławczej w tej kwestii. W myśl powyższego wyroku zwracamy się o przedstawienie

zakresu prac projektowych wykonanych przez Wykonawcę osobiście w ramach konsorcjum

z Pracownią Projektową Meritum M.C. z Chrzanowa. To, że Wykonawca samodzielnie nie

wykonał dokumentacji projektowej dla Samodzielnego Publicznego Centralnego Szpitala

Klinicznego im. prof. Kornela Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w

Katowicach ul. Medyków 14, jednoznacznie wynika z wyroku KIO 2037/18 z dnia 19

października 2018r w którym Wykonawca oświadczył cyt. „iż udział osób zaangażowanych w

wykonanie dokumentacji projektowej nie powoduje zakłócenia konkurencji, o czym świadczy

dokument stanowiący załącznik do niniejszego odwołania pn. Dokumentacja cen

transferowych dla transakcji podmiotu powiązanego Pracownia Meritum M.C oraz umowa o

współpracy z Pracownią Meritum M.C - z dokumentów wynika, że to ww. podmiot wykonał

dokumentację projektową na zlecenie Meritum Grupa Budowlana”, oraz cyt. „Odwołujący

wskazał, iż podzlecał wykonanie dokumentacji również innym podmiotom (50%), co

dodatkowo potwierdza, że udział Odwołującego w realizację zamówienia nie stanowi

naruszenia konkurencji, gdyż de facto autorami dokumentacji są inne podmioty”. Z

przytoczonego powyżej wyroku wynika, że wykonawca samodzielnie nie opracował

dokumentacji dla inwestycji wskazanej powyżej w referencji. Podnoszony Wykonawca w

piśmie z dnia 27 maja 2019 roku nie udzielił jednoznacznych odpowiedzi w zakresie jego

udziału w realizacji wskazanego referencją zadania jak i również nie załączył innej

dodatkowej realizacji wraz z referencją dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu,

(dowód w aktach postępowania) tym samym winien być wykluczony z danego postępowania.

Podnoszona oferta oraz złożone do niej wyjaśnienia naruszają również art. 140 ust. 1 Pzp.

Jak wyżej wskazaliśmy, Meritum Grupa Budowlana cześć projektową architektoniczno-

konstrukcyjną zamierza powierzyć do podwykonania Pracowni Projektowej M.C. z

Chrzanowa. Natomiast w wykazie osób, które mają realizować zamówienie (zgodnie z

warunkiem potencjału osobowego wskazanego w wykazie osób) jest wskazany w danej

branży architekt Pan J.P., który oświadczył w przedstawionych przez podnoszonego

Wykonawcę wyjaśnieniach, że będzie brał udział w realizacji danego zadania w sposób

bezpośredni dla Meritum Grupa Budowlana. Czyli nie będzie podwykonawcą Pracownia

Projektowej M.C., która ma realizować wskazany zakres projektowy. Z powyższego wynika

jednoznacznie, że wskazany do warunku udziału w postępowaniu Projektant nie będzie

realizował żądanej części zamówienia, a będzie to realizowała Pracownia Projektowa, która

nie wykazała się wymaganym potencjałem osobowym w tym zakresie. Dojdzie do realizacji

danego zamówienia ze złamaniem przepisu art. 140 ust. 1 ustawy. 2. oceny ofert - poprzez

przyjęcie, że oferta Meritum Grupa Budowlana podlega ocenie zamiast być odrzucona z

postępowania, zgodnie z argumentacją wskazaną w pkt. 1.3. wskazania wyniku

postępowania na ofertę, która jest nieważna. Jak wykazano w pkt. 1-2 to oferta

Odwołującego winna otrzymać 100 pkt. i winna być wskazana do wyniku postępowania.

Wskazane wyżej czynności Zamawiającego naruszyły interes Odwołującego - Zamawiający

w toku postępowania tego zamówienia publicznego zaniechaniem i swoimi wadliwymi

czynnościami, naruszył artykuły Pzp co narusza zasady uczciwej konkurencji oraz zasady

równego traktowania stron postępowania. Powyższe naraża Odwołującego na utratę sporych

korzyści. To oferta Odwołującego jest ważna i najkorzystniejsza w tym postępowaniu.

Narusza to zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp,

mogących zrealizować dane zamówienie publiczne zgodnie z prawymi wymogami

Zamawiającego oraz narusza zasadę obiektywizmu i bezstronności. Mając na względzie

powyższe, nie ulega wątpliwości, że Zamawiający naruszył wskazane w petitum odwołania

przepisy Pzp , naruszając jednocześnie zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców określoną w art. 7 ust. 1 Pzp, a co za tym idzie koniecznym stało się

wniesienie niniejszego odwołania.”

Wykonawca MERITUM Grupa Budowlana Sp. z o. o. Sp. k. w Krakowie przystąpił do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz

obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący

wniósł o oddalenie odwołania.

Zamawiający oświadczeniem złożonym na posiedzeniu z udziałem stron uwzględnił w

całości zarzuty odwołania. W odpowiedzi przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia

przez zamawiającego zarzutów odwołania.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas

której odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Zamawiający wniósł o

uwzględnienie odwołania.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Nie podzielono wniosku przystępującego o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp. Przystępujący argumentował,

że badanie jego oferty w zakresie ceny miało miejsce przed pierwszym wyborem

najkorzystniejszej oferty, a zamawiający po unieważnieniu tego wyboru w związku z

wykonaniem wyroku Izby w sprawie KIO 480/19, nie wykonał nowych czynności związanych

z badaniem ceny jego oferty. Izba zważyła jednak, że zarzut dotyczący ceny oferty jest

nierozerwalnie związany z udziałem podwykonawców w ewentualnym wykonaniu umowy

przez przystępującego. Uzasadnia to rozpoznanie co do istoty obu zarzutów dotyczących

zaniechania odrzucenia oferty. Wycena oferty w oparciu o deklaracje podwykonawcy może

być uznana za dopuszczalną wyłącznie w przypadku przyjęcia, że wykonawca może

wskazać tożsamość podwykonawcy oraz skonkretyzować powierzony mu zakres umowy już

po złożeniu oferty. W przeciwnym razie oferta przystępującego powinna zostać uznana za

wycenioną nieprawidłowo a limine.

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.

Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.

Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść

szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.

Odwołujący domagał się odrzucenia oferty przystępującego z powodu

niedopuszczalności wskazania podwykonawcy i zakresu jego prac po terminie składania

ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz z powodu rażącego zaniżenia ceny oferty na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp. Żądał również wykluczenia

przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z powodu braku wymaganego

doświadczenia oraz z powodu nie posiadania przez podwykonawcę wymaganego potencjału

osobowego. Żadne z tych żądań nie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający na stronie 4 Formularza Ofertowego, którego wzór stanowi załącznik nr

1 do SIWZ, stosownie do możliwości wynikającej z art. 36b ust. 1a Pzp, wymagał wskazania

części zamówienia, która ma zostać powierzona podwykonawcom oraz firm

podwykonawców, o ile są znane wykonawcy. Przystępujący nie wypełnił formularza w tym

miejscu, w dokumencie JEDZ w sekcji D oświadczył, że zamierza zlecić wykonanie części

zamówienia podwykonawcom. W wyjaśnieniach elementów oferty mających wpływ na jej

cenę z 19 stycznia 2019 r. przystępujący wskazał, że zamówienie zamierza wykonać przy

udziale podwykonawcy Pracowni Projektowej Meritum M.C. w Chrzanowie w części

dotyczącej projektu architektonicznego i konstrukcyjnego. Natomiast w wyjaśnieniach treści

oferty przystępujący wskazał łącznie trzech podwykonawców oraz ceny złożonych przez nich

ofert.

Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. Trafnie zauważył przystępujący, że

zarzut naruszenia tego przepisu nie został skonkretyzowany przez odwołującego, jednak

analiza jego stanowiska bez trudu pozwala na ustalenie, że odwołujący referuje do

przepisów art. 36a, art. 36b oraz art. 36ba Pzp. Ta konstatacja jest wystarczająca do uznania

zarzutu za chybiony. Przepisy te nie statuują bezwzględnego obowiązku podania w ofercie

nazw podwykonawców oraz zakresu powierzonych im prac i to pod rygorem odrzucenia

oferty. Przeciwnie, ich brzmienie literalne jasno wskazuje, że zamawiający jest uprawniony

jedynie do ustalenia w SIWZ obowiązku podania w ofercie nazw podwykonawców, którzy nie

udostępniają wykonawcy swych zasobów, jedynie w sytuacji, gdy podwykonawcy ci są znani

wykonawcy w dniu przygotowania i składania ofert. Również ustalenie zakresu prac

przewidzianych do wykonania przez podwykonawcę w sytuacji braku szczególnych

wymagań zamawiającego, w tym zastrzeżenia części prac do osobistego wykonania przez

podwykonawcę zgodnie z art. 36a ust. 2 Pzp, ma charakter informacyjny. Skoro bowiem -

jak wynika z art. 36b ust. 1 oraz art. 36a ust. 1a Pzp - decyzja o powierzeniu wykonania

części zamówienia podwykonawcy oraz wskazanie podwykonawcy mogą nastąpić przed

przystąpieniem do wykonania umowy, a nawet w trakcie wykonywania umowy, to tym

bardziej wykonawca nie jest zobowiązany ustawą do tego, aby wskazanie takie nastąpiło już

w ofercie i miało charakter wiążący. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter

służebny wobec umowy w sprawie zamówienia publicznego i zmiany w zakresie sposobu

wykonania zobowiązania przez wykonawcę dopuszczalne na etapie realizacji kontraktu tym

bardziej są dozwolone na etapie badania ofert w sytuacji braku odmiennych wymagań

zamawiającego wynikających wprost z ustawy (arg. a maiori ad minus).

Wykładnia przepisów art. 36a, art. 36b oraz art. 36ba Pzp jest dobrze ugruntowana w

orzecznictwie Izby (vide m.in. orzeczenia w sprawach KIO 192/17, KIO 534/17 i 540/17, KIO

1528/17, KIO 1756/17, KIO 2320/17, KIO 2336/17).

Oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp

w związku z art. 90 ust. 1 Pzp.

Przede wszystkim dostrzec trzeba, że zarzut odwołującego oparty jest przede

wszystkim na arytmetycznym porównaniu ceny oferty przystępującego do ceny ofert, które

zamawiający odrzucił w wykonaniu wyroku Izby wydanego w sprawie KIO 480/19.

Tymczasem samo porównanie cen ofert jest niewystarczające do uznania, że cena danej

oferty nie została obliczona rzetelnie i nie jest możliwe prawidłowe wykonanie umowy za tę

cenę. Pogląd ten został wyrażony w orzeczeniu TSUE C-599/10 SAG ELV SLOVENSKO i

jest utrwalony w orzecznictwie Izby.

Nie podzielono również poglądu, że przystępujący nie wskazał w wyjaśnieniach ceny

wszystkich istotnych elementów kosztotwórczych. Z wyjaśnień tych, zastrzeżonych jako

tajemnica przedsiębiorstwa przystępującego, za wyjątkiem cen poszczególnych elementów

zamówienia, nie sposób wywieść podstaw do tego twierdzenia. Odwołujący nie zarzucił

również, ani nie wykazał, by cena całej oferty lub jej istotnych elementów była zaniżona,

nierealna, skalkulowana poniżej kosztów.

Jeśli zdaniem zamawiającego powołane wyjaśnienia nie były dość szczegółowe mógł

i powinien był wystąpić do przystępującego o dodatkowe informacje precyzujące

poszczególne grupy kosztów. Gotowość do złożenia takich wyjaśnień przystępujący

deklarował.

Nie znalazł również potwierdzenia zarzut dotyczący braku wymaganego

doświadczenia, budowany na dwóch tezach. Po pierwsze: przystępujący nie może powołać

się na doświadczenie uzyskane przy wykonywaniu umowy, gdyż umowa ta była realizowana

przez konsorcjum przystępującego i Pracowni Projektowej M.C.. Z orzeczenia w sprawie C-

387/14 ESAPROJEKT wynika dopuszczalność powołania się na doświadczenie wyłącznie w

zakresie prac realnie wykonanych przez dany podmiot. Po drugie: część zamówienia

referencyjnego było wykonana przez podwykonawcę, co oznacza, że również w tym zakresie

przystępujący nie uzyskał doświadczenia, gdyż sam zamówienia tej części nie wykonał.

Izba nie podziela tej argumentacji. W pkt 64 orzeczenia C-387/14 Trybunał

Sprawiedliwości wskazał, że wykonawca nie może polegać na realizacji świadczeń przez

innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał

udziału. Ze stanowiska TS nie wynika zatem, jak chciałby odwołujący, możliwość powołania

doświadczenia wyłącznie w zakresie prac osobiście wykonanych przez członka konsorcjum.

Wymagany jest natomiast osobisty i bezpośredni udział w wykonaniu co najmniej części

zamówienia (vide pkt 62 i 63 orzeczenia C- 387/14). Oznacza to, że możliwość powołania się

przez wykonawcę na doświadczenie uzyskane w ramach konsorcjum należy oceniać

indywidualnie, mając na względzie indywidualne okoliczności danego przypadku.

W okolicznościach sprawy Izba nie dopatrzyła się podstaw do odmowy powołania się

przez przystępującego na doświadczenie uzyskane przy wykonywaniu umowy wspólnie z

Pracownią Projektową M.C.. Dostrzec trzeba, że Pani M.C. jest udziałowcem i prokurentem

przystępującego, a oba podmioty są ściśle powiązane również organizacyjnie i sprzętowo.

Izba uznała wyjaśnienia przystępującego w tym zakresie za godne wiary. Uwzględniono

również to, że przedmiot umowy referencyjnej miał charakter pewnej całości i jego podział,

której to możliwości i sposobu jej realizacji nota bene odwołujący nie wskazał, miałby

charakter formalny. W tym stanie rzeczy brak jest uzasadnionych podstaw do przyjęcia, że

doświadczenie Pani M.C. nie może być uznane za własne doświadczenie przystępującego.

Izba uznała, że przez osobę Pani M.C. realne doświadczenie w odniesieniu do całości prac

jest związane z przystępującym.

Również ustalenie, że część zamówienia była wykonana przez podwykonawcę, nie

skutkuje odmową powołania się przez przystępującego na doświadczenie wynikające z

umowy wykonanej w części przez podwykonawcę. Żaden przepis ustawy nie daje ku temu

stosownej podstawy. Co więcej, nie można tracić z pola widzenia, że szerokie dopuszczenie

podwykonawstwa w zamówieniach publicznych ma na celu rozszerzenie liczby uczestników

tego rynku i coraz szersze otwieranie go na konkurencję. Podwykonawstwo jest instytucją,

która sprzyja osiągnięciu tego celu. Podwykonawca nabywa doświadczenie w zakresie prac

wykonanych na rzecz wykonawcy i pod jego nadzorem, natomiast wykonawca

odpowiadający za działania i zaniechania podwykonawcy jak za własne, uzyskuje

doświadczenie w odniesieniu do całości prac wynikających z umowy zawartej z

zamawiającym. Do wniosku przeciwnego nie skłaniają również tezy wynikające z orzeczenia

w sprawie C-387/14, które dotyczyło warunków powołania się na doświadczenie uzyskane w

ramach wykonania umowy wspólnie z innymi podmiotami, nie zaś relacji wykonawca-

podwykonawca.

W konsekwencji przystępujący posiada doświadczenie wymagane przez

zamawiającego i w związku z tym nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12

Pzp.

Przystępujący nie podlega wykluczeniu na podstawie powołanego przepisu również w

związku z dysponowaniem osobami niezbędnymi do wykonania zamówienia. Zarzut w tym

zakresie zasadza się na przyjęciu, że wykonania umowy w części projektowej

architektoniczno-konstrukcyjnej przystępujący zamierza powierzyć Pracowni Projektowej

M.C. z Chrzanowa, a w wykazie osób, które mają realizować zamówienie w tej branży został

wskazany Pan J.P., który będzie brał udział w realizacji danego zadania w sposób

bezpośredni, w związku z czym przystępujący nie posiada wymaganego potencjału

osobowego.

W ocenie składu orzekającego wyrażona ocena co do informacyjnego charakteru

deklaracji wykonania części zamówienia przy pomocy podwykonawców jest wystarczająca

do oddalenia zarzutu, gdyż deklaracja o skorzystaniu z podwykonawcy nie ma charakteru

wiążącego i w ramach obowiązującego porządku prawnego wykonawca może sam wykonać

część zamówienia przewidzianego dla podwykonawcy, albo skorzystać z innego

podwykonawcy. Nie było kwestionowane, że Pan P. spełnia wymagania zamawiającego,

zatem przystępujący dysponuje osobami o odpowiednich kwalifikacjach. Natomiast sposób

organizacji zespołu wykonującego umowę nie jest ustalony przez zamawiającego, co

oznacza, że wykonawcy mają całkowitą dowolność co do ustaleniu składu tego zespołu i

podziału czynności w jego ramach.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1

sentencji.

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty

wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b

oraz obciążając tą kwotą odwołującego na podstawie § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu

pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i

sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.).

Przewodniczący: