KIO 1070/19

Sygn. akt: KIO 1070/19

WYROK

z dnia 8 lipca 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący

Członkowie:

Aleksandra Patyk

Irmina Pawlik

Katarzyna Poprawa

Protokolant:

Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2019 r. i 4 lipca 2019 r. w Warszawie

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2019 r.

przez wykonawcę Aarsleff Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym

przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział

w Rzeszowie,

przy udziale:

A. wykonawcy Keller Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt:

KIO 1070/19 po stronie Odwołującego,

B. wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1070/19 po

stronie Odwołującego,

C. wykonawcy Inżyniera Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1070/19 po

stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę Aarsleff Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawcę

Aarsleff Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Odwołującego - wykonawcy Aarsleff Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie na rzecz Zamawiającego - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych

i Autostrad Oddział w Rzeszowie kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...................................

Członkowie: ...................................

Sygn. akt: KIO 1070/19

Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie

[dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

przetargu nieograniczonego na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych z podziałem

na: Część 1. Likwidacja osuwisk w m. Tylawa, Część 2. Likwidacja osuwiska w m. Trzciana,

Część 3. Zabezpieczenie osuwiska w m. Brzegi Dolne (znak postępowania: O.RZ.D-

3.2411.20.2018).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 16 października 2018 r. pod numerem 2018/S 199-449827.

W dniu 10 czerwca 2019 r. wykonawca Aarsleff Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

[dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie w zakresie części 3 zarzucając Zamawiającemu

naruszenie:

1. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania

wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie, ul. Podkarpacka 59a oraz

zaniechanie uznania za odrzuconą oferty wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A., pomimo że

wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził

Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje na potwierdzenie spełnienia warunków

udziału w postępowaniu, oraz pomimo że wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. w wyniku co

najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające

Zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

Zamawiającego w postępowaniu. Treść złożonego wykazu wykonanych robót budowlanych,

treść udzielonych w dniu 29.04.2019 r. w postępowaniu wyjaśnień, wskazuje nieprawdziwe

informacje, które zostały złożone w celu uzyskania zamówienia. Wykonawca wskazał

w Wykazie robót, iż wykonując zadanie „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul.

Warszawska” dla miasta Rzeszów, zdobył doświadczenie w wykonaniu zabezpieczenia

osuwiska, podczas gdy realizacja tego zadania nie wymagała wykonania takich prac. PFU

tegoż zamówienia wskazywało, iż w przypadku konieczności zabezpieczenia osuwiska -

zakres ten zostanie wykonany, jednakże na etapie realizacji zamówienia zakres ten nie

wystąpił i w rzeczywistości wykonawca wskazanego doświadczenia nie posiada, albowiem

takich prac co do likwidacji osuwiska nie wykonał;

2. art. 91 ustawy Pzp poprzez wybór oferty w Części 3 wobec której zachodzą przesłanki

odrzucenia oferty;

3. w związku powyższym, również naruszenie:

a) art. 7 Pzp poprzez prowadzenie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców,

b) oraz pozostałych przepisów przywołanych w uzasadnieniu niniejszego stanowiska.

Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie argumentów przywołanych

w odwołaniu, a w konsekwencji o:

1. unieważnienie czynności wyboru oferty Inżynieria Rzeszów S.A. jako najkorzystniejszej

w zadaniu 3;

2. wykluczenie wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 16) i 17)

pkt 3 ustawy Pzp z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą;

3. dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności przywołanych

w niniejszym postępowaniu;

4. wybór oferty Aarsleff Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej;

5. zwrot kosztów postępowania odwoławczego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przywołał brzmienie warunku udziału

w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa

w rozdziale 7 pkt. 7.2. ppkt 3 a) SIWZ.

Nadto Odwołujący wskazywał na treść wezwania Zamawiającego z dnia 16 kwietnia

2019 r. dotyczącego części nr 2 wystosowanego do Inżynieria Rzeszów S.A., odpowiedzi

Inżynieria Rzeszów S.A. na ww. wezwanie pismem z dnia 18 kwietnia 2019 r., ponownego

wezwania Zamawiającego z dnia 25 kwietnia 2019 r. skierowanego do ww. wykonawcy oraz

odpowiedzi Inżynieria Rzeszów S.A. zawartej w piśmie z dnia 29 kwietnia 2019 r.

Odwołujący podkreślił, iż ważnym jest, że wykonawca Inżyniera Rzeszów S.A. na

potwierdzenie spełnienia warunku udziału w zakresie części 2, przedstawił tę samą inwestycję

i jej zakres. Podniósł, że z niezrozumiałych dla Odwołującego przyczyn Zamawiający we

wstępie do tegoż pisma wskazał tylko część 2, chociaż rzeczona inwestycja została wskazana

także w części 3 (przypuszczać można, iż także w części 1), i niespełnienie warunku w

zakresie części 2 oznaczałoby niespełnienie warunku w części 3 oraz złożenie

nieprawdziwych informacji w części 3.

Ponadto Odwołujący wskazał, iż Inżynieria Rzeszów S.A., w odpowiedzi na wezwanie

Zamawiającego z dnia 25 kwietnia 2019 r., nie odniósł się do zarzutów braku zakresu

(likwidacji osuwisk) w dokumentacji wykonania zamówienia, nie dołączając dowodów na

potwierdzenie swojego oświadczenia. W takiej sytuacji nie można uznać, iż wykonawca

wyjaśnił kwestie budzące wątpliwości, gdyż de facto powtórzył jedynie swoje uprzednie

oświadczenie o wykonaniu zadania w tym o wykonaniu drogi o klasie min G wraz

z zabezpieczeniem osuwiska (likwidacją) o wartości zadań co najmniej 2 500 000 zł netto.

Gdyby wyjaśnienia w formule „oświadczam że zrobiłem” było wystarczające, Zamawiający nie

wzywałby do złożenia wyjaśnień, gdyż już oświadczenie o tej treści było złożone

w wykazie i w wyjaśnieniach z dnia 18.04.2019 r., a ustawodawca nie przewidziałby właśnie

na taką okoliczność procedury wyjaśnienia treści dokumentów podmiotowych w trybie art. 26

ust 4 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, iż oświadczenie Inżynieria Rzeszów S.A. o wykonaniu

w ramach zadania „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska”, robót

w zakresie zabezpieczenia osuwiska i tym samym posiadanie doświadczenia w tym zakresie

nie jest informacją prawdziwą, gdyż wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. w ramach realizacji

ww. zadania realizowanego w systemie zaprojektuj i wybuduj, faktycznie nie wykonała prac

obejmujących zabezpieczenie (likwidację) osuwiska.

Odwołujący podał, że Gmina Miasta Rzeszów określając przedmiot zamówienia dla

zadania pn. „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska” realizowanego

w systemie zaprojektuj i wybuduj potwierdziła, że w pracach koncepcyjnych stwierdzono

istnienie potencjalnych osuwisk. Wykonanie robót zabezpieczających te osuwiska (o ile by się

potwierdziły na etapie realizacji) wymagałoby wcześniejszego wykonania dodatkowych

szczegółowych badań geologicznych i opracowania dokumentacji projektowej zabezpieczeń.

Z dostępnej dokumentacji realizacyjnej i powykonawczej ww. zadania wynika jednoznacznie,

że: 1) nie wykonano żadnych dodatkowych badań geologicznych mających na celu

identyfikację potencjalnych osuwisk, 2) nie wykonano żadnej dokumentacji projektowej

dotyczącej zabezpieczenia (likwidacji) osuwiska, 3) nie wykonano żadnych robót budowlanych

polegających na zabezpieczeniu (likwidacji) osuwiska.

Na marginesie Odwołujący wskazał, że najczęściej zabezpieczenie osuwiska polega

na wykonaniu konstrukcji oporowej z pali wierconych (lub mikropali) zwieńczonych oczepem

żelbetowym, lub też na stabilizacji skarp za pomocą gwoździ gruntowych lub np. koszy

siatkowo-kamiennych. Takie roboty na budowie w Rzeszowie nie występowały.

Odwołujący uzasadniał, iż w treści listu referencyjnego (poświadczenia) znalazła się

informacja, że zakres robót obejmował likwidację osuwisk (pkt. 3.4 na str.5). Odwołujący

wskazał jednak, że zapis ten dotyczy wyłącznie zakresu planowanych/przewidywanych robót

dla tej inwestycji. Dowodem na to, że opis robót następujący po słowach „Zakres robót

obejmował:...”, dotyczy wyłącznie przewidywanego/planowanego przez Zamawiającego

(Gmina Miasta Rzeszów - Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie) przedmiotu zamówienia, a nie

stanowi faktycznego wykazu rzeczywiście zrealizowanych robót, jest charakterystyczny

podział jaki znalazł się w treści referencji złożonych przez wykonawcę Inżynierię Rzeszów S.A.

Zgodnie z treścią wskazanych referencji wystawionych w dniu 14.12.2018 r. Inwestor

poświadczył wartość przedmiotu zamówienia globalnie oraz wartość poszczególnych robót

wykonanych, a nim objętych w tym m.in. dokumentację projektową, pokrycie potoku Przyrwa,

wiadukt drogowy etc. W dalszej zaś części wskazuje się na zakres inwestycji, tj. roboty które

miała obejmować ta inwestycja. I to wyłącznie w zakresie inwestycji wskazuje się na likwidację

osuwiska, jednak nie podając żadnych jej parametrów. Powyższe wynika właśnie

z faktu, iż w pracach koncepcyjnych stwierdzono istnienie potencjalnych osuwisk, na co

wskazywał inwestor w dostarczonej w tamtej dokumentacji inwestycji. Wykonanie jednak robót

zabezpieczających te potencjalnie występujące osuwiska (o ile by się potwierdziły na etapie

realizacji) wymagałoby wcześniejszego wykonania dodatkowych szczegółowych badań

geologicznych i opracowania dokumentacji projektowej zabezpieczeń. Taka dokumentacja nie

został wykonana w tamtej inwestycji przez wykonawcę Inżynierię Rzeszów S.A., ani też nie

doszło do wykonania żadnych robót obejmujących swym zakresem likwidację czy

zabezpieczenia osuwiska.

Nadto Odwołujący podniósł, iż w odniesieniu do opisu zakresu robót przewidywanych

do wykonania w ramach tej inwestycji wskazano na wykonanie w ramach przykrycia potoku

Przyrwa wzmocnienia podłoża kolumnami betonowymi w technologii formowania świdrem

ciągłym (CFA) o średnicy 400 mm oraz mikropalami o średnicy 300 mm. W rzeczywistości zaś

wzmocnienie to wykonano w technologii pali prefabrykowanych. Wykonawcą tych pali

prefabrykowanych była Spółka AARSLEFF jako podwykonawca, działająca na zlecenie firmy

Inżynieria Rzeszów S.A. Powyższe potwierdza zatem, iż w treści referencji w części

obejmującej zakres inwestycji znalazły się wyłącznie zakładane/przewidywane/planowane

roboty nie zaś roboty faktycznie wykonane w ramach tego zadania. Te - faktycznie wykonanie

- zostały opisane w pierwszej części opisującej wartość wynagrodzenia za przedmiot

zamówienia, w których nie ujęto już prac dotyczących likwidacji czy zabezpieczenia osuwiska.

Mając powyższe na względzie Odwołujący wskazał, na najistotniejszy aspekt, iż wybór

przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu oferty wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A.

jako najkorzystniejszej oferty, był nieuprawniony z uwagi na 24 ust. 2 pkt 16

i 17 ustawy Pzp.

Odwołujący ponadto wskazał, że okoliczność, że wykonawca zawarł umowę na

realizację zamówienia, w zakres którego mogło wchodzić, w zależności od potrzeb,

zabezpieczenie osuwiska, nie może być uznana za przesądzającą posiadanie wymaganego

doświadczenia zawodowego. Powyższe nie jest bowiem tożsame z następczym faktycznym

wykonywaniem przez niego obowiązków, warunkującym nabycie doświadczenia

w wykonaniu tegoż zakresu.

Następnie Odwołujący argumentował, iż przedłożenie nieprawdziwych informacji

służyło wykazaniu nieistniejącego doświadczenia, które to doświadczenie było wymagane

warunkami udziału w postępowaniu. Informacje te - wskazanie zakresu który nie został

wykonany - wskazano w wykazie oraz dwukrotnie wprost w udzielonych wyjaśnieniach.

Zamawiający został wprowadzony w błąd co do posiadanego przez wykonawcę

doświadczenia w zakresie zabezpieczenia osuwiska. Powyższe, zdaniem Odwołującego,

w sposób jednoznaczny wskazuje, iż nie zaistniało tu omyłkowe wskazanie informacji, czy też

wskazanie informacji przedmiotowo nieistotnych, a celowe dwukrotne oświadczenie

nieprawdziwych informacji, od których zależało uznanie wykonawcy potwierdzającego

spełnienie warunków i wybór jego oferty.

Odwołujący zwracał uwagę na niecodzienną treść przedłożonych referencji, w których

w pierwszej kolejności wskazano elementy wykonane (tam likwidacji osuwisk nie wskazano),

a następnie wskazano charakterystykę elementów w dziale „zakres zamówienia”, przy czym

akurat w przypadku likwidacji osuwisk nie wskazano żadnych parametrów jak to miało miejsce

w pozostałym zakresie. Podkreślał, iż likwidacja osuwiska wskazana została

w zakresie zamówienia na dzień zawarcia umowy wyłącznie jako potencjalny zakres -

w sytuacji gdyby wystąpiła konieczność jego wykonania, ale na etapie realizacji zamówienia

nie było konieczności ich wykonania i faktycznie roboty takie nie zostały wykonane. Stąd

referencje nie wskazują szczegółowych informacji na temat tego zakresu, gdyż nie został on

wykonany. Ogół powyższych okoliczności, w ocenie Odwołującego, nakazuje uznać, że

wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. świadomie podała w ofercie nieprawdziwą informację

dotyczącą doświadczenia w wykonaniu w ramach wskazanego zadania usunięcia osuwiska,

działając w zamiarze wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do tego, że spełnia ww.

warunek udziału w postępowaniu, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru jego oferty jako

najkorzystniejszej, a tym samym rozstrzygnięcia postępowania z naruszeniem przepisów

ustawy Pzp.

Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż nawet gdyby pominąć powyższe argumenty

i poddać pod wątpliwość, czy z całą pewnością działanie to były celowe, to niezależnie od

wyniku badania, nawet niecelowe wskazanie w wykazie zakresu wykonanych robót wprost

odnoszących się do warunku i niezgodnych z prawdą, bez uprzedniego sprawdzenia czy dana

realizacja robót obejmowała powyższy zakres, byłoby (rażącym) niedbalstwem lub

lekkomyślnością, co obliguje Zamawiającego do wykluczenia tegoż wykonawcy

z postępowania zarówno na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 16, jak i art. 24 ust. 2 pkt 17 ustawy

Pzp.

Odwołujący uzasadniał, że poza sporem jest fakt, iż Zamawiający nie może przy

badaniu warunku posiadania doświadczenia, brać pod uwagę zakładanego rozmiaru prac,

zamiast wykonanego, gdyż to prowadziłoby do sytuacji, w której wykonawca mógłby zawrzeć

umowę na realizację, a następnie nawet w przypadku ograniczenia zakresu, odstąpienia od

umowy, legitymować się doświadczeniem w realizacji całości. Innymi słowy doświadczenie

a zatem posiadane referencje należy oceniać wyłącznie z punktu widzenia zakresu

wykonanych prac na etapie już ich odbioru, a nie przewidywanych/zakładanych na etapie

udzielania zamówienia. Odwołujący podkreślał, iż Zamawiający wie, iż badaniu podlega

zakres faktycznie wykonany - wiedza ta leżała u podstaw skierowania zapytania do

wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A, jaki zakres Inżynieria Rzeszów S.A wykonywała

realizując inwestycję jako członek konsorcjum. Gdyby ocenie podlegał zakładany zakres całej

inwestycji bez analizy rzeczywistego wykonania - każdy z konsorcjantów posiadałby

doświadczenie równe zakresowi całej inwestycji na dzień zawarcia umowy. Na potwierdzenie

prezentowanego stanowiska Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2016 r. sygn.

akt: KIO 1/16.

Odwołujący wskazał także, iż znana mu jest konieczność wykazania wpływu

nieprawdziwej informacji na wynik postępowania powołując się na art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy

Pzp - tu poza sporem jest fakt, iż przedłożony wykaz i wyjaśnienia służyły wykazaniu spełnienia

warunków udziału w postępowaniu, a gdyby wykonawca Inżyniera Rzeszów S.A. wskazał

rzeczywisty wykonany zakres tej roboty - wówczas nie wykazałby spełnienia warunków

udziału. Co więcej - wykonawca wskazał informacje te w wykazie, a następnie zapytany czy

zakres ten wykonał - dwukrotnie oświadczył, że zakres ten był faktycznie w rzeczywistości

przez niego wykonany.

W końcu Odwołujący podniósł, iż ustawa Pzp przewiduje czynność wezwania do

uzupełnienia dokumentów, w sytuacji gdy te złożone zawierają błędy, są niekompletne itd. Nie

dotyczy to natomiast sytuacji, w której wykonawca złożył informacje nieprawdziwe, wskazując

doświadczenie - wykonany zakres pracy, który w rzeczywistości nie został wykonany.

Wskazanie zakresu zakładanego, który nie został wykonany, jako zamierzone działanie lub

niedbalstwo, i brak możliwości wezwania do uzupełninia dokumentów, wskazuje chociażby

orzeczenie KIO, które dotyczy tożsamej sytuacji w zakresie doświadczenia osoby (wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2013-03-11, KIO 268/13, KIO 270/13).

W orzecznictwie KIO utrwalony jest pogląd, iż podanie nieprawdziwej informacji nie

podlega konwalidacji poprzez umożliwienie wykonawcy przedstawienia dokumentów/

informacji zgodnych z prawdą w miejsce informacji nieprawdziwych, w tym przypadku -

przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału

w postępowaniu. Odwołujący przywołał również fragment orzeczenia KIO z dnia

24 października 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 1098/08.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 25 czerwca 2019 r. wniósł

o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania

odwoławczego.

W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił wywód prawny

dotyczący przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1

pkt 16 i 17 ustawy Pzp, przywołując m.in. tezy wynikające z orzecznictwa KIO, tj. wyroku

z dnia 2 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1417/18, wyroku z dnia 23 lutego 2017 r., sygn. akt:

KIO 279/17, wyroku z dnia 3 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1428/18.

Zamawiający podkreślał, że w przedmiotowym postępowaniu, aby w sposób należyty

zweryfikować brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego, wezwał wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A. do

wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. Należyta staranność Zamawiającego wymaga, aby

podejmowane przez niego decyzje oparte były na wszechstronnym rozważeniu okoliczności

związanych z prowadzoną procedurą. Zamawiający decydując się na wykluczenie wykonawcy

i odrzucenie jego oferty musi mieć co do tej okoliczności pewność.

Zamawiający zaznaczył również, że referencje nie stanowią podstawowego źródła

informacji odnośnie zakresu lub wymiaru zrealizowanych robót budowlanych, usług lub

dostaw, lecz składane są na potwierdzenie, że te roboty, usługi czy dostawy zostały wykonane

należycie (a w przypadku robót budowlanych - również że zostały wykonane zgodnie z

przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone zgodnie z zasadami sztuki

budowlanej). Źródłem informacji o zrealizowanych robotach budowlanych, usługach lub

dostawach, na które wykonawca ma zamiar się powołać w ramach postępowania

o udzielenie zamówienia, powinny być przede wszystkim takie dokumenty, jak umowy

i protokoły odbioru (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2017 r., sygn.

akt: KIO 1978/17).

Zamawiający wskazał również, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej

nie jest uprawnione utożsamianie niewykazania spełniania warunków udziału

w postępowaniu z zaistnieniem podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania

określonych w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp (zob. wyrok KIO z dnia

21 grudnia 2018 r., sygn. akt: KIO 2529/18).

Nadto Zamawiający uzasadniał, że jedyny związek pomiędzy warunkami udziału

w postępowaniu a przedmiotem zamówienia został przez ustawodawcę określony

w przepisie art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający określa warunki udziału

w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny

do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego

wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

Powyższe oznacza, że warunki udziału w postępowaniu winny mieć zakotwiczenie w

przedmiocie zamówienia w taki sposób, aby z jednej strony pozwalały na weryfikację zdolności

wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia, z drugiej zaś strony, aby dawały możliwość

zachowania uczciwej konkurencji. Jednocześnie Zamawiający zauważył, że wskazany przepis

potwierdza, że warunki udziału w postępowaniu i opis przedmiotu zamówienia to dwie odrębne

instytucje, a zatem nie jest możliwe wnioskowanie wprost o jednej na podstawie drugiej, czy

też odkodowywanie treści jednej w oparciu o treść tej drugiej (zob. wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2017 r., sygn. akt: KIO 644/17). Zaznaczył również, że to

Zamawiający jest gospodarzem postępowania, a nadrzędnym celem wszczęcia i prowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zaspokojenie obiektywnych i

uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, a nie maksymalne poszerzenie dostępu do

zamówienia wykonawcom. Obowiązek zachowania uczciwej konkurencji nie wyłącza bowiem

uprawnienia Zamawiającego do uzyskania świadczenia zgodnego z jego uzasadnionymi

oczekiwaniami.

Na marginesie Zamawiający zauważył, że Odwołujący zarzucił naruszenie przepisu art.

91 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która podlega odrzuceniu. Przedmiotowy przepis jest

natomiast bardzo rozbudowany i dotyczy kryteriów oceny ofert. Przesłanki odrzucenia oferty

wskazuje natomiast przepis art. 89 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający podkreślał, że podstawą zarzutu jest nie tylko przywoływana podstawa

prawna, ale również konkretna i precyzyjna podstawa faktyczna. To na Odwołującym,

będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar skonkretyzowania stawianych zarzutów na

wspomnianych wyżej płaszczyznach. Poza treścią samego odwołania nie ma możliwości

doprecyzowywania zawartych w nim zarzutów.

Odnosząc się do sposobu formułowania zarzutów przez Odwołującego Zamawiający

wskazał, że zgodnie z treścią przepisu art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, zarzut musi być postawiony

wyraźnie, tzn. wskazywać konkretną czynność zamawiającego mającą zdaniem odwołującego

naruszać przepis prawa i określić sposób jego naruszenia, gdyż po upływie terminu na

wniesienie odwołania nie jest dopuszczalne zarówno formułowanie, ani

doprecyzowywanie treści zarzutów odwołania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

11 kwietnia 2013 r., sygn. akt: KIO 589/13).

Ponadto Zamawiający uzasadniał, iż to na Odwołującym, zgodnie z przepisem

art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, spoczywa ciężar dowodu w postępowaniu odwoławczym.

Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert

w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami albo zaniechaniem określonych

działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z przepisu art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, to na

Odwołującym spoczywa ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest

nieprawidłowe. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu

obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej dowodami o słuszności swoich

twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego

nieskuteczności, którymi jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania.

Podkreślił, że Odwołujący nie podołał ciążącemu na nim obowiązkowi.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania

odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń

i stanowisk Stron i Uczestników, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co

następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których

stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów

ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,

o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający w dniu 11 czerwca 2019 r. powiadomił wykonawców o wniesionym

odwołaniu.

Izba, na posiedzeniu niejawnym po wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępujących,

oddaliła opozycję Zamawiającego przeciw przystąpieniu wykonawcy STRABAG Sp. z o.o.

oraz Keller Polska Sp. z o.o. do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego

i dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców, którzy zgłosili

przystąpienia odpowiednio w dniu 13 i 14 czerwca 2019 r.

Zamawiający wniesioną opozycję uzasadniał tym, że oferty ww. wykonawców zostały

sklasyfikowane na dalszych pozycjach w rankingu ofert, tj. oferta wykonawcy Keller Polska

Sp. z o.o. na pozycji trzeciej, a oferta wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. na pozycji czwartej.

Zamawiający wskazał również, że ceny zaoferowane przez ww. wykonawców przekraczają

budżet przeznaczony przez Zamawiającego na wykonanie części nr 3.

Uznając za dopuszczalne zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego

wykonawców Keller Polska Sp. z o.o. oraz STRABAG Sp. z o.o., Izba wzięła pod uwagę

okoliczność, iż przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest

z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej uregulowanej w art. 24aa ustawy Pzp. Tym

samym zdaniem Izby, interes w zgłoszeniu przystąpienia obu wykonawców był niewątpliwy.

W przypadku skutecznego wykluczenia wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. z części 3

zamówienia, oferty wykonawców Keller Polska Sp. z o.o. oraz STRABAG Sp. z o.o. przesuną

się w rankingu ofert na wyższą pozycję, co wziąwszy pod uwagę, iż postępowanie jest

prowadzone z zastosowaniem procedury odwróconej, nie pozbawia ww. wykonawców szans

na uzyskanie zamówienia. Nie można bowiem wykluczyć, iż zarówno pierwszy, jak

i drugi, w kolejności wykonawca, których oferty nie zostały jeszcze zweryfikowane na

podstawie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, nie

wykażą spełniania warunków.

Również okoliczność, iż ceny zaoferowane przez wykonawców Keller Polska

Sp. z o.o. oraz STRABAG Sp. z o.o. przekraczały kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego

na realizację części 3-ej zamówienia nie pozbawia wykonawców interesu

w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego. Zauważyć bowiem należy, iż

wykonawca ma prawo domagać się przeprowadzenia czynności oceny złożonych ofert jak

i samego wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych.

Dlatego też ewentualne unieważnienie postępowania byłoby czynnością następczą

i podlegałoby kontroli przez wykonawców w ramach środków ochrony prawnej. Nie można

również pominąć, iż Zamawiający może zwiększyć kwotę przeznaczoną na sfinansowanie

zamówienia i zapobiec unieważnieniu postępowania, czy też jego części.

W świetle powyższego Izba oddaliła opozycję Zamawiającego i dopuściła do udziału

w postępowaniu odwoławczym wykonawców Keller Polska Sp. z o.o. oraz STRABAG

Sp. z o.o. w charakterze jego uczestników.

Jednocześnie Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę

Inżynieria Rzeszów S.A. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego

w dniu 13 czerwca 2019 r. po stronie Zamawiającego.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności

ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia, ofertę

Przystępującego Inżynieria Rzeszów S.A., wezwanie Zamawiającego z dnia 16 kwietnia 2019

r. skierowane do wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A., odpowiedź wykonawcy Inżynieria

Rzeszów S.A. zawartą w piśmie z dnia 18 kwietnia 2019 r., wezwanie Zamawiającego z dnia

25 kwietnia 2019 r. skierowane do wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A., odpowiedź

wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. zawartą w piśmie z dnia 29 kwietnia 2019 r., wykaz robót

budowlanych złożony przez Inżynieria Rzeszów S.A. dotyczący części 3 wraz z

poświadczeniem z dnia 14 grudnia 2018 r., pismo Zamawiającego z dnia 25 kwietnia 2019 r.

skierowane do Miejskiego Zarządu Dróg w Rzeszowie wraz z odpowiedzią MZD

z dnia 6 maja 2019 r.

Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska Stron i Uczestników

postępowania złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 25 czerwca 2019 r.

oraz 4 lipca 2019 r.

Ponadto Izba wzięła pod uwagę:

1. pismo Przystępującego Keller Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim

z dnia 24 czerwca 2019 r.,

2. pismo Przystępującego Inżynieria Rzeszów S.A. z dnia 24 czerwca 2019 r. wraz

z 26 załącznikami,

3. pismo STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie z dnia 28 czerwca 2019 r,

4. pismo Odwołującego z dnia 28 czerwca 2019 r. wraz z 3 załącznikami,

5. pismo Przystępującego Keller Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim

z dnia 28 czerwca 2019 r. wraz z 1 załącznikiem.

W toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestników postępowania

odwoławczego w dniu 4 lipca 2019 r. wykonawca Inżynieria Rzeszów cofnął wniosek

dowodowy zgłoszony w piśmie z dnia 28 czerwca 2019 r.

Na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp Izba oddaliła wniosek Odwołującego

o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu geotechniki Państwowego Instytutu

Geologicznego - Państwowego Instytutu Badawczego na okoliczność ustalenia, czy roboty

wykonane przez Inżynierię Rzeszów S.A. w ramach inwestycji pn. „Rozbudowa węzła

drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska”, były zabezpieczeniem/likwidacją osuwiska,

uznając, iż ww. dowód został powołany dla zwłoki. Ponadto zgodnie z art. 190 ust. 4 ustawy

Pzp, Izba może powołać biegłego spośród osób wpisanych na listę biegłych sądowych

prowadzoną przez prezesa właściwego sądu okręgowego, jeżeli ustalenie stanu faktycznego

sprawy wymaga wiadomości specjalnych.

Skład orzekający Izby doszedł do przekonania, iż rozstrzygnięcie niniejszej sprawy

możliwe było na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

przekazanej przez Zamawiającego oraz licznych i obszernych dowodów złożonych przez

Strony i Uczestników postępowania, tym samym ww. wniosek dowodowy prowadziłby do

nieuzasadnionego przedłużenia postępowania odwoławczego, nie będąc przy tym

niezbędnym do rozstrzygnięcia zawisłego przed Izbą sporu.

Izba ustaliła, co następuje:

Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

przekazanej przez Zamawiającego, Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne.

Zgodnie z treścią SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu wraz z ogłoszeniem zmian lub

dodatkowych informacji opublikowanym w dniu 10 listopada 2018 r., o udzielenie zamówienia

mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniali warunki dotyczące m.in. zdolności technicznej

lub zawodowej, tj. wykonawca musiał wykazać się wiedzą i doświadczeniem

w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert,

a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej 1 zadania

obejmującego budowę lub przebudowę drogi o klasie drogi min. G wraz z zabezpieczeniem

osuwiska (likwidacja), lub zabezpieczenie osuwisk w konstrukcji oporowej żelbetowej (pale

wiercone) o wartości zadania co najmniej 2 500 000,00 PLN netto.

W dniu 8 maja 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,

wezwał wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A. w ramach części nr 3 do złożenia m.in. wykazu

robót budowlanych oraz dowodów określających, czy wskazane roboty budowlane zostały

należycie wykonane.

Wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. w dniu 17 maja 2019 r. złożył m.in. wykaz robót

budowlanych, w którym w poz. 1 wskazał zadanie pn. „Rozbudowa węzła drogowego al.

Wyzwolenia - ul. Warszawska”, jednocześnie wskazując, iż realizacja zadania obejmowała

przebudowę, rozbudowę drogi wraz z zabezpieczeniem osuwiska (likwidacja) - roboty

budowlane wykonane przez spółkę Inżynieria Rzeszów S.A. Wartość wykonanych robót

budowlanych wynosiła 51 447 000 zł netto. Nadto wykonawca wskazał, iż klasa drogi lub ulicy

odpowiadała klasie G, GP. Powyższa inwestycja realizowana była na rzecz Gminy Miasta

Rzeszów - Miejskiego Zarządu Dróg w Rzeszowie i wykonana (zakończona) została w dniu

19 grudnia 2014 r.

Ponadto wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. złożył poświadczenie z 14 grudnia 2018

r. wystawione przez Gminę Miasto Rzeszów - Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie,

z którego wynika, iż „Konsorcjum INŻYNIERIA - Vahostav”, którego liderem była Inżynieria

Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie zrealizowała zadanie pn. „Rozbudowa węzła

drogowego Al. Wyzwolenia - ul. Warszawska” realizowane w ramach projektu pn. „Budowa

systemu integrującego transport publiczny Miasta Rzeszowa i okolic” w okresie od 6.12.2013

- 19.12.2014. Wartość wynagrodzenia za przedmiot zamówienia wynosiła 51 447 000 zł netto,

63 279 810,00 zł brutto, w tym:

- dokumentacja projektowa - 2 447 000,00 zł netto,

- przykrycie potoku Przyrwa - 3 312 563,05 zł netto,

- wiadukt drogowy - 16 170 638,72 zł netto,

- roboty drogowe - 14 475 482,00 zł netto,

- konstrukcje oporowe - 151 916,40 zł netto,

- zabezpieczenia akustyczne - 100 246,50 zł netto,

- zieleń - 134 987,93 zł netto,

- przebudowa i budowa nowej sieci wodociągowej - 394 840,00 zł netto,

- przebudowa i budowa nowej sieci kanalizacji sanitarnej - 24 775,00 zł netto,

- przebudowa i budowa nowej sieci kanalizacji deszczowej - 2 717 010,00 zł netto,

- przebudowa i budowa nowej sieci cieplnej - 6 183 751,40 zł netto,

- drenaż - 388 050,00 zł netto,

- przebudowa i budowa nowego oświetlenia drogowego - 1 896 495,35 zł netto,

- przebudowa sieci elektroenergetycznych - 497 408,74 zł netto,

- sieci teletechnicznie - 2 551 834,91 zł netto.

Zgodnie z treścią ww. poświadczenia, zakres inwestycji obejmował:

I. Roboty budowlane:

1. Przykrycie potoku Przyrwa:

1.1. Charakterystyka: Przykrycie potoku Przyrwa wykonano w konstrukcji żelbetowej.

Wzmocnienie podłoża wykonano kolumnami betonowymi w technologii formowania świdrem

ciągłym [CFA] o średnicy 400 mm oraz mikropalami o średnicy 300 mm. Pale zostały

zwieńczone oczepem, na których oparto ściany żelbetowe. Przykrycie potoku wykonano

z belek DS6 zespolonych płytą żelbetową gr. 23-29 cm. Na zwieńczeniach pom. Ścianami

wykonano rozpory żelbetowe w postaci belek prostopadłych, które jednocześnie stanowią

wzmocnienie podłoża pod koszami siatkowo - kamiennymi. Koryto potoku umocniono

obustronnie koszami siatkowo - kamiennymi ułożonymi pasami wzdłuż ścian przykrycia.

Obniżone dno potoku umocniono materacami siatkowo - kamiennymi. Wlot i wylot wykonano

jako koryto otwarte w posadowieniu i konstrukcji ścian i dna jak przykrycie potoku. Na

przykrytej części potoku Przyrwa wykonano żelbetowe komory rewizyjne.

1.2. Podstawowe parametry i ilości:

- klasa obciążenia - A

- długość regulowanego koryta potoku - 618,34 m,

- żelbetowe przekrycie ramowe - 540,00 m,

- szerokość w świetle - 5,50 m,

- wysokość w świetle - 2,00 m,

- kolumny CFA 0 400 mm - 3 303,24 mb,

- mikropale 0 300 mm - 427,00 mb,

- oczepy żelbetowe 40x60 cm - 259,50 m3,

- ściany żelbetowe gr. 40 cm - 223,60 m3,

- rozpory żelbetowe 20x40 cm - 223,00 szt.,

- belki przykrywające DS6 [570x89x19 cm] - 534,00 szt.,

- kosze siatkowo - kamienne 50x150x500 - 1 067,45 m3,

- materace siatkowo - kamienne gr. 30 cm - 945,73 m3,

- narzut kamienny - 33,25 m3.

2. Wiadukt drogowy:

2.1. Charakterystyka głównych elementów (...),

2.2. Podstawowe parametry (...).

3. Roboty drogowe:

3.1. Charakterystyka zakresu robót (.),

3.2. Charakterystyczne parametry techniczne drogi:

3.2.1. węzeł (.)

3.2.2. Aleja Wyzwolenia (.),

3.2.3. Ulica Warszawska (.),

3.2.4. rodzaje nawierzchni (.),

3.2.5. ilość wykonanych robót (.),

3.3. Oznakowanie i organizacja ruchu (.),

3.4. Likwidacja osuwisk.

4. Konstrukcje oporowe [mury oporowe]:

4.1. mur oporowy M1 (...),

4.2. mur oporowy M2 (...).

5. Zabezpieczenie akustyczne (ekrany):

5.1. Charakterystyka głównych elementów (...),

5.2. Podstawowe parametry i ilości (...).

6. Zieleń (...).

II. Przebudowa infrastruktury podziemnej:

1. Przebudowa i budowa nowej sieci wodociągowej (.),

2. Przebudowa i budowa nowej sieci kanalizacji sanitarnej (.),

3. Przebudowa i budowa nowej sieci kanalizacji deszczowej (.),

4. Przebudowa i budowa nowej sieci cieplnej (.).

5. Drenaż - drenaż z zabezpieczeniem geowłókniną o śr. nom. 160 mm w drenach francuskich

w wykopie liniowym - 1 293,50 m.

6. Roboty elektryczne:

1. Budowa nowego oświetlenia,

1.1. Parametry projektowanego oświetlenia (.),

1.2. Charakterystyka głównych elementów (.).

2. Przebudowa istniejącego oświetlenia (.).

3. Przebudowa sieci elektroenergetycznych (.).

4. Sygnalizacja świetlna (.).

7. Roboty teletechniczne:

1. Przebudowa i zabezpieczenie sieci telekomunikacyjnych (.).

2. Budowa kanalizacji teletechnicznej (.).

III. Roboty rozbiórkowe i wyburzeniowe (.).

Przedmiotowa inwestycja realizowana była na zasadach „projektuj i buduj”. Ponadto

z treści ww. poświadczenia wynika, iż inwestycja realizowana była w trudnych warunkach

gruntowo - wodnych, na terenach osuwiskowych. Jednocześnie Zamawiający potwierdził, że

przedmiot zamówienia został wykonany z zachowaniem należytej staranności, zgodnie

z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończony.

Pismem z dnia 16 kwietnia 2019 r. Zamawiający wezwał Inżynierię Rzeszów S.A., na

podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie części nr 2 dotyczących

zadania wskazanego w poz. 1 wykazu robót budowlanych oraz referencji z dnia 14 grudnia

2018 r. poprzez wyjaśnienie, czy w ramach „Konsorcjum Inżynieria - Vahostav”, firma

Inżyniera Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie na ww. zadaniu wykonała zadanie

obejmujące budowę lub przebudowę drogi o kasie drogi min. G wraz z zabezpieczeniem

osuwiska (likwidacja), lub zabezpieczenie osuwisk w konstrukcji oporowej żelbetowej (pale

wiercone) o wartości zadania co najmniej 4 000 000 PLN netto.

Wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. w piśmie z dnia 18 kwietnia 2019 r.,

w odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego wyjaśnił, że „Rozbudowa węzła

drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska” zrealizowana została przez „Konsorcjum

Inżynieria - Vahostav”, którego liderem był spółka Inżynieria Rzeszów S.A. oraz że

w ramach ww. zadania faktyczne i rzeczywiste wykonanie robót budowlanych polegających

na wykonaniu zadania obejmującego przebudowę, rozbudowę drogi wraz

z zabezpieczeniem osuwiska (likwidacja) o klasie drogi G i GP zrealizowane zostało przez

spółkę Inżynieria Rzeszów S.A. Powyższe wynikało z faktu zawarcia i realizacji pomiędzy

Inżynieria Rzeszów S.A. a Vohostav-SK a.s. umowy konsorcjum oraz porozumienia do umowy

konsorcjum.

Pismem z dnia 25 kwietnia 2019 r. Zamawiający wezwał Inżynierię Rzeszów S.A., na

podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie części nr 2 dotyczących

oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wskazanie, czy w ramach

zadania „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska” Inżynieria Rzeszów

S.A.: a) wykonała zadanie o wartości co najmniej 4 000 000 zł netto, b) wykonała zadanie

obejmujące rozbudowę drogi wraz z zabezpieczeniem osuwiska (likwidacja). Nadto w ww.

piśmie Zamawiający wskazał, iż otrzymał informację dotyczącą ww. zadania, z której wynika,

iż:

- przedmiotem powyższej inwestycji nie było zabezpieczenie osuwiska, a nawet w pasie drogi

objętej projektem nie występowały osuwiska,

- udostępniona wykonawcom, na powyższym zadaniu, dokumentacja, w szczególności PFU,

nie zawierał informacji na temat konieczności zabezpieczenia osuwiska, czy też informacji

o istniejących osuwiskach, które trzeba zlikwidować, wskazywał jedynie na

prawdopodobieństwo ich powstania w rejonie potoku Przyrwa, który miał zostać przykryty

planowaną drogą. Przewidziana została poprawa stateczności skarpy poprzez obniżenie

poziomu wód gruntowych napływających w kierunku Przyrwy, poprzez zastosowanie dwóch

drenów „francuskich”,

- poprawa stateczności skarpy nie może być uznana za likwidację/zabezpieczenie osuwiska,

- z treści PFU wynikało, że stwierdzono istnienie w pasie drogowym al. Wyzwolenia

i przyległym potencjalnych osuwisk, wymagających zaprojektowania i wykonania

zabezpieczających robót budowlanych na podstawie szczegółowych badań geologicznych.

Jak wynika z dokumentacji takie badania nie zostały przez wykonawcę wykonane, tym samym

nie mógł on zaprojektować i wykonać robót w celu zabezpieczenia osuwiska,

- projekt wykonawczy sporządzony w trakcie realizacji zamówienia przez wykonawcę nie

przewidywał żadnych robót polegających na likwidacji osuwiska,

- z protokołu odbioru końcowego robót budowlanych i przekazania do eksploatacji obiektu

z 19 grudnia 2014 r. dla powyższego zadania wynika, że zakres rzeczowy wykonanych robót

nie obejmował zabezpieczenia osuwiska.

Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 29 kwietnia 2019 r. wskazał, że Inżyniera Rzeszów

S.A. w ramach zadania „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska”,

wykonała: - zadanie o wartości co najmniej 4 000 000,00 PLN netto oraz-zadanie obejmujące

rozbudowę, przebudowę drogi wraz z zabezpieczeniem osuwiska (likwidacja).

Pismem z dnia 25 kwietnia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie § 2 ust. 6

rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.

U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.) [dalej „rozporządzenie w sprawie dokumentów”] wystąpił do

Miejskiego Zarządu Dróg w Rzeszowie, z prośbą o udzielenie informacji, czy w ramach

zadania „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska”, lider konsorcjum

Inżynieria Rzeszów S.A. wykonała zadanie obejmujące rozbudowę drogi wraz

z zabezpieczeniem osuwiska (likwidacja).

W odpowiedzi na powyższe pismo, MZD w Rzeszowie potwierdził, że Inżynieria

Rzeszów S.A. wykonała zadanie obejmujące rozbudowę drogi wraz z zabezpieczeniem

(likwidacją osuwiska). Nadto MZD poinformował, „że wzdłuż potoku Przyrwa w obrębie starego

wiaduktu na znacznej długości występowało osuwisko czynne. W szczególności był zagrożony

odcinek drogi, którego podstawa skarpy nasypu stykała się z potokiem Przyrwa. Odcinek ten

przed przystąpieniem do rozbudowy drogi ulicy Wyzwolenia był już kilka razy zabezpieczany.

Dopiero zaprojektowanie i wykonanie przykrycia potoku Przyrwa na długości 540 mb

skutecznie wyeliminowało problem osuwiska.

Warunki geotechniczne w miejscu inwestycji określono na podstawie dokumentacji

geologiczno - inżynierskiej. Klasyfikację i charakterystykę gruntów przeprowadzono na

podstawie prac polowych - wierceń, sondowań oraz badań makroskopowych i kontrolnych

badań laboratoryjnych (w załączeniu decyzja zatwierdzająca dokumentację geologiczno -

inżynierską).

Element przykrycia stanowi żelbetowa konstrukcja ramowa połączona płyta stropową.

Geometrycznie niezmienna konstrukcja przykrycia została posadowiona przegubowo

względem dolnej krawędzi oczepu. Pod ścianami przykrycia wykonano betonowe kolumny

w technologii formowania świdrem ciągłym (CFA) oraz mikropale w technologii

wwibrowywania w podłoże gruntowe stalowej rury z dnem a następnie wypełnione mieszanką

betonową. Ponadto zastosowano wgłębne odwodnienie za pomocą drenaży, który ma na celu

obniżenie poziomu wód gruntowych, zapobieganie nawodnienia się korpusu drogi oraz

ustabilizowanie zjawisk osuwiskowych, występujących w ciągu ulicy Wyzwolenia”.

Załącznikiem do ww. pisma była decyzja Prezydenta Miasta Rzeszowa z dnia 7 maja

2013 r. zatwierdzająca dokumentację geologiczno - inżynierską ustalającą warunki

geologiczno - inżynierskie dla zadania: „Rozbudowa węzła drogowego Al. Wyzwolenia - ul.

Warszawska w Rzeszowie” opracowaną w kwietniu 2013 r. przez „GEO - HAR” Zakład Usług

Geologicznych w Rzeszowie.

W dniu 31 maja 2019 r. za najkorzystniejszą w części 3 niniejszego zamówienia

Zamawiający uznał ofertę wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. Oferta Odwołującego

uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert.

Ponadto, na podstawie dowodów złożonych przez Strony i Uczestników postępowania

odwoławczego referujących w zasadniczej mierze do zamówienia publicznego udzielonego

przez Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie pn. „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia -

ul. Warszawska” Izba ustaliła, następujące okoliczności faktyczne.

W dniu 7 lutego 2013 r. Przystępujący Inżyniera Rzeszów S.A. zawarł umowę

w sprawie zamówienia publicznego z MZD w Rzeszowie na realizację zadania pn.

„Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska”.

W opisie przedmiotu ww. zamówienia (rozdział II SIWZ ww. zadania) wskazano, iż

celem realizacji inwestycji jest poprawa bezpieczeństwa ruchu drogowego i pieszego,

dostosowanie nośności nawierzchni do nacisku 115 kN/oś z zastosowaniem nawierzchni

odpornej na koleinowanie, korekta parametrów geometrycznych trasy i niwelety drogi,

dostosowanie przekroju wiaduktu w ciągu ul. Warszawskiej do projektowanego przekroju drogi

i wymaganej nośności, poprawa drożności istniejącego odwodnienia drogi oraz uzupełnienie

go o nowe elementy w celu zapewnienia jego ciągłości i skuteczności, dobudowa drugiej jezdni

w ciągu al. Wyzwolenia, w tym pozyskanie dodatkowego terenu pod rozbudowę ulicy poprzez

przykrycie potoku Przyrwa, wykonanie zabezpieczeń ekologicznych przed

ponadnormatywnym oddziaływaniem drogi na pobliskie otoczenie oraz zabezpieczenie terenu

osuwiska. Ponadto wskazano, iż w celu poprawy stateczności skarpy należy obniżyć poziom

wód gruntowych napływających w kierunku Przyrwy poprzez zastosowanie dwóch drenów

„francuskich”. Dodatkowo należało zabezpieczyć skarpy potoku na odcinku od końca

przykrycia Przyrwy do ulicy Torowej. Ze względu na występowanie terenów osuwiskowych

w ciągu al. Wyzwolenia należało zapoznać się i uwzględnić przy opracowywaniu dokumentacji

projektowej ekspertyzę techniczną „Zabezpieczenie przed skutkami awarii al. Wyzwolenia w

Rzeszowie wraz z dokumentacją geotechniczną badań podłoża” z 2001 r. posiadaną przez

MZD.

W PFU dla zadania IV: Rozbudowa Węzła drogowego Al. Wyzwolenia - ul.

Warszawska, obiekt: Budowa systemu integrującego transport publiczny miasta Rzeszowa

i okolic, tom 1: Podstawowy, w części dotyczącej charakterystycznych parametrów przedmiotu

zamówienia (1.1.2) wskazano, iż w zakresie robót drogowych, obejmujących przebudowę i

rozbudowę ulic oraz ciągów pieszych i rowerowych, wystąpią w szczególności: (...) - inne

roboty inżynieryjne (konstrukcja żelbetowa przykrycia potoku, umocnienie skarp, ekrany

akustyczne, zabezpieczenie osuwiska).

W PFU dla ww. zadania w pozycji dotyczycącej warunków geotechnicznych (1.1.4)

podano, że: w pracach koncepcyjnych (koncepcja firmy WYG International oraz Ekspertyzie

technicznej zabezpieczenia przed skutkami awarii Al. Wyzwolenia) stwierdzono istnienie

w pasie drogowym Al. Wyzwolenia i przyległym potencjalnych osuwisk, wymagających

zaprojektowania i wykonania zabezpieczających robót budowlanych na podstawie

szczegółowych badań geologicznych.

W PFU dla ww. zadania, w części dotyczącej szczegółowych wymagań inwestora

(1.3.1) wskazano: „Nie ograniczając się do niżej wymienionych robót, lecz zgodnie

z wszystkimi innymi wymaganiami określonymi w PFU, wykonawca w ramach ceny oferty

brutto zaprojektuje i wykona w szczególności następujące roboty budowlane: (...) -

zabezpieczanie osuwiska przy Al. Wyzwolenia, - przykrycie potoku Przyrwa na odcinku

zaznaczonym na planszy zbiorczej (załącznik nr 3) (...)”.

Ponadto w punkcie 1.3.5 PFU - Parametry techniczne obiektów i robót przewidzianych

do zaprojektowania w ramach inwestycji - Parametry projektowanych dróg

i obiektów inżynierskich - wskazano: „rozbudowa ulicy Al. Wyzwolenia oraz przewidywane

obiekty inżynierskie - wiadukt w ciągu ulicy Warszawskiej, przykrycie Przyrywy oraz

zabezpieczenie osuwiska - minimalne parametry wg założeń zawartych w załączonej

koncepcji”.

W PFU dla ww. zadania, tom 2, część 4: załączniki 6 i 7, w części dotyczącej

rozbudowy węzła drogowego Al. Wyzwolenia - ul. Warszawska wskazano:

„Ponadto będzie wykonane:

- Przykrycie potoku Przyrwa: Długość projektowanego przykrycia Przyrwy wynosi 520,0 m.

Przykrycie projektuje się od km 0+289.13 do km 0+8111.97 przebudowywanej drogi. Koryto

potoku na wlocie i wylocie zostanie dostosowane do projektowanych gabarytów przykrycia

oraz odpowiednio umocnione.

- Zabezpieczenie osuwisk przy potoku Przyrwa: W celu poprawy stateczności skarpy

postanowiono obniżyć poziom wód gruntowych napływających w kierunku Przyrwy poprzez

zastosowanie dwóch drenów „francuskich”. Dodatkowo zabezpieczono skarpy potoku

występuje na odcinku od końca przykrycia Przyrwy do ulicy Torowej”.

Załącznikiem do dokumentacji ww. postępowania o udzielenie zamówienia

prowadzonego przez MZD była również decyzja RDOŚ z 4 maja 2011 r. w sprawie ustalenia

środowiskowych uwarunkowań dla przedsięwzięcia polegającego na przebudowie węzła

drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska w Rzeszowie w wariancie 1, gdzie w punkcie 8

w części dotyczącej warunków wykorzystania terenu w fazie realizacji i eksploatacji lub

użytkowania przedsięwzięcia, ze szczególnym uwzględnieniem konieczności ochrony

cennych wartości przyrodniczych, zasobów naturalnych i zabytków oraz ograniczenia

uciążliwości dla terenów sąsiednich wskazano: prace związane z przykryciem potoku, budową

wylotów urządzeń kanalizacyjnych i zabezpieczeniem osuwiska prowadzone będą poza

okresem zagrożenia powodziowego. Z kolei w punkcie 7 wymagań dotyczących ochrony

środowiska koniecznych do uwzględnienia w projekcie budowalnym wskazano:

w celu ustabilizowania istniejących osuwisk w ciągu Al. Wyzwolenia zaprojektować należy

system drenaży.

Nadto z decyzji Wojewody Podkarpackiego z 29 listopada 2014 r. w sprawie

zezwolenia na realizację inwestycji drogowej pn. „Rozbudowa węzła drogowego al.

Wyzwolenia - ul. Warszawska” realizowanego w ramach projektu pn.: „Budowa systemu

integrującego transport publiczny miasta Rzeszowa i okolic” wynika, iż projektowana

inwestycja winna spełniać warunki zawarte w decyzji Decyzja RDOŚ z 4 maja 2011 r.

Ponadto z dowodów złożonych przez wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A. wynika, że

na kilka lat przed realizacją ww. zadania, występowało zjawisko osuwiskowe obejmujące

brzegi i dno potoku Przyrwa (co potwierdza pismo RGK Sp. z o.o. MPWiK w Rzeszowie

z dnia 21 sierpnia 2001 r., Ekspertyza techniczna - zabezpieczenie przed skutkami awarii Al.

Wyzwolenia w Rzeszowie wraz z dokumentacją geotechniczną podłoża, Rzeszów,

Województwo Podkarpackie autorstwa p. E. K., dokumentacja geotechniczna pod

projektowaną trasą kanalizacji sanitarnej nad potokiem Przyrwa przy Al. Wyzwolenia

w Rzeszowie, marzec 2002 r.)

Jednocześnie z dowodów złożonych przez wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A.

wynika, iż wykonawca sporządził Projekt Wykonawczy Branża - ustabilizowanie korpusu drogi

poprzez drenaż. W punkcie 1.2. ww. Projektu Wykonawczego wskazano: „celem niniejszego

opracowania jest projekt wykonawczy odwodnienia wgłębnego dla ustabilizowania korpusu

drogowego al. Wyzwolenia w Rzeszowie. W ramach projektu przewiduje się wykonanie

odwodnienia wgłębnego al. Wyzwolenia w postaci projektowanych drenaży, których zadaniem

jest obniżenie poziomu wód gruntowych i zapobieganie nawadnianiu korpusu drogowego.

Wykonanie systemu drenaży wgłębnych ma na celu ustabilizowanie zjawisk osuwiskowych

występujących w ciągu al. Wyzwolenia.”

Jak wynika z kolei z pisma z dnia 15 maja 2014 r. ww. Projekt Wykonawczy został

pozytywnie zaopiniowany przez Menadżera Projektu, który jednocześnie wskazał wykonawcy

Inżynieria Rzeszów S.A. obszary wymagające poprawy lub uszczegółowienia.

W Projekcie budowlanym, tom III opinia geotechniczna, projekt geotechniczny,

dokumentacja geologiczno - inżynierska opracowanie Rzeszów, lipiec 2013, wskazano, iż

„w przedmiotowej koncepcji zostały zaprojektowane dreny z kruszywa naturalnego 31,5/63

mm owinięte geowłókniną separacyjno - filtracyjną, ich zadaniem jest obniżenie poziomu wody

gruntowej i zapobieganie nawadnianiu się korpusu drogowego, lokalizacja przedmiotowego

drenażu ma na celu ustabilizowanie istniejących osuwisk w ciągu Al. Wyzwolenia, a jej

dokładną lokalizację przedstawiono na planie sytuacyjnym i przekrojach normalnych”.

Ponadto na podstawie wpisów w Dzienniku Budowy nr 140/13 2013 r. (tom I.C)

wydanym dnia 11.12.2013 r. - data wpisu 14.07.2014 r. ustalono, iż: w dniu dzisiejszym

w wyniku bardzo intensywnej ulewy nastąpiło osunięcie się skarpy nasypu na odcinku od ul.

Torowej do wlotu Przykrycia Przyrwy. Spowodowało to zniszczenie wykonanego drenażu B4 i

usunięcie chodnika (wpis kierownika robót). Powyższe zostało potwierdzone przez Inspektora

nadzoru.

Z kolei w piśmie Menadżera Kontraktu z dnia 18.07.2014 r. wskazano: „w związku

z powstaniem osuwiska skarpy potoku Przyrwa na odcinku od km ok. 0+840 do km ok. 0+900

Menadżer Kontraktu poleca przygotować program naprawczy mający na celu odtworzenie i

naprawę powstałych uszkodzeń”.

Z projektu stabilizacji zboczy przy potoku Przyrwa w rejonie ulicy Torowej

w Rzeszowie, opracowanym w związku z powstałym w dniu 14 lipca 2014 r. osuwiskiem,

wynika:

Punkt 1.1. - przedmiotem opracowania jest odkryte koryto potoku Przyrwa między ulicą

Torową a korytem obudowanym od strony ul. Warszawskiej. Celem opracowania jest

stabilizacja stoków okalających potok Przyrwa w miejscach gdzie nastąpiła awaria w trakcie

robót w postaci obrywu i innych zagrożonych obrywem, zsuwem.

Punkt 2.2. - opis warunków gruntowo - wodnych, warunki gruntowe bardzo niekorzystne.

Rodzaj i układ warstw oraz ciśnienie spływowe sprzyja powstaniu osuwisk, spływów

i obrywów. Zsuwy i obrywy skarpy po stronie południowej potoku występowały i zbocze było

stabilizowane.

Punkt 2.3. - opis stanu po awarii - awaria w postaci znacznego obrywu nastąpiła po

gwałtownych opadach w dniach 14 i 17 lipca 2014 r.

W dniu 30 września 2013 r. wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. zawarł umowę

nr 127/2013/P z STORCI Polska Sp. z o.o., której przedmiotem było kompleksowe wykonanie

pali CFA 0 400 mm w ramach omawianego zadania inwestycyjnego.

Odwołującego oraz Przystępującego Inżyniera Rzeszów S.A. łączyła umowa

nr 212/2013/P zawarta w dniu 19 grudnia 2013 r., której przedmiotem była kompleksowe

wykonanie i pogrążenie pali prefabrykowanych w ilości 1540 mb wraz z wykonaniem

4 testów dynamicznych pali prefabrykowanych w ramach zadania inwestycyjnego pn.

„Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska”. Termin realizacji ww. prac

Strony umowy określiły następująco: rozpoczęcie 20.12.2013 r., zakończenie całości robót do

dnia 28 lutego 2014 r. Z pisma procesowego Przystępującego Inżynieria Rzeszów S.A.

z dnia 24 czerwca 2019 r. wynika, że Odwołujący wykonywał ww. prace do dnia 15 maja 2014

r., a ww. termin nie był kwestionowany przez wykonawcę Aarsleff Sp. z o.o.

W liście referencyjnym z 7 stycznia 2015 r., złożonym przez Odwołującego w toku

posiedzenia w dniu 25 czerwca 2019 r., dotyczącym zadania pn. „Rozbudowa węzła

drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska” wystawionym przez Gminę Miasto Rzeszów -

Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie, w części dotyczącej zakresu inwestycji brak jest punktu

3.4. Likwidacja osuwisk, wskazanego w poświadczeniu odnoszącym się do ww. zadania

z 14 grudnia 2018 r.

W protokole odbioru końcowego robót budowlanych i przekazania do eksploatacji

obiektu spisanego dnia 19 grudnia 2014 r. dotyczącego ww. zadania brak jest pozycji (punktu)

dotyczącej wykonania zabezpieczenia osuwiska (likwidacji).

Ponadto w broszurze informacyjnej Państwowego Instytutu Geologicznego pt. Karta

geologiczna osuwisk dr hab. Antoniego Wójcika prof. UŚ złożonej przez wykonawcę Keller

Polska Sp. z o.o. przy piśmie procesowym z dnia 28 czerwca 2019 r. wskazano m.in.:

- definicję osuwiska, zgodnie z którą osuwisko jest formą ruchów grawitacyjnych,

powodujących w efekcie osuwania szybkie przemieszczanie mas skalnych zgodnie z siłami

grawitacji. Osuwiska są więc efektem „ruchów masowych”, w wyniku których materiał na

zboczach jest przemieszczany z wyższych partii zbocza do niższych. Prędkość

przemieszczania jest pojęciem względnym od kilku minut do kilkunastu dni i dłużej,

- wśród klasyfikacji osuwisk wymieniono m.in. obrywy skalne,

- definicję aktywności osuwiska - zachowanie się mas skalnych określone w czasie. Ze

względu na aktywność, osuwiska dzieli się na: aktywne ciągle, aktywne okresowo

i nieaktywne,

- osuwisko aktywne okresowo - to osuwisko, w obrębie którego objawy aktywności

występowały w nieregularnych odstępach czasu, w ciągu ostatnich 50 lat,

- osuwisko aktywne ciągle - osuwisko będące w ciągłym ruchu lub którego objawy aktywności

występowały w trakcie prowadzenia rejestracji albo w ciągu ostatnich 5 lat,

- klasyfikację dynamiczną osuwisk uwzględniającą: a) częstotliwość ruchów: osuwiska

stabilne, osuwiska periodyczne, osuwiska chroniczne, b) szybkość ruchu.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Istota niniejszej sprawy sprowadzała się do ustalenia, czy w ramach zadania

prowadzonego w formule zaprojektuj i wybuduj pn. „Rozbudowa węzła drogowego al.

Wyzwolenia - ul. Warszawska”, którym wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. posłużył się

w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w części 3 przedmiotowego

zamówienia, faktycznie wykonał prace polegające na zabezpieczeniu osuwiska (likwidacji).

Bezspornie wykonawca Inżyniera Rzeszów S.A., w ramach części 3, w celu wykazania

spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub

zawodowej wykazując się realizacją ww. zadania, w wykazie robót budowlanych oświadczył,

iż obejmowało ono przebudowę, rozbudowę drogi wraz z zabezpieczeniem osuwiska

(likwidacja). Nadto ww. wykonawca, w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego dotyczące

części nr 2, dwukrotnie oświadczył, że w ramach ww. zadania, wykonał zabezpieczenie

osuwiska (likwidację). Z uwagi na analogiczne brzmienie warunku udziału

w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w części 2-ej zamówienia,

dla oceny czynności podjętych przez Zamawiającego w części 3, istotne znaczenie mają

wezwania Zamawiającego z dnia 16 i 25 kwietnia 2019 r. i wyjaśnienia złożone przez Inżynierię

Rzeszów S.A. w części 2-ej zamówienia.

Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z postępowania

o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub

rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że

nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne

i niedyskryminacyjne kryteria, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić

wymaganych dokumentów. Tym samym jak wynika z powyższego przepisu, dla zastosowania

przesłanki wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, łącznie

muszą zostać spełnione następujące przesłanki: przedstawienie przez wykonawcę informacji

niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd, błąd ten polegał na

przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, a przedstawienie

informacji jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Istotne znaczenie

ma przy tym charakter informacji, gdyż w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp ustawodawca

wskazał wprost, że norma ta dotyczy wprowadzenia zamawiającego w błąd wyłącznie przy

wykazywaniu braku podstaw do wykluczenia, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu

lub kryteriów selekcji, a zatem informacji w zakresie sytuacji podmiotowej wykonawcy, których

ocena decyduje o udziale wykonawcy w postępowaniu (tak KIO w wyroku z dnia 11 czerwca

2018 r. sygn. akt: KIO 929/18).

Z kolei w świetle punktu 17 ww. przepisu, z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił

informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba wskazuje,

iż wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej możliwe jest w przypadku łącznego

wystąpienia okoliczności, o których mowa w tej regulacji. Powyższa podstawa wykluczenia

wykonawcy z postępowania znajdzie zatem zastosowanie, jeżeli wykonawcy będzie można

przypisać lekkomyślność lub niedbalstwo w zależności od stanu jego świadomości.

Przy lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że określone

zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, iż uda

mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie

sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego

zobowiązania.

Z kolei pod pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego”, o których

mowa w ww. przepisie należy rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności

z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, niezgodne

z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem

zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych

przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego

zamawiającego. Jednocześnie podkreślić należy, iż w świetle ww. przepisu wykluczeniu

podlega wykonawca za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą wpływać

na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.

Ponadto do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do zasady, można zaliczyć

informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy,

czy też odrzucenia jego oferty.

W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy nie zostały spełnione przesłanki

wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, które skutkowałyby wykluczeniem

wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. z części 3 przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia.

Na wstępie, w ocenie Izby, przypomnieć należy, iż zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy

Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Norma

wyrażona w powyższym przepisie wyznacza zakres rozstrzygnięcia Izby, który z kolei

determinowany jest treścią odwołania, tj. kwestionowaną w nim czynnością oraz jasnymi

i skonkretyzowanymi, przed upływem terminu na wniesienie odwołania, zarzutami

składającymi się z dwóch warstw - prawnej oraz faktycznej. Tym samym to na wykonawcy,

będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar skonkretyzowania stawianych zarzutów na

wspomnianych wyżej płaszczyznach. Poza treścią samego odwołania wykonawca nie ma

możliwości doprecyzowywania zawartych w nim zarzutów przez wskazywanie na właściwe im

okoliczności faktyczne. Jeżeli zatem podnoszone przez odwołującego w toku rozprawy przed

Izbą okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich

późniejsze wskazywanie nie może być, w świetle przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, brane

przez Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę, choćby okoliczności te mieściły się

w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu.

W kontekście powyższego nie sposób w pełni podzielić stanowiska Odwołującego,

który w toku rozprawy przed Izbą stwierdził, iż pisma procesowe złożone przez wykonawcę

Aarsleff Sp. z o.o. oraz przystępujących po jego stronie Wykonawców, wzajemnie się

uzupełniają i prowadzą do wniosku, iż Inżynieria Rzeszów S.A wprowadziła Zamawiającego w

błąd w zakresie posiadanego doświadczenia, co też winno skutkować wykluczeniem ww.

wykonawcy z części 3 postępowania. Podkreślić należy, iż inicjatorem postępowania

odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą jest Odwołujący i to Odwołujący konstruuje w

treści odwołania jasne, konkretne zarzuty składające się z dwóch warstw (faktycznej

i prawnej), które nie mogą być modyfikowane, czy też uzupełniane przez wykonawców

przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Podkreślić

również należy, iż ma to o tyle istotne znaczenie, iż zarzuty odwołania wyraźnie w nim

skonstruowane, nie mogą ewoluować na etapie postępowania odwoławczego, w skutek

podnoszonych przez stronę przeciwną argumentów.

Rozpoznając zatem zarzuty w granicach wyznaczonych treścią odwołania

w pierwszej kolejności Izba wskazuje, że nie zasługiwała na uwzględnienie argumentacja

Odwołującego odnosząca się do treści poświadczenia z dnia 14 grudnia 2018 r. złożonego

przez wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A. oparta na założeniu, iż w treści ww. poświadczenia

należy wyróżnić dwie części, tj. pierwszą, w której wskazano wynagrodzenie za poszczególne

prace wykonane przez wykonawcę w ramach ww. zadania oraz drugą, zawartą po słowach

„zakres robót obejmował: ...” dotyczącą wyłącznie przewidywanego/planowanego przez

Zamawiającego zakresu inwestycji i niestanowiącą faktycznego wykazu rzeczywiście

zrealizowanych robót.

Powyższe stanowisko Odwołującego nie znajduje potwierdzenia w treści ww.

poświadczenia. Jak wynika chociażby z punktu I. Roboty budowlane: 1. Przykrycie potoku

Przyrwa, 1.1. Charakterystyka, Zamawiający jednoznacznie posługiwał się czasem przeszłym

opisując zakres robót, potwierdzając tym samym zakres prac wykonanych przez wykonawcę

Inżynieria Rzeszów S.A. w ramach spornego zadania, nie zaś zakres robót przewidywanych

do wykonania. Jako przykład Izba wskazuje na następujące określenia: „Wzmocnienie podłoża

wykonano (.)”, „Pale zostały zwieńczone (.)”, „Przykrycie potoku wykonano (.)”, „Koryto

potoku umocniono (.)”.

Nadto zauważyć należy, iż interpretacja poświadczenia z dnia 14 grudnia 2018 r.

prezentowana przez Odwołującego była zbyt daleko idąca. Odwołujący nie wykazał, by znane

były mu założenia leżące u podstaw wystawienia ww. poświadczenia w określonym przez

Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie kształcie i formule, w konsekwencji dokonując własnej

wykładni ww. poświadczenia, sprzecznej z jego literalnym brzmieniem.

Następnie za Zamawiającym Izba wskazuje, że referencje nie stanowią podstawowego

źródła informacji odnośnie zakresu lub wymiaru zrealizowanych robót budowlanych, usług lub

dostaw, lecz składane są na potwierdzenie, że te roboty, usługi czy dostawy zostały wykonane

należycie, a w przypadku robót budowlanych - również że zostały wykonane zgodnie z

przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone zgodnie z zasadami sztuki

budowlanej. Tym samym wywodzenie wniosku, iż dany zakres robót nie został przez

wykonawcę faktycznie zrealizowany na podstawie treści złożonego poświadczenia może

prowadzić do nieprawidłowych i niepełnych wniosków, co też miało miejsce w okolicznościach

niniejszej sprawy.

Jednocześnie stanowiska Odwołującego nie potwierdza także okoliczność, iż w treści

rzeczonego poświadczenia wskazano, iż w ramach przykrycia potoku Przyrwa wykonano

wzmocnienie podłoża kolumnami betonowymi w technologii formowania świdrem ciągłym

(CFA) o średnicy 400 mm oraz mikropalami o średnicy 300 mm, podczas gdy

w rzeczywistości wzmocnienie to wykonane zostało w technologii pali prefabrykowanych przez

spółkę Aarsleff będącego podwykonawcą spółki Inżynieria Rzeszów S.A.

Jak wyjaśnił bowiem w toku postępowania odwoławczego wykonawca Inżynieria

Rzeszów S.A., co nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego i przystępujących po jego

stronie Wykonawców, w trakcie realizacji inwestycji na rzecz MZD w Rzeszowie doszło do

zmiany technologii wykonywania pali z CFA na wbijane. Pierwotnie, Inżynieria Rzeszów S.A.

zawarła umowę z STORCI Polska Sp. z o.o., której przedmiotem było kompleksowe

wykonanie pali CFA 0 400 mm. Warunki gruntowe, napięcie wody i jej przepływy

w powiązaniu z technologią CFA spowodowały jednak utratę ciągłości ich wykonania co

w konsekwencji doprowadziło zmiany technologii na pale prefabrykowane w celu dalszego

wykonania fundamentów przykrycia Przyrwy. Ponadto zastosowanie pali CFA, mikropali oraz

innych zabezpieczeń zostało potwierdzone przez Zamawiającego (MZD w Rzeszowie)

w piśmie z dnia 6 maja 2019 r. oraz w piśmie z dnia 24 czerwca 2019 r. Tym samym brak

informacji o wykonaniu pogrążenia pali prefabrykowanych w treści ww. poświadczenia nie

przesądza o tym, że w części drugiej poświadczenia, następującej po słowach „zakres robót

obejmował: ...” MZD w Rzeszowie ujął planowany/przewidywany zakres robót.

Nadto o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że

wykonawca Inżyniera Rzeszów S.A. spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący

zdolności technicznej lub zawodowej nie przesądza również brak punktu 3.4. - Likwidacja

osuwisk w referencjach z dnia 7 stycznia 2015 r. widniejącego z kolei w poświadczeniu

z dnia 14 grudnia 2018 r. W ocenie Izby nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego,

iż z uwagi na brak ww. pozycji w poświadczeniu z dnia 14 grudnia 2018 r. ww. dokumenty

należy uznać za wewnętrznie sprzeczne. Brak ww. informacji nie świadczy bowiem sam w

sobie o niewykonaniu ww. robót budowlanych przez wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A. w

ramach omawianego zadania inwestycyjnego, a wskazuje jedynie, iż ww. dokumenty nie były

tożsame w zakresie treści. O sprzeczności ww. dokumentów można byłoby mówić wówczas,

gdyby jeden z ww. dokumentów zawierał informację, iż w ramach przedmiotowej inwestycji

wykonano zabezpieczenie osuwisk, a drugi z nich zawierał informację przeciwną, tj. że owych

robót nie wykonano.

Nie zasługiwał na uwzględnienie również argument Odwołującego, jakoby wykonawca

Inżynieria Rzeszów S.A., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia

25 kwietnia 2019 r., nie odniósł się do wskazanych przez Zamawiającego zarzutów braku

zakresu (likwidacji osuwisk) w dokumentacji wykonania zamówienia, nie dołączając przy tym

dowodów na potwierdzenie swojego oświadczenia złożonego w wykazie robót budowlanych.

Ustosunkowując się do powyższego Izba wskazuje, iż treść wyjaśnień złożonych przez

wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A. była determinowana treścią rzeczowego

i jednoznacznego pytania zadanego przez Zamawiającego w piśmie z dnia 25 kwietnia 2019

r., które w istocie sprowadzało się do potwierdzenia lub zaprzeczenia złożonego w wykazie

robót budowlanych oświadczenia dotyczącego wykonania w ramach spornego zadania

zabezpieczenia osuwiska (likwidacji). Zauważyć należy, iż Zamawiający w ww. piśmie

jakkolwiek wskazał szczegółowo przyczyny swojego wystąpienia do wykonawcy Inżyniera

Rzeszów S.A., to jednak nie zwrócił się do ww. wykonawcy o wyjaśnienie braku zakresu

(likwidacji osuwisk) w dokumentacji wykonania zamówienia.

W kwestii braku załączenia do wyjaśnień z dnia 29 kwietnia 2019 r. dowodów

potwierdzających złożone przez wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A. oświadczenie co do

wykonania prac polegających na zabezpieczeniu osuwiska (likwidacji) w ramach zadania

realizowanego na rzecz MZD Izba wskazuje, iż wywodzony przez Odwołującego obowiązek

dowodowy nie znajduje potwierdzenia ani w treści wezwania Zamawiającego ani

w przepisach prawa.

Dla rozpoznania istoty niniejszej sprawy zasadnicze znaczenie, w ocenie składu

orzekającego Izby, miało stanowisko Miejskiego Zarządu Dróg w Rzeszowie, tj. odbiorcy robót

budowlanych realizowanych przez wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A., uzyskane

w odpowiedzi na pismo Zamawiającego, który skorzystał z przysługującego mu uprawnienia

wynikającego z § 2 ust. 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów i wystąpił do podmiotu, na

rzecz którego sporne roboty budowlane zostały wykonane. MZD w Rzeszowie, w piśmie

z dnia 6 maja 2019 r. jednoznacznie potwierdził, iż ww. wykonawca w ramach zadania

pn. „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska” wykonał zadanie

obejmujące rozbudowę drogi wraz zabezpieczeniem (likwidacją osuwiska). Nadto w ww.

piśmie Zamawiający wskazał, że „wzdłuż potoku Przrywa w obrębie starego wiaduktu na

znacznej długości występowało osuwisko czynne”. Powyższe korelowało również ze

stanowiskiem MZD w Rzeszowie zawartym w piśmie z dnia 24 czerwca 2019 r., w którym

inwestor wskazał, że „niemożliwe byłoby wykonanie robót związanych z przykryciem potoku

Przyrwa oraz wykonaniem drogi bez likwidacji osuwiska”. Ww. dokumenty Izba,

w okolicznościach niniejszej sprawy, uznała za niebudzące wątpliwości i wiarygodne, wszak

nie sposób odmówić najpełniejszej wiedzy o zakresie inwestycji budowlanej i wykonanych

pracach zleceniodawcy zamówienia.

W kontekście powyższego podkreślić należy, iż Zamawiający dokonując badania

kwalifikacji podmiotowej wykonawcy Inżynieria Rzeszów wyczerpał wszystkie przewidziane

przez ustawę Pzp oraz akt wykonawczy do ww. ustawy mechanizmy, tj. skorzystał z instytucji

wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, o której mowa w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, jak

również wystąpił do odbiorcy robót budowlanych o dodatkowe informacje, zgodnie z § 2

ust. 6 ww. rozporządzenia. W świetle powyższego, w ocenie Izby, Zamawiający dochował

należytej staranności podczas badania sytuacji podmiotowej wykonawcy Inżynieria Rzeszów

S.A.

Kolejno Izba wskazuje, iż Odwołujący nie przeprowadził rzetelnej i kompleksowej

analizy dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego referującej do

zadania pn. „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska”

co w konsekwencji doprowadziło wykonawcę do nieprawidłowych wniosków. Na obowiązek

wykonania w ramach ww. zadania prac polegających na zabezpieczeniu osuwiska wskazuje

opis przedmiotu zamówienia zawarty w dziale II SIWZ, decyzja RDOŚ z 4 maja 2011 r. oraz

decyzja Wojewody Podkarpackiego z 29 listopada 2014 r. w sprawie zezwolenia na realizację

ww. inwestycji drogowej pn. „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska”

wskazująca, iż projektowana inwestycja winna spełniać warunki zawarte

w decyzji RDOŚ z 4 maja 2011 r.

Odwołujący pominął również postanowienia PFU ww. zadania, w tym punkty 1.1.2,

1.3.1 oraz 1.3.5 wprost wskazujące, iż w zakres robót objętych omawianym postępowaniem

wchodziły roboty polegające na zabezpieczeniu osuwiska, skupiając się jedynie na brzmieniu

punktu 1.1.4. Podkreślić należy, iż w punktach 1.1.2, 1.3.1 oraz 1.3.5 PFU nie ma mowy

o potencjalnym osuwisku, lecz o zabezpieczeniu osuwiska. Nadto w Projekcie Budowlanym

tom III opinia geotechniczna, projekt geotechniczny, dokumentacja geologiczno - inżynierska

opracowanie Rzeszów, lipiec 2013, wskazano, iż lokalizacja drenażu ma na celu

ustabilizowanie istniejących osuwisk.

Zważyć również należy, na postanowienia tomu 2 PFU, część 4: załączniki 6 i 7,

w części dotyczącej rozbudowy węzła drogowego Al. Wyzwolenia - ul. Warszawska, na które

w piśmie procesowym z dnia 24 czerwca 2019 r. powoływał się wykonawca Keller Polska Sp.

z o.o. W przedmiotowym postanowieniu wskazano, iż w ramach ww. robót będzie wykonane:

1) Przykrycie potoku Przyrwa: Długość projektowanego przykrycia Przyrwy wynosi 520,0 m.

Przykrycie projektuje się od km 0+289.13 do km 0+8111.97 przebudowywanej drogi. Koryto

potoku na wlocie i wylocie zostanie dostosowane do projektowanych gabarytów przykrycia

oraz odpowiednio umocnione oraz 2) Zabezpieczenie osuwisk przy potoku Przyrwa: W celu

poprawy stateczności skarpy postanowiono obniżyć poziom wód gruntowych napływających

w kierunku Przyrwy poprzez zastosowanie dwóch drenów „francuskich”. Dodatkowo

zabezpieczono skarpy potoku występuje na odcinku od końca przykrycia Przyrwy do ulicy

Torowej”.

W kontekście powyższego należy zauważyć, iż z treści PFU dotyczącego spornego

zadania wynikało zatem, jakie prace należało wykonać (zastosowanie dwóch drenów

„francuskich”), by zabezpieczyć osuwisko przy potoku Przyrwa. Również Odwołujący w toku

rozprawy przed Izbą wskazał, że nie kwestionuje tego, że drenaże mogą służyć

zabezpieczeniu osuwiska, jednakże w jego ocenie, wykonanie drenażu jest elementem wielu

innych robót, jak np. roboty drogowe i nie stanowiło elementu, który byłby wystarczający dla

stwierdzenia wykonania zabezpieczenia (likwidacji) osuwiska. W związku z powyższym

zwrócić należy uwagę na stanowisko wykonawcy STRABAG Sp. z o.o., który w piśmie

procesowym z dnia 28 czerwca 2019 r. wskazał, iż: „Jako zabezpieczenie wymienia się jedynie

drenaż, co nie odpowiada wymaganiom przetargu. Nie jest to ani likwidacja, ani pale wiercone”

oraz „Zastosowana technologia nie jest to technologią likwidacji osuwiska lecz jego

zabezpieczenia - stabilizacji”. W treści pisma wykonawca STRABAG Sp. z o.o. nie wyjaśnił

jednak, dlaczego wykonanie drenażu stanowiące w ocenie wykonawcy zabezpieczenie

osuwiska, nie odpowiadało wymaganiom Zamawiającego, skoro warunek udziału w

postępowaniu stanowił o zabezpieczeniu osuwiska (likwidacji).

Podkreślić należy, iż okoliczność wykonania przez Inżynierię Rzeszów S.A. drenaży

„francuskich” nie była kwestionowana przez Odwołującego i wykonawców przystępujących po

jego stronie, a nadto została potwierdzona przez MZD w Rzeszowie m.in. w referencjach z 7

stycznia 2015 r., poświadczeniu z dnia 14 grudnia 2018 r. oraz piśmie z dnia 6 maja 2019 r.

W świetle dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącej

zadania realizowanego na rzecz MZD w Rzeszowie nie był również kwestionowany obowiązek

wykonania drenów „francuskich”. Ponadto jak argumentował wykonawca Inżynieria Rzeszów

S.A. wykonanie drenaży było najistotniejszym elementem minimalizującym efekty

osuwiskowe, bowiem odpowiednie zebranie wody i jej odprowadzenie spowodowało

zmniejszenie napięcia hydrostatycznego, co w istotny sposób zmitygowało efekt suffozyjny

(wymywanie szkieletu gruntowego), a w dalszej kolejności osuwiskowy.

Odnosząc się do podnoszonej przez Odwołującego kwestii wykonania drenażu

będącego niewystarczającym zakresem prac, by można było mówić o zabezpieczeniu

osuwiska (likwidacji) Izba wskazuje, iż postawiony przez Zamawiającego warunek udziału

w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa

w rozdziale 7 pkt. 7.2. ppkt 3 a) SIWZ należało rozumieć szeroko. Zgodzić należy się ze

stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego Inżynieria Rzeszów S.A., iż Zamawiający nie

skonkretyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co należało rozumieć pod

pojęciem zabezpieczenia osuwiska (likwidacji). Innymi słowy, Zamawiający nie wskazał w

SIWZ, jakie roboty budowlane, czy też jaką technologią winien wykazać się wykonawca przy

realizacji danego zadania, by można było zakwalifikować posiadane przez niego

doświadczenie jako polegające wykonaniu zabezpieczenia osuwiska (likwidacji). Słusznie

również zauważył Przystępujący Inżynieria Rzeszów S.A., iż w ramach ww. warunku udziału

w postępowaniu Zamawiający nie podał definicji osuwiska, typu osuwiska, przyczyn

powstawania osuwiska, klasyfikacji osuwiska, rozmiaru osuwiska. Zamawiający nie wymagał

również, aby protokół odbioru robót osobno zawierał punkt potwierdzający wykonanie przez

wykonawcę likwidacji osuwiska, czy też aby głównym celem zadania była likwidacja osuwiska.

Z uwagi na powyższe, w świetle zapisów specyfikacji postępowania prowadzonego przez

GDDKiA Odział w Rzeszowie, za bez znaczenia Izba uznała argumentację Odwołującego,

który wskazywał, że likwidacja i zabezpieczenie osuwiska to inny przedmiotowo zakres prac.

Ponadto należy zauważyć, iż w toku wykonywania przedmiotowego zadania

inwestycyjnego w skutek intensywnych opadów deszczu, w dniu 14 lipca 2014 r., doszło do

osunięcia się skarpy nasypu na odcinku od ul. Torowej do wlotu Przykrycia Przyrwy, co

skutkowało zniszczeniem wykonanego drenażu B4 i usunięciem chodnika. Powyższe zostało

potwierdzone stosownym wpisem w Dzienniku Budowy, jak również wymagało podjęcia

działań naprawczych, w wyniku których wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. opracował

projekt stabilizacji zboczy przy potoku Przyrwa w rejonie ulicy Torowej w Rzeszowie

w miejscu gdzie doszło do obrywu. Zarówno Odwołujący, jak i przystępujący po jego stronie

Wykonawcy kwestionowali możliwość zakwalifikowania ww. zdarzenia jako osuwiska,

podnosząc w szczególności, iż był to obryw mas ziemi, a nie osuwisko, a pojęć tych

w ocenie wykonawców nie należało utożsamiać.

W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, by ww. zdarzenie polegające na osunięciu się

skarpy nasypu nie mogło zostać zakwalifikowane jako osuwisko. Zważyć należy, iż sam

Odwołujący i przystępujący po jego stronie Wykonawcy powoływali się, w toku rozprawy, na

zawartą w art. 3 pkt 32a ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U.

z 2006 r. Nr 129, poz. 902 ze zm.) definicję ruchów masowych ziemi, zgodnie z którą pod

pojęciem tym rozumie się powstające naturalnie lub na skutek działalności człowieka

osuwanie, spełzywanie lub obrywanie powierzchniowych warstw skał, zwietrzeliny i gleby.

Innymi słowy, zarówno osuwanie, jak i obrywanie warstw skał, zwietrzeliny i gleby wchodzi

w zakres definicji ruchów masowych ziemi, którą wykonawcy odnosili do pojęcia osuwiska.

Powyższe jest także spójne ze złożoną przez Przystępującego Keller Polska Sp. z o.o.

broszurą informacyjną Państwowego Instytutu Geologicznego pt. Karta geologiczna osuwisk

dr hab. Antoniego Wójcika prof. UŚ, w której wśród klasyfikacji osuwisk wymieniono m.in.

obrywy skalne. Zakwalifikowanie ww. zdarzenia jako osuwiska potwierdza również pismo

Menadżera Kontraktu z dnia 18.07.2014 r. Nadto ponownie podkreślić należy, iż Zamawiający

konkretyzując warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub

zawodowej nie odwołał się do definicji zawartej w art. 3 pkt 32a ustawy Prawo ochrony

środowiska.

W końcu, w kontekście poczynionych na wstępie wywodów dotyczących konstrukcji

zarzutów odwołania zauważyć należy, iż w treści odwołania brak jest argumentacji dotyczącej

rozumienia pojęcia „osuwiska” prezentowanej przez Odwołującego w toku rozprawy. W ocenie

Odwołującego, by móc stwierdzić, iż mamy do czynienia z zabezpieczeniem osuwiska, muszą

zostać spełnione następujące warunki, tj. musi zostać zarejestrowana karta osuwiskowa,

wykonana dokumentacja geologiczno - inżynieryjna zaopiniowana przez Państwowy Instytut

Geologiczny oraz musi zostać sporządzona dokumentacja zabezpieczenia osuwiska.

Zdaniem Izby powyższe rozumienie określenia „zabezpieczenie osuwiska” stanowi własną

interpretację odwołującego się wykonawcy, która nie została zawarta ani w treści odwołania,

ani Odwołujący nie wykazał, by wynikała z przepisów obowiązującego prawa.

Odnosząc się do artykułowanej w toku rozprawy przed Izbą roli protokołu odbioru

końcowego robót z 19 grudnia 2014 r. zauważyć należy, iż w treści odwołania Odwołujący nie

akcentował rangi i treści ww. dokumentu. Nadto należy zauważyć, iż ww. dokument jest mniej

szczegółowy w swojej treści odnoszącej się do zakresu robót niż poświadczenie z dnia 14

grudnia 2018 r. Dla przykładu można wskazać, iż protokół odbioru końcowego robót

z dnia 19 grudnia 2014 r. nie wymienia robót polegających na wykonaniu drenażu

z zabezpieczeniem geowłókniną o śr. norm. 160 mm w drenach francuskich w wykopie

liniowym 1293,50 m, które to roboty wskazano w referencjach z dnia 7 stycznia 2015 r. oraz

poświadczeniu z dnia 14 grudnia 2018 r. Powyższe zatem potwierdza, iż ww. dokument nie

zawiera szczegółowego zestawienia wszystkich robót budowlanych zrealizowanych

w ramach zadania pn. „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska”.

Zauważyć również należy, iż Odwołujący nie twierdził przed Izbą, iż ww. dokument zawiera

wyczerpujący zakres prac objętych ww. zadaniem inwestycyjnym, a jedynie że brak zawartej

w nim pozycji dotyczącej wykonania zabezpieczenia osuwiska (likwidacji) potwierdza, iż takie

roboty nie zostały wykonane.

Nie sposób również zgodzić się z argumentacją Odwołującego, iż wykonawca

Inżynieria Rzeszów nie wykonał dokumentacji projektowej dotyczącej zabezpieczenia

(likwidacji) osuwiska. Odwołujący pominął całkowicie Projekt Wykonawczy Branża -

ustabilizowanie korpusu drogi poprzez drenaż, projekt stabilizacji zboczy przy potoku Przyrwa

w rejonie ulicy Torowej w Rzeszowie, czy też Projekt budowlany, tom III opinia geotechniczna,

projekt geotechniczny, dokumentacja geologiczno - inżynierska opracowanie, wskazujące na

zakres robót polegających na wykonaniu drenaży i ich znaczenie w procesie stabilizacji rejonu

osuwiskowego.

Wskazać także należy, iż ewentualne błędy w dokumentacji technicznej postępowania

realizowanego na rzecz MZD nie przesądzają, że wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. nie

wykonał prac polegających na zabezpieczeniu osuwiska (likwidacji).

W kwestii oceny charakteru złożonej przez Odwołującego opinii technicznej

z 25 czerwca 2019 r. dotyczącej kwalifikacji terenu inwestycji „Rozbudowa węzła drogowego

al. Wyzwolenia - ul. Warszawska” w Rzeszowie jako osuwiskowego Izba podziela stanowisko

zawarte w wyroku KIO z 11 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 1287/18, 1290/18, 1297/18, 1301/18

oraz orzeczeniach tam wskazanych, w którym podano, iż opinie eksperckie składane przez

strony postępowania stanowią opinie prywatne, opracowane na ich zlecenie, a związku z tym

należy je traktować jedynie jako wzmocnienie twierdzeń strony, która dla ich uwiarygodnienia

odwołuje się do autorytetu specjalisty i wiadomości specjalnych. Jest to pogląd powszechny

w orzecznictwie sądów w sprawach cywilnych, który skład orzekający w przedmiotowej

sprawie podziela (por m.in. wyrok SN z dnia 3 października 2008 r., sygn. akt I CSK 125/08).

W ślad za wyrokiem Izby z dnia 16 kwietnia 2014 r. sygn. akt KIO 654/14 należy wskazać, iż

„[...] opinią prywatną (inaczej pozaprocesową, pozasądową, rzeczoznawczą) jest bowiem

każde oświadczenie, powołujące się na wiadomości specjalne, niepochodzące od biegłego

powołanego przez sąd. Najistotniejszą cechą opinii prywatnej jest sporządzenie nie na

zlecenie organu procesowego, lecz innych uczestników procesu, najczęściej stron

postępowania. Jak sama nazwa wskazuje, opinia prywatna nie jest opinią w rozumieniu art.

190 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, ponieważ nie spełnia podstawowych wymagań prawnych

odnoszonych do opinii biegłych. Dokument ten powstaje poza postępowaniem, czasami nie

dla jego celów, a czasami właśnie dla przedstawienia w toku postępowania. (...) W

konsekwencji nigdy ekspertyza prywatna nie może być podstawą wniosków organu

orzekającego pozostających w opozycji do stanowiska strony przeciwnej. W orzecznictwie SN

wyrażono słuszne stanowisko, że, gdyby ekspertyzę prywatną przyjęto za podstawę

orzeczenia, stanowiłoby to istotne uchybienie procesowe, które mogłoby być nawet podstawą

skargi kasacyjnej (np. wyrok z dnia 11 grudnia 1997 r. sygn. akt I CKN 385/97)." Składane

zatem przez strony i uczestników postępowania opinie prywatne - co do zasady traktowane

jako ich (stron) stanowiska - stanowią co najwyżej dowód tego, że osoba lub osoby, które ją

podpisały wyraziły zawarty w niej pogląd.”

W świetle powyższego, w ocenie składu orzekającego Izby, Odwołujący nie wykazał,

by wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. w ramach realizacji zadania pn. „Rozbudowa węzła

drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska” nie wykonał robót w zakresie zabezpieczenia

osuwiska (likwidacji) i tym samym, by posiadanie przez ww. wykonawcę doświadczenia

w tym zakresie było informacją nieprawdziwą. Jako że odpadła podstawowa przesłanka

wykluczenia wykonawcy z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp polegająca na podaniu przez

wykonawcę informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, tj. pozostających

w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym, brak było podstaw do wykluczenia

wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. z części 3 zamówienia na ww. podstawie prawnej.

Nie zasługiwał na uwzględnienie podniesiony przez Odwołującego zarzut naruszenia

art. 91 ustawy Pzp, polegający na wyborze w części 3 zamówienia oferty wykonawcy, wobec

której zachodzą przesłanki odrzucenia. Zauważyć należy, iż ww. zarzut był zarówno

nieprecyzyjny w swojej warstwie prawnej, gdyż odwołujący się wykonawca nie podał

właściwego ustępu art. 91, a nadto jego całościowe brzmienie pośrednio wskazujące na

naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp i warstwie faktycznej było nieprawidłowe, gdyż

Odwołujący nie podniósł żadnego zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 ustawy Pzp

względem oferty Inżynieria Rzeszów S.A. Zauważyć należy, iż zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy

Pzp, ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą, co nie jest równoznaczne z

odrzuceniem oferty wykonawcy.

Nie został naruszony także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, podnoszony w związku

z omówionymi wyżej zarzutami.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła

w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Izba uznała wniosek

Zamawiającego o zasądzenie kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika

w wysokości 3600 zł na podstawie faktury złożonej do akt sprawy.

Przewodniczący: ...................................

Członkowie: ...................................

34