WYROK

KIO 1060/19

Krajowa Izba Odwoławcza · 27 czerwca 2019

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 27 czerwca 2019
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Ryszard Tetzlaffprzewodniczący, Rafał Komońprotokolant
Zamawiający: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A.
Hasła tematyczne: Niezgodność z warunkami zamówieniaRażąco niska cenaRNCWarunki udziału w postępowaniuWykluczenie wykonawcy wiedza i doświadczenie oświadczenie o spełnieniu warunków udziału wprowadzenie zamawiającego w błąd warunki udziału w postępowaniu doświadczenie
Podstawa prawna: art. 22 ust. 1 pkt 1 ; art. 24 ust. 1 pkt 12 ; art. 24 ust. 1 pkt 16 ; art. 89 ust. 1 pkt 2 ; art. 89 ust. 1 pkt 4

Sentencja

Sygn. akt: KIO 1060/19

WYROK

z dnia 27 czerwca 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 10 czerwca 2019 r. przez

wykonawcę FOXMET Sp. z o.o., ul. Kopalniana 9a, 44-230 Czerwionka-Leszczyny

w postępowaniu prowadzonym przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców

Bytomskich 207, 41-914 Bytom

przy udziale wykonawcy Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k., ul Hutnicza 2,

41-709 Ruda Śląska zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego

orzeka:

1. umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechanie wykluczenia

z postępowania Przystępującego z uwagi na nie przedstawienie wraz z ofertą

oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby o braku podstaw do

wykluczenia z postępowania oraz w zakresie zarzutu dotyczącego tego, iż treść

oferty Przystępującego nie odpowiada treści SIWZ, w zakresie w jakim wykonawca

miał zatrudnić na podstawie umowy o pracę osoby wykazane w „Wykazie

pracowników", tj. kierownika budowy, z uwagi na ich wycofanie.

2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty

Przystępującego, mimo, iż niniejszy Wykonawca nie wykazał, że jego oferta nie

zawiera ceny rażąco niskiej i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 03.06.2019 r., jak i nakazuje

Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach których

nakazuje odrzucenie oferty: Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k., ul Hutnicza 2,

41-709 Ruda Śląska na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Prawa

zamówień publicznych, z uwagi na potwierdzenie się wskazanego wyżej zarzutu.

W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

3. kosztami postępowania obciąża Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców

Bytomskich 207, 41-914 Bytom i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

FOXMET Sp. z o.o., ul. Kopalniana 9a, 44-230 Czerwionka-Leszczyny tytułem

wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207,

41-914 Bytom na rzecz FOXMET Sp. z o.o., ul. Kopalniana 9a, 44-230

Czerwionka-Leszczyny kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset

złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 1060/19

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego pn.: „Rozbiórka 8 obiektów budowlanych ZPMWzlokalizowanych na terenie

SRK SA, KWK „Krupiński” Oddział w Suszcu wraz z likwidacją przyłączy, instalacji, urządzeń

technicznych oraz pozostałego wyposażenia” - znak sprawy: KWKK/33/18/19, zostało

wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 663886 - N - 2019, data

zamieszczenia 21.12.2019 r., przez Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców

Bytomskich 207, 41-914 Bytom zwaną dalej: „Zamawiającym”.

W dniu 03.06.2019 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty

najkorzystniejszej - Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k. Drugą pozycje w rankingu

złożonych ofert zajęła oferta - FOXMET Sp. z o.o., ul. Kopalniana 9a, 44-230 Czerwionka-

Leszczyny zwane dalej: „FOXMET Sp. z o.o.”albo „Odwołującym”.

W dniu 10.06.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) FOXMET Sp. z o.o.

wniosła odwołanie na w/w czynność z 03.06.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał

w dniu 10.06.2019 r. (e-mailem). Polegających na:

1. dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Recycling Logo Group Sp.

z o. o.,

2. zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy Recycling Logo Group Sp. z o. o.

3. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Recycling Logo Group Sp. z o. o.

- w skutek czego w postępowaniu doszło do naruszenia:

1. art. 22 ust. 1 pkt 1) w zw. z 24 ust. 1 pkt 12) Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia

z postępowania wykonawcy Recycling Logo Group, podczas gdy ww. wykonawca nie

przedstawił wraz z ofertą oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby (Tree Polska Sp.

z o. o., Lubna 50c, 05-532 Baniocha) o braku podstaw do wykluczenia z postępowania

(załącznik nr 1 a do formularza oferty);

2. art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy

Recycling Logo Group, podczas gdy ww. wykonawca nie wykazał, że spełnia warunki udziału

w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do wymogu

wykazania się doświadczeniem w wykonaniu rozbiórki obiektów budowlanych o łącznej

wartości minimum 3,000.000,00 zł brutto;

3. art. 24 ust. 1 pkt 16) Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy

Recycling Logo Group, podczas gdy ww. wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd co

do udziału innego podmiotu w wykonywaniu zamówienia, podczas gdy w rzeczywistości

wykonawca zamierza zrealizować zamówienie samodzielnie bez korzystania z wiedzy

i doświadczenia podmiotu trzeciego;

4. art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Recycling Logo Group, podczas gdy ww. wykonawca nie wykazał, że jego oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny;

5. art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Recycling Logo Group,

podczas gdy jej treść nie odpowiada treści SIWZ, w zakresie w jakim wykonawca miał:

- zatrudnić na podstawie umowy o pracę osoby wykazane w „Wykazie pracowników"

(wykonawca zamierza zatrudnić kierownika budowy i kierownika robót na podstawie umowy

zlecenia);

- wykonać roboty rozbiórkowe obiektu pod nazwą „Most przenośnikowy 3,4 - 3,5" koparką

o zasięgu roboczym 30 m (wykonawca przewidział koparkę o zasięgu 28 m);

- wykonać roboty rozbiórkowe obiektu pod nazwą „Dyspozytornia zakładu" koparką

o zasięgu roboczym 15 m (wykonawca przewidział koparkę o zasięgu 12 m);

- wykonać roboty rozbiórkowe obiektu pod nazwą „Budynek laboratorium chemicznego”

koparką o zasięgu roboczym 15 m (wykonawca przewidział koparkę o zasięgu 12 m);

- wykonać roboty rozbiórkowe obiektu pod nazwą „Pomost nad przenośnikiem zał. węgla nad

torem 19” koparką o zasięgu roboczym 15 m (wykonawca przewidział koparkę o zasięgu 12

m);

6. art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Recycling Logo Group, podczas gdy

ww. wykonawca podlega wykluczeniu z Postępowania, a jego oferta podlega odrzuceniu;

Wobec wskazanych czynności Zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność

z przytoczonymi przepisami ustawy, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2. dokonania wykluczenia z postępowania wykonawcy Recycling Logo Group;

3. dokonania odrzucenia oferty złożonej przez Recycling Logo Group;

4. powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.

Brak złożenia wraz z ofertą oświadczenia Tree Polska Sp. z o. o.o. braku podstaw do

wykluczenia z postępowania (załącznik nr 1 a do formularza oferty). Zgodnie z pkt 6.3 SIWZ,

Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów w celu wykazania braku

istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania w zakresie w jakim powołują się

na ich zasoby warunków udziału w postępowaniu składa Oświadczenie dotyczące podmiotu

udostępniającego swoje zasoby o braku podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie

zamówienia z powodu niespełnienia warunków w okolicznościach, o których mowa w art. 24

ust. 1 pkt. 13-22 i ust. 5 pkt. 1 ustawy (załącznik nr 1 a do druku „FORMULARZ

OFERTOWY”). Wykonawca Recycling Logo Group przedstawił wraz z ofertą własne

oświadczenie jako załącznik nr 1 a do druku „FORMULARZ OFERTOWY", zaś w ofercie nie

przedstawiono żadnego innego oświadczenia firmy Tree Polska Sp. z o. o, o braku podstaw

do wykluczenia z postępowania. _W tym stanie rzeczy wykonawca Recycling Logo Group nie

zdołał wykazać, że nie podlega wykluczeniu z postępowania.

Brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.Wykonawca Recycling

Logo Group nie posiada własnego doświadczenia w wykonywaniu robót rozbiórkowych

w skali wymaganej przez Zamawiającego (tj. robót o łącznej wartości minimum 3.000.000,00

zł brutto). W związku z powyższym wykonawca Recycling Logo Group usiłował wykazać, że

na potrzeby wykonania zamówienia będzie korzystał z zasobów innego podmiotu - Tree

Polska Sp. z o. o., Lubna 50c, 05-532 Baniocha. Analiza treści formularza oferty, treści

„Zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych

zasobów na potrzeby wykonywania zamówienia" oraz treści wyjaśnień elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny wskazuje, że mamy do czynienia z fikcyjnym

korzystaniem ze zdolności podmiotu trzeciego. W załączniku nr 1 do formularza oferty

wykonawca Recycling Logo Group oświadczył, że w celu wykazania spełniania warunków

udziału w postępowaniu polega na zasobach firmy Tree Polska Sp. z o. o. w zakresie

doświadczenia zawodowego (referencji) i zasobów sprzętowych. Z oferty nie wynika jednak

czy wykonawca zamierza powierzyć ww. podmiotowi wykonanie części zamówienia

(podwykonawstwo). Tymczasem, w punkcie 19.2.2 SIWZ Zamawiający wyraźnie zażądał

wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć

podwykonawcom i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. Brak jest zatem

w ofercie Recycling Logo Group wyraźnego i jednoznacznego wskazania jakie części

zamówienia wykonawca zamierza powierzyć do wykonania firmie Tree Polska Sp. z o. o.

Zamawiający nie może domyślać się tego, bowiem oświadczenie wykonawcy dotyczące

zakresu podwykonawstwa stanowi treść oferty, a tak jak wiadomo nie podlega negocjacjom.

Ogólnikowa wzmianka na temat części zamówienia, jakie wykonawca zamierza powierzyć do

wykonania firmie Tree Polska Sp. z o. o. została przekazana Zamawiającemu już po upływie

terminu składania ofert, tj. w dokumencie pod nazwą „Oświadczenie o zamiarze powierzenia

wykonania części zamówienia podwykonawcy” (zgodnie z art. 36b ust. 1 Pzp), gdzie

Recycling Logo Group oświadczył, że zakres podwykonawstwa obejmuje jedynie wykonanie

części rozbiórki obiektu kompleksowego oraz układanie płyt drogowych i ich demontaż.

Wobec ustawowego zakazu modyfikowania treści oferty po upływie terminu składania ofert

brak jest możliwości uznania takiego oświadczenia jako części oferty. Równie ogólnikowe w

swej treści jest zobowiązanie podmiotu trzeciego złożone wraz z wykazem robót na

wezwanie Zamawiającego, gdzie Tree Polska Sp. z o. o. zobowiązała się wobec Recycling

Logo Group do oddania niezbędnych zasobów, tj. „zdolności technicznych, w tym referencji

dla potwierdzenia spełniania wymogów SIWZ”, co również samodzielnie może świadczyć

o fikcyjnym charakterze omawianego oświadczenia. Co istotne, treść zobowiązania Tree

Polska Sp. z o. o. zawiera szerszy katalog udostępnionych zasobów niż wynika to

z załącznika nr 1 do formularza oferty Recycling Logo Group.

- w ofercie (załącznik nr 1 do formularza oferty) podano zakres wykorzystanych zasobów:

„doświadczenie zawodowe (referencje) i zasoby sprzętowe”.

- W oświadczeniu podmiotu trzeciego wskazano szerszy zakres oddanych do dyspozycji

zasobów: „personel, ciężki sprzęt wyburzeniowy podwykonawcy oraz doświadczenie”.

Biorąc pod uwagę rozmiar prac wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia oraz

brak własnego doświadczenia i większego sprzętu po stronie Recycling Logo Group należy

uznać, że wykonawca ten nie wykazał, że udział podmiotu trzeciego (Tree Polska Sp. z o. o.)

w realizacji zamówienia będzie wystarczający dla skorzystania przez wykonawcę z zasobów

tego podmiotu. W istocie mamy do czynienia z fikcyjnym „korzystaniem" z zasobów innego

podmiotu, co uniemożliwia uznanie, że wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału

w postępowaniu. Zasadność zarzutów Odwołującego potwierdzają również wyjaśnienia

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny składane przez Recycling Logo Group.

Z wyjaśnień tych wynika jedynie, że wykonawca będzie korzystał z jednej koparki o zasięgu

roboczym 45 m oraz koparko-ładowarki udostępnionej przez Tree Polska Sp. z o. o.

W wyjaśnieniach nigdzie nie ma mowy o uczestnictwie podmiotu trzeciego w wykonaniu

robót rozbiórkowych stanowiących przedmiot zamówienia. Reasumując, oddanie wykonawcy

zasobów przez podmiot trzeci ma charakter fikcyjny i iluzoryczny, ogranicza się bowiem do

„dysponowania referencjami" na potrzeby związane ze „spełnieniem wymogów SIWZ”.

W rzeczywistości, udział podmiotu trzeciego w wykonywaniu zamówienia będzie polegał

jedynie na udostępnieniu dwóch maszyn (nie wiadomo czy z operatorami czy bez nich),

natomiast nie ma mowy o faktycznym udziale tego podmiotu przy realizacji zamówienia.

Czasowe wypożyczenie maszyn (nawet z operatorami) nie gwarantuje transferu wiedzy

i doświadczenia podmiotu trzeciego do wykonawcy. Prawidłowe korzystanie przez

wykonawcę z zasobów innego podmiotu wymagałoby ciągłego, stałego udziału tego

podmiotu w procesie wykonywania zamówienia w charakterze podwykonawcy realizującego

większość robót rozbiórkowych bądź też poprzez oddelegowanie brygadzisty czy kierownika

budowy na czas realizacji zamówienia.

Wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Oświadczenia złożone przez Recycling Logo

Group w ofercie oraz w dokumentach składanych na potwierdzenie spełnienia warunków

udziału w postępowaniu wywołały u Zamawiającego błędne przeświadczenie, że wykonawca

ten spełnia warunki udziału w postępowaniu. W praktyce, spełnianie warunków dotyczących

zdolności technicznych i zawodowych w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia miało zostać

zapewnione poprzez udział w realizacji zamówienia innego bardziej doświadczonego

podmiotu. Na etapie składania wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny ujawniło się, że wcześniejsze deklaracje wykonawcy miały na celu jedynie

spełnienie formalnego wymogu (złożenie oświadczenia innego podmiotu wraz z wykazem

robót i referencjami), podczas gdy w rzeczywistości Recycling Logo Group nie będzie mógł

korzystać z zasobów tego podmiotu w wystarczającym stopniu. Powyższa sytuacja jest

kwalifikowana przez przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp)

jako przesłanka do wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Rażąco niska cena. Przechodząc do omówienia zarzutu niewykazania braku rażąco

niskiej ceny w ofercie Recycling Logo Group należy zacząć od przypomnienia, że przedmiot

zamówienia obejmuje rozbiórkę 8 obiektów budowlanych zakładu przeróbki mechanicznej

węgla kamiennego zlokalizowanych na terenie byłej KWK „Krupiński" Oddział w Suszcu wraz

z likwidacją przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz pozostałego wyposażenia.

Zgodnie z projektem umowy (załącznik nr 3 do SIWZ), Zamawiający dopuścił częściowe

fakturowanie po wykonaniu każdego z 8 obiektów osobno (§ 6 ust. 2), przy czym

Zamawiający przewidział możliwość jednostronnej rezygnacji z całości lub części zakresu

przedmiotu zamówienia (§ 19 ust. 3). Jednocześnie, umowa może zostać rozwiązana ze

skutkiem ex nunc w przypadku ograniczenia działalności lub reorganizacji w jednostkach

organizacyjnych Zamawiającego, powodujących możliwość wykorzystania uwolnionych

środków produkcji lub potencjału ludzkiego do samodzielnej realizacji przez Zamawiającego

świadczeń objętych przedmiotem umowy (§ 18 ust. 3 pkt 1). Działalność obejmująca

restrukturyzację nieczynnych zakładów górniczych cechuje się dużą niepewnością co do

stabilności decyzji politycznych i gospodarczych podejmowanych w związku zamykaniem

poszczególnych kopalń, stąd też Zamawiający udzielając zamówienia Wykonawcy

pozostawił sobie wiele możliwości pozwalających na ograniczenie zakresu zamówienia bądź

całkowitą rezygnację z jego wykonania. Powyższe oznacza, że cena oferty Recycling Logo

Group winna uwzględniać ryzyko ekonomiczne związane z ograniczeniem zakresu

zamówienia przez Zamawiającego. Nacisk na uwzględnienie wspomnianego ryzyka

w praktyce Zamawiającego odzwierciedla się w treści wezwań, jakie były kierowane do

Recycling Logo Group w ramach procedury wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ

na wysokość ceny. Otóż, w ramach procedury przewidzianej art. 90 ust. 1 Pzp Zamawiający

oczekiwał nie tylko ogólnego przedstawienia kosztów wykonania zamówienia, ale przede

wszystkim oczekiwał przedstawienia szczegółowego wyliczenia osobno dla każdego obiektu

budowlanego przeznaczonego do rozbiórki. Tymczasem, wyjaśnienia udzielone w piśmie

Recycling Logo Group z dnia 23 kwietnia 2019 r. zawierają jedynie częściowe zestawienie

robocizny, sprzętu, materiałów i kosztów dodatkowych z podziałem na poszczególne obiekty.

Wyjaśnienia wykonawcy nie zawierają jednak najważniejszych informacji pozwalających na

weryfikację kalkulacji ceny oferty z uwzględnieniem kosztów i zysku z wykonania rozbiórki

każdego obiektu z osobna. Wyjaśnienia nie pozwalają Zamawiającemu na ocenę, czy

w przypadku ograniczenia zakresu zamówienia wykonawca zdoła z zyskiem wykonać

poszczególne rozbiórki osobno. Tymczasem, w bliźniaczym postępowaniu (KWK K/34/18/19)

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jedynie z tego względu, że cena wykonania

rozbiórki jednego spośród 16 obiektów wydawała się rażąco niska. Świadczy to tym, że

ewentualne niedobory w kalkulacji wykonania jednej rozbiórki nie mogą być kompensowane

większymi zyskami z wykonania innej rozbiórki. Zamawiający tak skonstruował warunki

przyszłej umowy, że wykonawca nie ma pewności czy i w jakim zakresie finalnie będzie

realizował przedmiot zamówienia.

W ofercie wykonawca Recycling Logo Group oświadczył, że będzie polegać na

zasobach innych podmiotów celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

W istocie wykonawca ograniczył zakres wykorzystywanych zasobów podmiotu trzeciego do

„doświadczenia zawodowego (referencji) oraz zasobów sprzętowych". Wykonawca nie

sprecyzował jaki sprzęt, w jakiej liczbie i na jaki okres czasu zostanie oddany do dyspozycji

wykonawcy przez podmiot trzeci. W ofercie oraz w pismach stanowiących wyjaśnienie

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny brak jest zmianki o liczbie, czy rodzaju

personelu udostępnionego przez inny podmiot. Z wyjaśnień wynika jedynie, że wykonawca

Recycling Logo Group podnajmuje koparkę o zasięgu roboczym 45 m za 144.000,00 zł netto

oraz koparko- ładowarkę za 19.200,00 zł netto. Wykonawca nie wyjaśnia czy podane stawki

obejmują pracę operatorów tych maszyn. W istocie wykonawca nie sprecyzował nawet czy te

dwie koparki zostaną udostępnione przez podmiot udostępniający (Tree Polska Sp. z o. o.)

czy też przez inny podmiot. W wyjaśnieniach brakuje informacji, czy i jaki zakres robót został

powierzony do wykonania podmiotowi udostępniającemu wiedzę i doświadczenie.

Dodatkowo zgodnie z dokumentacją projektową rozbiórkę części obiektów należy wykonać

koparką o zasięgu roboczym 45 m. Nie wiemy czy wykonawca Recycling Logo Group

posiada taką koparkę czy też pozyska ją od innego podmiotu. Z informacji zawartych na

stronie internetowej firmy Tree Polska Sp. z o. o. wynika, że największa koparka jaką ten

podmiot dysponuje posiada zasięg roboczy 41 m. Czy zatem Recycling Logo Group

zamierza wynająć ten sprzęt od innego podmiotu? Czy też wykonawca zamierza

wykorzystać koparkę o zasięgu 41 m usiłując wprowadzić Zamawiającego w błąd co do jej

rzeczywistych parametrów.

Zgodnie z § 5 ust. 1 projektu umowy, wykonawca lub podwykonawca w okresie

realizacji zamówienia zatrudni na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy

z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r., poz. 1502 z późn. zm.) osoby

wykazane w „Wykazie pracowników", wykonujące powierzone czynności w realizacji

zamówienia zatrudnione na stanowiskach; operatów maszyn i urządzeń budowlanych

posiadających odpowiednie kwalifikacje i uprawnienia pracowników brygad rozbiórkowych,

osób sprawujących bezpośredni nadzór nad pracami rozbiórkowymi - brygadziści.

Tymczasem, zgodnie z wyjaśnieniami udzielonymi przez Recycling Logo Group kierownik

budowy (p. T. K.) oraz Kierownik robót (p. L. M.) są zatrudnieni na umowę zlecenie, a nie

umowy o pracę. Świadczy to o wadliwym skalkulowaniu ceny oferty.

Co do zysku ze sprzedaży kruszywa Recycling Logo Group nie wyjaśnił kto będzie

kruszył pozyskany gruz, jaki sprzęt oraz operatorzy i od kogo będzie zaangażowany w tą

operację. Dodatkowo, nie wiadomo gdzie będzie przetwarzany gruz w kruszywo (czy na

terenie budowy czy na terenie bazy wykonawcy Recykling Logo Group). Podany zysk ze

sprzedaży kruszywa (10 zł za 1 tonę) w żaden sposób nie został udokumentowany - brak

dowodu, że wykonawca posiada nabywcę na kruszywo za zadeklarowaną cenę. Ponadto,

wykonawca nie przedstawił dowodów na posiadanie stosownych uprawnień środowiskowych

na przetwarzanie odpadów (gruzu) w kruszywo.

Co do samego przekruszenia gruzu w kruszywo, o czym wspomina Recykling Logo

Group w zestawieniu materiałów, należy stwierdzić, że wyjaśnienia wykonawcy są na tyle

enigmatyczne, że nie sposób poddać je kontroli. Wykonawca nie wskazuje czy dysponuje

własną kruszarką czy też sprzęt będzie wypożyczał. W zestawieniu sprzętu wykonawca nie

wymienił kruszarki. Wykonawca wspomina również o wykorzystaniu dwóch koparek, przy

czym nie wiadomo czy są to te same koparki wykorzystywane w procesie rozbiórki czy też

dodatkowe jednostki sprzętu. Wykonawca nie przedstawia żadnych informacji na temat

procesu kruszenia oraz jego kosztów.

Rażąco niska cena realizacji rozbiórki obiektu pod nazwą „Pomost nad przenośnikiem

zał. węgla nad torem 19”. Jak wspomniano wyżej, w niniejszym postępowaniu prawidłowość

kalkulacji ceny oferty należy badać nie tylko w odniesieniu do całości przedmiotu zamówienia

ale również w odniesieniu do poszczególnych obiektów. W przypadku rozbiórki obiektu pod

nazwą „Pomost nad przenośnikiem zał. węgla nad torem 19”, przyjmując wartości czynników

cenotwórczych podanych przez wykonawcę Recycling Logo Group należy stwierdzić, że

koszty wykonania tej części zamówienia przewyższają przychód spodziewany z jego

realizacji. Przy założeniu, że koszty opisane przez Recycling Logo Group jako pozycje stałe

(nierozbite na poszczególne obiekty) dzielą się równo na poszczególne obiekty (po 1/8)

koszty wykonania zadania wyniosłyby wg. kalkulacji wykonawcy 14.640,52 zł netto. Jeżeli

koszty pozycji „stałych" zostałyby podzielone proporcjonalnie do czasu realizacji (z wyjątkiem

geodety) wówczas otrzymalibyśmy kwotę 7.463,74 zł. Przy kwocie zaoferowanej przez

Odwołującego (42 241,54 zł netto) powyższe wartości świadczą o tym, że cena oferty

Recycling Logo Group jest ceną rażąco niską.

Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Odwołujący podnosi, że treść oferty

Recycling Logo Group nie odpowiada treści SIWZ, w następującym zakresie:

Wykonawca miał zatrudnić na podstawie umowy o pracę osoby wykazane

w „Wykazie pracowników” (wykonawca zamierza zatrudnić kierownika budowy i kierownika

robót na podstawie umowy zlecenia). Zgodnie z§ 5 ust. 1 projektu umowy, wykonawca lub

podwykonawca w okresie realizacji zamówienia zatrudni na podstawie umowy o pracę

w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r.,

poz. 1502 z późn. zm.) osoby wykazane w „Wykazie pracowników", wykonujące powierzone

czynności w realizacji zamówienia zatrudnione na stanowiskach: operatów maszyn

i urządzeń budowlanych posiadających odpowiednie kwalifikacje i uprawnienia pracowników

brygad rozbiórkowych, osób sprawujących bezpośredni nadzór nad pracami rozbiórkowymi -

brygadziści. Tymczasem, zgodnie z wyjaśnieniami udzielonymi przez Recycling Logo Group

kierownik budowy (p. T. K.) oraz Kierownik robót (p. L. M.) są zatrudnieni na umowę

zlecenie, a nie umowy o pracę. Brak zatrudnienia kluczowego personelu na podstawie umów

o pracę skutkuje uznaniem, że treść oferty wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ. Zgodnie z

dokumentacją projektową Wykonawca miał:

a) wykonać roboty rozbiórkowe obiektu pod nazwą „Most przenośnikowy 3,4 - 3,5” koparką o

zasięgu roboczym 30 m (wykonawca przewidział koparkę o zasięgu 28 ml:

b) wykonać roboty rozbiórkowe obiektu pod nazwą „Dyspozytornia zakładu” koparką o

zasięgu roboczym 15 m (wykonawca przewidział koparkę o zasięgu 12 ml:

c) wykonać roboty rozbiórkowe obiektu pod nazwą „Budynek laboratorium chemicznego”

koparką o zasięgu roboczym 15 m (wykonawca przewidział koparkę o zasięgu 12 ml:

d) wykonać roboty rozbiórkowe obiektu pod nazwą „Pomost nad przenośnikiem zał. węgla

nad torem 19” koparką o zasięgu roboczym 15 m (wykonawca przewidział koparkę o zasięgu

12 m). Zgodnie z dokumentacją projektową wyburzenia należy wykonać maszynami

wyburzeniowymi (koparkami podsiębiernymi) o określonym zasięgu roboczym

wyposażonymi w nożyce do cięcia i kruszenia cegieł i żelbetu, w młot wyburzeniowy

hydrauliczny, oraz nożyce do cięcia stali. Zastosowanie maszyn pozwoli na bezpieczny

przebieg robót wyburzeniowych. Ogólna koncepcja wyburzania metodą mechaniczną obiektu

budowlanego sprowadza się do spowodowania utraty stateczności jego poszczególnych

elementów konstrukcyjnych, mniej obciążonych. Reasumując, zastosowanie maszyn

wyburzeniowych o krótszym zasięgu roboczym niż zostało to opisane w dokumentacji

projektowej prowadziłoby do braku bezpieczeństwa wykonywanych robót wyburzeniowych.

Projekty z góry określają wymaganą długość roboczą koparek, a zatem wykonanie

przedmiotu zamówienia sprzętem o mniejszym zasięgu roboczym prowadziłoby do realizacji

robót w sposób niezgodny z wiążącą dokumentacją projektową.

Zamawiający w dniu 11.06.2019 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185

ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w

postępowaniu odwoławczym.

W dniu 14.06.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Recycling Logo Group Sp.

z o.o. Sp. k., ul Hutnicza 2, 41-709 Ruda Śląska zwana dalej: „Recycling Logo Group Sp.

z o.o. Sp. k.” albo „Przystępującym" zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia

została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 24.06.2019 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do

Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której

oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz

Przystępującemu. Wnosił o:

1) oddalenie odwołania w całości.

2) zasądzenie od odwołującego się na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania

wywołanych wniesieniem odwołania według norm przepisanych,

3) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego

odwołania w postaci:

a) Wezwanie do uzupełnienia braku z 14.03.2019 r.;

b) Oświadczenie podmiotu udostępniającego swoje zasoby o braku podstaw wykluczenia w

trybie art. 25 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 Pzp.

Na okoliczność braku podstaw do przyjęcia, iż Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp.k

nie dopełnił warunków udziału w postępowaniu, złożenia Oświadczenia podmiotu

udostępniającego swoje zasoby o braku podstaw wykluczenia w trybie art.25 ust. 1 w zw.

z art.22 ust. 1 Pzp;

c) Wezwanie do złożenia aktualnych oświadczeń z 8.05.2019 r.

d) Oświadczenie wykonawcy o zamiarze wykonania części zamówienia podwykonawcy;

e) Zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych

zasobów

Na okoliczność ich treści, wypełnienia przez wykonawcę obowiązków w zakresie

spełniania warunków udziału w postępowaniu;

f) Wezwanie do wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny

z 14.03.2019 r.

g) Wyjaśnienia oferenta w związku z zapytaniem Zamawiającego z 19.03.2019 r.

h) Wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny

z 27.03.2019 r.

i) Wyjaśnienia oferenta w związku z zapytaniem Zamawiającego z 1.04.2019 r.

j) Wezwanie do wyjaśnień elementów mających wpływ na wysokość ceny z 11.04.2019 r.

k) Wyjaśnienia oferenta w związku z zapytaniem Zamawiającego z 15.04.2019 r.

l) Wezwanie do wyjaśnienia treści oferty z 17.04.2019 r.

m) Wyjaśnienia oferenta w związku z zapytaniem Zamawiającego z 23.04.2019 r.

n) Wyniki po aukcji elektronicznej;

Na okoliczność braku podstaw do przyjęcia, iż oferta Recycling Nogo Group Sp. z o. o. Sp.k

z siedzibą w Rudzie Śląskiej zawiera rażąco niską cenę;

Zarzut dotyczący naruszenia art. 22 ust. 1 pkt. 1) w zw. z 24 ust. 1) pkt.12 Pzp

poprzez brak przedłożenia wraz z ofertą oświadczenia Tree Polska sp. z o.o. o braku

podstaw do wykluczenia z postępowania. Zgodnie z pkt.6.3 SIWZ Wykonawca, który

powołuje się na zasoby innych podmiotów w celu wykazania braku istnienia wobec nich

podstaw wykluczenia oraz spełnienia w jakim w zakresie w jakim powołują się na ich zasoby

warunków udziału w postępowaniu składa także Oświadczenie dotyczące każdego z tych

podmiotów udostępniających swoje zasoby o braku podstaw wykluczenia z postępowania

o udzielenie zamówienia z powodu niespełnienia warunków okolicznościach, o których mowa

w art.24 ust. 1 pkt. 13-22 i ust. 5 pkt. 1 ustawy Pzp - załącznik nr 1a do druku „FORMULARZ

OFERTOWY.” Pismem z 14 marca 2019 r. Zamawiający zwrócił się do Recycling Logo

Group sp. z o.o. z wezwaniem do złożenia: „Oświadczenia podmiotu udostępniającego swoje

zasoby o braku podstaw wykluczenia w trybie art.25 ust. 1 w związku z art.22 ust. 1 ustawy

prawo zamówień publicznych.” Wskazano, iż uzupełnienie w formie pisemnej należy złożyć

w siedzibie Zamawiającego w | Bytomiu, ul. Strzelców Bytomskich 207 w terminie do dnia

20.03.2019 r. Wykonawca uzupełnił powyższy brak w zakreślonym przez Zamawiającego

terminie przedkładając oryginał oświadczenia o braku podstaw wykluczenia złożony przez

TREE POLSKA sp. z o.o. Dowód: 1) Wezwanie do uzupełnienia braku z 14.03.2019 r.;

2) Oświadczenie podmiotu udostępniającego swoje zasoby o braku podstaw wykluczenia

w trybie art. 25 ust. q w zw. z art. 22 ust. 1 Pzp. Jednocześnie przytoczył stanowisko

zaprezentowane przez KIO z 29.10.2018 r., sygn. akt: KIO 2109/18 w którym wskazano, iż:

„Wykluczenie wykonawcy z postępowania z powodu niewykazania braku podstaw

wykluczenia, z pominięciem obowiązku wynikającego z art. 26 ust. 3 ustawy - Prawo

zamówień publicznych, tj. z pominięciem obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia

oświadczeń lub dokumentów, powoduje, że wykluczenie staje się przedwczesne

i bezzasadne. Zamawiający, pomijając bowiem procedurę przewidzianą w ww. przepisie, nie

posiada wiedzy, czy wykonawca rzeczywiście nic spełnia warunków.”

Zarzut braku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. W ocenie

Odwołującego się, Zamawiający dopuścił się naruszenia art.24 ust. 1 pkt. 12) ustawy poprzez

zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Recycling Logo Group, podczas gdy

w.w. wykonawca nic wykazał, że spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie

zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do wymogu wykazania się

doświadczeniem w wykonaniu rozbiórki obiektów budowlanych o łącznej wartości minimum

3.000.000,00 zł brutto. Wskazał na niezasadność powyższego należy odnotować, iż

wykonawca pismem z dnia 13 maja 2019 r. przedłożył wszystkie wymagane dokumenty-

Doświadczenie wykonawcy i Zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji

Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonywania Zamówienia, w tym

wskazujące na wykazywanie się doświadczeniem w wykonaniu rozbiórki obiektów

budowlanych o łącznej wartości minimum 3.000.000,00 zł brutto. Dokumenty te stanowią

załącznik do niniejszej odpowiedzi na odwołanie. Dalej Odwołujący wywodzi, iż analiza treści

formularza oferty, treści „ Zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji

wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonywania zamówienia” oraz treści

wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wskazuję, iż doszło do

fikcyjnego korzystania ze zdolności podmiotu trzeciego. Ogólnikowość zarzutu nie pozwala

na jednoznaczne odniesienie się do jego treści, nie mniej jednak należy wyjaśnić co

następuje. Z dokumentów i oświadczeń przedłożonych przez Wykonawcę Recycling Logo

Group Sp. z o.o. Sp.k. w tym: doświadczenia wykonawcy, oświadczenia wykonawcy

o zamiarze powierzenia części zamówienia podwykonawcy, zobowiązania podmiotu

trzeciego tj. TREE POLSKA Sp. z o.o. do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych

zasobów oraz oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby tj. TREE POLSKA Sp. z o.o.

o braku podstaw wykluczenia w trybie art.25 ust. 1 w związku z art.22 ust. 1 Pzp. TREE

POLSKA Sp. z o.o. w oświadczeniu zobowiązała się do udostępnienia Wykonawcy

niezbędnych zasobów na potrzeby wykonywania zamówienia dla całości zadania,

w zakresie: personelu, ciężkiego sprzętu wyburzeniowego Podwykonawcy oraz

doświadczenia. W ocenie Zamawiającego, treść złożonych oświadczeń spełnia warunki

określone w pkt. 5.3. SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu.”

Dowód: 1) Oświadczenie wykonawcy o zamiarze wykonania części zamówienia

podwykonawcy; 2) Zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy

niezbędnych zasobów.

Jednocześnie przytoczyć należy stanowisko KIO wyrażone w wyroku z 08.01.2019 r.,

sygn. akt: KIO 2597/18 w którym zostało wyjaśnione, iż: „1. Przepis art. 22a ust. 1 ustany

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prano zamówień publicznych dotyczy sytuacji, w której

wykonawca, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,

w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego Zamówienia, lub jego czyści,

polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub

ekonomiczniej innych podmiotów. W kontekście art. 22a ust. 4 ustany z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym w odniesieniu do warunków

dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą

polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub

usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, w praktyce udział podmiotu trzeciego

udostępniającego wykonawcy określony wyżej potencjał najczyściej przybierze formę

podwykonawstwa. Jednakże dostrzec tryba, iż ocena fryz zamawiającego realności

udostępnienia wykonawcy niezbędnych zasobów następuje, w szczególności poprzez

przedstawienie zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy niezbędnych

Zasobów na potrzeby realizacji zamówienia." W tym kontekście nic sposób zrozumieć

stanowiska Odwołującego, który formuje stanowcze wnioski w zakresie „fikcyjnego

korzystania z zasobów innego podmiotu." Nie sposób podzielić stanowiska Odwołującego,

który zarzucił ponadto, iż „brak jest w ofercie Recycling Logo Group wyraźnego

i jednoznacznego wskazania jakie części zamówienia zamierza powierzyć do wykonania

firmie TREE POLSKA Sp. z o.o." W dokumencie pod nazwą „Oświadczenie o zamiarze

powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy” zostało wskazane, iż TREE

POLSKA sp. z o.o. zobowiązała się do wykonania części rozbiórki obiektu kompleksowego

oraz układania płyt i ich demontaż. Zgodnie z ugruntowanym na gruncie wykładni art.36 b

ust. 1 Pzp zapatrywaniem, na podstawie dotychczasowej praktyki i orzecznictwa można

przyjąć, że wykonawca powinien przynajmniej ogólnie podać zakres prac albo rodzaj prac,

które zamierza powierzyć podwykonawcy. (Art. 36 b PZP, Pieróg 2019 wyd. 15). Poza

wystraczającym stopnieli określenia prac powierzonych podwykonawcy, za niezasadny

uznać należy także zarzut Odwołującego, iż takie oświadczenie stanowi naruszenie zakazu

modyfikowania treści oferty po upływie terminu składania ofert. Należy wyjaśnić, iż brak

informacji w ofercie o podwykonawstwie i podwykonawcach zgodnie z ugruntowanym

stanowiskiem nie dyskwalifikuje wykonawcy. (Art. 36 b PZP, Pieróg 2019 wyd. 15). Przepisy

ustawy nic przewidują żadnej sankcji z tytułu nie zawarcia w ofercie informacji o zamiarze

powierzenia części zamówienia podwykonawcom. Orzecznictwo KIO wskazuje, że

w szczególności nie można mówić o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w takim

przypadku, czyli brak jest podstawy do odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 PrZamPubl.

W wyroku z dnia 13.02.2017 r. (KIO 192/17) Izba zwróciła uwagę, że przepisy pozwalają na

zmianę podwykonawcy na każdym praktycznie etapie, także w trakcie realizacji umowy,

a zatem informacja o podwykonawcy nie stanowi treści oferty. Jest to zresztą tylko

informacja o zamiarze, a nic oświadczenie woli. Izba podniosła też, że przepisy nie

wprowadzają granicy czasowej podania tego typu informacji, a odrzucanie oferty z powodu

niepodania informacji o podwykonawcy i części zamówienia, która miałaby być mu

powierzona, stanowiłoby zbytni formalizm. Podobne stanowisko zajęła KIO w wyroku

z 22.02.2017 r. (KIO 234/17) oraz w wyroku z 17.04.2018 r. (KIO 606/18), gdzie określiła, iż

„zamiar”, o którym mowa w przepisie art. 36b ust. 1 ustawy odnosi się do przekazania

zamawiającemu projektu wykazu podwykonawców, a nie definitywnego zobowiązania się

w tym zakresie wykonawcy. Tym samym taki wykaz należy traktować jako dokument oferty

nic stanowiący jej treści w sensie merytorycznym. Dokument taki stanowi dookreślenie

sposobu wykonania zamówienia, a nie jego zakresu, a więc nie determinuje treści oferty

(przedmiotu zamówienia) w sensie materialnym, ale dookreśla proponowany przez

wykonawcę sposób jego wykonania. (Art. 36 b PZP, Pieróg 2019 wyd. 15).

W ocenie Odwołującego wyżej wskazane okoliczności a także analiza wyjaśnień

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny prowadzą do wniosku, iż

w rzeczywistości Recycling Logo Group nic będzie mógł korzystać z zasobów tego podmiotu

w wystraczającym stopniu a tym samym doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co

jest kwalifikowane przez przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych jako przesłanka do

wykluczenia wykonawcy z postępowania. Wskazując na niezasadność powyższego wniosku

podkreślić należy, iż: „ dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy z dnia 29 stycznia 2004

r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986) muszą zostać kumulatywnie

spełnione następujące przesłanki: przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej

z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd, błąd ten polegał na przyjęciu

przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, a przedstawienie informacji

jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Istotne znaczenie ma przy

tym charakter informacji, gdyż w art. 24 ust. 1 pkt 16 Prawa zamówień publicznych

ustawodawca wskazał wprost, że norma ta dotyczy wprowadzenia zamawiającego w błąd

wyłącznie przy wykazywaniu braku podstaw do wykluczenia, spełnianiu warunków lub

kryteriów selekcji, a zatem informacji w zakresie sytuacji podmiotowej wykonawcy, których

ocena decyduje o udziale wykonawcy w postępowaniu. Dla zbadania czynności wykluczenia

na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Prawa zamówień publicznych niezbędne jest ustalenie, czy

wykonawca działał umyślnie, z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd, czy też

nieumyślnie, jednakże z naruszeniem w sposób rażący standardu ostrożności wymaganej od

podmiotu działającego na rynku w sposób profesjonalny. O przypisaniu winy w tej postaci

decyduje zachowanie się wykonawcy w określonych warunkach sprawy w sposób znacząco

odbiegający od właściwego miernika staranności.” (wyrok KIO z 11.06.2018 r., sygn. akt: KIO

928/18). W przedmiotowej sprawie, w świetle przedstawionych przez wykonawcę

dokumentów i oświadczeń nie sposób wskazać na zaistnienie którejkolwiek ze wskazanych

wyżej przesłanek. Brak ich także w zarzutach Odwołującego, który nic wskazuje konkretnie

na czym miałoby polegać wprowadzenie Zamawiającego w błąd i kilkukrotnie akcentowane

przez niego „ fikcyjne korzystanie” z zasobów podmiotu trzeciego.

Zarzut rażąco niskiej ceny. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu

art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego

odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny. Zamawiający podnosi, iż Wykonawca

Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp.k. zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp złożył dokumenty,

dotyczące wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki

godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.

o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. 7 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650);

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;

5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Na skutek składanych przez Zamawiającego wezwań zawierających zakres

oczekiwanych wyjaśnień w przedmiocie elementów oferty mających wpływ na wysokość

ceny, Wykonawca każdorazowo przedkładał w wyznaczonym terminie wyczerpujące

wyjaśnienia i kalkulację. Jednocześnie wyjaśnił przesłankę oszczędności w wykonaniu

zamówienia, którą zaprezentował w trzech płaszczyznach: 1) kosztów sprzętu i transportu,

2) kosztów utylizacji 3) kosztów dodatkowych. Dowód: 1) Wezwanie do wyjaśnień elementów

oferty mających wpływ na wysokość ceny z 14.03.2019 r.; 2) Wyjaśnienia oferenta

w związku z zapytaniem Zamawiającego z 19.03.2019 r.; 3) Wezwanie do wyjaśnienia

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny z 27.03.2019 r.; 4) Wyjaśnienia

oferenta w związku z zapytaniem Zamawiającego z 1.04.2019 r.; 5) Wezwanie do wyjaśnień

elementów mających wpływ na wysokość ceny z 11.04.2019 r.; 6) Wyjaśnienia oferenta

w związku z zapytaniem Zamawiającego z 15.04.2019 r.; 7) Wezwanie do wyjaśnienia treści

oferty z 17.04.2019 r.; 8) Wyjaśnienia oferenta w związku z zapytaniem Zamawiającego

z 23.04.2019 r.

Szczegółowe wyjaśnienia wykonawcy, poparte kalkulacjami kosztów nie dawały po

ich przeanalizowaniu podstaw do uznania, iż zawarta w ofercie cena jest rażąco niska.

W wyniku otwarcia ofert w dniu 13.03.2019, otrzymano informację, że firma Recykling

Logo Group Sp. z o.o. Sp. K. złożyła ofertę o wartości 5 879 400,00 zł. Była to druga co do

wartości cenowej oferta (niższa złożona oferta wynosiła 4 135 260,00 zł), a kwota jaką

Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosiła 6 649 400,00

zł. Mając na uwadze powyższe, już na etapie otwierania ofert firma Recykling Logo Group

Sp. z o.o. Sp. K. zaoferowała kwotę, która zawiera się w kwocie jaką Zamawiający zamierzał

przeznaczyć. Należy zaznaczyć, że kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zadania ustalana jest na podstawie sporządzonych kosztorysów rozbiórek

sporządzonych na podstawie odrębnej umowy na opracowanie dokumentacji budowlanej.

W dniu 11.04.2019 otrzymano informację, że na podstawie przeprowadzonej w dniu

11.04.2019 aukcji elektronicznej firma Recykling Logo Group Sp. z o.o. Sp. K. złożyła ofertę

o wartości 2 993 000,00 zł i uzyskała 100 pkt. Zdecydowana większość ofert mieściła się

w przedziale 80-86 pkt, co oznacza, że oferta firmy Recykling Logo Group Sp. z o.o. Sp. K.

nic była niższa o więcej niż 20 pkt. Dowód: 1) Wyniki po aukcji elektronicznej

W dniu 25.04.2019 w związku z otrzymanym wyjaśnieniem (pismo z dnia 23.04.2019)

przedstawionym przez firmę Recykling Logo Group Sp. z o.o. Sp. K. oraz po szczegółowej

weryfikacji elementu kalkulacyjnego, wystosowano opinię do Działu Zamówień Publicznych

do Pani M. K. z informacją, że ww. firma dokonała wyjaśnień elementów oferty mających

wpływ na wysokość ceny, a przedstawione składniki oferty są zgodne z projektem jak i

przedmiarem rozbiórki. Firma oświadczyła, że osiągnie zysk, a zaproponowana oferta mieści

się w realiach rynkowych. Analizując ofertę Oddział bazował na podstawie przedstawionych

przez Oferenta oświadczeń, dokumentów, kalkulacji oraz rozeznania rynkowego. W

przekonaniu Zamawiającego przedłożone wyjaśnienia pozwalają na uznanie, że Wykonawca

w całości wykazał, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zgodnie z

art. 90 ust 1 Pzp, mając na uwadze obiektywne czynniki, w szczególności metody

wykonywania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki

wykonania zamówienia dostęp dla tego Wykonawcy, warunki organizacyjne i

wyposażenie firmy Wykonawcy. Zaznaczenia również wymaga, iż postępowanie w sprawie

ustalenia, czy cena oferty zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

ma charakter wyjaśniający, a nie dowodowy, (SO w Poznaniu w wyr. z 12.6.2008 r., X Ga

140/08).

Zarzut niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Odwołujący się wskazał, iż treść

oferty Recycling Logo Group nie odpowiada treści SIWZ w następującym zakresie:

wykonawca miał zatrudnić na podstawie umowy o pracę osoby wykazane w „Wykazie

pracowników” (wykonawca zamierza zatrudnić kierownika budowy i kierownika robót na

podstawie umowy zlecenia).

Odpowiadając na powyższe wskazał, iż zgodnie z § 5 ust. 1 projektu umowy,

wykonawca lub podwykonawca w okresie realizacji zamówienia zatrudni na podstawie

umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.- Kodeks pracy

(Dz.U. z 2014 r. poz.1502 z póżn.zm.) osoby wykazane w „Wykazie pracowników”

wykonujące powierzone czynności w realizacji zamówienia zatrudnione na stanowiskach:

operatorów maszyn i urządzeń budowlanych posiadających odpowiednie kwalifikacje

i uprawnienia, pracowników brygad rozbiórkowych, osób sprawujących bezpośredni nadzór

nad pracami rozbiórkowymi- brygadziści.” Powyższe jest powtórzeniem wymagań

określonych w załączniku nr 2 pkt.4 do SIWZ.

W ocenie Zamawiającego osoby pełniące funkcję kierownika budowy oraz kierownika

robót nic mieszczą się w wyżej wskazanym enumeratywnym katalogu, zatem obowiązek

zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę nie ma w stosunku do nich zastosowania.

Odwołujący wskazał ponadto, iż treść oferty Recycling Logo Group nie odpowiada

treści SIWZ w zakresie Dokumentacji projektowej, zgodnie z którą Wykonawca miał:

a) Wykonać roboty rozbiórkowe obiektu pn „Most przenośnikowy 3,4-3,5” koparką o zasięgu

roboczym 30 m - podczas gdy wykonawca przewidział koparkę o zasięgu 28 m;

b) Wykonać roboty rozbiórkowe obiektu pn „Dyspozytornia zakładu” koparką o zasięgu

roboczym 15 m- podczas gdy wykonawca przewidział koparkę o zasięgu 12 ;

c) Wykonać roboty rozbiórkowe obiektu pn „ Budynek laboratorium chemicznego „koparką

o zasięgu roboczym 15 m- podczas gdy wykonawca przewidział koparkę o zasięgu 12m;

d) Wykonać roboty rozbiórkowe obiektu pn „ Pomost nad przenośnikiem zał. Węgla nad

torem 19 koparką o zasięgu roboczym 15 m- podczas gdy wykonawca przewidział koparkę o

zasięgu 12 m.

W ocenie Odwołującego, zastosowanie maszyn wyburzeniowych o krótszym zasięgu

roboczym niż zostało to opisane w dokumentacji projektowej prowadziłoby do braku

bezpieczeństwa wykonywanych robót wyburzeniowych. Odpowiadając na powyższy zarzut

należy wskazać, że minimalny wykaz sprzętu dotyczącego realizacji zadania określony jest w

projektach budowlanych rozbiórek, które w czasie trwania postępowania były dostępne

w wersji elektronicznej na stronie internetowej Zamawiającego jako załącznik do SIWZ. Na

etapie postępowania przetargowego Zamawiający nie wymagał dostarczenia wykazu

sprzętu, wymagając jednakże deklaracji wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie

z projektami rozbiórki i takie oświadczenie każdy ze składający ofertę złożył.

Na etapie otwarcia ofert Zamawiający przeprowadził badania rażąco niskiej ceny,

zażądał od Oferenta firm Recykling LOGO Group Sp. z o.o. Spółka Komandytowa wyjaśnień.

Oferent w dniu 20.03.2019 na wezwanie przedłożył wyjaśnienie z którego wynika, że do

realizacji całości zadania przewiduje sprzęt o parametrach zgodnych z dokumentacją

projektową rozbiórki w wykazie pojawia się sprzęt:

Koparka gąsienicowa o wysięgu 12 m

Koparka gąsienicowa o wysięgu 45 m

Koparka gąsienicowa o wysięgu 12/28 m

Jednocześnie informując, że na tym etapie: „Zestawienie wykonano zgodnie

z wezwaniem, dlatego w niektórych pozycjach występują różnice do tabel powyżej,

zwłaszcza w sprzęcie.”

Po przeprowadzeniu aukcji internetowej Zamawiający ponownie przeprowadził

badanie rażąco niskiej ceny wzywając oferenta do przedstawienia dokumentów.

W dniu 15.04.2019 Oferent firma Recykling LOGO Group Sp. z o.o. Spółka

Komandytowa przesłał wyjaśnienie z którego wynika, że sprzęt wymieniony między innymi:

Koparka gąsienicowa o wysięgu 12 m, Koparka gąsienicowa o wysięgu 45 m oraz Koparka

gąsienicowa o wysięgu 12/28 m będzie znajdował się na terenie rozbiórki przez cały okres

wykonania zadania, a Oferent skierował w całości ten sprzęt do realizacji zadania. W dniu

16.04.2019 pismem TMG/MGB/74/19 zwrócono się do Działu Zamówień SRK S.A. w celu

wezwania Oferenta do przedstawienia sporządzonego wyjaśnienia w rozbiciu na

poszczególne obiekty budowlane. W dniu 23.04.2019 Oferent przedłożył uzupełnienie z

tabelarycznym zestawieniem między innymi sprzętu rozpisując pracę koparek jako „koszt” na

poszczególne obiekty do rozbiórki. Zamawiający przyjął taką formę rozliczenia. Mając na

uwadze oświadczenie Oferenta, że cały sprzęt będzie dostępny na budowie przez okres

rozbiórki oraz o wykonaniu robót rozbiórkowych zgodnie z zatwierdzonym projektem

budowlanym rozbiórki przyjęto, że firma posiada odpowiedni sprzęt oraz na etapie

sporządzania technologu wykonania robót sprzęt będzie równoważny lub o lepszych

parametrach od sprzętu wymienionego w dokumentacji projektowej. Przyjęto, że Oferent

posiada odpowiedni sprzęt zgodny z dokumentacją projektową ponieważ cały wymagany

sprzęt będzie dostępny przy realizacji zadania.

Nadmienił, że Oferent w wykazie sprzętu jako parametr podał „wysięg”, a wymagany

w dokumentacji projektowej jest „zasięg roboczy”. W nomenklaturze ogólnej słowo „wysięg”

jest to długość samego ramienia koparki pomijając dołączony do niej osprzęt który w

zestawie ma określony zasięg roboczy wymagany w projekcie budowlanym, bez osprzętu

samo ramie koparki nie może pracować. W dokumentacji projektowej zakładano, że do

zasięgu roboczego wlicza się zmiennie wyposażenie: nożyce do cięcia i kruszenia cegieł i

żelbetu; w młot wyburzeniowy hydrauliczny; nożyce do cięcia stali.

Mając na uwadze powyższe parametry zakwestionowane przez Odwołującego:

- Dla obiektu most przenośnikowy 3.4.-3.5 - obiekt 15.3 - przewidziano w dokumentacji

projektowej koparkę o zasięgu roboczym 30 m - Oferent przewidział w ofercie i wyjaśnieniu,

całość sprzętu do realizacji zadania czyli koparkę o wysięgu 12 m, 45m oraz 12/28 m. W tym

konkretnym przypadku w tabeli koparkę o wysięgu 12 m oraz koparkę o wysięgu 12/28 m -

mając na uwadze poprzednie wyjaśnienie zasięg roboczy to wysięg + osprzęt, można więc

stwierdzić, że w przypadku ramienia 28 m po dołożeniu osprzętu (wymaganego w projekcie)

zasięg roboczy będzie wynosił powyżej 30 m

- Dla obiektu dyspozytornia zakładu 13.1 - obiekt 58 - przewidziano w dokumentacji

projektowej koparkę o zasięgu roboczym 15 m - Oferent przewidział w ofercie i wyjaśnieniu,

całość sprzętu do realizacji zadania czyli koparkę o wysięgu 12 m, 45m oraz 12/28 m. W tym

konkretnym przypadku w tabeli koparkę o wysięgu 12 m - mając na uwadze poprzednie

wyjaśnienie zasięg roboczy to wysięg + osprzęt, można więc stwierdzić, że w przypadku

ramienia 12 m po dołożeniu osprzętu (wymaganego w projekcie) zasięg roboczy będzie

wynosił 15 m

- Dla obiektu laboratorium chemicznego - obiekt 59 - przewidziano w dokumentacji

projektowej koparkę o zasięgu roboczym 15 m - Oferent przewidział w ofercie i wyjaśnieniu,

całość sprzętu do realizacji zadania czyli koparkę o wysięgu 12 m, 45m oraz 12/28 m. W tym

konkretnym przypadku w tabeli koparkę o wysięgu 12 m - mając na uwadze poprzednie

wyjaśnienie zasięg roboczy to wysięg + osprzęt, można więc stwierdzić, że w przypadku

ramienia 12 m po dołożeniu osprzętu (wymaganego w projekcie) zasięg roboczy będzie

wynosił 15 m. Nie zachodzi więc przesłanka braku bezpieczeństwa wykonywanych robót

wyburzeniowych ponieważ sprzęt będzie odpowiedni do dokumentacji projektowej.

Mając na uwadze fakt, że na etapie przed przystąpieniem do wykonania prac

rozbiórkowych będzie sporządzona Technologia robót która będzie przygotowana przez

Wykonawcę, a akceptowana i zatwierdzona przez służby techniczne Oddziału, nie będzie

możliwości zastosowania innych parametrów „gorszych” niż przewidzianych w projekcie

budowlanym czyli warunek zasięgu roboczego będzie musiał być spełniony.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi

poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz

Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co

następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma

interes w uzyskaniu zamówieniu. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej

pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na

uzyskanie zamówienia.

Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym

w szczególności treści postanowień SIWZ /pkt 5.3 ust.1 lit. a tiret drugi/, w tym opisu

przedmiotu zamówienia /pkt 4 zał. nr 2 do SIWZ - OPZ/, czy też § 5 ust. 1 projektu umowy

(zał. nr 3 do SIWZ), projekt rozbiórki budynku dyspozytorni zakładu 13.1 obiekt 58, projekt

rozbiórki budynku laboratorium chemicznego obiekt 59, projekt rozbiórki pomostu pod

przenośnikiem nad torem 19 - obiekt 128 oraz projekt rozbiórki mostu przenośnikowego 3.4

- 3.5 wraz z punktem załadowczym obiekt 15.3 (w każdym wypadku fragmenty na str. 98),

oferty Odwołującego, wezwania skierowanego do Odwołującego do wyjaśnień elementów

oferty mających wpływ na wysokość ceny, wyjaśnień, tj. - wezwania z 11.04.2019 r.,

wyjaśnienia z 15.04.2019 r. z dowodami: cennik na odpady za które będzie dokonywana

utylizacja odpadów obowiązujący od 01.04.2019 r., oferta geodetów z 12.03.2019 r.,

rachunek za paliwo (faktura nr MAG/0501/2019) - wezwania z 17.04.2019 r., wyjaśnienia

z 18.04.2019 r. /wpływ 24.04.2019 r./) z dowodem: oświadczenie podmiotu zewnętrznego

o możliwości nieodpłatnego przekazania gruzu z przedmiotowej rozbiórki, oferty

Przystępującego, wezwania do złożenia aktualnych oświadczeń z 08.05.2019 r. w trybie art.

26 ust. 2 Pzp, złożonych w odpowiedzi: Wykazu osób z 09.05.2019 r., Wykazu usług

z poświadczeniami, Oświadczenia wykonawcy o zamiarze wykonania części zamówienia

podwykonawcy z 09.05.2019 r.; Zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji

wykonawcy niezbędnych zasobów z 09.05.2019 r.; Wezwanie do wyjaśnień elementów

oferty mających wpływ na wysokość ceny z 14.03.2019 r. (I wezwanie przed aukcją);

Wyjaśnienia oferenta w związku z zapytaniem Zamawiającego z 19.03.2019 r.; Wezwanie do

wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny z 27.03.2019 r.

(II wezwanie przed aukcją); Wyjaśnienia oferenta w związku z zapytaniem Zamawiającego

z 01.04.2019 r.; Wyniki po aukcji elektronicznej; Wezwanie do wyjaśnień elementów

mających wpływ na wysokość ceny z 11.04.2019 r. (I wezwanie po aukcji); Wyjaśnienia

oferenta w związku z zapytaniem Zamawiającego z 15.04.2019 r.; Wezwanie do wyjaśnienia

treści oferty z 17.04.2019 r. (II wezwanie po aukcji); Wyjaśnienia oferenta w związku

z zapytaniem Zamawiającego z 23.04.2019 r. oraz informacja o wyborze oferty

najkorzystniejszej z 03.06.2019 r.

Izba w poczet materiału dowodowego zaliczył także złożone przez Odwołującego jako

dowód na rozprawie:

1) cennik odpadów na składowisku odpadów w Gliwicach obowiązujący od 01.04.2019 r.

2) projekty Zamawiającego z przedmiotowego postępowania przetargowego: projekt

rozbiórki budynku dyspozytorni zakładu 13.1 obiekt 58 oraz projekt rozbiórki mostu

przenośnikowego 3.4 - 3.5 wraz z punktem załadowczym obiekt 15.3 (formalnie gdyż

stanowią już część dokumentacji Zamawiającego).

3) wydruki kart katalogowych różnych koparek. (3 karty katalogowe).

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe Odwołującego,

a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na

posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na

uwzględnienie.

Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:

1. art. 22 ust. 1 pkt 1) w zw. z 24 ust. 1 pkt 12) Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia

z postępowania Przystępującego, podczas gdy ww. wykonawca nie przedstawił wraz z ofertą

oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby (Tree Polska Sp. z o. o., Lubna 50c,

05-532 Baniocha) o braku podstaw do wykluczenia z postępowania (zał. nr 1 a do formularza

oferty);

2. art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania

Przystępującego, podczas gdy ww. wykonawca nie wykazał, że spełnia warunki udziału

w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do wymogu

wykazania się doświadczeniem w wykonaniu rozbiórki obiektów budowlanych o łącznej

wartości min. 3,000.000,00 zł brutto;

3. art. 24 ust. 1 pkt 16) Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania

Przystępującego, podczas gdy ww. wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd co do

udziału innego podmiotu w wykonywaniu zamówienia, podczas gdy w rzeczywistości

wykonawca zamierza zrealizować zamówienie samodzielnie bez korzystania z wiedzy

i doświadczenia podmiotu trzeciego;

4. art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Przystępującego, podczas gdy ww. wykonawca nie wykazał, że jego oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny;

5. art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, podczas

gdy jej treść nie odpowiada treści SIWZ, w zakresie w jakim wykonawca miał: