KIO 1043/19

Sygn. akt: KIO 1043/19

WYROK

z dnia 28 czerwca 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Paweł Trojan

Protokolant: Marta Słoma

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 08.06.2019 r. przez wykonawcę

p. K. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PPHU DOMUS K. S., ul.

Traugutta 17, 49-200 Grodków w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego

Gmina Kamieniec Ząbkowicki, ul. Ząbkowicka 26, 57-230 Kamieniec Ząbkowicki w

trybie przetargu nieograniczonego pn. „Termomodernizacja budynku wielofunkcyjnego hali

sportowej w Kamieńcu Ząbkowickim przy ul. Zamkowej 4a” (nr ref. 02/1/RPR/PN-U/2019).

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - Gminie Kamieniec Ząbkowicki

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazuje unieważnienie

czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz nakazuje powtórzenie

czynności badania i oceny oferty, w tym wezwanie Odwołującego do uzupełnienia

dokumentów w zakresie odnoszącym się do warunku udziału odnoszącego się do

zdolności finansowej opartego o dokument polisy o.c. oraz wyjaśnienia rozbieżności

związanej z numerem polisy widniejącym w dokumencie potwierdzającym opłacenie

składki ubezpieczeniowej, jak również nakazuje powtórzenie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej z uwzględnieniem wyniku nakazanych czynności,

2. kosztami postępowania w wysokości 10 695 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy sześćset

dziewięćdziesiąt pięć złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Gmina Kamieniec

Ząbkowicki, ul. Ząbkowicka 26, 57-230 Kamieniec Ząbkowicki i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę K. S. prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą PPHU DOMUS K. S., ul. Traugutta 17, 49-200

Grodków tytułem wpisu od odwołania,

2) zasądza od zamawiającego Gmina Kamieniec Ząbkowicki, ul. Ząbkowicka 26,

57-230 Kamieniec Ząbkowicki na rzecz wykonawcy - K. S. prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą PPHU DOMUS K. S., ul. Traugutta 17, 49-200

Grodków kwotę w wysokości 10 695 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy sześćset

dziewięćdziesiąt pięć złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od

odwołania oraz dojazdu na posiedzenie z udziałem stron.

3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 16 października 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy.

Przewodniczący:

do wyroku z dnia 28 czerwca 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1043/19

Zamawiający - Gmina Kamieniec Ząbkowicki, ul. Ząbkowicka 26, 57-230 Kamieniec

Ząbkowicki prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego pn.: „Termomodernizacja budynku wielofunkcyjnego hali sportowej

w Kamieńcu Ząbkowickim przy ul. Zamkowej 4a” (nr ref. 02/1/RPR/PN-U/2019).

Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot

określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W dniu 15.04.2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień

Publicznych pod numerem 535648-N-2019.

W dniu 03.06.2019 r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego z

postępowania.

Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 08.06.2019 r.

przez wykonawcę p. K. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PPH U DOMUS

K. S., ul. Traugutta 17, 49-200 Grodków od niezgodnej z przepisami ustawy czynności

podjętej przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,

którego przedmiotem jest „Termoizolacja budynku wielofunkcyjnego hali sportowej w

Kamieńcu Ząbkowickim przy ul. Zamkowej 4a” - Etap. I., prowadzonym w trybie przetargu

nieograniczonego pod numerem 02/1/RRR/PN-U/2019 tj. wykluczenia Wykonawcy z

postępowania i odrzucenia oferty

Wobec powyższej czynności Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art.

25 ust. 1 Ustawy przez to, że zgodnie z przywołanym przepisem Zamawiający może żądać

od wykonawców oświadczeń i dokumentów niezbędnych do prowadzenia postępowania nie

zaś dokumentów, które może wymagać od wykonawcy na etapie realizacji zamówienia.

Zamawiający zażądał ubezpieczenia OC za cały okres wykonania zamówienia, który w

niniejszej sprawie wykraczał poza okres rozpoznawania ofert i poza okres rocznego

ubezpieczenia Odwołującego.

W ramach żądań Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności

wykluczenia z postępowania wykonawcy Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowo-

Usługowego "Domus" K. S. oraz uznania jego oferty za odrzuconą i powtórzenie czynności

oceny ofert z uwzględnieniem oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowo-Usługowego

"Domus" K. S. .

W ramach uzasadnienia faktycznego Odwołujący podniósł, że Zamawiający w oparciu o

przepis art. 24 ust. 1 pkt. 12 Ustawy wykluczył Odwołującego z postępowania przetargowego

podając, że wbrew pkt. 6.1.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie przedłożył:

a/ dowodu opłacenia polisy OC prowadzonej działalności gospodarczej,

b/ przedłożona przez Odwołującego polisa OC nie obejmuje swoim czasokresem

zaoferowanego przez Odwołującego terminu realizacji zamówienia.

Zdaniem Odwołującego wskazane przez Zamawiającego podstawy wykluczenia nie mają

miejsca. Odwołujący, podobnie jak inni uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia,

wezwany został po ocenie ofert do złożenia dokumentu polisy OC prowadzonej działalności

gospodarczej i dowodu jej opłaty. Odwołujący za pismem z dnia 24.05.2019 przekazał

Zamawiającemu:

a/ polisę OC nr 9885686687037 na kwotę gwarancyjną 2.000.000 zł podczas gdy wymagana

przez Zamawiającego suma gwarancyjna wynosiła 500.000 zł)

b/ dowód opłaty polisy jw.

Jak wskazał Odwołujący Zamawiający podniósł dalej, że okres ubezpieczenia objęty polisą

kończy się przed terminem wykonania zadania. Istotnie takie ustalenie jest bezsporne,

wskazać jednak należy, że z punktu widzenia wymagań, jakie może stawiać Zamawiający

wykonawcom w zakresie kontroli ich sytuacji finansowej i ekonomicznej, nie może on żądać

ubezpieczenia na przyszłość w inny sposób niż przez wprowadzenie stosownych zapisów

obligacyjnych w umowie. Oznacza to, zdaniem Odwołującego, że wymóg z pkt. 6.1.5

specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie odpowiada prawu a wykluczenie z

postępowania Odwołującego jest niesłuszne.

Ustalenie przez Zamawiającego, że polisa Odwołującego nie jest opłacona jest chybione.

Zamawiający ustalenie takie oparł na dowodzie opłaty podnosząc, że podany w nim nr polisy

odbiega od numeru polisy złożonej przez Odwołującego. Odwołujący podkreśla, że o różnicy

w numerze polisy dostrzeżonej przez Zamawiającego nie wiedział do czasu otrzymania

wiadomości o wykluczeniu go z przetargu. Zamawiający nie skontaktował się w tej kwestii z

Odwołującym i nie dał mu prawa do złożenia wyjaśnienia choć zdawał sobie sprawę, że miał

taki obowiązek.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający miał przy tym świadomość, że gdyby nie tak

wyszukany sposób wykluczenia Odwołującego, Odwołujący wygrałby przetarg. Różnica w

numerze polisy oraz w numerze polisy wpisanym w papierowym dowodzie przelewu niemal

rok wcześniej (za dużo o jedną cyfrę) stanowi oczywista omyłkę pisarską i nie dowodzi o

prawdziwości ustalenia Zamawiającego na to, że polisa Odwołującego nie została ona

opłacona.

Odwołujący niezwłocznie po wykluczeniu go przez Zamawiającego (w tym samym dniu)

sprawę opłaty polisy wyjaśnił z ubezpieczycielem, który potwierdził opłatę polisy pomimo

tego, że istotnie na dowodzie przelewu pojawiła się jedna, dodatkowa cyfra. Mając powyższe

na względzie Odwołujący wniósł jak we wstępie.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu

się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym

w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych

Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Odwołującego oraz

korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a

wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu

się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych

ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,

o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do

skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę

interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną

możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w

odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu

najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę i został wykluczony z postępowania na podstawie art.

24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. We wniesionym środku ochrony prawnej zakwestionował

czynności wykluczenia oraz dokonaną przez Zamawiającego następczo czynność wyboru

oferty najkorzystniejszej. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na

uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Izba ustaliła również, że w dniu 11.06.2019 r. Zamawiający przekazał wykonawcom kopię

odwołania. W dniu 17.06.2019 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

5

Zamawiającego zgłosił wykonawca A. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

Firma ARKO Handlowo-Usługowa A. Ł., ul. Złotostocka 12, 57-230 Kamieniec Ząbkowicki.

Przystąpienie zostało podpisane przez p. A. Ł. .

W dniu 14.06.2019 r. kopia przystąpienia została nadana do Odwołującego i Zamawiającego.

Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że Przystępujący nie dochował terminu na

zgłoszenie przystąpienia. Izba postanowiła nie dopuścić w postępowaniu odwoławczym w

charakterze uczestnika postępowania zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego. Powyższe jest wynikiem niedochowania terminu

na zgłoszenie przystąpienia. Zamawiający pocztą elektroniczną przekazał wykonawcom

kopię odwołania wzywając ich do zgłoszenia przystąpienia w dniu 11.06.2019 r. Sam fakt

wprowadzenia ww. oświadczenia woli do systemu informatycznego spowodowało, że od tego

dnia zgłaszający przystąpienie mógł zapoznać się z jego treścią, a zatem 3-dniowy termin na

zgłoszenie przystąpienia rozpoczął swój bieg w dniu 12.06.2019 r. i upłynął w dniu

14.06.2019 r. Stąd tez zgłoszenie to jest bezskuteczne. Zgodnie z treścią art. 61 § 2 ustawy

Kodeks cywilny Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej

osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób,

żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Tym samym Izba uznała, że powyższa

czynność miała miejsce w dniu 11.06.2019 r. a nie jak wskazano w przystąpieniu dnia

12.06.2019 r.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie

publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za

zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści

SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, jak również korespondencji

prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie

Zamówienia publicznego. Jednocześnie Izba dopuściła, dołączony do odwołania dowód z

dokumentu, w postaci pisma (zaświadczenie z dnia 03.06.2019 r.) wystawionego przez

agencję ubezpieczeniową (KS CENTRUM), z którego wynika, iż dowód wpłaty składki

ubezpieczeniowej dostarczony Zamawiającemu przez Odwołującego odnosi się do polisy

złożonej na potwierdzenie warunku, tj. składka polisy została opłacona w całości.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów

podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie

przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Przedmiotem postępowania jest termomodernizacja budynku wielofunkcyjnego hali

sportowej w Kamieńcu Ząbkowickim przy ul. Zamkowej 4a.

Zamawiający w pkt 6.1.5. SIWZ zatytułowanym "Wykonawca znajduje się w sytuacji

ekonomicznej lub finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia." wskazał, że:

Wykonawca przedłoży dodatkowo dokument potwierdzający posiadanie ubezpieczenia OC

prowadzonej działalności gospodarczej przez cały okres realizacji przedmiotu niniejszej

Umowy na wartość co najmniej: 500 000,00 zł; (słownie: pięćset tysięcy złotych), wraz z

dowodem dokonania opłaty przedmiotowego ubezpieczenia.

Zamawiający w dziale 9 SIWZ zatytułowanym „WYMAGANIA DOTYCZĄCE OŚWIADCZEŃ I

DOKUMENTÓW” wskazał, co następuje.

9.1. Zamawiający w niniejszym postępowaniu stosuje „procedurę odwróconą na postawie art.

24aa Ustawy.

W związku z powyższym zamawiający w pierwszej kolejności dokona oceny ofert a następnie

wzywa wykonawcę którego ofertę oceniono najwyżej do przedłożenia pozostałych —

wymaganych SIWZ dokumentów po czym zbada, czy wykonawca którego oferta została

oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w

postępowaniu. Jeżeli wykonawca którego oferta została wybrana uchyla się od zawarcia

umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,

zamawiający dokona wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert bez

przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki

unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1 Ustawy.

9.2. Do oferty wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie

wskazanym przez zamawiającego. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne

potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w

postępowaniu (załącznik nr 8 wykonawca składa wraz z formularzem ofertowym).

Izba ustaliła, w oparciu o akta postępowania, że w terminie składnia ofert zostały złożone

następujące oferty:

1. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „Domus” K. S. 49-200 Grodków ul.

Traugutta 17.

2. Usługi Remontowo — Budowlane S. K. ul. Przemysłowa 44, 57-220 Ziębice.

3. Spółka Ogólnobudowlana ALFA-EDGAR W. i W. spółka jawna, 51-426 Wrocław ul.

Chłopska 30-32.

4. Firma „ARKO” Handlowo-Usługowa A. Ł. 57-230 Kamieniec Ząbkowicki, ul. Złotostocka

12.

Izba ustaliła również, że oferta Odwołującego uzyskała najwyższą ilość punktów w rankingu

ofert. Odwołujący w złożonej ofercie zadeklarował czas realizacji przedmiotu zamówienia

datą 30.09.2019 r.

Zamawiający pismem z dnia 23.05.2019 r. zwrócił się do Odwołującego o przedłożenie

dokumentów wymaganych z SIWZ, o których mowa w dziale 6 SIWZ, to jest

1) w pkt. 6.1.5. SIWZ. Wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej lub finansowej

zapewniającej wykonanie zamówienia:

Wykonawca przedłoży dodatkowo dokument potwierdzający posiadanie ubezpieczenia OC

prowadzonej działalności gospodarczej przez cały okres realizacji przedmiotu niniejszej

Umowy na wartość co najmniej: 500 000,00 zł; (słownie: pięćset tysięcy złotych), wraz z

dowodem dokonania opłaty przedmiotowego ubezpieczenia.

Odwołujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z dnia 24.05.2019 r., złożył

Zamawiającemu polisę o.c. o numerze 908568687037 obejmująca okres ubezpieczenia od

03.07.2018 do 02.07.2019 r. Dołączył dodatkowo dowód zapłaty składki w wysokości 2928 zł

do polisy nr 9085686870137.

Zamawiający pismem datowanym na dzień 03.06.2019 r. zatytułowanym „Informacja o

wykluczeniu Wykonawcy z postępowania i odrzuceniu oferty” wskazał, co następuje.

Gmina Kamieniec Ząbkowicki, działając zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2) i pkt 3) ustawy z dnia

29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn.

zmian) zawiadamia o wykluczeniu i odrzuceniu oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo

Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „Domus” , K. S. , 49-200 Grodków, ul. Traugutta 17. z

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie inwestycyjne

pn: „Termomodernizacja budynku wielofunkcyjnego hali sportowej w Kamieńcu Ząbkowickim

przy ul. Zamkowej 4a”

Oferent został wykluczony na mocy art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn zmian).

Zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku- leń publicznych (t.j. Dz. U. z

2018 r. poz. 1986 z późn. zm) Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.

W ramach uzasadnienia zostało wskazane, ze Zamawiający w Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia dotyczącej przetargu nieograniczonego nr 02/1/RPR/PN-U/2019 na

realizację zadania pn. „Termomodernizacja budynku wielofunkcyjnego hali sportowej w

Kamieńcu Ząbkowickim przy ul. Zamkowej 4a” w pkt. 6.1,5. wymaga aby Wykonawca biorący

udział w postępowaniu, dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu

przedłożył dodatkowo dokument potwierdzający posiadanie ubezpieczenia OC prowadzonej

działalności gospodarczej przez cały okres realizacji przedmiotu niniejszej Umowy na

wartość co najmniej: 500 000,00 zł; (słownie: pięćset tysięcy złotych), wraz z dowodem

dokonania opłaty przedmiotowego ubezpieczenia.

Zamawiający w dniu 24.05.2019 r. wezwał ( drogą e mailową) oferenta w ciągu 7 dni od daty

otrzymania zamawiającego opłaconej polisy OC prowadzonej działalności gospodarczej wraz

z dowodem opłaty polisy.

W odpowiedzi na wezwanie oferent w dniu 24.05.2019 r. ( drogą e mail-ową oraz w dniu

29.05.2019 r. drogą pocztową) wykazała posiadanie polisy Warta Ekstrabiznes Plus nr

908568687037 z dnia 02.07.2018 r. na wartość 2 000 000,00 zł z treści, której nie wynika, że

została opłacona. Na dowodzie wpłaty jest wpisany inny numer tytułu wpłaty aniżeli wynika z

przedłożonej polisy. Przedłożona polisa posiada nr polisy 9085568687037.

Na przelewie widnieje nr 90855686870137 opłaconej polisy. Złożony dokument polisy jest

niezgodny z wezwaniem i treścią pkt 6.1.5 SIWZ.

Przedłożona polisa obejmuje okres ubezpieczenia od 03-07-2018 do 02-07-2019 r. Oferent w

złożonej ofercie określił umowny termin realizacja zadania do 30.08.2019 r.

Okres ubezpieczenie polisy nie obejmuje w całości okresu realizacji przedmiotu umowy to

jest okresu od 03-07-2019 do 30-08-2019 r. Złożony dokument polisy jest niezgodny z

wezwaniem i treścią pkt 6.1.5 SIWZ.

Mając na uwadze powyższe wyjaśnienie i fakt, że oferent nie dostarczył dokumentu

potwierdzającego, że polisa Warta Ekstrabiznes Plus nr 908568687037 z dnia 02.07.2018

posiada ubezpieczenia OC prowadzonej działalności gospodarczej przez cały okres realizacji

przedmiotu niniejszej Umowy, to jest do dnia 30-08-2019 r. oraz dokumentu

potwierdzającego, że została opłacona, oferta nie spełnia warunku udziału w postępowaniu,

w zakresie dotyczącym sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie

zamówienia, o którym mowa w pkt. 6.1.5 SIWZ.

Jak wskazał w powyższym piśmie Zamawiający Oferent, pomimo wysłania przez

Zamawiającego w dniu 24.05.2019 r. wezwania do złożenia dowodów w sprawie, nie

dostarczył w terminie 7 dni od daty dostarczenie wezwania wymaganych dokumentów, o

których mowa w pkt. 6. 1 .5 SIWZ.

Oferta nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale 6 pkt.

6.1.5 siwz. W uzasadnieniu prawnym Zamawiający wskazał, że oferta nie spełnia warunków

udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale 6 pkt. 6.1.5 siwz

Wykonawca został wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy z dnia 29 stycznia

2004 roku - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zmian): z

postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się. wykonawcę, który nie wykazał

spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 89 ust. I pkt 5 ustawy z dnia 29

stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn.

zmian): zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego

z udziału w postępowaniu o udzielenia zamówienia.

Ofertę wykonawcy odrzucona na podstawie art, 24 ust 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku

- Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zmian): ofertę

Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.

Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności

powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do

przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym

stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na

uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż przedmiotem zaskarżenia we wniesionym

odwołaniu zasadniczo jest czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania. Choć

zarówno treść samego odwołania, zakres zaskarżenia oraz sformułowane przez

Odwołującego żądania odnoszą się wprost do czynności wykluczenia oraz wyboru oferty

najkorzystniejszej we wniesionym odwołaniu Odwołujący polemizuje również z zasadnością

sformułowania przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do

zdolności ekonomicznej i finansowej kwestionując możliwość żądania polisy o.c. obejmującej

okres realizacji przedmiotu zamówienia (zarzut z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp). Odnosząc się do

powyższego Izba wskazuje, że na tym etapie postępowania kwestionowanie tego elementu

procedury jest niedopuszczalne ze względu na upływ terminy zaskarżenia postanowień

ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ. Stąd też na tym etapie, zarówno Zamawiający,

wykonawcy ubiegający się o zamówienie, jak również Izba rozpoznająca środek ochrony

prawnej są związani ustalonymi postanowieniami ww. dokumentów.

Przechodząc do rozpoznania zasadniczego zarzutu Izba wskazuje, iż w niniejszym

postępowaniu Zamawiający dla etapu badania i oceny ofert przewidział zastosowanie tzw.

procedury odwróconej (opartej o treść art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp). Zarówno ta instytucja, jak

również sam kształt obecnej procedury ubiegania się o zamówienie publiczne (której kształt

został nadany w wyniku przemodelowania procesu ubiegania się o zamówienie publicznej w

wyniku ostatniej dużej nowelizacji ustawy Pzp) powodują, że wykonawcy na etapie składania

ofert potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw

wykluczenia opierają na oświadczeniach własnych. Dopiero po ustaleniu rankingu ofert

Zamawiający wzywa wykonawców do złożenia dokumentów potwierdzających te

okoliczności, zaś w przypadku procedury opartej o treść art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp

wezwanie to może zostać ograniczone do tego wykonawcy, którego oferta została uznana za

najkorzystniejszą. Co istotne, w postępowaniach o wartości poniżej progów UE, a z takim

mamy do czynienia w niniejszym wypadku, wezwanie to ma charakter fakultatywny.

Jak wynika z akt sprawy odwoławczej, co wynika również z ustaleń poczynionych w

toku rozprawy, wykonawcy wraz z ofertami byli zobligowani do złożenia oświadczeń. Po

ustaleniu rankingu ofert Zamawiający dwukrotnie zwrócił się do Odwołującego o złożenie

dokumentów. W oparciu o dokumentację ustalono, iż pierwsze wezwanie skierowane do

Odwołującego miało miejsce 09.05.2019 roku i obejmowało wszystkie dokumenty poza polisą

OC, zaś wezwanie dotyczące polisy było jednokrotne i zawarte było we wspomnianym wyżej

piśmie z dnia 23.05.2019 roku. Powyższa okoliczność została potwierdzona na rozprawie,

zarówno przez Odwołującego, jak też Zamawiającego.

Kierując się systematyką ustawy Pzp należy wskazać, że powyższe wezwania do

złożenia dokumentów miały swoje osadzenia w regulacji art. 26 ust. 2 ustawy Pzp. Jak

wynika z jego treści „Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający może wezwać wykonawcę,

którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5

dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających

okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1.’’. Było to zatem wezwanie do złożenia

dokumentów potwierdzających okoliczności zawarte w oświadczeniach wykonawców

dołączonych do oferty. Jeżeli na tym etapie składania dokumentów dojdzie do sytuacji, że

złożone dokumenty nie potwierdzają wymaganych okoliczności, mają braki lub błędy

obligatoryjne zastosowanie znajduje instytucja uregulowana w treści art. 26 ust. 3 ustawy

Pzp. Zgodnie z tym przepisem „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w

art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa

w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,

oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez

zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub

poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo

ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy

podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania." Powyższa

instytucja służy zatem uzupełnianiu dokumentów, które nie pozwalają na pozytywną ocenę

wykonawcy w kontekście spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku wystąpienia

podstaw wykluczenia.

Mając na uwadze przebieg prowadzonego przez Zamawiającego postępowania, jak

również jego stanowisko zaprezentowane na rozprawie uznać należy, że wykluczenie

Odwołującego z postępowania było czynnością przedwczesną i pozbawioną podstaw

prawnych. Nie sposób również zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że stoi on na

stanowisku, popartym bliżej niedookreślonymi opiniami Prezesa UZP, że brak jest możliwości

wielokrotnego wzywania wykonawców do złożenia dokumentów. Otóż wskazać w tym

miejscu należy, że wezwanie oparte o treść art. 26 ust. 2 ustawy Pzp jest wezwaniem do

złożenia dokumentów (podkreślenie Izby) - a więc pierwszym wezwaniem mający na celu,

potwierdzenie okoliczności ujętych w oświadczeniach złożonych wraz z ofertą. Jeżeli w

wyniku tego wezwania Zamawiający nie otrzyma informacji jednoznacznie potwierdzających

spełnienie przez wykonawców warunków udziału i baraku podstaw do wykluczenia jest

zobligowany do zastosowania instytucji uregulowanej w treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - a

wiec wezwania do uzupełnienia dokumentów (podkreślenie Izby). Jeżeli zatem można mówić

o niepisanej, a więc wypracowanej przez orzecznictwo i doktrynę, zasadzie

niedopuszczającej do wielokrotnego wzywania do uzupełnienia dokumentów to zasada ta

odnosi się do instytucji uregulowanej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Stąd też w niniejszych okolicznościach Zamawiający był i jest zobligowany do

wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu wskazującego, że okres ubezpieczenia

o.c. pokrywa się z zadeklarowanym przez Odwołującego w ofercie okresem realizacji

świadczenia (czy to przez złożenie nowej polisy o.c., czy też aneksu do złożonej dotychczas).

Co do kwestii rozbieżności pomiędzy numerem polisy widniejącym na dokumencie

ubezpieczenia a widniejącym na dokumencie potwierdzających opłacenie składki

niwelowanie tego rodzaju wątpliwości może zostać zrealizowane w drodze wyjaśnień na

podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. W tym miejscu Izba wskazuje, że odnośnie tego

elementu Odwołujący wraz z odwołaniem złożył pismo (zaświadczenie) wystawione przez KS

CENTRUM datowane na dzień 03.06.2019 r., które można uznać za wystarczający dokument

dla wyjaśnienia zaistniałych wątpliwości.

Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że wykluczenie Odwołującego z

postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp było czynnością przedwczesną

a zatem obarczoną wadą, co doprowadziło do jej wyeliminowania z obiegu prawnego.

Zamawiający odstępując od zastosowania w zaistniałych okolicznościach instytucji

uregulowanej w treści art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp doprowadził do sytuacji, że wniesione

odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w

sentencji.

Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenia zarzutu związanego z

wykluczeniem Odwołującego z postępowania powoduje, iż w przedmiotowym stanie

faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy

Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)

zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.

zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.

Przewodniczący:

14