KIO 1046/19

Sygn. akt KIO 1046/19

KIO 1065/19

WYROK

z dnia 8 lipca 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2019 r. i w dniu 3 lipca 2019 r. odwołań

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 10 czerwca 2019 r. przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą

w Warszawie (sygn. akt KIO 1046/19);

B. w dniu 10 czerwca 2019 r. przez wykonawcę Mostostal Zabrze Gliwickie

Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w

Gliwicach (sygn. akt KIO 1065/19);

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miasto Bielsko-Biała - Urząd Miejski

w Bielsku-Białej

przy udziale

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTAL Grupa

Budowlana Sp. z o.o. Sp. k., ALSTAL DEVELOPMENT Sp. z o.o. z siedzibą

w Jacewie, zgłaszającego przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO

1046/19, KIO 1065/19 po stronie zamawiającego

oraz

B. przy udziale wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie

zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1065/19

po stronie zamawiającego

orzeka:

1.1. oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A.

z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1046/19);

1.2.

1.2.1. uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawcę Mostostal Zabrze Gliwickie

Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w

Gliwicach w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust.

1 ustawy Pzp i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie

oferty wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie jako

zawierającej błąd w obliczeniu ceny (sygn. akt KIO 1065/19);

1.2.2. umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i art. 26

ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw.

z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTAL Grupa Budowlana

Sp. z o.o. Sp. k., ALSTAL DEVELOPMENT Sp. z o.o. z siedzibą

w Jacewie do złożenia wyjaśnień i ewentualnie prawidłowych dokumentów

dotyczących potwierdzenia spełniania przez tego wykonawcę warunku udziału

w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (posiadanie

niezbędnej wiedzy i doświadczenia); oraz w zakresie naruszenia art. 87 ust. 2 pkt

3 ustawy Pzp, poprzez zastosowanie czynności poprawy innej omyłki polegającej

na niezgodności oferty z SIWZ w zakresie, który powoduje istotną zmianę w treści

oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTAL

Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k., ALSTAL DEVELOPMENT Sp. z o.o.

z siedzibą w Jacewie - poz. 8.44 w kosztorysie „BCOPrzedmiar” (sygn. akt KIO

1065/19);

1.2.3. w pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania w sprawie sygn. akt KIO 1065/19.

2. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 1046/19 obciąża

odwołującego Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie; kosztami

postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1065/19 obciąża zamawiającego

Miasto Bielsko-Biała - Urząd Miejski w Bielsku-Białej, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego łączną kwotę 40 000 zł 00 gr

(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od dowołania o

sygnaturze KIO 1046/19 oraz uiszczoną przez wykonawcę Mostostal Zabrze

Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna

z siedzibą w Gliwicach, tytułem wpisu od odwołania o sygnaturze akt KIO 1065/19;

2.2. zasądza od wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie

na rzecz zamawiającego Miasta Bielsko-Biała - Urzędu Miejskiego w Bielsku

-Białej kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem

wynagrodzenia pełnomocnika;

2.3. zasądza od zamawiającego Miasta Bielsko-Biała - Urzędu Miejskiego

w Bielsku-Białej na rzecz wykonawcy Mostostal Zabrze Gliwickie

Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w

Gliwicach kwotę 25 038 zł 25 gr (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy trzydzieści osiem

złotych dwadzieścia pięć groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z

tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na

rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.

Przewodniczący: ....................................

Sygn. akt KIO 1046/19

KIO 1065/19

Miasto Bielsko-Biała - Urząd Miejski w Bielsku-Białej - dalej „zamawiający”, prowadzi

w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

pn. Rozbudowa budynków Beskidzkiego Centrum Onkologii - Szpitala Miejskiego

im. Jana Pawła II w ramach zadania „Nowoczesna baza Beskidzkiego Centrum Onkologii

- Szpitala Miejskiego im. Jana Pawła II w Bielsku - Białej” oznaczenie sprawy:

ZP.271.2.6.2018.KC.SP (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).

Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp”. W dniu 1 sierpnia 2019 r. ogłoszenie

o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii

Europejskiej pod numerem 2019/S 031-069053.

W dniu 10 czerwca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania

wniesione przez:

1. wykonawcę Mostostal Warszawa SA z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO

1046/19 (dalej „odwołujący” lub „Mostostal Warszawa”), który wniósł odwołanie,

podnosząc niezgodność z przepisami ustawy Pzp czynności (zaniechać)

zamawiającego polegających na:

1.1. dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum

spółek Alstal Grupa Budowlana Sp. z o. o. Sp. k (lider konsorcjum) i Alstal

Development Sp. z o. o. (partner konsorcjum) - zwane dalej „Konsorcjum Alstal",

którego oferta podlega odrzuceniu, a wybrany wykonawca wykluczeniu, a tym

samym - dokonanie wyboru oferty niezgodnie z ustawą Pzp oraz

z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców

(art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp);

1.2. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsrcjum Alstal na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6

ustawy Pzp, jako oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny, polegający na

zastosowaniu niewłaściwej, preferencyjnej stawki 8% VAT w kosztorysie

ofertowym branży sanitarnej Gazy_PR do robót ogólnobudowlanych

dostosowujących do instalacji gazów medycznych, które nie stanowią montażu

gazów medycznych i winna być wobec nich zastosowana podstawowa stawka

podatku VAT (23%); zarzut dotyczy kosztorysu ofertowego branży sanitarnej

GAZY_PR w pozycjach Id. 1, 8d. 1, 9d. 1, lOd. 1, lid. 1, 12d. 1 w Dziale nr 1 „Sieć

zewnętrzna" w pozycjach 208d 10.2 i 209d 10.2 w Dziale 10.2 „Okablowanie

przestrzeni międzystropowej", co w konsekwencji spowodowało dokonanie przez

zamawiającego wyboru oferty nieporównywalnej względem ofert pozostałych

wykonawców, a zatem z naruszeniem wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji w

postępowaniu;

1.3. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Alstal na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

2 ustawy Pzp jako oferty niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (zwanej dalej „SIWZ”), w związku z niespełnieniem wymagań

zamawiającego w zakresie stolarki okiennej i drzwiowej, w której wykonawca ten

nie zapewnił wymaganej wielkości i grubości osłon (płyt ołowianych) bądź nie

zapewnił ich wcale, co stanowi efekt nieuwzględnienia w treści oferty Konsorcjum

Alstal wyjaśnień treści SIWZ zamawiającego zamieszczonych

w dniu 31 stycznia 2019 r. w odpowiedzi na pytania z dnia 28 i 29 stycznia

2019 r., a dotyczących wymaganych w przedmiarze wielkości osłon dodatkowych

w odniesieniu do stolarki okiennej i drzwiowej, które powinny spełniać minimalne

wartości grubości osłon w przeliczeniu na grubość ołowiu; zarzut dotyczy

kosztorysu ofertowego branży ogólnobudowlanej w pozycjach: 101, 102, 117,

118, 201, 202, 209, 212, 213, 214, 218, w których wymagane płyty ołowiane nie

występują lub są cieńsze niż wymagał zamawiający;

1.4. prowadzeniu niedopuszczalnych negocjacji z Konsorcjum Alstal, stanowiących

naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a w ich następstwie niesłuszne uznanie

prawidłowości kosztorysu ofertowego branży ogólnobudowlanej w pozycjach:

101, 102, 117, 118, 201, 202, 209, 212, 213, 214, 218, co w konsekwencji

stanowi naruszenie wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasad równego

traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji w postępowaniu;

1.5. zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Alstal z postępowania na podstawie art. 24

ust. 1 pkt 12 w zw. z art 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku

z niepotwierdzeniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie

potencjału kadrowego w odniesieniu do doświadczenia zawodowego

wykazanego kierownika budowy (p. S.), którego doświadczenie nie spełnia

wymogu określonego w Części V pkt 2.3 ppkt 2 lit. a) SIWZ w zakresie

doświadczenia na co najmniej jednej realizacji polegającej na budowie,

rozbudowie, przebudowie lub remoncie budynku (obiektu kubaturowego),

o wartości nie mniejszej niż 21 min zł brutto;

1.6. zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Alstal z postępowania na podstawie

art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w związku z podaniem w wyniku lekkomyślności

lub niedbalstwa przez tego wykonawcę informacji wprowadzającej

zamawiającego w błąd i mającej wpływ na potwierdzenie przezeń spełnienia

warunku udziału w zakresie potencjału kadrowego (kierownika budowy), a przez

to - na podjętą przez zamawiającego decyzję

o wyborze oferty Konsorcjum Alstal jako najkorzystniejszej, z zastrzeżeniem

braku możliwości wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów

na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w tym zakresie;

względnie alternatywnie (w przypadku nieuwzględnienia wyżej opisanych zarzutów)

odwołujący podniósł:

1.7. zaniechanie unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7

w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jako postępowania obarczonego niemożliwą

do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu

umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku

z dokonaniem wyboru w okolicznościach, w których brak jest ofert

porównywalnych, a zatem z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców określonych w art. 7 ust 1 ustawy Pzp.

Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Alstal i uznania jej za

najkorzystniejszą w postępowaniu, jako czynności dokonanej w sposób niezgodny

z ustawą Pzp oraz w sposób naruszający zasady udzielania zamówień publicznych (art.

7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp) i nakazanie powtórzenia badania i oceny ofert, w tym: nakazanie

odrzucenia oferty Konsorcjum Alstal na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jako

zawierającej błąd w obliczeniu ceny; nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum Alstal na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z treścią SIWZ;

2. wykluczenia Konsorcjum Alstal z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy

Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu niepotwierdzenia spełniania

warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego wskazanego

kierownika budowy oraz na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp

w związku z podaniem przez tego wykonawcę informacji wprowadzających

zamawiającego w błąd i mających wpływ na jego decyzję o wyborze najkorzystniejszej

oferty, bez możliwości wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów

w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na fakt podania informacji nieprawdziwej;

lub alternatywnie, w przypadku nieuznania słuszności zarzutów objętych żądaniami z pkt

1 - 2 powyżej, wniósł o:

3. nakazanie unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku

z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jako postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia

wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego w związku z dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej

w okolicznościach, w których brak jest ofert porównywalnych, a zatem dokonaniem go z

naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców

określonych w art. 7 ust 1 ustawy Pzp.

Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych

i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. Wskazywał, że zamawiający w dniu

29 maja 2019 r. rozstrzygnął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, wybierając

jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę Konsorcjum Alstal. Decyzja ta

doprowadziła do wyboru oferty podlegającej odrzuceniu i wykonawcy podlegającego

wykluczeniu. Doszło więc do wyboru wykonawcy w sposób niezgodny z przepisami ustawy

oraz naczelnymi zasadami udzielania zamówień publicznych, z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3

ustawy Pzp. W zakresie podnoszonych w odwołaniu zarzutów odwołujący wskazywał:

Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp,

jako oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny

W prowadzonym postępowaniu przetargowym przedmiot zamówienia obejmuje

przebudowę i rozbudowę instalacji wewnętrznych oraz infrastruktury technicznej, w której

skład wchodzą m. in. instalacje gazów medycznych. Niezależnie od prac polegających

na wykonaniu instalacji gazów medycznych sensu stricto oraz prac montażowych służących

prawidłowemu uruchomieniu i pracy tych instalacji, przewidziano też dostawę usług, które

jakkolwiek objęte zostały kosztorysem branży sanitarnej w zakresie gazów, w istocie stanowią

roboty o charakterze ogólnobudowlanym, niewiążące się z wykonaniem tych instalacji jako

wyrobu medycznego ani jej montażu. Odwołujący podnosił, że w ofercie Konsorcjum Alstal w

zakresie pozycji kosztorysu branży sanitarnej Gazy_PR (str. 71-76 oferty) do robót

ogólnobudowlanych dostosowujących do instalacji gazów medycznych,

a ujętych w pozycjach Id. 1, 8d. 1, 9d. 1, lOd. 1, lid. 1,12d. 1 w Dziale nr 1 „Sieć zewnętrzna”

oraz w pozycjach 208d 10.2 i 209d 10.2 w Dziale 10.2 „Okablowanie przestrzeni

międzystropowej”, które nie stanowią montażu gazów medycznych, winna być zastosowana

podstawowa stawka podatku VAT (23%). Zgodnie z postanowieniami Części XII pkt 2 lit. d)

SIWZ, określona w ramach wynagrodzenia kosztorysowego cena oferty za realizację

zamówienia winna obejmować „wszelkie obciążenia o charakterze publicznoprawnym

związane z realizacją przedmiotu zamówienia, w szczególności podatek od towarów i usług w

wysokości wynikającej z właściwych przepisów. Stawkę podatku VAT należy przyjąć

odpowiednio do zapisów ustawy o podatku VAT." Należy więc zauważyć, że nie układ

dokumentów przedmiaru i ujęcie w jednym kosztorysie branży sanitarnej określonych pozycji

przez zamawiającego, decydować powinny o kwalifikacji poszczególnych elementów

wykonania prac jako instalacji gazów medycznych będącej wyrobem medycznym. Wybór

i zastosowanie właściwej stawki VAT w odniesieniu do poszczególnych pozycji kosztorysów

nie mogą być bowiem w żadnej mierze zależne od woli inwestora, lecz leżą w całości

w gestii wykonawców sporządzających je i winno to nastąpić zgodnie z obowiązującymi

przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2016 r.,

poz. 710 z późn. zm.) - zwanej dalej „ustawą o VAT”. Odwołujący wskazywał, że na podstawie

art. 41 ust. 1 ustawy o VAT, stawka podatku wynosi 23%, z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie

przewidzianych. Jednym z wyjątków jest tu art. 41 ust. 2 ustawy o VAT, który określa, że dla

towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do tej ustawy stawka podatku wynosi 8%. W

pozycji 105 załącznika nr 3 do ustawy o VAT wymienione zostały wyroby medyczne w

rozumieniu ustawy z dnia 2 maja 2010 r. o wyrobach medycznych

(Dz. U. z 2017 r., poz. 211) dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,

inne niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika, czyli inne niż towary związane

z ochroną zdrowia wymienione w pozostałych pozycjach załącznika nr 3 do ustawy o VAT.

Kwalifikacja danego wyrobu do kategorii wyrobów medycznych dokonana być musi zgodnie z

ustawą o wyrobach medycznych (definicja w art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy). Powołany przepis

definiuje co należy rozumieć przez wyrób medyczny, jednocześnie określa, że istotną rolę

odgrywa sam wytwórca, ponieważ to on decyduje, co zgodnie z zastosowaniem danego

wyrobu może nim w istocie być, czyli innymi słowy - co stanowi cały system instalacyjny do

gazów medycznych, podlegający w dalszej kolejności, w celu wprowadzenia do używania,

właściwej procedurze zgodności i wydaniu stosownej deklaracji zgodności, a następnie

certyfikacji znakiem CE. Powyższy proces badania zgodności i certyfikacji wynika z art. 11

ustawy o wyrobach medycznych, Dyrektywy Rady 93/42/EWG dotyczącej gazów medycznych

oraz rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 listopada 2010 r. w sprawie sposobu

klasyfikowania wyrobów medycznych (Dz. U nr 215, poz. 1416 ze zm). Jedynie taki produkt

posiadający certyfikat i oznaczony system instalacji gazów medycznych, jako produkt

stanowiący wyrób medyczny, może być objęty preferencyjną stawką podatku VAT - 8%.

Odwołujący podkreślał, że sam wytwórca nie wykonuje robót ogólnobudowlanych ani nie

poddaje ich procesowi dostosowywania pomieszczeń, modernizacji czy rozbudowy, bo nie na

tym polega wytwarzanie systemu instalacji, polegającego na wykonaniu wyrobu medycznego,

ewentualnie związanych z nim bezpośrednio pracami montażowymi. Prace te nie są też

poddawane wyżej wskazanemu badaniu pod względem wydawanej deklaracji zgodności i

certyfikacji. Do takich prac zdecydowanie nie należą objęte wyżej wymienionymi pozycjami

kosztorysu branży sanitarnej elementy robót ogólnobudowlanych w dziale „Sieć zewnętrzna”

poz. Id. 1 - wykopy liniowe o ścianach pionowych pod fundamenty, rurociągi, kolektory w

gruntach suchych (..) z wydobyciem urobku łopatą lub wyciągiem ręcznym (...), poz. 8d. 1 -

drenaż - podsypka filtracyjna z piasku w gotowym suchym wykopie z gotowego kruszywa, poz.

9d. 1 - układanie rur ochronnych z PCW (...) w wykopie, poz. lOd. 1 - oznakowanie trasy

gazociągu ułożonego w ziemi taśmą z tworzywa sztucznego, poz. lid. 1 - zasypywanie

wykopów liniowych o ścianach pionowych (...), 12d. 1 - przejścia przez ściany - WGC; w dziale

„Okablowanie w przestrzeni międzystropowej” poz. 208d. 10.2 - przewody kabelkowe, poz.

209d. 10.2 - korytka kablowe systemu BAKS (...). Odwołujący podnosił, że taki sam pogląd

wyrażony został w interpretacji indywidualnej Dyrektora Informacji Skarbowej z dnia 10

sierpnia 2017 r., znak: 0111 - KDIB3 - 1.4012.178.2017.2.JP, gdzie stwierdzono: „(...)

wykonanie instalacji gazów medycznych - o ile produkt ten spełniać będzie warunki wymagane

przepisami ustawy o wyrobach medycznych - korzysta z preferencyjnej stawki podatku 8%,

zgodnie z art. 41 ust 2 w związku z poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy”. Odnośnie natomiast

świadczenia pozostałych usług ogólnobudowlanych w zakładzie opieki zdrowotnej,

zastosowanie będzie miała podstawowa stawka podatku w wysokości 23%,

w myśl art 41 ust. 1 ustawy o VAT. Żaden bowiem przepis tej ustawy ani przepisy wykonawcze

do niej nie przewidują obniżonej stawki VAT do wykonywania ww. prac

w pomieszczeniach służby zdrowia. Podobnie stwierdził Dyrektor izby Skarbowej

w Katowicach w interpretacji indywidualnej z dnia 6 sierpnia 2015 r., znak: IBPP2/4512 -

441/15/WN: „(...) dostawa wyrobu medycznego w postaci instalacji gazów medycznych

spełniającej warunki wymagane przepisami ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach

medycznych wraz z jego montażem jako usługi pomocniczej w stosunku do świadczenia

głównego, jakim jest dostawa wyrobu medycznego - korzysta z preferencyjnej stawki podatku

8%, zgodnie z art 41 ust 2 w związku z poz. 105 załącznika nr 3 w powiązaniu z art 146a pkt

2 ustawy. Natomiast świadczenie pozostałych usług remontowo - budowlanych, jako

świadczenie odrębne od dostawy wyrobu medycznego, podlega opodatkowaniu stawką

właściwą dla tego typu robót." Odwołujący zauważył, że zamawiający pismem z 14 marca

2019 r. wezwał Mostostal Warszawa w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień

w zakresie zastosowania, w odniesieniu do wymienionych pozycji kosztorysu branży

sanitarnej, dwóch stawek podatku VAT. Odwołujący przedstawił stanowisko odpowiadające

wyżej przytoczonej argumentacji powołując się na zacytowane tu interpretacje organów

podatkowych. Zamawiający nie zakwestionował wyjaśnień złożonych przez Mostostal

Warszawa i nie dokonał odrzucenia jego oferty. Podnosił także, że mając na uwadze

postanowienia Części XII pkt 2 lit. d) SIWZ, jednoznacznie nakazujące zastosowanie

właściwych stawek ustawy o VAT przez wykonawców w ofertach, co wskazuje na brak

możliwości akceptacji stanu, w którym w tym samym postępowaniu przetargowym występują

oferty z różnie zastosowanymi stawkami podatku VAT, a zatem - względem siebie

nieporównywalne i żadna z nich nie zostaje odrzucona, mamy w rzeczywistości do czynienia

z sytuacją, w której dochodzi również do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia

postępowania, jakimi są wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasada uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców. Rzutuje to także na brak transparentności reguł oceny

wykonawców, jakich zamawiający jako profesjonalny organizator przetargu winien

przestrzegać. W świetle powyższego zatem, zarzut w zakresie popełnienia błędu

w obliczeniu ceny polegającego na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatkowej, zasługuje

na uwzględnienie.

W zakresie zarzutu alternatywnego dotyczącego unieważnienia postępowania

Odwołujący, w przypadku ewentualnego nieuznania zarzutu w zakresie naruszenia art.

89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp podniósł, iż zamawiający winien rozważyć unieważnienie

postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jako

postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku

z dokonaniem wyboru w okolicznościach, w których brak jest ofert porównywalnych, a zatem

z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców określonych

w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Nie ulega wątpliwości, że stan, w którym wykonawcy stosują różne

stawki podatkowe w odniesieniu do tej samej podstawy opodatkowania, nie posiadając w tym

względzie żadnych indywidualnych decyzji w zakresie zwolnień lub ulg podatkowych, jest

sytuacją obiektywnie niedopuszczalną, skutkującą niezachowaniem w postępowaniu

podstawowych zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania i transparentności

postępowania. Ponadto, w kontekście zarzutu unieważnienia, na uwagę zasługuje także

niezrozumiały dla odwołującego przyjęty przez zamawiającego wadliwy, niezgody

z przepisami sposób procedowania, w którym pomimo jednoznacznego brzmienia przepisu

art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, nakazującego mu zawiadomić wykonawców o wszystkich

okolicznościach i decyzjach wymienionych w punktach 1-7 powołanego przepisu, zamawiający

dokonuje ich w innych terminach, dokonując odrzucenia oferty jednego

z wykonawców już 1 kwietnia 2019 r., a wyboru oferty najkorzystniejszej dopiero 29 maja 2019

r. Takie postępowanie zamawiającego, z uwagi na fakt niezachowania jednoczesności

powyższych czynności, również stanowi nienadającą się do naprawienia wadę postępowania.

Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy

Pzp jako niezgodnej z treścią SIWZ oraz naruszenia art. 87 ust 1 ustawy Pzp

Odwołujący podnosił, że oferta wybranego wykonawcy jako niezgodna z treścią SIWZ

a zatem powinna zostać odrzucona na podstawie art 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, w związku

z niespełnieniem wymagań zamawiającego w zakresie stolarki okiennej i drzwiowej, w której

winna być zapewniona wymagana wielkość i grubość osłon (płyt ołowianych). Odwołujący

wskazał, że zamawiający 31 stycznia 2019 r. w odpowiedzi na pytania z dnia 28 i 29 stycznia

2019 r. udzielił wyjaśnień do SIWZ (odpowiedź na pyt nr 6), stanowiących zmianę jej treści

w zakresie wymaganych w przedmiarze wielkości i grubości osłon dodatkowych

w odniesieniu do stolarki okiennej i drzwiowej, które powinny spełniać minimalne wartości

grubości osłon w przeliczeniu na grubość ołowiu. Zamawiający dokonał rzeczonej korekty

w poszczególnych pozycjach przedmiaru robót budowlanych, wskazując wielkości

równoważników w przeliczeniu na grubość Pb oraz wielkość w m2 powierzchni ścian

(przegród), które wymagają dodatkowej osłony. Zamawiający podał w tej odpowiedzi pozycje

przedmiaru, w których należy dokonać wyceny stolarki okiennej i drzwiowej wymagającej

dodatkowej osłony. Wyraźnie zastrzegł jednocześnie, że wykonawcy zobowiązani

są bezwzględnie wprowadzić te korekty do sporządzanych kosztorysów ofertowych.

Tymczasem, w złożonym przez Konsorcjum Alstal kosztorysie robót budowlanych,

w pozycjach 101, 102, 117, 118, 201, 202, 209, 212, 213, 214, 218 zmian przedmiarów

wynikających z udzielonych 31 stycznia 2019 r. wyjaśnień ewidentnie nie uwzględniono.

W szczególności należy tu zauważyć, że w opisach poszczególnych pozycji kosztorysu robót

budowlanych złożonego przez Konsorcjum Alstal oczekiwane płyty ołowiane albo nie

występują (poz. 101,117, 118,213,214) albo są kilkakrotnie cieńsze niż wymagane (poz. 102,

209, 212, 218). W przypadku poz. 201, 202 płyty są wręcz dziesięciokrotnie cieńsze niż

żądane, bo zaoferowano osłony o grubości zaledwie 0,3 mm wobec oczekiwanych 3 mm.

Analizując wnikliwie poszczególne pozycje kosztorysowe, nieuwzględnienie wyżej

powołanych odpowiedzi zamawiającego, można dostrzec także w innych aspektach. Warto tu

zwrócić uwagę na przykład, że: 1. Konsorcjum Alstal w przypadku korygowania kosztorysów

zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami miał słuszny zwyczaj wprowadzać

do opisu pozycji kosztorysowej dodatkową informację na ten temat - co widać wyraźnie

w pozycjach 210 oraz 211, gdzie np. zamieścił opis „Korekta ilości jako odpowiedź

na pytanie nr 2 dla pakietu pytań i odpowiedzi nr 52". A contrario opis pozycji zmienianych

odpowiedziami na zapytania wykonawców z dnia 28 i 29 stycznia 2019 r. w kosztorysie tego

wykonawcy pozostał bez zmian oraz nie zawiera żadnych dodatkowych informacji

o wprowadzonych korektach; 2. w kosztorysie Konsorcjum Alstal pozycje 101 oraz 200 są

swoimi odpowiednikami i mają identyczne ceny pomimo, że zgodnie z odpowiedziami

zamawiającego, cena pozycji 101 winna zawierać w sobie wycenę drzwi o równoważniku Pb

= 1,0 mm, co w opisanych okolicznościach poprzez brak wyceny sugeruje niezaoferowanie

wymaganego elementu; 3. zgodnie z odpowiedziami zamawiającego pozycje 201 oraz 203 są

swoimi odpowiednikami i mają identyczne parametry, co wskazuje na fakt, że ceny tych pozycji

winny być te same, tymczasem są one różne. W ocenie odwołującego zatem, w tych

okolicznościach absolutnie nie można przyjąć, że Konsorcjum Alstal uwzględniło grubość

oczekiwanych przez zamawiającego płyt Pb w cenie za każdą z pozycji opisującej stolarkę.

Należy tu mieć na uwadze, że w zakresie opisu pozycji kosztorysowych przeczy temu wprost

sam kosztorys oraz okoliczności opisane w punkcie pierwszym powyżej, natomiast

w zakresie cen przeczą temu okoliczności faktyczne opisane w punktach drugim i trzecim. Nie

ulega zatem żadnej wątpliwości, że z opisu poszczególnych pozycji kosztorysowych

przywołanych powyżej wynika, że Konsorcjum Alstal zaoferowało stolarkę o istotnie

odmiennych parametrach niż wymagane przez zamawiającego. Tym samym, oferta złożona

przez Konsorcjum Alstal nie odpowiada treści SIWZ, której immanentną część stanowią

udzielone przez zamawiającego wyjaśnienia jej treści. Za niedopuszczalne należy także w tej

sytuacji uznać dokonywanie jakichkolwiek wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp

stanowiących de facto niedozwolone negocjacje z wykonawcą, których skutkiem jest

niedopuszczalna ingerencja ze strony zamawiającego polegająca na dokonaniu milczącego

uznania wyjaśnienia wybranego wykonawcy w odniesieniu do wymienionych pozycji

kosztorysu, które w sposób bezsporny nie zostały prawidłowo sporządzone. Prowadzenie

z wykonawcą zakazanych negocjacji dotyczących złożonej oferty, budzi zdziwienie nie tylko w

świetle samego przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, lecz tym bardziej w świetle jednoznacznie

określonego w wyjaśnieniu z 31 stycznia 2019 r., wyeksponowanego tłustym drukiem, żądania

ujęcia korekt przedmiarów w składanych przez wykonawców kosztorysach. Zamawiający

dokonując „cichego sanowania” treści oferty Konsorcjum Alstal, choć formalnie nie zastosował

trybu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, w praktyce dopuścił się niedopuszczalnej ingerencji w treść

oferty uznając, że sformułowane w niej błędnie opisy pozycji kosztorysów, choć ewidentnie

nieuwzględniające dokonanej 31 stycznia 2019 r. korekty przedmiarów, zostały na skutek

udzielonych w dniu 18 marca 2019 r. wyjaśnień bezprawnie konwalidowane, choć w istocie

zawarta w ofercie treść oświadczenia wykonawcy co do sposobu i zakresu świadczenia, nie

uległa zmianie. Odwołujący podkreślił, że w przypadku tak istotnych zmian nie może zostać

uznane za wystarczające wyjaśnienie Konsorcjum Alstal z 18 marca 2019 r. polegające

jedynie na potwierdzeniu uwzględnienia przez wybranego wykonawcę w ofercie odpowiedzi

na pytanie 6 z pisma zamieszczonego na stronie internetowej zamawiającego w dniu 31

stycznia 2019 r. i wskazanie w tym piśmie właściwych parametrów drzwi lub okien,

uwzględniających skorygowane wielkości i grubości dodatkowych osłon w poszczególnych

pozycjach kosztorysu. Na potwierdzenie swojego stanowiska przywoływał wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z 20 października 2017 r. (sygn. KIO 2082/17). Zwracał też uwagę, że zgodnie

z art. 140 ust. 1 ustawy Pzp „Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest

tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie” co oznacza, że na etapie ewentualnej

realizacji zamówienia przez wykonawcę będzie on zobowiązany do wykonania takich drzwi,

jakie ma w ofercie, czyli w kosztorysie,

a zatem z cienkimi płytami Pb lub bez nich.

Odnosząc się do zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt

12 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z niespełnieniem warunku

udziału w postępowaniu w zakresie wykazanego kierownika budowy

Zgodnie z określonym w Części V pkt 2.3 ppkt 2 lit. a) SIWZ wymogiem dotyczącym

kierownika budowy, zamawiający wymagał wykazania się osobą dysponującą uprawnieniami

budowlanymi bez ograniczeń w zakresie specjalności konstrukcyjno - budowlanej, posiadającą

co najmniej 5 - letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy

w realizacji obiektów kubaturowych, w tym co najmniej jedną realizacją polegającą

na budowie, rozbudowie, przebudowie lub remoncie budynku (obiektu kubaturowego),

o wartości nie mniejszej niż 21 min zł brutto i posiadającą co najmniej osiemnastomiesięczne,

udokumentowane doświadczenie w kierowaniu lub nadzorowaniu prac budowlanych przy

zabytkach nieruchomych. Tak sformułowany warunek nie pozostawia żadnej dowolności

interpretacyjnej. Nie powinno ulegać wątpliwości, że w ramach

co najmniej 5 - letniego doświadczenia na obiektach kubaturowych w pełnieniu funkcji

kierownika budowy, co najmniej jedna inwestycja winna polegać na budowie, rozbudowie lub

modernizacji budynku, którego wartość jako obiektu kubaturowego winna być nie mniejsza niż

21 min zł brutto. Wymóg co do wartości odnosić tu bowiem należy wyłącznie do wartości prac

polegających na budowie, rozbudowie, przebudowie lub remoncie konkretnego, pojedynczego

budynku, Nie jest to zresztą niczym zaskakującym ani nadmiernym

w stosunku do znacznej wartości przedmiotu zamówienia. Odwołujący podnosił,

że przedstawione w Wykazie osób, na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie

co najmniej jednej realizacji polegającej na budowie, rozbudowie, przebudowie lub remoncie

budynku (obiektu kubaturowego), o wartości nie mniejszej niż 21 min zł brutto zadanie

pn. „Budowa Zakładu Biologicznego Przetwarzania Odpadów Remondis w Bydgoszczy”

z podaną tu wartością inwestycji w wysokości 28 min zł brutto w istocie stanowi budowę

instalacji biologicznego przetwarzania odpadów (...). W ramach podanej inwestycji jedynie jej

nieznaczną część stanowiła budowa obiektów będących budynkami, przy czym żaden z nich

oddzielnie nie spełnia określonego przez zamawiającego wymogu co do wartości budynku

(obiektu kubaturowego) w kwocie co najmniej 21 min zł brutto. Odwołujący wskazał,

że jedynymi budynkami (obiektami kubaturowymi) są tu: budynek kompostowni tunelowej

o wartości około 2,4 min zł. oraz dyspozytornia o wartości ok. 250 tys. zł. Zgodnie

z posiadanymi przez odwołującego informacjami pełna nazwa tej inwestycji to: „Budowa

instalacji biologicznego przetwarzania odpadów ulegających biodegradacji wraz

z instalacjami podziemnymi wod.-kan., zbiornikami na wodę, zasilaniem energetycznym,

instalacjami zewnętrznymi zalicznikowymi, drogami i placami, zasiekami magazynowymi,

biofiltrem, budynkiem kompostowni, dyspozytorni i wiatą nad pryzmami na terenie Remondis

Sp. z o.o. przy ul. Inwalidów 45 w Bydgoszczy”. Inwestycja ta, choć obejmowała wybudowanie

budynków, to jednak żaden z nich samodzielnie (jak też wszystkie łącznie) nie spełniał

wymogu w zakresie wyżej podanej wartości. Tym samym, w świetle powyższego, wykonawca

ten winien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 w związku z

art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu niepotwierdzenia spełnienia warunku udziału w

postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego w odniesieniu do doświadczenia zawodowego

wykazanego kierownika budowy, z zastrzeżeniem ewentualnego wezwania

do złożenia wyjaśnień w oparciu o art. 26 ust 4 ustawy Pzp, choć w świetle posiadanych przez

Mostostal Warszawa dowodów nie wydaje się to konieczne.

Uzasadniając zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy na podstawie art 24 ust.1 pkt 17

ustawy Pzp w związku z podaniem informacji wprowadzającej zamawiającego w błąd

w zakresie wykazanego doświadczenia kierownika budowy

Odwołujący podnosił, że niezależnie od zarzutu w zakresie niespełnienia warunku

udziału w postępowania, mając na względzie fakt, iż podane w Wykazie osób informacje

dotyczące doświadczenia zawodowego wykazanego kierownika budowy na wymienionej

wyżej inwestycji wywołały u zamawiającego mylne przekonanie o potwierdzeniu przez tego

wykonawcę spełnienia warunku w tym zakresie, zmuszony jest również podnieść zarzut

naruszenia zaniechania wykluczenia Konsorcjum Alstal na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17

ustawy Pzp. Nie ulega bowiem w jego ocenie wątpliwości, że informacje dotyczące

doświadczenia zawodowego Pana M.S. jako kierownika budowy na wyżej wymienionym

zadaniu, dotyczyło doświadczenia na budowie instalacji biologicznego przetwarzania

odpadów, a nie budynku kubaturowego o wartości co najmniej 21 min zł. brutto. Tym samym,

umieszczając doświadczenie kierownika budowy na wymienionej budowie w tabeli wykazu na

potwierdzenie warunku w zakresie budynku, który swą wartością nie odpowiadał wymaganiom

zamawiającego oraz podając mylącą nazwę zadania (Budowa Zakładu Biologicznego

Przetwarzania Odpadów) wykonawca ten doprowadził do podjęcia przez zamawiającego

decyzji o uznaniu wykazanego doświadczenia kierownika budowy jako spełniającego warunek

przez Konsorcjum Alstal i w konsekwencji - do niesłusznej decyzji o wyborze najkorzystniejszej

oferty. W tym znaczeniu więc, działanie wykonawcy, który nawet w wyniku lekkomyślności lub

niedbalstwa, niezależnie od własnego zamiaru i świadomości, podał powyższe nieprawdziwe

informacje, winno się spotkać z jednoznaczną reakcją zamawiającego polegającą na

wykluczeniu tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp i

unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zaznaczył, że Konsorcjum Alstal

jest częstym uczestnikiem postępowań przetargowych na rynku budowlanym, doskonale

rozumiejącym realia obowiązujące w zamówieniach publicznych. Sposób przedstawienia

informacji zawartych w sporządzonym przezeń Wykazie, w istocie pozwalałby tu na

twierdzenie, iż mamy do czynienia z działaniem zamierzonym, w wyniku którego doszło do

potwierdzenia spełnienia warunku, co w konsekwencji mogłoby skutkować nie tylko

wykluczeniem w oparciu o art 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, lecz nawet na podstawie art. 24

ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.

W konkluzji odwołujący wskazał także, że całokształt wyżej przywołanych okoliczności

faktycznych prowadzi do wniosku, iż w wyniku naruszenia przez zamawiającego wyżej

powołanych przepisów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty wybranego wykonawcy,

względnie wykluczenia go z postępowania, bezspornie doszło do wadliwego wyboru

najkorzystniejszej oferty, bo niezgodnego z przepisami ustawy oraz bez zachowania zasad

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu,

co stanowiło ewidentne naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.

2. wykonawcę Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego

S. A. z siedzibą w Gliwicach w sprawie o sygn. akt KIO 1065/19 (dalej „odwołujący” lub

„Mostostal Zabrze”); odwołujący podniósł niezgodność z przepisami ustawy Pzp

czynności (zaniechań) zamawiającego polegających na:

2.1. wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum Alstal oraz zaniechaniu

badania i oceny oferty tego wykonawcy, a w konsekwencji zaniechaniu

wyjaśnienia treści dokumentów przedstawionych na potwierdzenie spełniania

warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej

i zawodowej, zaniechaniu wezwania do przedstawienia dokumentów

potwierdzających brak podstaw do wykluczenia - zaświadczenie właściwej

terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych

potwierdzającego, że Konsorcjum Alstal nie zalega z opłacaniem składek

na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne a w konsekwencji zaniechanie

odrzucenia oferty Konsorcjum Alstal;

2.2. zaniechaniu badania i oceny oferty wykonawcy Mostostal Warszawa S.A.

z siedzibą w Warszawie i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego

wykonawcy mimo, że jego oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny.

Składając odwołanie zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3

ustawy Pzp w z w. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania

wykonawcy - Konsorcjum Alstal do przedstawienia dokumentów potwierdzających brak

podstaw do wykluczenia - zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej

Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzającego, że Konsorcjum Alstal nie zalega

z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne;

2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art.

26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie

wezwania wykonawcy - Konsorcjum Alstal do złożenia wyjaśnień i ewentualnie

prawidłowych dokumentów dotyczących potwierdzenia spełniania przez tego

wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej

i zawodowej (posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia);

3. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zastosowanie czynności wyjaśnienia treści oferty

wykonawcy - Konsorcjum Alstal w sytuacji, gdy oferta - kosztorys (na podstawie

przedmiaru będącego częścią opisu przedmiotu zamówienia) zawierała zaoferowany

inny przedmiot zamówienia niż oczekiwany przez zamawiającego w SIWZ;

4. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zastosowanie czynności poprawy innej omyłki

polegającej na niezgodności oferty z SIWZ w zakresie, który powoduje istotną zmianę w

treści oferty wykonawcy - Konsorcjum (poz. 8.44 w kosztorysie „BCOPrzedmiar”);

5. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty wykonawcy - Konsorcjum Alstal mimo, że jego oferta nie odpowiada

treści SIWZ w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia;

6. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez nierówne

traktowanie wykonawców i zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal Warszawa mimo,

że oferta ta zwiera błędy w obliczeniu ceny;

7. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru

oferty Konsorcjum Alstal jako najkorzystniejszej.

Odwołujący, wskazując powyższe, wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty

Konsorcjum Alstal;

2. ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert i odrzucenie oferty

złożonej przez Konsorcjum Alstal oraz Mostostal Warszawa;

3. dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z warunkami SIWZ.

Uzasadniając powyższe odwołujący:

W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy

Pzp oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w z w. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie

wezwania wykonawcy - Konsorcjum Alstal do przedstawienia dokumentów potwierdzających

brak podstaw do wykluczenia - zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej

Zakładu_Ubezpieczeń_Społecznych_potwierdzającego,

że Konsorcjum Alstal nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne

i zdrowotne

Odwołujący wskazywał, że stosownie do treści SIWZ - Część VI pkt II ppkt 2. lit. c)

celem potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z niniejszego postępowania wykonawca

winien przedstawić zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu

Ubezpieczeń Społecznych potwierdzające, że każdy z członków Konsorcjum Alstal

nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Na wezwanie

zamawiającego wykonawca Konsorcjum Alstal przedstawił: cztery zaświadczenia

o niezaleganiu w opłacaniu składek wydane przez ZUS Oddział w Bydgoszczy Inspektorat

w Inowrocławiu dla spółki Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. ul. Kwiatowa 23, 88-110 Jacewo

(komplementariusz w spółce Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. ul. Kwiatowa 23, 88-

110 Jacewo) odpowiednio z dat: dwa z dnia 15 lutego 2019 r. i dwa z dnia 20 listopada 2018

r. oraz dwa zaświadczenia wydane przez ZUS Oddział w Bydgoszczy Inspektorat w

Inowrocławiu dla spółki Alstal Development Sp. z o.o. ul. Kwiatowa 23, 88-110 Jacewo z

informacją, że spółka ta nie figuruje w Rejestrze Płatników Składek KSI ZUS odpowiednio z

dnia 19 grudnia 2018 r. i z dnia 12 marca 2019 r. Wykonawca - Konsorcjum Alstal nie

przedstawiło zaświadczenia dla Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k.

ul. Kwiatowa 23, 88-110 Jacewo potwierdzającego, że Lider Konsorcjum nie zalega

z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne.

Tymczasem obowiązkiem podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienia jest

wykazanie braku podstaw do wykluczenia w stosunku do każdego z członków Konsorcjum.

Konsorcjum Alstal nie sprostało temu obowiązkowi. Zamawiający natomiast w toku badania

i oceny ofert zaniechał wezwania tego wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

(w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp) do uzupełnienia dokumentu mającego potwierdzić

brak podstaw do wykluczenia (art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp).

Uzasadniając zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i art. 26 ust.

4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. art. 24 ust. 1 pkt

12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy - Konsorcjum Alstal

do złożenia wyjaśnień i ewentualnie prawidłowych dokumentów dotyczących potwierdzenia

spełniania przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności

technicznej i zawodowej (posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia

Odwołujący przywoływał zapisy SIWZ, w których zamawiający wskazywał jakie warunki

winien spełniać wykonawca w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej

- posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz jakie dokumenty należy złożyć celem

potwierdzenia spełnienia tych warunków. Podnosił, że na potwierdzenie spełnienia warunku w

powyższym zakresie Konsorcjum Alstal przedłożyło wypełniony Załącznik nr 10 Wykaz robót

wskazując w nim trzy zadania chociaż, w jego ocenie, wystarczyłoby mając na uwadze

wymagane wartości robót budowlanych, przedstawienie tylko pierwszej roboty budowlanej lub

tylko drugiej i trzeciej razem. W tabeli Wykaz robót Konsorcjum Alstal złożyło oświadczenia co

do każdej z wykonanych robót budowlanych, że zawierała wszystkie rodzaje robót wymagane

w SIWZ, przepisując w całości część SIWZ w tym zakresie. Przedstawione przez Konsorcjum

Alstal dokumenty nie potwierdzają jednak takiego stanu faktycznego.

W zakresie zadania wymienionego w pkt 1 Wykazu robót Konsorcjum Alstal

przedłożyło „Protokół końcowego odbioru zadania inwestycyjnego Nr 11232 Budowa

Wielkopowierzchniowego Magazynu Wysokiego Składowania 3 RBLog Kutno z dnia 30

października 2015 r.”. Nie wynika z niego aby robota ta obejmowała: roboty wykończeniowe,

wentylację mechaniczną i klimatyzację, w ramach robót drogowych - drogi, parkingi

i chodniki oraz zagospodarowanie i ukształtowanie terenu - w tym wykonanie zieleni

1 obiektów małej architektury. Z treści protokołu wynika, że zawierał on załączniki, jednak

żaden z tych załączników nie został przedstawiony przez wykonawcę Konsorcjum Alstal.

Z kolei na potwierdzenie należytego wykonania robót budowlanych wskazanych w pkt

2 Wykazu robót Konsorcjum Alstal przedłożyło List referencyjny 3997/15 z dnia 07 grudnia

2015 r. Z dokumentu tego nie wynika, aby wskazana robota budowlana obejmowała swym

zakresem wykonanie w ramach realizacji instalacji sanitarnych - wentylacji mechanicznej

i klimatyzacji.

Potwierdzeniem należytego wykonania robót budowlanych opisanych w pkt 3 Wykazu

robót było Poświadczenie wykonanych robót budowlanych z dnia 14 września 2018 r.

Z dokumentu tego nie wynika, aby zakres wykonanych prac obejmował w ramach realizacji

robót drogowych - chodniki oraz w zakresie realizacji instalacji sanitarnych - wentylacji

mechanicznej. Wprawdzie zawiera informację o wykonaniu wentylacji i klimatyzacji, jednak nie

wiadomo jaki rodzaj wentylacji został tam wykonany (wentylacja grawitacyjna czy wentylacja

mechaniczna). Z treści tej referencji wynika także bezspornie, że zadanie

to zrealizowało konsorcjum dwóch firm: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k.

ul. Kwiatowa 23, 88-110 Jacewo oraz AGB Budownictwo sp. z o.o. sp. k. ul. Kwiatowa 23, 88-

110 Jacewo. Skład tego konsorcjum był inny niż skład wykonawcy - Konsorcjum Alstal

w niniejszym postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że w świetle orzeczenia TSUE (wyrok

TSUE z 4 maja 2017 r. C- 131/14 Esaprojekt) oraz zapadłych na jego kanwie wyroków

Krajowej Izby Odwoławczej, nie powinno budzić wątpliwości, że powoływanie się członka

konsorcjum na doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum w wyniku uprzedniej realizacji

zamówienia jest możliwe i weryfikowane wyłącznie przez pryzmat faktycznego udziału

(realizacji) zamówienia w ramach tego konsorcjum. Z przedłożonych przez wykonawcę na

wezwanie zamawiającego dokumentów (Wykaz robót oraz Poświadczenie wykonanych robót

budowlanych) nie wynika, jaki zakres prac w ramach konsorcjum,

i na jaką kwotę, został zrealizowany faktycznie przez firmę ALSTAL Grupa Budowlana

Sp. z o.o. Sp. k. . Wskazana w Wykazie robót wartość 24.532.604,35 zł. dotyczy bowiem

wartości całego zadania, co wynika wprost ze strony drugiej Poświadczenia wykonanych robót

budowlanych z dnia 14 września 2018 r.

Wobec powyższego nie sposób przyjąć, by Konsorcjum Alstal wykazało spełnienie

warunku udziału w postępowaniu. W świetle zaprezentowanego stanu faktycznego

zamawiający powinien co najmniej wszcząć procedurę określoną w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

i wezwać tego wykonawcę do udzielenia wyjaśnień (chyba, że mimo udzielenia wyjaśnień

oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania)

co do faktycznie zrealizowanego przez ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. zakresu

oraz wartości prac w ramach inwestycji wykonanej dla Poznańskich Inwestycji Miejskich Sp. z

o.o. z siedzibą w Poznaniu przy pl. Wiosny Ludów 2.

Podnosząc zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zastosowanie czynności

wyjaśnienia treści oferty wykonawcy - Konsorcjum Alstal w sytuacji, gdy oferta - kosztorys (na

podstawie przedmiaru będącego częścią opisu przedmiotu zamówienia) zawierała

zaoferowany inny przedmiot zamówienia niż oczekiwany przez zamawiającego w SIWZ oraz

w konsekwencji naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy - Konsorcjum Alstal mimo, że jego oferta

nie odpowiada treści SIWZ w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia

Odwołujący podnosił, że pismem z dnia 31 stycznia 2019 r. zamawiający,

odpowiadając na pytania wykonawców dotyczące treści SIWZ otrzymane w dniach 28 i 29

stycznia 2019 r., dokonał korekty w poszczególnych pozycjach przedmiaru robót budowlanych

- w celu jednoznacznego określenia wymaganych w przedmiarze wielkości osłon dodatkowych

- wskazując minimalne wartości grubości osłon w przeliczeniu na grubość ołowiu (12 uwag

dotyczących stolarki okiennej i drzwiowej). Powyższa zmiana bez wątpienia stanowiła zmianę

treści SIWZ w części przedmiarów, stanowiących opis przedmiotu zamówienia (SIWZ - Część

III - Opis przedmiotu zamówienia pkt 2 ppkt 2 przedmiary robót). W związku z koniecznością

wprowadzenia przez wykonawców zmian

w ofertach - zmian w kosztorysach, zamawiający przedłużył termin składania ofert o czas

umożliwiający ich wprowadzenie, co jednoznacznie wskazuje na fakt, iż zmiana w SIWZ ma

charakter istotny.

Oferta wykonawcy - Konsorcjum Alstal zawiera kosztorys ofertowy, który nie

uwzględnia zmian SIWZ. Pozycje 101, 102, 117, 118, 201, 202, 209, 212, 213, 214 i 218

w kosztorysie robót budowlanych zostały zaoferowane przez wykonawcę - Konsorcjum Alstal

jako roboty o pierwotnych parametrach. Powyższe oznacza, że oferta Konsorcjum Alstal nie

obejmuje przedmiotu zamówienia zgodnego z oczekiwaniami zamawiającego opisanego w

SIWZ. Po otwarciu ofert nie ma możliwości dokonania przez wykonawcę zmiany treści oferty

w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia. Procedura udzielenia zamówienia

publicznego jest procedurą sformalizowaną, a treść złożonych w toku postępowania ofert, co

do zasady, nie może ulec zmianie. Zastosowanie przez zamawiającego (pismo z dnia 14

marca 2019 r.) trybu wyjaśnień treści oferty z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp co do wymienionych

wyżej pozycji w istocie doprowadziło do zmiany treści oferty w zakresie zaoferowanego

przedmiotu zamówienia, co w świetle przepisów ustawy jest niedopuszczalne. Wyjątek od tej

zasady ustawa Pzp przewiduje w art. 87 ust. 2 w postaci możliwości poprawienia przez

zamawiającego omyłek tam określonych. Opisywany przypadek nie mieści się jednak w

ustawowych przesłankach do poprawy omyłek, o których mowa w tym przepisie.

Treść kosztorysu ofertowego, jaki Konsorcjum Alstal złożyło wraz ze swoją ofertą,

wskazuje jednoznacznie, że nie uwzględnia on skorygowanych wymogów radiologicznych,

wprowadzonych przez zamawiającego do SIWZ poprzez udzielone w dniu 31 stycznia

2019 r. odpowiedzi na pytania. Potwierdza to zarówno opis przedmiotowych pozycji

kosztorysowych, jak i poziom cen jednostkowych zaoferowany w tych pozycjach.

W szczególności, dla pozycji 212, 213, 214, dla których wprowadzona przez zamawiającego

zmiana wymogów była najbardziej znacząca, ceny jednostkowe w ofercie wykonawcy

Konsorcjum Alstal są ponad trzykrotnie niższe od średniej odpowiadających cen

z pozostałych ofert. Jednocześnie porównanie cen jednostkowych pozycji przedmiotowych

z analogicznymi, ale dla drzwi bez wymogów radiologicznych, ewidentnie wskazują na fakt, że

Konsorcjum Alstal tych skorygowanych wymogów radiologicznych w swojej wycenie nie

uwzględniło. Przykładem może być powiązanie ceny pozycji 101 z pozycją 100 (taka sama

cena jednostkowa 1.364,98 PLN/szt.). Można także dostrzec w ofercie Konsorcjum Alstal,

że we wszystkich pozycjach kosztorysowych, w których wskazano, że dotyczą drzwi o nawet

najmniejszym równoważniku Pb, cena jednostkowa przekracza 4 tys. PLN/szt.,

co niewątpliwie jest potwierdzeniem tezy, że w pozycjach 213 i 214 z ceną jednostkową

1.937,00 PLN/szt. wymaganej osłony radiologicznej nie wyceniono. Jeżeli - wskutek

nieuwzględnienia wymogów radiologicznych, wprowadzonych przez zamawiającego

do SIWZ Konsorcjum Alstal złożyło ofertę niezgodną z SIWZ, oferując zakres niezgodny

z przedmiotem zamówienia, to żadne wyjaśnienia wykonawcy w trybie wezwania

zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą doprowadzić do zmiany treści

oferty w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia (oferowane parametry).

Nie można bowiem wyjaśnić, że „1 mm Pb = 6mm Pb”, „0,2 mm Pb = 2 mm Pb”, „0,15 mm Pb

- 1 mm Pb” itd. Zamawiający zatem naruszył art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który w tej sytuacji nie

miał zastosowania, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Alstal na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Do odwołania Mostostal Zabrze załączył tabelę

zestawionych błędnych pozycji z kosztorysu Konsorcjum Alstal.

W zakresie podnoszonego zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez

zastosowanie czynności poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ

w zakresie, który powoduje istotna zmianę w treści oferty wykonawcy - Konsorcjum (poz. 8,44

w kosztorysie „BCOPrzedmiar”) oraz w konsekwencji naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp

w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy -

Konsorcjum Alstal mimo, że jego oferta nie odpowiada treści SIWZ w zakresie zaoferowanego

przedmiotu zamówienia

Pismem z 14 marca 2019 r. zamawiający poinformował wykonawcę - Konsorcjum

Alstal, że działając w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprawia cały szereg wymienionych

w piśmie omyłek w kosztorysach tego wykonawcy twierdząc, że poprawia inne omyłki

polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian

w treści oferty. Pośród wymienionych pozycji kosztorysowych znalazła się mi.in. poz. 8.44 (str.

0146 oferty) w kosztorysie „BCO/Przedmiar”. Zamawiający, poprawiając wyżej opisaną

pozycję dopisał w ofercie wykonawcy - Konsorcjum Alstal - w kolumnie „Opis” na końcu opisu

pozycji „analogia - siłownik”. Tego rodzaju zmiana opisu pozycji nie może być dokonana w

oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp bowiem jest to istotna zmiana treści oferty. Przedmiar,

będący opisem przedmiotu zamówienia (SIWZ - Część III Opis przedmiotu zamówienia pkt 2

ppkt 2) - przedmiary robót) zawierał opis tej pozycji: „Montaż elektromechanicznych elementów

blokujących, zamek elektryczny sterowany silnikiem - analogia - siłownik”. Wykonawca -

Konsorcjum Alstal w poz. 8.44 kosztorysu AL 1 0304-05 „Montaż elektromechanicznych

elementów blokujących, zamek elektryczny sterowany silnikiem” wskazał i wycenił zatem inny

przedmiot zamówienia niż wymagany w opisie. Skoro bowiem podstawa wyceny wskazana

przez zamawiającego w przedmiarze AL 1 0304-05

w tej pozycji - wskazuje na elektrozaczep, a dopisek zamawiającego w SIWZ w przedmiarze

robót brzmiał „analogia - siłownik”, to ten dopisek zmienia faktycznie przedmiot zamówienia

na oczekiwany przez zamawiającego - czyli na siłownik. Tego rodzaju zmiana pociąga

za sobą istotną zmianę w opisie przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie w treści oferty.

Tym samym opis pozycji w ofercie wykonawcy - Konsorcjum Alstal dotyczy

zaoferowania innego elementu niż wymagany w SIWZ.: W tej sytuacji nie może być mowy

o możliwości poprawienia treści opisu pozycji przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt

3 ustawy Pzp. Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że brak prawidłowego opisu

w pozycji ma wpływ na cenę - siłownik jest ok. 10 razy droższy od elektrozaczepu. Zatem

wycena pozycji różni się znacznie w przypadku obu tych elementów.

Odwołujący zwrócił uwagę, że w niniejszym postępowaniu zamawiający określił, że

cena oferty będzie stanowić wynagrodzenie kosztorysowe (Część XII pkt 1 SIWZ). Zatem

każdy zaoferowany element - każda pozycja kosztorysu winna być zgodna tak co do opisu jak

i wyceny z SIWZ, bowiem ma bezpośredni wpływ na wynagrodzenie. Po otwarciu ofert nie ma

możliwości dokonania przez wykonawcę zmiany treści oferty w zakresie zaoferowanego

przedmiotu zamówienia. Zastosowanie przez zamawiającego trybu poprawy treści oferty z art.

87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp co do wymienionej wyżej pozycji, w istocie doprowadziło do zmiany

treści oferty w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia,

co w świetle przepisów ustawy jest niedopuszczalne. Wprawdzie wyjątek od tej zasady ustawa

przewiduje w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp w postaci możliwości poprawienia przez zamawiającego

omyłek tam określonych, opisywany przypadek nie mieści się jednak

w ustawowych przesłankach do poprawy omyłek, o których mowa w tym przepisie.

Zarzucając naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez

nierówne traktowanie wykonawców i zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal Warszawa

mimo, że oferta ta zwiera błędy w obliczeniu ceny

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera

błędy w obliczeniu ceny. Przywoływał uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011

r., sygn. akt III CZP 52/11 oraz uchwałę z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt: III CZP

53/11. Odnosząc zawarte w nich tezy do okoliczności niniejszej sprawy podkreślał,

że zamawiający nie narzucił w SIWZ ani w załącznikach do niej konkretnej stawki podatku

VAT. Ponadto, na zadane pytanie nr 81 (pismo z 17 października 2018 r.): „Zgodnie

z obowiązującym prawem instalacja gazów medycznych jest wyrobem medycznym.

W związku z istniejącymi indywidualnymi interpretacjami podatkowymi należy

je opodatkować 8% stawką VAT. W związku z powyższym prosimy o zmianę formularza oferty

jak i umowy w tym zakresie, tak aby wyszczególnić koszt i stawkę VAT” zamawiający

odpowiedział: „Stawki podatku VAT należy przyjąć odpowiednio do zapisów ustawy

o podatku VAT. Wykonawca ma obowiązek w kosztorysach oznaczyć odpowiednie stawki VAT

przy różnych rodzajach robót (branżach), a w formularzu Oferta zastosowanie stawki VAT

należy wymienić po przecinku. Jednocześnie zamawiający modyfikuje formularz Oferta

(Załącznik nr 2 do SIWZ) i zapisy SIWZ w powyższym zakresie w odrębnym piśmie.

Zamawiający nie dokonuje zmiany wzoru umowy w powyższym zakresie i nie wyszczególnia

poszczególnych kosztów i stawek VAT.” Formularz ofertowy w pkt 1 Cena ofertowa brutto

zawiera zapis „zastosowane stawki VAT proszę wymienić po przecinku”. Nie ma zatem

żadnych wątpliwości, że w świetle SIWZ ustalenie i zastosowanie prawidłowej stawki podatku

VAT było obowiązkiem wykonawców.

Mostostal Warszawa, wraz z Formularzem ofertowym przedłożył komplet kosztorysów,

w tym „Kosztorys 008 GAZY PR” (str. 100 oferty). W przedmiotowym kosztorysie Mostostal

Warszawa, dla wykonania instalacji gazów medycznych wskazał dwie stawki podatku VAT, tj.

8% i 23%, podczas gdy wszystkie czynności związane z instalacją gazów medycznych

podlegają opodatkowaniu VAT w wysokości 8%. Odwołujący podkreślał, że w trakcie

przygotowania i wyceny własnej oferty zapoznał się szczegółowo

z Formularzem Cenowym i zakresami rzeczowymi prac określonymi w poszczególnych

pozycjach. Po dokonaniu analizy podanych w zakresów rzeczowych „Kosztorys 008 GAZY

PR” stwierdził, że przyjęcie w ofercie wykonawcy Mostostal Warszawa stawki podatku VAT

w wysokości 8% i 23% było nieuprawnione, nie są bowiem - w odniesieniu do któregokolwiek

z zakresów - spełnione warunki zastosowania stawki 23%. Powyższe okoliczności

przesądzają o tym, że zastosowanie przez tego wykonawcę dwóch stawek podatku VAT

w wysokości 8% i 23% w odniesieniu do wykonania zakresów rzeczowych zawartych

w „Kosztorysie 008 GAZY PR” jest nieprawidłowa. Tym samym oferta tego wykonawcy zawiera

błąd w obliczeniu ceny i winna zostać odrzucona przez zamawiającego.

Odwołujący zwracał uwagę, że dokonanie należytej oceny ofert, w tym również badanie

prawidłowości zastosowanej stawki VAT, jest obowiązkiem zamawiającego,

co wprost wynika z ww. uchwał Sądu Najwyższego. Obowiązek zamawiającego jak

i konsekwencje zastosowania niewłaściwej stawki podatku VAT w ofercie nie budzą żadnych

wątpliwości w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Dla przykładu przywoływał wyroki

wydane przez KIO: wyrok z dnia 10 stycznia 2012 r., sygn. akt: KIO 2794/11; wyrok z dnia 16

kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 639/12; wyrok z dnia 10 kwietnia 2012 r. sygn.. akt KIO 588/12.

W tym postępowaniu oferty złożyło sześciu wykonawców. Tylko dwóch z nich zaoferowało

wykonanie instalacji gazów medycznych zawartych w „Kosztorysie 008 GAZY PR” z

zastosowaniem dwóch różnych stawek VAT - 8% i 23%, były to oferty wykonawcy Mostostal

Warszawa i wykonawcy Budimex S.A. Oferta wykonawcy Budimex S.A. została odrzucona,

bowiem wykonawca ten na wezwanie zamawiającego nie złożył oświadczenia

o przedłużeniu terminu związania ofertą. Zamawiający wprawdzie wezwał obu tych

wykonawców do złożenia wyjaśnień w opisywanym zakresie, nie przeprowadził natomiast

analizy oceny prawidłowości zastosowanej stawki VAT. W przypadku gdyby taką analizę

przeprowadził doszedłby bowiem do wniosku, że oferta wykonawcy Mostostal Warszawa

zawiera błędną stawkę podatku VAT, a zatem zawiera błąd w obliczeniu ceny, co skutkować

winno odrzuceniem oferty tego wykonawcy na postawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

Zamawiający, w dniu 10 czerwca 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie

z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1046/ 19,

wzywając ich do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 13 czerwca 2019 r.,

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana

Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Jacewie i Alstal Development Sp. z o. o. z siedzibą w Jacewie,

zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

W dniu 11 czerwca 2019 r. zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie

z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1065/ 19,

wzywając ich do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili: w dniu 12 czerwca

2019 r. wykonawca Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, w dniu 13 czerwca

2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana

Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Jacewie i Alstal Development Sp. z o. o. z siedzibą w Jacewie.

Przed otwarciem posiedzenia wyznaczonego na dzień 24 czerwca 2019 r.

zamawiający, działając w oparciu o art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł, w formie pisemnej,

odpowiedź na odwołanie w połączonych sprawach KIO 1046/19, 1065/ 19, wnosząc o ich

oddalenie w całości, jako bezzasadnych oraz zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego.

Odpowiadając na zarzuty podnoszone w treści złożonego odwołania odniósł się

do poszczególnych zarzutów formułowanych przez wykonawców. Prezentując swoje

stanowisko w sprawie odwołania wniesionego przez Mostostal Warszawa (sygn. akt KIO

1046/19) wskazał:

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty Konsorcjum Alstal jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny zamawiający

wskazał, że wykonanie instalacji gazów medycznych uznanych za wyrób medyczny korzysta

z preferencyjnej stawki 8% zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów

i usług na podstawie art. 41 ust. 2 i art. 146a pkt 2 w związku z poz. 105 załącznika nr 3

do cytowanej ustawy. Co prawda przepisy ustawy o podatku od towarów i usług, nie regulują

kwestii dotyczącej czynności złożonych, to jednak takie wnioski płyną między innymi

z interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 6 października

2017 r. (0115-KDITI-1.4012.185.2017-4.RH), interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby

Skarbowej w Katowicach z dnia 6 sierpnia 2015 r. (IBPP2/45 12-44 1 /1 5/WN) czy też

interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 12 września

2017 r. (0112-KDIL1-3-4012.272.2017.2.KB).

Ocena zamawiającego w tym zakresie jest zbieżna z oceną kosztorysantów

przygotowujących na zlecenie zamawiającego kosztorysy inwestorskie na potrzeby

sporządzenia dokumentacji SIWZ. Zdaniem zamawiającego dostawa wyrobu medycznego

w postaci instalacji gazów medycznych, spełniająca warunki wymagane przepisami ustawy

z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych, wraz z jego montażem jako usługi

pomocniczej w stosunku do świadczenia głównego, jakim jest dostawa wyrobu medycznego -

korzysta z preferencyjnej stawki podatku tj. 8%.

Wskazał ponadto, że nawet gdyby odwołujący zastosował dla w/w części zamówienia

stawkę VAT 8% to jego oferta nie byłaby ofertą najkorzystniejszą.

Odnosząc się do zarzutu w zakresie zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Alstal

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako oferty niezgodnej z treścią SIWZ oraz

naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wskazał, że nie doszło w niniejszym przypadku

do zmiany w opisie pozycji, o których mowa w przedmiotowym zarzucie. Zamawiający

nie wymagał dokonania zmian w opisie pozycji kosztorysowych, co potwierdza analiza treści

pisma stanowiącego odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 31 stycznia 2019 r.

Zamawiający w powyższym piśmie wskazał, w pierwszej części odpowiedzi na pytanie nr 6, w

jakim zakresie wykonawcy mają poprawić przedmiary robót (co zostało uwzględnione przez

Konsorcjum Alstal). Natomiast w drugiej części odpowiedzi zamawiający wymienił „uwagi w

zakresie stolarki okiennej i drzwiowej, które należy uwzględnić przy kalkulacji wymienionych

pozycji”, nie wskazując jednoznacznie, że opisy tych pozycji mają zostać zmienione. Dwie

formy, jakie zamawiający zastosował udzielając odpowiedzi na ww. pytanie doprowadziły do

sytuacji, że część wykonawców zmieniła kosztorysy w zakresie pierwszej części odpowiedzi,

nie robiąc tego w zakresie drugiej części odpowiedzi. Zamawiający uznał zatem, że

wykonawcy, którzy dokonali zmiany wskazanej w pierwszej części odpowiedzi, mieli pełną

wiedzę i świadomość również wymogów zawartych w drugiej części odpowiedzi, ponieważ

zapoznali się z ww. odpowiedziami. Nie dokonali natomiast korekty w zakresie zmiany opisu

przedmiaru, ponieważ zamawiający zabronił wykonawcom samoistnego ingerowania w

przedmiary, dodawania i usuwania pozycji za wyjątkiem zmian podstawy katalogowej w

podanych przez zamawiającego pozycjach przedmiarowych (m.in.

w odpowiedzi na pytanie 3 w piśmie z dnia 28 sierpnia 2018 r, „Odpowiedź na zapytania

wykonawców z dnia 3 sierpnia 2018 r. i 6 sierpnia 2018 r.”, w odpowiedzi na pytanie 34

w piśmie z dnia 17 października 2018 r. - „Odpowiedź na zapytania wykonawców z dnia

częściowo 22 sierpnia 2018 r., 23 sierpnia 2018 r., 31 sierpnia 2018 r., 18 września 2018 r., 4

października 2018 r.” czy też w odpowiedzi na pytanie 175 i 392 w piśmie z dnia

6 listopada 2018 r. - „Odpowiedź na zapytania wykonawców z dni częściowo 20, 22, 23, 27,

29, 30, 31 sierpnia 2018 r. oraz z dni 3, 4, 5,6, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20,21,24,25,

26 września 2018 r. a także z dni 18 oraz 24 października 2018 r.”). Tym samym zamawiający

oceniając złożone oferty musiał zachować się racjonalnie i równo traktować wszystkich

wykonawców, w związku z powyższym podjął decyzję o wyjaśnieniu treści pozycji wskazanych

w ww. zarzucie ponieważ domniemywał, że jeżeli zostały uwzględnione zmiany kosztorysu w

zakresie pierwszej części odpowiedzi, to wykonawcy również musieli mieć świadomość uwag,

jakie zamawiający przedstawił w drugiej części tejże odpowiedzi. Podkreślić należy, że

większość wykonawców zachowała się tak samo, czyli nie zmieniła opisu wskazanych w

zarzucie pozycji kosztorysowych, ale uwzględnili wprowadzoną modyfikację, dlatego

zamawiający zastosował instytucję wyjaśniania opisów poszczególnych pozycji w celu

jednoznacznego potwierdzenia, że wykonawcy ci wycenili rzeczone pozycje kosztorysowe

zgodnie z wyjaśnieniami zamawiającego, stosując w tym zakresie ogólnie narzuconą przez

zamawiającego zasadę zakazu wprowadzania zmiany opisu rzeczonych pozycji

kosztorysowych. W tym stanie faktycznym nie może się zatem ostać zarzut prowadzenia

niedozwolonych negocjacji z wykonawcami w sytuacji, gdy intencją zamawiającego było

jedynie niedopuszczenie do powstania jakichkolwiek wątpliwości

w zakresie związanym z oceną uwzględnienia (bądź jego braku) wyjaśnień zamawiającego

przy wycenie kwestionowanych pozycji. Zamawiający zastosował tą samą procedurę

w stosunku do pozostałych wykonawców, którzy również nie zmienili opisu pozycji

kosztorysowych opisanych w zarzucie. Należy więc wyraźnie podkreślić, iż w ramach

złożonych wyjaśnień nie dokonano żadnych modyfikacji ofert, a jedynie poprzez zastosowanie

instytucji wyjaśnienia, zamawiający uzyskał potwierdzenie (rozwiano ewentualne wątpliwości),

iż oferty uwzględniają zmiany zastrzeżone w piśmie z dnia

31 stycznia 2019 r. Podobnych wyjaśnień (dotyczących innej części kosztorysu) udzielali

również inni wykonawcy, m.in. Budimex S.A., P.B. INBUD BIELSKO Sp. z o.o. sp.k. oraz BPBP

S.A.

Natomiast jeżeli chodzi o ceny poszczególnych pozycji kosztorysowych, to zależą one

wyłącznie od wykonawcy, który samodzielnie je określa i zamawiający nie może sugerować

się tym, że wykonawca wycenił różne pozycje w tej samej cenie. W związku

z powyższym również ten zarzut należało, w ocenie zamawiającego, uznać

za bezpodstawny.

Odpowiadając na zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawcy

na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

w związku z niespełnieniem warunku udziału w postępowaniu w zakresie wskazanego

kierownika budowy oraz zaniechania wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1

pkt 17 ustawy Pzp w związku z podaniem informacji wprowadzającej zamawiającego w błąd

w zakresie wykazanego doświadczenia kierownika budowy argumentował, że Konsorcjum

Alstal w dokumencie oznaczonym jako „Wykaz osób” wskazało, że Pan M.S., który ma pełnić

funkcję kierownika budowy spełnił warunek określony przez zamawiającego w zakresie

wykazania się co najmniej jedną realizacją polegającą na budowie, rozbudowie, przebudowie

lub remoncie budynku (obiektu kubaturowego), o wartości nie mniejszej niż 21 mln zł brutto,

poprzez wskazanie realizacji zadania pn. „Budowa Zakładu Biologicznego Przetwarzania

Odpadów REMONDIS w Bydgoszczy o wartości 28 mln zł. brutto. Podnosił przy tym, że

informacje podane w „Wykazie osób” są oświadczeniem wiedzy wykonawcy, zatem

zamawiający uznał je za prawdziwe przyjmując w tym przypadku, że wskazana przez

wykonawcę inwestycja i jej wartość potwierdzają spełnienie warunku udziału

w postępowaniu. Zamawiający, określając ten warunek, rozszerzył jego zakres poprzez

dodanie opisu wskazującego, że realizacja, którą ma się wykazać osoba mająca pełnić funkcję

kierownika budowy, może dotyczyć wszelkich „obiektów kubaturowych”, a tym samym

wyłączył z niego wyłącznie „obiekty liniowe”. Zgodnie bowiem z definicją zawartą

w art. 3 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, budynkiem jest „obiekt budowlany, który jest trwale

związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada

fundamenty i dach” Zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Krakowie z 14 lutego 2014 r., II SA/Kr 1527113 „obiektem kubaturowym są wszelkie budynki

i inne obiekty budowlane, którym można przypisać parametr objętości. Zamawiający chcąc,

aby warunek był bardziej konkurencyjny, rozszerzył jego zakres w powyższy właśnie sposób,

odwołując się do definicji „obiektu kubaturowego”, będącej możliwie najszerszym prawnie

funkcjonującym pojęciem definiującym potoczne rozumienie budynku. Odnosząc się

natomiast do przedmiotowego zarzutu, to odwołujący mylnie zinterpretował warunek,

ponieważ wymóg co do wartości nie odnosił się wyłącznie do wartości prac polegających

na budowie, rozbudowie, przebudowie lub remoncie konkretnego, pojedynczego budynku,

lecz również do obiektu kubaturowego, którego definicja jest znacznie szersza niż budynku.

Zgodnie z art. 2 pkt 5d ustawy Pzp przez obiekt budowlany - należy przez to rozumieć wynik

całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może

samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną.

Ponadto podkreślał, że zaprezentowana przez odwołującego wykładnia

przedmiotowego warunku co do rzekomej wartości prac polegających na budowie,

rozbudowie, przebudowie lub remoncie wyłącznie konkretnego, pojedynczego budynku stoi w

sprzeczności z normą art. 22 ust. 1a ustawy Pzp zgodnie z którą zamawiający określa warunki

udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe

w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności

wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako

minimalne poziomy zdolności.

Odpowiadając na zarzuty podniesione w odwołaniu, sformułowane przez Mostostal

Zabrze (sygn. akt KIO 1065/19).

Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 25

ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania

wykonawcy Konsorcjum Alstal do przedstawienia dokumentów potwierdzających brak

podstaw do wykluczenia, a to zaświadczenia właściwej jednostki Zakładu Ubezpieczeń

Społecznych potwierdzającego, że Alstal Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością sp.k. nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i

zdrowotne stwierdził, że zarzut ten jest nieuzasadniony. Zamawiający nie miał podstaw do

wzywania wykonawcy do przedłożenia wskazanego w zarzucie dokumentu, gdyż wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia tj. Lider Konsorcjum: Alstal Grupa

Budowlana Sp. z o. o. Sp. k. Partner Konsorcjum: Alstal Development Sp.

z o. o. złożyli prawidłowo wszystkie dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia,

w tym zaświadczenie z ZUS, o którym mowa w zarzucie. W przedmiotowym

zaświadczeniu o niezaleganiu w opłaceniu składek z dnia 20 listopada 2018 r. i 19 lutego 2019

r. została podana niepełna nazwa Lidera Konsorcjum, natomiast NIP (5562684532) oraz

REGON (340563903) jednoznacznie wskazują, że zaświadczenia te dotyczą Lidera

Konsorcjum: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o. o. Sp. k. W związku z powyższym zarzut jest

bezpodstawny.

W zakresie dotyczącym zaniechania wezwania Konsorcjum Alstal do złożenia

wyjaśnień i ewentualnie prawidłowych dokumentów dotyczących potwierdzenia spełnienia

przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej

i zawodowej (posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia) stwierdził, że wykonawca ten na

potwierdzenie spełnienia warunku z Części V punkt 2.3 ppkt 1 SIWZ złożył Wykaz robót oraz

dowody określające, że roboty budowlane zostały wykonane należycie,

w szczególności zawierające informację, że roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami

prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Wykonawca w Wykazie robót wskazał trzy

zadania, natomiast już pierwsze z nich, tj. „Budowa wielkopowierzchniowego magazynku

wysokiego składowania w Kutnie” — wartość 100.163.314,17 zł. brutto, spełniała warunki

opisane przez zamawiającego w postępowaniu.

Zgodnie z obowiązującymi przepisami Wykaz robót jest oświadczeniem wiedzy

wykonawcy, z którego powinno wynikać spełnienie warunku udziału w postępowaniu,

natomiast załączone do niego dowody mają potwierdzać tylko i wyłącznie, czy roboty

budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności zawierać informację, że roboty

zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Tak też

w ocenie zamawiającego jest w niniejszym przypadku. Dowody zatem nie muszą opisywać

szczegółowo wszystkich robót wykonywanych w ramach danego zadania, gdyż zakres robót

wykonanych w ramach realizowanych zadań został przez wykonawcę przedstawiony w

oświadczeniu, którego treść, w ocenie zamawiającego nie budzi żadnych wątpliwości. Treści

samego oświadczenia nie kwestionuje również wnoszący odwołanie.

Celem wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów,

o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, jest uzyskanie dodatkowych informacji

w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści tych oświadczeń lub dokumentów.

W rozpatrywanym przypadku złożone przez Konsorcjum Alstal oświadczenia i dokumenty

są zgodne z wymogami zamawiającego określonymi w SIWZ i nie było podstaw do

zastosowania w tym zakresie instytucji składania wyjaśnień.

Odnosząc się do zarzutu, że przedstawiona w wykazie w pozycji nr 3 realizacja

inwestycji dla Poznańskich Inwestycji Miejskich sp. z o.o. (zadanie pn. Budowa zespołu

szkolno - przedszkolnego w rejonie Naramowic, Umułtowa, Moraska i Radojewa

w Poznaniu) była wykonywana przez konsorcjum dwóch firm Alstal Grupa Budowlana Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. i AGB Budownictwo sp. z o.o.,

a z przedłożonych przez Konsorcjum Alstal dokumentów nie wynika jaki zakres prac

w ramach rzeczonego konsorcjum wykonywał Alstal Grupa Budowlana Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. wskazał, że przestawiona przez Konsorcjum Alstal

realizacja wymieniona w punkcie 1 wystarcza do potwierdzenia spełnienia wymagań

zamawiającego, a zatem nie było konieczne wzywanie Konsorcjum Alstal do przedstawienia

wyjaśnień odnośnie faktycznie zrealizowanej części zadania przez Alstal Grupa Budowlana

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. w ramach przedmiotowej inwestycji.

W związku z powyższym niniejszy zarzut w ocenie zamawiającego jest bezpodstawny.

Odnosząc się do podnoszonej przez odwołującego kwestii dotyczącej naruszenia

przez zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zastosowanie czynności wyjaśnienia

treści oferty Konsorcjum Alstal w sytuacji, gdy oferta - kosztorys zawierała zaoferowany inny

przedmiot zamówienia niż oczekiwany przez zamawiającego w SIWZ oraz naruszenia art. 7

ust 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia

oferty wykonawcy - Konsorcjum Alstal mimo, iż jego oferta nie odpowiada treści SIWZ w

zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia wskazywał argumenty jak w odpowiedzi na

odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1046/19.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wykonania czynności poprawy innej omyłki

polegającej na niezgodności oferty z SIWZ w zakresie, który powoduje istotną zmianę

w treści oferty wykonawcy - Konsorcjum Alstal (poz. 8.44 w kosztorysie „BCO Przedmiar”, str.

0146 oferty Konsorcjum) w pierwszej kolejności zwrócił uwagę, że we wskazanym przez

odwołującego kosztorysie „BCO Przedmiar” nie istnieje poz. 8.44 ani też str. 0146. Natomiast

zamawiający faktycznie skorzystał z instytucji przewidzianej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp

i dokonał poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ

w poz. 8.44 w kosztorysie „Bielsko-Biała Instalacje teletechniczne PR” na str. 0146 oferty

Konsorcjum Alstal, gdyż w sposób nie budzący wątpliwości wynika z ww. kosztorysu,

że tabelka w rzeczonej pozycji „nie rozszerzyła” się podczas wpisywania jej opisu i została

„obcięta” końcówka zdania. Podobna sytuacja miała miejsce z kolejnymi pozycjami nr 8.45

i 8.46, gdzie tabela pomimo tego, że została „rozszerzona” to jednak program komputerowy

tego nie uwidaczniał. W związku z powyższym zamawiający podjął decyzję

o rzeczonej poprawce. Zwrócił też uwagę, że w przypadku kosztorysów odwołującego

w wielu pozycjach sytuacja była analogiczna i również opisy pozycji zostały „obcięte” przez

program stosowany przez odwołującego, a zamawiający zastosował tą samą instytucję

poprawienia innych omyłek, będąc w tym zakresie konsekwentny w stosunku do wszystkich

wykonawców.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Mostostal

Warszawa mimo, że oferta tego wykonawcy zawiera błędy w obliczeniu ceny wyjaśniał,

że jego decyzja podyktowana była faktem, że w każdym przypadku ocena prawidłowości

zastosowanego opodatkowania w zakresie stawi VAT zależy od przyjętej przez konkretnego

wykonawcę metody realizacji zlecenia, będącego w tym zakresie częścią przedmiotu

postępowania o zamówienie publiczne. I tak w ocenie zamawiającego oraz kosztorysantów

przygotowujących na jego zlecenie kosztorysy inwestorskie na potrzeby sporządzenia

dokumentacji SIWZ, uzasadnione jest zastosowanie preferencyjnej stawki podatku VAT

w wysokości 8% dla całego kosztorysu dotyczącego wykonania instalacji „gazów

medycznych". Dostawa wyrobu medycznego w postaci instalacji gazów medycznych

spełniającej warunki wymagane przepisami ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach

medycznych wraz z jego montażem jako usługi pomocniczej w stosunku do świadczenia

głównego, jakim jest dostawa wyrobu medycznego - korzysta z preferencyjnej stawki podatku

8%. Potwierdza to między innymi interpretacja indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji

Skarbowej z dnia 12 września 2017 r. (0112-KDIL1-3-4012.272.2017.2.KB). Tym niemniej

zamawiający, działając na korzyść wykonawców, nie podjął decyzji o odrzuceniu oferty

odwołującego Mostostal Warszawa (podobnie jak w przypadku oferty Budimex S.A.) na

wcześniejszym etapie postępowania, ze względu na zastosowanie podstawowej stawki

podatku VAT w wysokości 23%, gdyż w przypadku usług złożonych i świadczeń

kompleksowych, istnieje możliwość wyboru przez wykonawcę różnych sposobów realizacji

świadczenia. Na żądanie do złożenia wyjaśnień w sprawie przyjętej stawki VAT, Mostostal

Warszawa w piśmie z dnia 20 marca 2019 r. wskazał, że w jego ocenie wykonywane przez

nich prace w zakresie pozycji l.d.l, 8.d.1, 9.d.1, 10.d.1, ll.d.l, 12.d.1 w dziale nr 1 „Sieć

zewnętrzna” oraz w pozycjach 208.d.10.2, 209.d.10.2 w dziale 10.2 „Okablowanie przestrzeni

międzystropowej” są robotami budowlanym podlegającymi opodatkowaniu 23%, gdyż nie jest

to montaż gazów medycznych. Zdaniem zamawiającego, w świetle takich wyjaśnień przez

Mostostal Warszawa, nie było podstaw aby odrzucić ofertę tego wykonawcy i w ten sposób

niejako zabronienia jemu realizacji tej części zamówienia ze stawką podstawową 23% VAT.

Jak wyjaśnił Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu w interpretacji indywidualnej z 11 lutego

2016 r., nr ILPP2/4512-1-837/15-4/SJ, w zakresie zastosowania właściwej stawki

opodatkowania to na podatniku ciąży odpowiedzialność udowodnienia wystąpienia

okoliczności uzasadniających zastosowanie stawki podatku innej (np. 8%) niż stawka

podstawowa (23%), a w zakresie budowy instalacji gazów medycznych zdaniem organu

wszystko zależy od tego jaką wersję wykonania wybierze wykonawca - czy wersję, że

wykonuje całość (wyrób medyczny łącznie z niezbędną do jego prawidłowego funkcjonowania

instalacją) wtedy ze stawką 8%, czy też wersję, że jednemu podwykonawcy powierzy dostawę

wyrobu medycznego ze stawką 8% a innemu powierzy tylko wykonanie robót

ogólnobudowlany opodatkowanych stawką 23%. Wskazał również na stanowisko zawarte w

interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 6 sierpnia 2015 r.

(IBPP2/4512-44 1/15/WN), potwierdzające jego ocenę w tym zakresie.

W konkluzji stwierdził również, że ustawa o podatku od towarów i usług nie wiąże

z zastosowaniem stawki podstawowej ujemnych konsekwencji, które są przewidziane dla

podatnika za nieuprawnione zastosowanie stawki preferencyjnej. Korzystanie ze stawek

preferencyjnych nie jest bowiem obowiązkiem podatników, lecz ich uprawnieniem.

Stosowanie stawki podstawowej ma charakter reguły ogólnej i ustawa o podatku od towarów

i usług nie przewiduje niekorzystnych skutków za zastosowanie stawki podstawowej zamiast

stawki preferencyjnej. Stanowisko powyższe, zdaniem zamawiającego, należy uwzględnić

także na gruncie ustawy Pzp. Z tego względu wykonawca nie może ponosić negatywnych

konsekwencji zastosowania podstawowej stawki podatku VAT zamiast preferencyjnej,

a więc w przypadku wątpliwości co do wysokości stawki podatku nie można zarzucać

wykonawcy wadliwego zastosowania podstawowej stawki podatku VAT, co powoduje,

że brak jest podstaw w takiej sytuacji do odrzucenia oferty z powodu błędu w obliczeniu ceny.

Podobne stanowisko zajęła również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia

30 listopada 2017 r. (sygn. akt KIO 2407/17).

Na posiedzeniu Mostostal Warszawa - odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 1046/19/

przystępujący w sprawie sygn. akt KIO 1065/19 w zakresie w jakim zamawiający nie podjął

decyzji o odrzuceniu jego oferty w postępowaniu, prezentując swoje stanowisko

w uzupełnieniu do argumentacji zawartej w odwołaniu, złożył pismo procesowe, w którym

wniósł o przeprowadzenie dowodów w postaci:

1. opinii podatkowej Kancelarii LTCA Z., N., K. Spółka komandytowa;

2. interpretacji indywidulanej Dyrektora Krajowej Izby Skarbowej z 1 marca 2018 r., znak

0114-KDIP1-1.4012.694.2017.2.JO;

3. interpretacji indywidulanej Dyrektora Krajowej Izby Skarbowej z 10 sierpnia 2017 r., znak

0111-KDIB3-1.4012.178.2017.2.JP;

4. interpretacji indywidulanej Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z 6 sierpnia 2015 r.,

znak IBPP2-4512-441/15/WN;

na okoliczność prawidłowego zastosowania przez odwołującego dwóch stawek podatku VAT

w odniesieniu do kosztorysu ofertowego branży sanitarnej dotyczącego gazów medycznych;

5. oświadczenia Prezesa Zarządu spółki REMONDIS Bydgoszcz Sp. z o.o. na okoliczność

potwierdzenia, że wskazany w ofercie Konsorcjum Alstal kierownik budowy nie spełnia

warunku udziału w postępowaniu.

Ponadto, w uzupełnieniu argumentacji przedstawianej we wcześniejszych pismach

procesowych oraz na rozprawie w dniu 24 czerwca 2019 r., złożył pismo datowane na dzień 2

lipca 2019 r., załączając oświadczenie Kancelarii LTCA Z., N., K. Spółka komandytowa, w

uzupełnieniu do złożonej opinii.

Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 1065/19 - Mostostal Zabrze, na posiedzeniu

w dniu 24 czerwca 2019 r. złożył pismo procesowe, w uzupełnieniu argumentacji podnoszonej

w odwołaniu. Jednocześnie na rozprawie w dniu 3 lipca 2019 r. wniósł

o przeprowadzenie dowodu z treści kosztorysu ofertowego branży budowlanej, złożonego

wraz z ofertą przez Konsorcjum Alstal na okoliczność, że wykonawca ten zmieniał opisy

w pozycjach przedmiarów robót również w przypadku, gdy zamawiający nie dokonywał

wskazanych modyfikacji.

Przystępujący Konsorcjum Alstal, zaprezentował swoje stanowisko w sprawie

składając pisma procesowe, będące odpowiedzią na zarzuty stawiane w odwołaniach.

Jednocześnie na rozprawie wniósł o przeprowadzenie dowodów w postaci:

1. w sprawie sygn. akt KIO 1046/19:

1.1. interpretacji indywidulanej Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z 6 sierpnia 2015

r., znak IBPP2-4512-441/15/WN;

1.2. oświadczenia podwykonawcy INMED-K. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

Sp. k. z siedzibą w Krępicach, który będzie realizował dla przystępującego zakres

prac objętych kosztorysem Gazy_PR na okoliczność, iż prawidłowa stawka dla

wszystkich elementów objętych tym zakresem wynosi 8%;

1.3. oświadczenia wykonawcy - Medpipe Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, który

realizował na rzecz zamawiającego dokumentację projektową i przedmiary robót

(będący podwykonawcą spółki SCALA wykonującej całość dokumentacji

projektowej i kosztorysów dla zamawiającego) potwierdzającego, iż w kosztorysie

dla gazów medycznych przyjął dla całości prac stawkę VAT - 8%;

1.4. wykazu zamówień realizowanych przez Konsorcjum Alstal, których przedmiotem

było m.in. wykonanie instalacji gazów medycznych dla których to stosowana była

stawka preferencyjna, a organy podatkowe nie zgłaszały w tym zakresie zastrzeżeń;

1.5. pisma zamawiającego z dnia 31 stycznia 2019 r. na potwierdzenie, że zamawiający

w sposób wyraźny wskazał te części przedmiaru robót, które powinny zostać

skorygowane, oddzielając ten zakres od pozostałych uwag, dla których

zamawiający nie wymagał dokonania zmian w przedmiarach (znajdujące się także

w aktach sprawy);

1.6. fragmentów kosztorysu wykonawcy Mostostal Zabrze na potwierdzenie, że każdy

wykonawca w pozycjach, do których zamawiający sformułował uwagi wprowadził te

zmiany w odmienny sposób;

1.7. oferty firm: Firmy usługowo-handlowej TECHLUK z siedzibą we Włocławku i ALVO

z siedzibą w Śmiglu na stolarkę okienną i drzwiową potwierdzające,

że sporządzona przez wykonawcę kalkulacja oparta została na rzeczywistych

cenach rynkowych;

1.8. wykazu zamówień zrealizowanych przez przystępującego, których przedmiotem

była m.in. dostawa i montaż drzwi radiologicznych, na potwierdzenie,

że przystępujący może zaproponować dla tego zakresu ceny niższe niż inni

wykonawcy;

1.9. listu referencyjnego wystawionego przez REMONDIS Bydgoszcz Sp. z o.o.

na potwierdzenie, iż kierownik budowy spełnia warunek udziału w postępowaniu;

2. w sprawie sygn. akt KIO 1065/19:

2.1. wniósł o przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów jak w pkt 1.7. i 1.8.

powyżej.

Ponadto, na rozprawie w dniu 3 lipca 2019 r., złożył pismo procesowe stanowiące

analizę interpretacji podatkowych powołanych przez odwołującego Mostostal Warszawa

w sprawie o sygn. akt KIO 1046/19.

Zamawiający, w sprawie o sygn. akt KIO 1065/19 wniósł o przeprowadzenie dowodu

w postaci pisma zamawiającego, kierowanego w postępowaniu do odwołującego Mostostal

Zabrze z 14 marca 2019 r., informującego o poprawieniu omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2

i 3 ustawy Pzp (znajdujące się także w aktach sprawy).

Na rozprawie w dniu 3 lipca 2019 r. odwołujący Mostostal Zabrze złożył oświadczenie,

że cofa zarzuty w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i art. 26 ust. 4 w zw. z art.

25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy

Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Alstal do złożenia wyjaśnień i ewentualnie

prawidłowych dokumentów dotyczących potwierdzenia spełniania przez tego wykonawcę

warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (posiadanie

niezbędnej wiedzy i doświadczenia); oraz w zakresie naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy

Pzp, poprzez zastosowanie czynności poprawy innej omyłki polegającej

na niezgodności oferty z SIWZ w zakresie, który powoduje istotną zmianę w treści oferty

Konsorcjum Alstal - poz. 8.44 w kosztorysie „BCOPrzedmiar”; Izba umorzyła postępowanie

w tym zakresie.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu

się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym

w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,

zmianami do niej, treścią pytań i odpowiedzi do SIWZ, treścią ofert złożonych

w postępowaniu, korespondencją prowadzoną pomiędzy zamawiającym

a wykonawcami, po zapoznaniu się z odwołaniem oraz pismami procesowymi

złożonymi przez strony i uczestników postepowania odwoławczego, po wysłuchaniu

oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy

ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy

Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący w sprawach KIO 1046/19 i 1065/19,

wnoszący przedmiotowe odwołania w dostateczny sposób wykazali interes w złożeniu środka

ochrony prawnej - odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący

złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu i ubiegają się o zamówienie. Zamawiający,

dokonał wyboru jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum Alstal a oferty wykonawców, którzy

złożyli przedmiotowe odwołania sklasyfikowane zostały na pozycji drugiej i trzeciej. W

przypadku, gdyby stawiane przez odwołujących zarzuty potwierdziły się, oferta uznana przez

zamawiającego jako najkorzystniejsza zostałaby odrzucona a każdy

z odwołujących się wykonawców, miałby szansę na wybór jego oferty i zawarcie umowy

w przedmiotowym postępowaniu.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania

o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie kopii

potwierdzonej przez zamawiającego za zgodność z oryginałem oraz w postaci elektronicznej

na płycie CD, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ wraz

ze zmianami, treści pytań do SIWZ oraz udzielonych przez zamawiającego wyjaśnień, treści

ofert złożonych w postępowaniu przez Mostostal Warszawa i Konsorcjum Alstal,

korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym a wykonawcami. Izba dopuściła

i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego w sprawie sygn. akt KIO 1046/19,

jak też powoływane przez przystępującego Konsorcjum Alstal z wyłączeniem:

(i) dowodów powoływanych na okoliczność kalkulacji cen jednostkowych w ofercie

przystępującego Konsorcjum Alstal w zakresie oferowanej stolarki okiennej i drzwiowej,

albowiem w tym zakresie skład orzekający doszedł do przekonania, że z uwagi na to,

że zarzuty formułowane w odniesieniu do oferty tego wykonawcy dotyczą kwestii niezgodności

treści oferty z treścią SIWZ, bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostaje kwestia

porównania poszczególnych cen w kosztorysach ofertowych; (ii) dowodów w postaci

oświadczenia Prezesa Zarządu spółki REMONDIS Bydgoszcz Sp. z o.o. przedstawionego

przez odwołującego Mostostal Warszawa, jak też listu referencyjnego wystawionego przez

REMONDIS Bydgoszcz Sp. z o.o. dla kierownika budowy Pana M.S., w tym zakresie bowiem

kwestią sporną była nie okoliczność czy osoba

ta pełniła wskazaną funkcję na wymienionym w Wykazie osób zadaniu, lecz kwestia

interpretacji zapisów SIWZ w zakresie rozumienia warunku udziału w postępowaniu. Izba

uznała dowody wnioskowane przez odwołującego, jak też powoływane przez przystępującego

w sprawie sygn. akt KIO 1065/19 za nieprzydatne do rozstrzygnięcia sprawy. Jak wskazał w

toku rozprawy przystępujący Konsorcjum Alstal, co przyznał odwołujący Mostostal Zabrze,

kosztorys ofertowy branży ogólnobudowlanej został w całości wprowadzony jako zmiana

przedmiaru robót, pismem z 18 grudnia 2019 r. Co do dowodów wnioskowanych przez

przystępującego Konsorcjum Alstal na okoliczność kalkulacji cen jednostkowych w ofercie,

aktualne są wywody w tym zakresie, jak w sprawie sygn. akt KIO 1046/19.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

W sprawie o sygn. akt KIO 1046/19

Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności

powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła

do przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia

w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie

zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów formułowanych w treści odwołania Izba

uznała.

W zakresie okoliczności podnoszonej przez odwołującego dotyczącej zaniechania odrzucenia

oferty Konsorcjum Alstal na podstawie art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp jako oferty zawierającej

błąd w obliczeniu ceny Izba uznała zarzut za niezasadny

Izba w tym zakresie ustaliła, że w ramach przedmiotowego zamówienia wybrany

wykonawca zobowiązany będzie wykonać przebudowę i rozbudowę instalacji wewnętrznych

oraz infrastruktury technicznej, w której skład wchodzą m. in. instalacje gazów medycznych.

Izba ustaliła, że zgodnie z postanowieniami Części XII pkt 3 SIWZ, w Formularzu Oferty

- załącznik nr 2 zamawiający opisał w jaki sposób wykonawcy winni obliczyć cenę

za realizację zamówienia: „Cena oferty brutto, tj. łącznie z podatkiem VAT, winna być podana

w złotych polskich (PLN), liczbowo i słownie, z VAT-em oraz oddzielnie należy podać %

zastosowanych stawek podatku VAT. Na formularzu „Oferta” należy podać cenę brutto

za wykonanie całości zamówienia, tj. łącznie z podatkiem VAT (cyfrowo i słownie) oraz

oddzielnie zastosowane stawki podatku VAT w procentach (%) wymienione po przecinku.

Cena ofertowa nie może być dowolnie deklarowaną wielkością pieniężną lecz musi wynikać z

przeprowadzonego rachunku kosztów. Wykonawca uwzględni w cenie oferty wszystkie

czynności i prace, które będą niezbędne do należytego wykonania przedmiotu zamówienia.”

Zamawiający wskazał, aby wykonawcy podali cenę netto i brutto za realizację zamówienia.

Nie ulega wątpliwości, że roboty budowlane polegające na wykonaniu instalacji gazów

medycznych oraz prac towarzyszących, służących prawidłowemu uruchomieniu

i pracy tych instalacji, przewidziano w kosztorysie branży sanitarnej pn. Gazy_PR.

Przystępujący Konsorcjum Alstal zastosował dla tego zakresu prac stawkę podatku VAT

w wysokości 8%.

Nie zgadzał się z tym odwołujący wywodząc z kolei, że kosztorys ten obejmuje również

swoim zakresem inne roboty, o charakterze ogólnobudowlanym, niewiążące się

z wykonaniem tych instalacji jako wyrobu medycznego ani jej montażu. Odwołujący podnosił,

że w ofercie Konsorcjum Alstal w zakresie pozycji kosztorysu branży sanitarnej Gazy_PR (str.

71-76 oferty) do robót ogólnobudowlanych dostosowujących do instalacji gazów

medycznych, a ujętych w pozycjach Id. 1, 8d. 1, 9d. 1, lOd. 1, lid. 1,12d. 1 w Dziale nr 1 „Sieć

zewnętrzna” oraz w pozycjach 208d 10.2 i 209d 10.2 w Dziale 10.2 „Okablowanie przestrzeni

międzystropowej”, które nie stanowią montażu gazów medycznych, winna być zastosowana

podstawowa stawka podatku VAT (23%).

Wywodził, że sam układ dokumentów przedmiaru i ujęcie w jednym kosztorysie branży

sanitarnej określonych pozycji przez zamawiającego nie mogą decydować

o kwalifikacji poszczególnych elementów wykonania prac jako instalacji gazów medycznych

będącej wyrobem medycznym. To wykonawca podejmuje decyzję, dokonując wyliczenia ceny

brutto, jaką właściwą stawkę podatku VAT zastosować, a jedyną wytyczną w tym zakresie

stanowią zapisy ustawy o podatku VAT. Zwracał uwagę, że tylko produkt posiadający certyfikat

i oznaczony system instalacji gazów medycznych, jako produkt stanowiący wyrób medyczny

może być objęty preferencyjną stawką podatku VAT - 8%. Odwołujący podkreślał, że sam

wytwórca nie wykonuje robót ogólnobudowlanych ani nie poddaje ich procesowi

dostosowywania pomieszczeń, modernizacji czy rozbudowy, bo nie na tym polega

wytwarzanie systemu instalacji, polegającego na wykonaniu wyrobu medycznego,

ewentualnie związanych z nim bezpośrednio pracami montażowymi. Prace te nie są też

poddawane wyżej wskazanemu badaniu pod względem wydawanej deklaracji zgodności i

certyfikacji. Do takich prac nie należą objęte wyżej wymienionymi pozycjami kosztorysu branży

sanitarnej elementy robót ogólnobudowlanych stąd wniosek, że ten zakres prac nie może

korzystać z preferencyjnej stawki podatku - 8%. Przywoływał w tym zakresie interpretacje

indywidulane, które miały potwierdzać to stanowisko.

Skład orzekający nie podzielił argumentacji odwołującego w tym zakresie uznając, że

Konsorcjum Alstal prawidłowo przyjął, że całość prac objętych kosztorysem Gazy_PR winno

zostać objętych preferencyjną stawką podatku VAT w wysokości 8%. Analiza wydawanych

interpretacji podatkowych prowadzi do wniosku, że zawierają one jednoznacznie wytyczne co

do możliwości opodatkowania instalacji gazów medycznych preferencyjną stawką podatku

VAT w wysokości 8%. Tak np. zgodnie ze stanowiskiem zawartym w interpretacji

indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 6 sierpnia 2015 r. (IBPP2/45 12-

44 1/15/WN), zauważono, że: "prace związane z dostawą i montażem instalacji gazów

medycznych oraz pozostałe roboty remontowo-budowlane podejmowane w ramach zawartej

umowy dotyczącej remontu budynku tlenowni, na które składają się prace tynkarskie,

malarskie, budowlane należy traktować jako świadczenia odrębne, opodatkowane właściwymi

dla tych usług/towarów stawkami. Kontrahent zamawiając wykonanie usług

ogólnobudowlanych związanych z remontem budynku tlenowni może dokonać zakupu wyrobu

medycznego od innego podmiotu. Tym samym więc wykonania usług remontowo -

budowlanych oraz wykonania instalacji gazów medycznych jako certyfikowanego wyrobu

medycznego na danym obiekcie nie należy traktować jako świadczenia złożonego. Zatem

dostawa wyrobu medycznego w postaci instalacji gazów medycznych spełniającej warunki

wymagane przepisami ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych wraz z jego

montażem, jako usługi pomocniczej w stosunku do świadczenia głównego, jakim jest dostawa

wyrobu medycznego - korzysta z preferencyjnej stawki podatku 8%, zgodnie z art. 41 ust. 2 w

związku z poz. 105 załącznika nr 3 w powiązaniu z art. 146a pkt 2 ustawy. Natomiast

świadczenie pozostałych usług remontowo-budowlanych, jako świadczenie odrębne od

dostawy wyrobu medycznego, podlega opodatkowaniu stawką właściwą dla tego typu robót.

W przypadku, gdy przy wykonaniu ww. robót nie zostaną spełnione warunki do zastosowania

stawki obniżonej 8% na podstawie art. 41 ust. 12-12c ustawy o VAT, wykonanie tych usług

podlega opodatkowaniu podstawową stawką podatku VAT w wysokości 23%, w myśl art. 41

ust. 1 ustawy w zw. z art. 146a pkt 1 ustawy o VAT. Odnosząc zatem przedstawiony stan

prawny do przedstawionego zdarzenia przyszłego należy stwierdzić, że Wnioskodawca

powinien zastosować stawki podatku VAT właściwe dla wykonywanych przez siebie

czynności, tj. realizując np. zadanie obejmujące dostawę instalacji gazów medycznych oraz

prace tynkarskie, malarskie, budowlane, każdorazowo dostawę wyrobu medycznego powinien

opodatkowywać stawką podatku 8%, zgodnie z art. 41 ust. 2 i art. 146a pkt 2 w związku z poz.

105 załącznika nr 3 do ustawy, natomiast świadczenie pozostałych usług remontowo-

budowlanych, opodatkować podstawową stawką podatku VAT w wysokości 23% na podstawie

art. 41 ust. 1 w związku z art. 146a pkt 1 ustawy o VAT". Podobne wnioski płyną z lektury

innych, wydanych w tym zakresie interpretacji, w tym złożonych przez odwołującego Mostostal

Warszawa jako dowody

w sprawie. Organy podatkowe nie mają wątpliwości co do tego, że wszystkie prace, które

stanowią czynności pomocnicze względem dostawy instalacji gazów medycznych, podlegają

opodatkowaniu taką samą stawką podatku VAT jak rzeczona instalacja. Dotyczy to także robót

budowlanych, które co do zasady opodatkowane stawką podstawową w przypadku, gdy są

pomocnicze (służą) wykonaniu wyrobu medycznego, podlegają również opodatkowaniu

stawką VAT - 8%. Co istotne w niniejszej sprawie żadna z przywołanych przez Mostostal

Warszawa interpretacji nie odnosi się do robót objętych przedmiotowym postępowaniem,

Mostostal Warszawa nie przedstawił żadnej indywidulanej interpretacji podatkowej z której

wynikałoby, że jego stanowisko co do konieczności opodatkowania części kosztorysu

Gazy_PR stawką podstawową jest uzasadnione.

Należy zauważyć, że zamawiający wydzielił jako odrębny zakres prac do wykonania

prace opisane w kosztorysie Gazy_PR, ujmując tam wszystkie elementy konieczne

dla instalacji gazów medycznych, jako wyrobu medycznego. Przyznał to sam zamawiający

w złożonym piśmie procesowym i na rozprawie. Fakt ten potwierdza również dowód

wnioskowany przez przystępującego Konsorcjum Alstal w postaci oświadczenia wykonawcy -

Medpipe Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, który realizował na rzecz zamawiającego

dokumentację projektową i przedmiary robót w zakresie gazów medycznych (będący

podwykonawcą spółki SCALA wykonującej całość dokumentacji projektowej i kosztorysów dla

zamawiającego), z którego wynika, że wykonawca ten wykonał kosztorys dla gazów

medycznych, obejmujący swym zakresem roboty, które „bezpośrednio wiążą się

z wykonaniem gazów medycznych”. Wykonawca ten uszczegółowił, że „zakres kosztorysu

obejmował m.in. roboty ziemne i prowadzenie przewodów kabelkowych, które są niezbędne

do uruchomienia i prawidłowego działania instalacji gazów medycznych”. Należy zatem uznać,

że wykonawca dokumentacji jednym przedmiarem objął prace związane z dostawą instalacji

gazów medycznych i te, zgodnie z przywołanymi wcześniej interpretacjami podatkowymi,

winny być objęte jedną, preferencyjną stawką podatku VAT w wysokości 8%. Stanowisko, że

wszystkie pozycje kosztorysowe, objęte przedmiarem Gazy_PR są niezbędne do wytworzenia

kompletnego wyrobu medycznego i są wykonywane w celu prawidłowego działania instalacji

potwierdza również oświadczenie złożone jako dowód przez przystępującego Konsorcjum

Alstal złożone przez jego podwykonawcę: INMED-K. Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Krępicach, który będzie realizował całość prac objętych

kosztorysem Gazy_PR. Również ten wykonawca, powołując się na interpretację nr 0111-

KDIB3-1.4012.178.2017.2.JP Dyrektora Krajowej Izby Skarbowej z dnia 10 sierpnia 2017 r.

uznał, że uprawnione jest stanowisko, że dla wskazanych robót należy zastosować

preferencyjną stawkę podatku VAT. Oświadczenia powyższe przeczą stanowisku

odwołującego, że z przedmiotowego zakresu winny zostać wydzielone dwie grupy robót które,

w jego ocenie, nie są niezbędne dla wykonania (montażu) instalacji gazów medycznych.

Fakt, że odwołujący wydzielił te właśnie roboty z całego zakresu prac objętych

kosztorysem Gazy_PR i zastosował dla nich stawkę podstawową nie zostało poparte żadną

szczegółową argumentacją. Odwołujący przedstawił wprawdzie jako dowód opinię ws. oceny

prawidłowości zastosowania w niniejszym postępowaniu dwóch stawek podatkowych podatku

VAT w odniesieniu do kosztorysu ofertowego branży sanitarnej dotyczącego gazów

medycznych (Gazy_PR), sporządzoną przez Kancelarię LTCA Z., N., K. Spółka komandytowa,

z której wynika, że część pozycji kosztorysu należało wydzielić i dla niektórych prac

zastosować stawkę podstawową. Jakkolwiek wnioski zawarte w tej opinii wskazują w sposób

jednoznaczny, że po analizie zakresu prac dotyczących okablowania (instalacji elektrycznych)

oraz sieci zewnętrznej (robót ziemnych) opiniujący doszli do przekonania, ż pomimo istnienia

związku tych prac z montażem systemu rurociągów gazów medycznych, prace te stanowią

czynności dostosowujące czy też inaczej adaptacyjne

a zatem nie mogą być uznane jako świadczenie kompleksowe, uprawniające podmiot

wykonujący te roboty do zastosowania jednej, preferencyjnej stawki podatku dla całości prac.

Nie może jednak umknąć uwadze, że analiza opiniującego, jak też wnioski z niej płynące

oparte zostały na założeniach przekazanych przez Mostostal Warszawa. Wyraźnie wynika

to z informacji zawartej na stronie 2 pkt 2 tiret pierwszy, gdzie kancelaria podatkowa informuje:

„Zgodnie z informacjami otrzymanymi od Spółki (tu odwołującego), zastosowane rozróżnienie

stawek opodatkowania wynika przede wszystkim z okoliczności, iż prace dotyczące sieci

zewnętrznej (roboty ziemne) oraz okablowania (instalacje elektryczne podsufitowe) stanowią

w rzeczywistości prace adaptacyjne, które nie dotyczą dostawy systemu rurociągów

gazowych”. Oparcie opinii na powyższych założeniach nie mogło prowadzić do innych

wniosków, niż sformułowane przez autorów opracowania.

Należy też dostrzec, że zamawiający udzielając wykonawcom odpowiedzi na pytania,

w piśmie z 17 października 2018 r., w odpowiedzi na pytanie nr 81 stanowiące wniosek

wykonawcy o zmianę formularza oferty i jednoznaczne wskazanie, że prace w zakresie

instalacji gazów medycznych należy opodatkować 8% stawką podatku VAT, chociaż nie

dokonał postulowanych zmian w dokumentacji przetargowej wskazał, że w sporządzanych

kosztorysach składający ofertę ma oznaczyć odpowiednie stawki VAT przy różnych rodzajach

robót (branż). Tym samym wskazał, że w każdym z kosztorysów który obejmuje jedną,

odrębną branżę należy zastosować jedną, właściwą stawkę podatkową. Jaka będzie stawka

właściwa - decyduje w tym przypadku wykonawca, mając na uwadze przepisy ustawy o VAT.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający doszedł do przekonania, że Konsorcjum

Alstal zastosowało dla zakresu objętego kosztorysem Gazy_PR prawidłową stawkę podatku

VAT, a tym samym nie było podstaw do twierdzenia, że oferta wykonawcy zawiera błąd w

obliczeniu ceny skutkujący koniecznością zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

W zakresie zarzutu alternatywnego dotyczącego unieważnienia postępowania

Odwołujący, w przypadku ewentualnego nieuznania zarzutu w zakresie naruszenia art.

89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp podniósł, iż zamawiający winien rozważyć unieważnienie

postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jako

postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku

z dokonaniem wyboru w okolicznościach, w których brak jest ofert porównywalnych, a zatem

z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców określonych

w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Jego zdaniem nie ulega wątpliwości, że stan, w którym wykonawcy

stosują różne stawki podatkowe w odniesieniu do tej samej podstawy opodatkowania, nie

posiadając w tym względzie żadnych indywidualnych decyzji w zakresie zwolnień lub ulg

podatkowych, jest sytuacją obiektywnie niedopuszczalną, skutkującą niezachowaniem w

postępowaniu podstawowych zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania i

transparentności postępowania.

Skład orzekający zwraca uwagę, że zgodnie z przepisem art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy

Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono

obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przesłankami unieważnienia

postępowania o zamówienie publiczne w oparciu o ww. przepis są: (i) fakt wystąpienia wady

postępowania, (ii) wada musi być niemożliwa do usunięcia, (iii) niemożliwa do usunięcia wada

musi powodować niemożność zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu, (iv)

zagrożenie unieważnieniem umowy musi wynikać z zaistnienia jednej z podstaw

unieważnienia określonych w art 146 ust. 1 lub 6 ustawy Pzp. Należy również zauważyć, że

jest to czynność niwecząca całość postępowania powodująca, że nie zostaje osiągnięty cel

prowadzenia postępowania, tj. udzielenie zamówienia publicznego. Zamknięty katalog

przesłanek unieważnienia oznacza, że jest to instytucja wyjątkowa, a przesłanki z art. 93

ustawy Pzp należy interpretować w sposób ścisły.

Wykładnia celowościowa art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp prowadzi do wniosku, że niemożliwa

do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy

w sprawie zamówienia publicznego to każda niedająca się usunąć wada uniemożliwiająca

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przy czy konieczne jest także wystąpienie

związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. Takie

okoliczności nie zaistniały w niniejszym postępowaniu. Fakt, że zamawiający nie przesądził

jaką stawkę podatku VAT zastosować w odniesieniu do części przedmiotu zamówienia

w kosztorysie Gazy_PR, a dokonując oceny złożonych ofert uznał, że zarówno odwołujący

Mostostal Warszawa, jak też inni wykonawcy przyjęli rozwiązania prawidłowe, nie skutkuje

uznaniem, że zaszła okoliczność przewidziana tym przepisem. Ewentualne błędy

zamawiającego dotyczą bowiem czynności oceny złożonych ofert i polegają na zaniechaniu

odrzucenia oferty wykonawcy, który zastosował stawkę nieprawidłową.

Ponadto, w kontekście podnoszonego zarzutu dotyczącego unieważnienia

postępowania, na decyzję taką nie może mieć wpływu przyjęty przez zamawiającego sposób

procedowania w tym postępowaniu. Fakt, że zamawiający w różnych terminach powiadomił

wykonawców o okolicznościach i decyzjach, o których mowa w przepisie art. 92 ust. 1 ustawy

Pzp, nie stanowi wady postępowania, uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy.

W zakresie w jakim podniesiony został zarzut zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art.

89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z treścią SIWZ oraz naruszenia art. 87 ust 1 ustawy

Pzp

Odwołujący podnosił, że oferta wybranego wykonawcy jako niezgodna z treścią SIWZ

a zatem powinna zostać odrzucona na podstawie art 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, w związku

z niespełnieniem wymagań zamawiającego w zakresie stolarki okiennej i drzwiowej, w której

winna być zapewniona wymagana wielkość i grubość osłon (płyt ołowianych) - pozycje 101,

102, 117, 118, 201, 202, 209, 212, 213, 214, 218 w kosztorysie robót budowlanych.

W tym zakresie Izba uznała, że kluczowa dla oceny tego zarzutu jest analiza treści

pisma zamawiającego z 31 stycznia 2019 r. W odpowiedzi na pytania z dnia 28 i 29 stycznia

2019 r. udzielił on wyjaśnień do SIWZ (odpowiedź na pytanie nr 6). Zgodnie z zawartą tam

instrukcją wykonawcy zobowiązani zostali z jednej strony do dokonania korekty przedmiarów

robót we wskazanym zakresie (opis na stronie 4-5 pisma) w formie: „jest”, „ma być”.

W dalszej części zamawiający sformułował „Uwagi w zakresie stolarki okiennej i drzwiowej,

które należy uwzględnić przy kalkulacji niżej wymienionych pozycji”, wymieniając w tabeli

sporne pozycje przedmiaru robót i uzupełniając opisy pozycji kosztorysowych (strona 6 pisma).

Nie ulega wątpliwości, że nakaz uwzględnienia w kalkulacji nie jest równorzędny

z nakazem dokonania zmian w opisach pozycji kosztorysowych. Jeśli zamawiający takich

korekt nakazywał, czynił to w sposób odmienny, podając nowe brzmienie zmienionej pozycji

przedmiarowej. W odniesieniu do pozycji wymienionych powyżej tego nie uczynił. Nie ma przy

tym znaczenia okoliczność, co przyznał sam zamawiający, że inna osoba przygotowywała

zmiany w tym zakresie, stąd taka forma udzielonej odpowiedzi. Przesądzające jest, że w treści

pisma wyraźnie wskazano, że uwagi jedynie należy „uwzględnić” przy kalkulacji. Izba uznała

zatem, że instrukcja dla wykonawców była jasna, sformułowanie „uwzględnić” oznacza „wziąć

coś pod uwagę” a więc mieć na względzie dokonaną modyfikację i tak też wycenić ofertę. Nie

oznaczało to, że wykonawcy mieli dokonywać jakichkolwiek zmian w treści pozycji

przedmiarowych, zresztą zakaz taki został sformułowany przez zamawiającego w SIWZ.

Konsorcjum Alstal prawidłowo zatem zinterpretowało nakaz zamawiającego i wyceniło

przedmiot zamówienia z uwzględnieniem zmienionych opisów w pozycjach przedmiarowych.

Nigdzie też w treści rzeczonego pisma Izba nie dopatrzyła się nakazu, że wykonawcy winni

dać wyraz, że zauważyli zmiany dokonane przez zamawiającego.

Odnosząc się do argumentacji, że z treści sformułowania pod tabelą tj. „Pozostałe

pozycje dotyczące zastosowania osłon stałych pozostają bez zmian” wywieść należało,

że wszystkie inne pozycje przedmiarowe należało zmienić Izba uznała tą argumentację

za nie znajdującą oparcia w treści odpowiedzi. Zauważyć należy, że zamawiający w tym

postępowaniu wielokrotnie odpowiadał na pytania wykonawców odnoszące się do rodzaju

i zakresu osłon radiologicznych, samo pytanie dotyczy kwestii wyjaśnienia rozbieżności

co do tych elementów kosztorysu. Tym samym samo sformułowanie należy uznać za ogólne,

odnoszące się do wszystkich innych kwestii zastosowania osłon stałych w kosztorysach.

Izba zwróciła też uwagę, że w odniesieniu do omawianego zakresu dokonanie prostej

korekty w kosztorysie było niemożliwe. Zamawiający oczekiwał bowiem, co potwierdził

na rozprawie, że wykonawcy skalkulują w tych pozycjach zakres, który wynikał z pierwotnej

wersji przedmiaru, uwzględniając w części wprowadzone zmiany. Uwagi zostały sformułowane

w taki sposób, że niejako „uzupełniały” zakres zamówienia ujęty w pierwotnej części

przedmiaru. Gdyby zatem opis pozycji miał być modyfikowany, to należałoby uznać za

prawidłowe wpisanie pierwotnego opisu wraz z uwagą, przy czym podkreślić należy że taka

instrukcja dla wykonawców nie znalazła się w treści omawianego pisma, wprowadzającego

przedmiotowe zmiany SIWZ.

Dostrzeżenia wymaga, że wykonawcy w różny sposób zrozumieli wytyczne

zamawiającego co do tego jak rzeczone zmiany winny zostać uwzględnione. Analiza

złożonych kosztorysów wskazuje, że Mostostal Warszawa wpisał pierwotną treść przedmiaru

i uzupełnił ją o zmiany w pozycjach, Konsorcjum Alstal pozostawiło pierwotne brzmienie

pozycji, natomiast Mostostal Zabrze wykreśliło pierwotny zapis i pozostawiło dopisek

opisany w formie uwag. Tym samym, jak wyjaśniał zamawiający na rozprawie, mając

na uwadze nieprecyzyjność wyjaśnień w tym zakresie i naczelną zasadę wynikającą z art. 7

ust. 1 ustawy Pzp, nakazującą uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, zwrócił

się do Konsorcjum Alstal, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, aby ten potwierdził,

że w cenie uwzględnił wprowadzone korekty. W stosunku do Mostostal Zabrze, zastosował

z kolei procedurę opisaną w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i skorygował powyższe pozycje

jako inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w

treści oferty.

Izba uznała, że wykonawca Konsorcjum Alstal, prawidłowo zastosował się

do polecenia zamawiającego, zawartego w treści odpowiedzi na pytania, nie zmieniając

pozycji przedmiarowych. Zamawiający z kolei jest udzieloną odpowiedzią związany a zatem

jeśli dokonał zmian i nie wskazał w sposób precyzyjny w jaki sposób należy odzwierciedlić

w kosztorysie fakt, że zmiany zostały dostrzeżone i wycenione to wykonawca, stosując się do

nich nie może ponosić negatywnych konsekwencji w zakresie oceny treści złożonej przez

niego oferty.

Z pewnością nie można też zgodzić się z zarzutami odwołującego Mostostal

Warszawa, że treść oferty przystępującego Alstal była niezgodna z treścią SIWZ. Nie jest

sporne w doktrynie i orzecznictwie, że zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,

jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego, możliwe jest gdy rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma charakter

zasadniczy i nieusuwalny, dotyczy sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ

oraz zobowiązania oferowanego w ofercie. Polegać ona może także na sporządzeniu

i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem,

iż chodzi tu o wymagania dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia

zobowiązania/ świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie

wymagania co do jej formy, które są również w SIWZ zamieszczane). Zawsze także winno być

możliwe wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega - co i w jaki sposób

w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi

fragmentami czy normami SIWZ (tak np. w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

16 maja 2019 r., sygn. akt: KIO 775/19). Ocena zamawiającego w tym zakresie polega zatem

na porównaniu zapisów SIWZ z treścią złożonej przez wykonawcę oferty.

W przypadku stwierdzenia, że zawarte tam oświadczenie, nie odpowiada opisanemu przez

zamawiającego w dokumentacji przetargowej, stanowi to podstawę do odrzucenia oferty.

Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Oświadczenie złożone przez

Konsorcjum Alstal w tych pozycjach nie było sprzeczne z opisem zawartym w przedmiarach

robót. Wykonawca nie zaznaczył wprawdzie, że uwzględnił w cenie modyfikacje wynikające

ze zmian dokonanych przez zamawiającego ale to nie dowodzi, że oferowany przedmiot

zamówienia nie odpowiada opisanemu przez zamawiającego. Zamawiający, kierując

do Konsorcjum Alstal zapytanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, potwierdził jedynie fakt,

że wykonawca ten w kalkulacji uwzględnił przedmiotowe korekty.

W zakresie, w jakim odwołujący Mostostal Warszawa wskazywał, że porównanie cen

jednostkowych w poszczególnych pozycjach w kosztorysie ofertowym konsorcjum Alstal

wskazuje na brak uwzględnienia zmian w wycenie pozycji Izba uznała, że sam fakt,

że w dwóch różnych pozycjach zaproponowano ceny identyczne pomimo, że ich opis jest

różny nie może być podstawą do formułowania takich wniosków. Przystępujący słusznie

wskazał, że ma możliwość dowolnego kształtowania cen jednostkowych i stosowania różnych

narzutów w poszczególnych pozycjach. Z powyższych powodów Izba uznała,

że dowody powoływane na okoliczność prawidłowości kalkulacji cen jednostkowych

w ofercie przystępującego Konsorcjum Alstal w zakresie oferowanej stolarki okiennej

i drzwiowej, są nieprzydatne do rozstrzygnięcia sprawy. W tym zakresie skład orzekający

doszedł do przekonania, że z uwagi na to, że zarzuty formułowane w odniesieniu do oferty

przystępującego dotyczą kwestii niezgodności treści oferty z treścią SIWZ bez znaczenia dla

rozstrzygnięcia sprawy pozostaje kwestia porównania poszczególnych cen w kosztorysie

ofertowym wykonawcy.

Mając na uwadze powyższe Izba, po analizie zapisów SIWZ i zmian do dokumentacji

dokonywanych w toku prowadzonego postępowania uznała, że nie doszło do naruszenia art.

89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp a zamawiający, wzywając przystępującego do wyjaśnienia treści

oferty w zakresie opisu w pozycjach: 101, 102, 117, 118, 201, 202, 209, 212, 213, 214, 218 w

kosztorysie robót budowlanych, postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp.

Rozpoznając zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12

ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z niespełnieniem warunku

udziału w postępowaniu w zakresie wykazanego kierownika budowy oraz zarzut zaniechania

wykluczenia wykonawcy na podstawie art 24 ust.1 pkt 17 ustawy Pzp w związku z podaniem

informacji wprowadzającej zamawiającego w błąd w zakresie wykazanego doświadczenia

kierownika budowy

Izba ustaliła, że zgodnie z zapisem w Części V pkt 2.3 ppkt 2 lit. a) SIWZ zamawiający

w odniesieniu do doświadczenia kierownika budowy wymagał: „Wykonawca musi wykazać, że

dysponuje (...) w szczególności kierownikiem budowy posiadającym: (...) co najmniej 5 letnie

doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy w realizacji obiektów kubaturowych, w

tym co najmniej jedną realizację polegającą na budowie, rozbudowie, przebudowie lub

remoncie budynku (obiektu kubaturowego), o wartości nie mniejszej niż 21 min zł. brutto”.

Konsorcjum Alstal, w Wykazie osób, złożonym na wezwanie zamawiającego, wskazało na to

stanowisko Pana M.S. oświadczając, że pełnił on funkcję kierownika budowy na zadaniu pn.

„Budowa Zakładu Biologicznego Przetwarzania Odpadów Remondis w Bydgoszczy” - wartość

inwestycji 28 min zł. brutto.

Odwołujący kwestionował, że wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu

w odniesieniu do kierownika budowy, gdyż w jego ocenie, nie powinno ulegać wątpliwości, że

w ramach co najmniej 5 - letniego doświadczenia na obiektach kubaturowych w pełnieniu

funkcji kierownika budowy, co najmniej jedna inwestycja winna polegać na budowie,

rozbudowie lub modernizacji budynku, którego wartość jako obiektu kubaturowego winna być

nie mniejsza niż 21 min zł brutto. Wymóg co do wartości odnosić tu bowiem należy wyłącznie

do wartości prac polegających na budowie, rozbudowie, przebudowie lub remoncie

konkretnego, pojedynczego budynku.

Taka interpretacja, w ocenie Izby, nie znajduje potwierdzenia w literalnym brzmieniu

warunku opisanego w Części V pkt 2.3 ppkt 2 lit. a) SIWZ. Zamawiający oczekiwał bowiem,

że doświadczenie kierownika budowy będzie obejmowało co najmniej jedną realizację,

dodatkowo spełniającą następujące wymogi: polega na budowie, rozbudowie, przebudowie

lub remoncie budynku, a wartość tej realizacji (a nie budynku/ konkretnego obiektu) musi być

nie mniejsza niż 21 min zł brutto.

Interpretując treść cytowanego warunku nie sposób nie zauważyć również,

że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem Części III pkt 3.1. SIWZ, są roboty budowlane

polegające na rozbudowie istniejącego zespołu szpitalnego o budynki, budowle

i urządzenia a zatem nie wzniesienie jednego obiektu. Tym samym, mając na uwadze funkcję

jaką pełnią w postępowaniu warunki udziału tj. zapewnienie, że dany wykonawca dysponuje

osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, kierownik budowy winien legitymować się

realizacją podobną. W tym wypadku podobna nie oznacza pełnienia funkcji kierownika budowy

przy realizacji budowy jednego obiektu, ale doświadczenie przy realizacji kompleksu

budynków, budowli czy urządzeń.

W świetle powyższego, Izba uznała zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 12 w związku z

art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z powodu niepotwierdzenia spełnienia warunku udziału

w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego w odniesieniu do doświadczenia

zawodowego wykazanego kierownika budowy za nieznajdujący potwierdzenia

w okolicznościach niniejszej sprawy. Tym samym, za nieuzasadniony, należało uznać także

zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia

Konsorcjum Alstal z udziału w postępowaniu. Podane w Wykazie osób informacje, dotyczące

doświadczenia zawodowego wykazanego kierownika budowy na wymienionej wyżej

inwestycji, potwierdzały bowiem spełnienie warunku w tym zakresie. Przystępujący

konsorcjum Alstal podało w tym zakresie informacje prawdziwe, adekwatne w świetle

sformułowanego w SIWZ warunku. Nie doszło zatem do sytuacji w której wykonawca

wprowadził w błąd zamawiającego.

W sprawie o sygn. akt KIO 1065/19

Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności

powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła

do przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują częściowo oparcie

w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje

na uwzględnienie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 7

ust. 1 ustawy Pzp.

Odnosząc się do zarzutów podnoszonych w treści odwołania Izba stwierdziła co

następuje.

W zakresie w jakim Izba uwzględniła odwołanie tj. w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy

Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców

i zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal Warszawa mimo, że oferta ta zwiera błędy

w obliczeniu ceny

Kluczowym dla rozpoznania niniejszego zarzutu były dwie kwestie. Pierwszą z nich

było ustalenie przez skład orzekający, że właściwą stawką podatku VAT, która winna być

zastosowana dla wykonania wszystkich czynności związanych z instalacją gazów medycznych

objętych kosztorysem Gazy_PR, jest stawka 8%. Tymczasem

w przedmiotowym kosztorysie Mostostal Warszawa wskazał dwie stawki podatku VAT, tj. 8%

i 23%. Drugą kwestią było ustalenie, że zamawiający nie wskazał w treści SIWZ jaka stawka

podatku VAT jest właściwa na dany zakres zamówienia. W odpowiedzi na pytanie wykonawcy,

będące jednocześnie postulatem o zmianę formularza oferty i jednoznaczne wskazanie, że

prace w zakresie instalacji gazów medycznych należy opodatkować 8% stawką podatku VAT,

pismem z 17 października 2018 r. (odpowiedź na pytanie nr 81) wskazał jedynie, że w

sporządzanych kosztorysach składający ofertę ma oznaczyć odpowiednie stawki VAT przy

różnych rodzajach robót (branż). Za odpowiednie uznał stawki wynikające z przepisów ustawy

o VAT, pozostawiając w tym zakresie decyzję składającym ofertę wykonawcom.

Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli

zawiera błędy w obliczeniu ceny. Należało zatem rozstrzygnąć czy nieprawidłowe określenie

stawki podatku VAT w formularzu ofertowym stanowi błąd w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6

ustawy Pzp, skutkujący koniecznością odrzucenia oferty.

Należy zauważyć, że kwestią tą zajmował się Sąd Najwyższy, który w uchwale z dnia

20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11 oraz uchwale z dnia 20 października 2011 r.,

sygn. akt: III CZP 53/11 zawarł tezę, że określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem

nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie

ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w związku

z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Nie budzi zatem żadnych wątpliwości Sądu Najwyższego,

że przyjęcie przez wykonawcę w cenie oferty niewłaściwej stawki podatku VAT winno

skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, chyba że błędna

stawka podatku nadaje się do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako

tzw. inna omyłka. Odnośnie możliwości poprawienia nieprawidłowej stawki podatku

w uzasadnieniu jednej z uchwał wyjaśniono, że: „jedynie wówczas jeśli zamawiający wskazał

w SIWZ konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą przecież takie wysokość określonej

w ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki,

polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w SIWZ.

Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy omyłka

polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty”. Sąd podkreślił

również, że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie należytej oceny ofert,

w tym również zbadanie oferty pod względem prawidłowości zastosowanej stawki VAT.

Tymczasem zamawiający zaniechał nałożonego na niego obowiązku przyjmując obydwa

rozwiązania za dopuszczalne, gdyż jak twierdził wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych

konsekwencji zastosowania podstawowej stawki podatku VAT zamiast preferencyjnej na

gruncie przepisów ustawy Pzp.

W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, co wynika wprost z cytowanych wyżej uchwał

Sądu Najwyższego, że konsekwencją zastosowania niewłaściwej stawki podatku VAT

w ofercie, jest jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Wprawdzie

orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w niektórych przypadkach, dopuszcza

zastosowanie przez wykonawcę podstawowej stawki VAT, uznając że takie działanie nie może

być uznane za niekonkurencyjne w stosunku do innych wykonawców. Skład orzekający stoi

jednak na stanowisku, że zgodnie z literalnym brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp

zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty zawsze, jeżeli stwierdzi błędy

w obliczeniu ceny lub kosztu. Ustawodawca w żaden sposób nie dookreślił, jakie błędy

skutkują odrzuceniem oferty, nie dokonał w tym zakresie żadnego zróżnicowania. Przyjąć

zatem należy, że chodzi tutaj o każdy błąd polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki

VAT, i to niezależnie od tego, czy wykonawca zastosował stawkę niższą czy też wyższą od

prawidłowej, jak to ma miejsce w rozpoznawanej sprawie. Nie może zatem stanowić

argumentu, wpływającego na rozstrzygnięcie Izby, że nawet w przypadku gdyby Mostostal

Warszawa na cały zakres zamówienia zastosował stawkę preferencyjną, to i tak nie miałoby

to wpływu na pozycję rankingową tego wykonawcy.

Podkreślenia wymaga, że cena oferty stanowi jedno z podstawowych kryteriów oceny

ofert i w związku z tym nie może być żadnych wątpliwości co do jej wysokości czy też sposobu

w jaki została ona obliczona. Jeżeli mówić o „cenie” czy „błędach w obliczaniu ceny”, to nie

sposób przyjąć cenę - skoro ma to być cena brutto - z nieprawidłową stawką podatku od

towarów i usług, gdyż byłaby to ewidentnie cena błędnie obliczona. Trzeba mieć na uwadze

to, że o porównywalności ofert w zakresie oferowanej ceny można mówić wyłączne w tych

przypadkach, w których porównywane ceny zostały obliczone według tych samych reguł.

Zgodnie z przepisem art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp to na zamawiającym ciąży obowiązek

określenia w SIWZ opisu sposobu obliczenia ceny, a ten jest przecież wiążący dla

wykonawców. Tylko zatem oferty, które zawierają cenę obliczoną zgodnie

ze sposobem wskazanym w SIWZ mogą być przedmiotem porównania przez zamawiającego

w toku czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (tak też w Wyroku Sądu Okręgowego w

Nowym Sączu sygn. akt III Ca 215/19).

Wskazać należy, że zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje

i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami

proporcjonalności i przejrzystości. Wypełnieniem tego obowiązku, w przypadku gdy

wykonawca błędnie wskaże właściwą stawkę podatku VAT w swojej ofercie, będzie

odrzucenie oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny. Zamawiający, który tego nie czyni,

narusza art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy

Pzp oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w z w. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie

wezwania wykonawcy - Konsorcjum Alstal do przedstawienia dokumentów potwierdzających

brak podstaw do wykluczenia - zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej

Zakładu_Ubezpieczeń_Społecznych_potwierdzającego,

że Konsorcjum Alstal nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne

i zdrowotne

Zgodnie z SIWZ - Część VI pkt II ppkt 2. lit. c) celem potwierdzenia braku podstaw do

wykluczenia z niniejszego postępowania wykonawca winien przedstawić zaświadczenie

właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych

potwierdzające, że każdy z członków Konsorcjum Alstal nie zalega z opłacaniem składek

na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Odwołujący wywodził, że Konsorcjum Alstal nie

przedstawiło zaświadczenia dla Alstal Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością Sp. k. ul. Kwiatowa 23, 88-110 Jacewo potwierdzającego, że Lider

Konsorcjum nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne.

Jak ustaliła Izba w zaświadczeniu, które kwestionował odwołujący, wpisane były dane

identyfikujące przedsiębiorcę - lidera Konsorcjum Alstal w postaci numerów NIP i REGON,

czemu odwołujący nie przeczył. Należy zauważyć, że Numer Identyfikacji Podatkowej (NIP)

został wprowadzony ustawą z 1995 r. o zasadach ewidencji i identyfikacji podatników

1 płatników (Dz. U. z 2019 r., poz. 63) i służy do identyfikacji podatników. Każdy numer NIP jest

niepowtarzalny i przyporządkowany osobie fizycznej na całe życie, a w przypadku podmiotu

prawnego - na czas jego funkcjonowania. Z kolei ustawą o statystyce publicznej

z 1995 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 649) wprowadzony został Krajowy rejestr urzędowy podmiotów

gospodarki narodowej (REGON). REGON jest symbolem cyfrowym, umieszczanym w

rejestrze prowadzonym przez Główny Urząd Statystyczny w celu ewidencjonowania

podmiotów gospodarczych funkcjonujących na rynku. Jest przypisany danej osobie prawnej,

jednostce organizacyjnej niemającej osobowości prawnej lub osobie fizycznej prowadzącej

działalność gospodarczą. Nie ulega zatem wątpliwości, że zarówno NIP i REGON identyfikują

dany podmiot gospodarczy. Tym samym zamawiający słusznie uznał, że zaświadczenie o

niezaleganiu w opłacaniu składek, chociaż nie widnieje na nim pełna nazwa podmiotu, dotyczy

Lidera Konsorcjum Alstal.

Ponadto Konsorcjum Alstal złożyło również odrębne zaświadczenie dla

komplementariusza Lidera - Alstal Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, co dodatkowo

potwierdza, że mamy do czynienia z innymi podmiotami i dwoma odrębnymi zaświadczeniami.

Nie zaistniała zatem, w ocenie Izby podstawa dla wezwania przystępującego do złożenia

nowego dokumentu. Sam fakt, że w zaświadczeniu nie widnieje pełna nazwa podmiotu, co jak

przystępujący wyjaśnił wynika z faktu, że system informatyczny ZUS jest skonstruowany w taki

sposób, że drukuje zaświadczenia

z ograniczoną liczbą znaków, nie stanowi podstawy dla kierowania wezwania w trybie art. 26

ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający, celem wyjaśnienia rozbieżności, mógł zwrócić się do

przystępującego Konsorcjum Alstal z wezwaniem w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp

o wyjaśnienie z jakich powodów w zaświadczeniu nie wpisano pełnej nazwy podmiotu. Fakt,

że tego nie zrobił, nie ma jednak wpływu na ocenę braku istnienia podstaw do wykluczenia

wykonawcy z udziału w przedmiotowym postępowaniu.

Z powyższych powodów Izba uznała zarzut za niezasadny.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zastosowanie

czynności wyjaśnienia treści oferty wykonawcy - Konsorcjum Alstal w sytuacji, gdy oferta -

kosztorys (na podstawie przedmiaru będącego częścią opisu przedmiotu zamówienia)

zawierała zaoferowany inny przedmiot zamówienia niż oczekiwany przez zamawiającego

w SIWZ oraz w konsekwencji naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt

2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy - Konsorcjum Alstal mimo,

że jego oferta nie odpowiada treści SIWZ w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia

Mając na uwadze, że zarówno zarzuty formułowane przez Mostostal Zabrze, jak

również argumentacja w tym zakresie była analogiczna do tej, jaka miała miejsce

w przypadku odwołującego Mostostal Warszawa, pozostają aktualne wywody Izby zawarte

powyżej w uzasadnieniu oddalenia odwołania w sprawie sygn. akt 1046/19.

Izba, mając na uwadze treść art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, uwzględniła odwołanie

w zakresie, w jakim doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 ustawy

Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców i

zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal Warszawa pomimo, że oferta

ta zwiera błędy w obliczeniu ceny. Konsekwencją stwierdzonych naruszeń było nakazanie

zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie

czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Mostostal Warszawa

S.A. z siedzibą w Warszawie, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny.

Zgodnie z cytowanym wyżej przepisem Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia

odwołanie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może

mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z zatem powodem

uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy

Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik

postępowania. W analizowanej sprawie stwierdzono naruszenia przepisów ustawy Pzp,

mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający

z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców zaniechał czynności odrzucenia

oferty Mostostal Warszawa pomimo, że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny. Wprawdzie oferta

Mostostal Warszawa jest ofertą, która zgodnie z kryteriami oceny ofert, oceniona została na

drugiej pozycji, a zatem w wyniku powtórzenia czynności badania i oceny ofert nie ulegnie

zmianie wynik postępowania (nadal jako najkorzystniejsza zostanie uznana oferta Konsorcjum

Alstal) to w przypadku, gdyby wykonawca ten odmówił podpisania umowy,

a zamawiający wezwał kolejnego wykonawcę do przedłożenia dokumentów w trybie art. 26

ust. 1 ustawy Pzp, wykonawcą tym byłby Mostostal Warszawa.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, obciążając kosztami postępowania

odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1046/19 odwołującego Mostostal Warszawa S.A.

z siedzibą w Warszawie, natomiast kosztami postępowania odwoławczego w sprawie

o sygn. akt KIO 1065/19 zamawiającego Miasto Bielsko-Biała - Urząd Miejski w Bielsku-Białej

mając na uwadze, że odwołanie zostało uwzględnione w odniesieniu do zarzutów kierowanych

do oferty jednego z wykonawców tj. Mostostal Warszawa a zaniechania zamawiającego

spowodowały, że koniecznym będzie powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym

postępowaniu. Izba, orzekając o kosztach, uwzględniła również postanowienia

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).

Przewodniczący: ....................................

50