KIO 1078/19

Sygn. akt: KIO 1078/19

WYROK

z dnia 28 czerwca 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Brzeska

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2019 r. przez

wykonawcę SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym

przez Zamawiającego: Państwową Wyższą Szkołę Zawodową im. Stanisława Pigonia w

Krośnie

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty

wykonawcy STIMO Sp. z o.o.: z uwagi na niewpisanie w poz. 18 oferowanego

modelu „manipulatora 3D” jak również wobec niepotwierdzenia przez wykonawcę

wymaganych przez Zamawiającego parametrów, z uwagi na uwzględnienie przez

Zamawiającego niniejszego zarzutu;

2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala.

3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w

Tarnowie i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr.

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez

wykonawcę SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie tytułem wpisu od

odwołania;

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie.

Przewodniczący:

Sygn. akt KIO 1078/19

Zamawiający - Państwowa Wyższa Szkoła Zawodowa im. Stanisława Pigonia w

Krośnie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579) (zwanej dalej

również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: „Dostawa sprzętu

komputerowego i oprogramowania”.

Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Wykonawca SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (zwany dalej: „Odwołującym")

w dniu 12 czerwca 2019 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył

odwołanie na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w części I zamówienia (z dnia 10

czerwca 2019 r.) oraz odrzucenia oferty Odwołującego (z dnia 7 czerwca 2019 r.) jak

również zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Stimo Sp. z o.o., zarzucając

Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 91 w

zw z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o

uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej

na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Megatech D.G., unieważnienia

czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, powtórzenie czynności badania i

oceny oferty Odwołującego jako niepodlegającej odrzuceniu, odrzucenie ofert wykonawców

Megatech D.G. oraz Stimo Sp. z o.o.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz

postanowienia SIWZ, oferty wykonawców uczestniczących w niniejszym

postępowaniu, jak również oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie

rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.

Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego

odwołania.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w

terminie przewidzianym w ustawie Pzp nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia

i stanowiska stron postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż

odwołanie podlega oddaleniu.

W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Pzp, t.j. odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność oferty Odwołującego z

treścią SIWZ w zakresie omyłkowo podanych przez Odwołującego pamięci RAM. Zarzut

Odwołującego postawiany Zamawiającemu w przedmiocie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp w świetle przedstawionego materiału dowodowego należało uznać za

niezasadny.

Na wstępie należy zauważyć, że Zamawiający w dniu 7 czerwca 2019 r. odrzucił

ofertę Odwołującego, uznając że jest ona niezgodna z treścią SIWZ. Zamawiający wskazał,

że wykonawca Suntar Sp. z o.o. zaoferował w poz. 21 przedmiotu zamówienia urządzenie

wielofunkcyjne Ricoh MP 5055, które nie spełnia wymagań dotyczących maksymalnego

zużycia energii. W opisie tego przedmiotu zamówienia Zamawiający wymagał, aby

urządzenie posiadało maksymalne zużycie energii nie większe niż 1,6 kW, natomiast

zaoferowane urządzenie zgodnie z danymi producenta zamieszczonymi na przywołanej

przez Zamawiającego stronie internetowej Lma zużycie energii wynoszące 1,78 kW.

Ponadto wykonawca Suntar Sp. z o.o. w pozycji 36 zaoferował Komputer 01, który

nie spełnia wymagania dotyczącego możliwości rozbudowy pamięci RAM. Zamawiający

wymagał możliwości rozbudowy do minimum 32GB, natomiast wykonawca zaoferował

komputer z możliwością rozbudowy tylko do 16GB. Ponadto wykonawca Suntar Sp. z o.o. w

pozycji 37 zaoferował Komputer 02, który nie spełnia wymagania dotyczącego możliwości

rozbudowy pamięci RAM. Zamawiający wymagał możliwości rozbudowy do minimum 32GB,

natomiast wykonawca zaoferował komputer z możliwością rozbudowy tylko do 8GB.

Wykonawca Suntar Sp. z o.o. w pozycji 38 zaoferował Komputer 03, który nie spełnia

wymagania dotyczącego możliwości rozbudowy pamięci RAM. Zamawiający wymagał

możliwości rozbudowy do minimum 64GB, natomiast wykonawca zaoferował komputer z

możliwością rozbudowy tylko do 16GB. Wykonawca Suntar Sp. z o.o. w pozycji 40

zaoferował Komputer 05, który nie spełnia wymagania dotyczącego możliwości rozbudowy

pamięci RAM. Zamawiający wymagał możliwości rozbudowy do minimum 64GB, natomiast

Wykonawca zaoferował komputer z możliwością rozbudowy tylko do 16GB.

Odwołujący twierdził, że omyłkowo zostały przez niego podane wartości oferowanych

pamięci RAM i powyższe można poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Izba nie

zgodziła się z twierdzeniami Odwołującego.

W ocenie Izby błędy popełnione - przez wykonawcę SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w

Tarnowie - w złożonej ofercie nie można kwalifikować jako inne omyłki polegające na

niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące

istotnych zmian w treści oferty z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem

zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki inne omyłki polegające na niezgodności oferty

ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści

oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

Wobec powyższego, aby można było dokonać poprawy niniejszej omyłki - na

podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - muszą zostać spełnione następujące przesłanki.

Przede wszystkim omyłka nie może być wynikiem świadomego, zamierzonego działania

wykonawcy, poprawienie takiej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty,

ponadto Zamawiający może dokonać poprawienia takiej omyłki tylko w sytuacji, gdy wie jak

takiej poprawy dokonać.

W ocenie Izby w niniejszym stanie faktycznym przesłanki wyżej wymienione nie

zostały spełnione, zatem Zamawiający nie był zobowiązany do dokonania poprawy, a w

konsekwencji zasadnie dokonał odrzucenia oferty wykonawcy SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą

w Tarnowie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wykonawca w formularzu

ofertowym podał niewłaściwe wartości oferowanych pamięci RAM, niż te wymagane przez

Zamawiającego.

Zgodzić należało się z Zamawiającym, że omyłka ta nie posiada znamion

oczywistości. Biorąc pod uwagę dokumentację postępowania wadliwość oferty wykonawcy

SUNTR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie była wynikiem zamierzonego działania.

Niewątpliwie wpisanie parametry - pamięć RAM - były oczywiste. Ponadto - co jest również

oczywiste - Zamawiający nie byłby w stanie samodzielnie wywieść - poprawnych wartości

pamięci RAM z treści oferty wykonawcy SUNTAR Sp. z o.o. Oświadczenie dotyczące

pamięci RAM - nie wynikało z innej części oferty wykonawcy, a niewystarczające w ocenie

Izby było powołanie się na model i producenta w kontekście złożonych przez stronę

dowodów. Ze złożonych dowodów nie wynika, aby w tej konfiguracji Pamięć RAM wynosiła

tyle ile chce Zamawiający. Złożone dowody potwierdzają jedynie, że istnieje możliwość

rozszerzenia pamięci RAM, nie dają pewności, że przy takiej konfiguracji sprzętu tylko tama

możliwość jest dopuszczalna.

Zatem w ocenie Izby Zamawiający nie miał żadnych podstaw poprawienia -

złożonego oświadczenia woli wykonawcy - na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Zauważenia wymaga, że Ustawodawca wprowadził przepisy, umożliwiające zamawiającemu

w przypadku wystąpienia omyłek - ich poprawienie - co wynika z przepisu art. 87 ust. 2.

Intencją Ustawodawcy w zakresie przepisu art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp było umożliwienie

brania pod uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi

wadami, będącymi wynikiem rożnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do

istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształcają w znaczącym stopniu, niezgodnie z

intencją oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z przepisu tego

wynika zatem zamiar Ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich

ofert, nawet tych które zawierają rożnego rodzaju błędy, niedoskonałości, byleby tylko nie

prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Taką

intencję ustawodawca wyraził w uzasadnieniu do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie

ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, którą wprowadzono

zmiany do ustawy Prawo zamówień publicznych.

Niewątpliwie w przypadkach wskazanych powyżej, a dotyczących oferty wykonawcy

SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie - uznanie złożonych dowodów prowadziłoby do

zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty, a złożone wyjaśnienia

należałoby uznać jako niedozwolone negocjacje (art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp). Uznanie

złożonych dowodów mogłoby prowadzić do uzupełnienia oferty o wymagane specyfikacją

konkretne parametry. Wykonawca - wobec złożonego oświadczenia w ofercie - mógłby na

etapie realizacji wycofać się z oświadczenia złożonego w odwołaniu. Zasadnym w tym

miejscu jest powołanie się na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE - posiłkowo celem

dokonania właściwej wykładni przepisów ustawy Pzp.

Należy pamiętać - co zostało potwierdzone orzecznictwem Trybunału

Sprawiedliwości UE - że zasadą w postępowaniu jest zakaz modyfikowania oferty po

terminie składania ofert (np. wyrok w sprawie o sygn. akt C -387/14 Esaprojekt przeciwko

Województwu Łódzkiemu). Ponadto jak wskazano w wyroku w sprawie o sygn. akt C -324/14

(Partner A. D.) Instytucja zamawiająca musi zapewnić w szczególności, że żądanie

wyjaśnienia oferty nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie z

przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (zob. podobnie wyrok z dnia 10 października

2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 36).

Wobec powyższego zasada równego traktowania oraz zasada przejrzystości stoją na

przeszkodzie negocjacjom między zamawiającym a oferentem w ramach postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego, zatem co do zasady oferta nie może być modyfikowana

po jej złożeniu, ani z inicjatywy Zamawiającego, ani oferenta. Uznanie złożonych dowodów

byłoby dopuszczeniem istotnej zmiany jego oświadczenia woli - w stosunku do oświadczenia

złożonego w ofercie. Mając powyższe na względzie - w ocenie Izby - nie potwierdził się

zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a Zamawiający wobec zaistniałych

niezgodności treści oferty wykonawcy SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie - których

nie można było zakwalifikować jako niezgodności niepowodujących istotnych zmian w treści

oferty - zmuszony był do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, t.j. odrzucenia oferty

Odwołującego jako niezgodnej z SIWZ.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Pzp z uwagi na niezgodność oferty Odwołującego co do parametru zużycia energii należy

uznać, że zarzut ten potwierdził się, niemniej jednak z uwagi na niepotwierdzenie się zarzutu

odnoszącego się do niezaoferowania rozszerzonej pamięci RAM uznać należało, że

naruszenie przepisów ustawy nie ma wpływu na ostateczny wynik postępowania w postaci

odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Izba zgodziła się z Odwołującym, że Zamawiający dokonując analizy ww. parametru

oparł się na nieoficjalnych danych zamieszczonych na stronie producenta, jednocześnie z

założeniem że Zamawiający nie określił w jaki sposób ma być określone maksymalne

zużycie energii sprzętu i jakie dokumenty mają zostać przedstawione celem wykazania tego

parametru. Jednak w tym stanie faktycznym wobec niepotwierdzenia się zarzutu

dotyczącego pamięci RAM oferta wykonawcy SUNTAR Sp. z o.o. podlega odrzuceniu na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Odnosząc się do zarzutów skierowanych przeciwko ofercie Megatech D.G. (pozycja

21 oraz 46) Zamawiający oparł się na stosownych oświadczenia złożonych w ofercie, co

podlegało weryfikacji w trakcie badania i oceny ofert. Złożone dowody odnoszące się do

formatu papieru (formatu A3) wskazują jedynie na zalecany format papieru, ze złożonego

dowodu nie wynika że urządzenie nie obsługuje formatu A3, dlatego też Izba nie uwzględniła

złożonego dowodu. Co do oprogramowania „Mówik” nie jest wiadome - ze złożonej

informacji - czy nie ma w obrocie innej rozbudowanej wersji. Informacja przedstawiona przez

Odwołującego odnosiła się do lakonicznego stwierdzenia, opisania dwóch programów ( w

tym oprogramowania „Mówik”).

W zakresie zarzutu dotyczącego pozycji 21 oraz 46 wykonawcy Stimo Sp. z o.o.

argumentację przedstawioną powyżej należy również analogicznie odnosić do oferty

wykonawcy Stimo Sp. z o.o. Co do zarzutu uwzględnionego przez Zamawiającego w

zakresie niewpisania w poz. 18 oferowanego modelu „manipulatora 3D” jak również wobec

niepotwierdzenia przez wykonawcę wymaganych przez Zamawiającego parametrów,

postępowanie odwoławcze należało umorzyć.

Wobec powyższego, w związku z faktem, że w części Zamawiający uwzględnił

zarzuty odwołania - a po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca

- postępowanie odwoławcze w tym zakresie stosownie do art. 186 ust. 4a w zw. z art. 186

ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp należało umorzyć. Dodatkowo co należy jeszcze raz podkreślić -

wobec uwzględnienia w części zarzutów odwołania oraz braku przystępującego po stronie

Zamawiającego - Zamawiający zobowiązany jest do wykonania, powtórzenia lub

unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem

zawartym w odwołaniu.

W konsekwencji wobec niepotwierdzenia się zarzutów odwołania, w tym w

szczególności zarzutu dotyczącego niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie należało oddalić.

Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp

oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący: