KIO 1036/19

Sygn. akt KIO 1036/19

WYROK

z dnia 25 czerwca 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania

wniesionego 6 czerwca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

przez wykonawcę: Aero GSE sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Krakowie

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa urządzeń do ciągłego

pomiaru współczynnika tarcia sztucznych nawierzchni lotniskowych na lotniskach Sił

Zbrojnych RP (numer postępowania 90/2019)

prowadzonym przez zamawiającego: 3 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą

w Krakowie

przy udziale wykonawcy: HAX D.W., Jankowice - zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu 3 Regionalnej Bazie

Logistycznej z siedzibą w Krakowie unieważnienie wyboru najkorzystniejszej

oferty, a w ramach powtórzonych czynności: 1) wykluczenie HAX D.W. za

wprowadzenie w błąd Zamawiającego co do możliwości spełnienia wymagań

opisu przedmiotu zamówienia dotyczących zawieszenia i tylnej osi pojazdu

o konstrukcji zapewniającej pracę z obciążeniem, jakie występuje pod ciężarem

napełnionego zbiornika z wodą oraz urządzenia pomiarowego przy zabudowie

oferowanego testera szorstkości na samochodzie Skoda Octavia kombi, przy

uwzględnieniu ciężaru kierowcy i pasażera, 2) odrzucenie oferty tego wykonawcy

jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia

w powyższym zakresie oraz z powodu nieprzedstawienia ilustracji zabudowanego

pojazdu będącego przedmiotem oferty oraz 3) odrzucenie tej oferty z uwagi

na niewykazanie przez wykonawcę, że cena jego oferty nie jest rażąco niska

w stosunku do przedmiotu zamówienia.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego 3 Regionalną Bazę Logistyczną

z siedzibą w Krakowie i

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

Aero GSE sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,

2) zasądza od zamawiającego 3 Regionalnej Bazy Logistycznej z siedzibą

w Krakowie na rzecz odwołującego Aero GSE sp. z o.o. sp. k. z siedzibą

w Krakowie kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych

zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących

wynagrodzenie pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: ....................................

Zamawiający 3 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Krakowie prowadzi

na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.

z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Dostawa urządzeń

do ciągłego pomiaru współczynnika tarcia sztucznych nawierzchni lotniskowych

na lotniskach Sił Zbrojnych RP (numer postępowania 90/2019).

Ogłoszenie o tym zamówieniu 5 marca 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej nr2019/S_045 pod poz. 102234.

Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

27 maja 2019 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu Aero GSE sp. z o.o. sp. k.

z siedzibą w Krakowie {dalej również: „Aero”} zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania

-wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez HAX D.W., Jankowice {dalej również:

„HAX”}.

6 czerwca 2019 r. Odwołujący wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii

Zamawiającemu) od powyższej czynności, a także od zaniechania wykluczenia HAX

i odrzucenia jego oferty.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy pzp w zw.

z następującymi przepisami ustawy pzp {lista zarzutów}:

1. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 - przez akceptację niewiarygodnych oświadczeń

HAX-u co do możliwości zrealizowania przez tego wykonawcę zamówienia zgodnie

z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej w uzasadnieniu

również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}, podczas gdy Zamawiający zobowiązany

jest prowadzić postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji,

co oznacza konieczność odrzucenia oferty HAX-u.

2. Art. 24 ust. 1 pkt 17 - przez brak wykluczenia z HAX-u, który w wyniku niedbalstwa

przedstawił informację dotyczącą możliwość wygospodarowania dodatkowej ładowności

auta dzięki wymontowaniu koła zapasowego wprowadzającą w błąd Zamawiającego,

mogącą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w tym

postępowaniu.

3. Art. 89 ust. 1 pkt 2 - przez brak odrzucenia oferty HAX-u, której treść nie odpowiada

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wskazanym

w uzasadnieniu odwołania oraz nie podlega poprawieniu.

4. Art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 oraz 3 - przez zaniechanie odrzucenia oferty

złożonej przez HAX, pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku

do przedmiotu zamówienia, czego skutecznie nie zakwestionował wykonawca w swoim

ogólnikowych wyjaśnieniach.

5. art. 90 ust 3 - przez zaniechanie odrzucenia oferty HAX-u, pomimo iż treść wyjaśnień

niskiej ceny oferty tego wykonawcy jest tak ogólnikowa, że odpowiada treściowo

sytuacji, w której zamawiający nie złożył żadnych wyjaśnień.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.

2. Dokonania ponownego badania i oceny ofert.

3. Wykluczenia HAX-u z postępowania, ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia tego

żądania) - odrzucenia oferty HAX-u.

Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów podanie następujących

okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.

Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności dotyczące przebiegu

postępowania.

{ad pkt 1. listy zarzutów - pkt I-III uzasadnienia}

Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności odnośnie przebiegu

postępowania:

W części B pkt 1.1.4 lit.e oraz f Wymagań eksploatacyjno-technicznych (załącznika nr

4 do SIWZ) {dalej w uzasadnieniu również: „WET”} zamawiający postawił następujące

wymogi:

Pojazd musi mieć odpowiednie zawieszenie o konstrukcji zapewniającej pracę

z obciążeniem jakie występuje pod ciężarem napełnionego zbiornika z wodą oraz urządzenia

pomiarowego.

Pojazd musi posiadać tylną oś pojazdu o konstrukcji zapewniającej pracę z obciążeniem

jakie występuje pod ciężarem napełnionego zbiornika z wodą oraz urządzenia pomiarowego.

Obowiązkowym „ładunkiem” zabudowywanego pojazdu są:

1) kierowca,

2) pasażer

[część A pkt III WET Obok kierowcy/operatora ma się znajdować miejsce dla

przedstawiciela służby zlecającej badanie, część B pkt 1.7 lit. a WET wymagana jest 2-

miejscowa kabina)]

3) zbiornik wody jako część urządzenia pomiarowego o pojemności 500 litrów [część B pkt

11.1.4 lit. a WET) wraz z wodą

4) urządzenie pomiarowe składające się m.in. z [wyliczenie obowiązkowych podzespołów

wskazane w części A pkt III WET]: układu pomiarowego, koła pomiarowego, układu

wykonawczego (unoszenie/opuszczanie, docisk koła do nawierzchni), układu

automatycznego dozowania wody, systemu komputerowego do analizy danych

pomiarowych, systemu obrazowania danych (monitor ciekłokrystaliczny),

5) sygnalizator świetlny zamontowany na dachu z żółtymi (pomarańczowymi) światłami

ostrzegawczymi oraz dwoma bocznymi (lewy, prawy) światłami białymi (część B pkt

1.1.2 WET),

Urządzenie, a dokładniej wskazywany układ wykonawcy musi zapewniać pewne

i stałe prowadzenie opony pomiarowej przy prędkości nawet 100 km/h, oraz jej bezawaryjne

unoszenie i opuszczanie we wszystkich warunkach użytkowania.

Część C pkt 7 WET: składniki bezpośrednio wpływające na jakość pomiaru

współczynnika tarcia pomiędzy nawierzchnią lotniskową a kołem samolotu wojskowego tj.

siła docisku koła pomiarowego do nawierzchni, ciśnienie w kole pomiarowym, ilość

podawanej pod koło pomiarowe wody, podlegają wzorcowaniu. Wzorcowanie ma być

przeprowadzone i potwierdzone dokumentem wydanym przez laboratorium wzorcujące

posiadające akredytację PCA.

Zamawiający wymagał pojazdu wyposażonego w standardowe wyposażenie

producenta (tylko w przypadku miejsc siedzących zawarto wprost informację, że kabina ma

być 2-miejscowa). W części B pkt 1.7 WET określono wymagania odnośnie kabiny auta:

a) 2-miejscowa; b) wyposażona co najmniej w: siedzenia zapewniające kierowcy

i pasażerowi stabilność podczas prowadzenia pomiaru, tempomat z ogranicznikiem

prędkości, klimatyzację, centralny zamek, elektrycznie podgrzewaną przednią i tylną szybę,

radio AM/FM, poduszki powietrzne kierowcy i pasażera, oświetlenie wnętrza w celu dobrej

widoczności komponentów, 3-punktowe pasy bezpieczeństwa dla kierowcy i pasażera,

zobrazowanie stanu ciśnienia powietrza w oponach kół na oddzielnym urządzeniu lub

w układzie zintegrowanym z pojazdem, komputer pokładowy, opisy przełączników oraz

wyświetlane komunikaty w języku polskim; c) światła zgodne z przepisami o ruchu

drogowym; d) pozostałe wyposażenie standardowe producenta.

HAX zaoferował dostawę w oparciu o zabudowę Skody Octavii kombi z silnikiem

o mocy silnika 110 kW (150 KM).

Zgodnie z oficjalnymi materiałami polskiego dystrybutora {które załączono jako

dowód do odwołania} ładowność takiego pojazdu wynosi 645 kg.

Możliwości w zakresie zagospodarowania 645 kg ładowności Skody Octavii kombi

przez HAX:

1. Elementy obniżające ładowność: 1) kierowca (75-90 kg), 2) pasażer (75-90 kg),

3) zbiornik wody (kilkadziesiąt kg) i 500l wody (500 kg), 4) urządzenie pomiarowe bez

zbiornika wody (ok. 380-600 kg), sygnalizator świetlny (ok. 6 kg).

2. Elementy, których wymontowanie pozwoli zwiększyć ładowność (wskazane

w wyjaśnieniach HAX-u): 1) tylna kanapa (ok. 25 kg), 2) zestaw naprawczy zamiast koła

zapasowego (ok. 1 kg), 3) „części wyposażenia" (?)

Odwołujący skonstatował, że już sama waga wody i dwóch osób przekracza

ładowność Skody Octavii kombi, gdyż nawet po wyjęciu tylnej kanapy i zdemontowaniu

„części wyposażenia”, o której ogólnikowo wspomniał HAX, przy uwzględnieniu ciężaru

zbiornika wody i sygnalizatora świetlnego, nie pozostaje żadna wolna ładowność na ciężar

samego urządzenia.

Odwołujący wskazał, że zgłaszał swoje wątpliwości w powyższym zakresie

Zamawiającemu, który wezwał HAX do ich wyjaśnienia 9 maja 2019 r.

W odpowiedzi HAX wyjaśnił, co następuje: Informujemy, że w celu adaptacji pojazdu

zdemontowane zostaną takie podzespoły jak: tylna kanapa, koło zapasowe oraz części

wyposażenia co spowoduje obniżenie masy pojazdu do wielkości, która umożliwi jego

adaptację/przystosowanie do badań nawierzchni bez przekroczenia określonych

w homologacji warunków technicznych dla tego pojazdu.

Odwołujący podał dla porównania, że:

- waga oferowanego przez niego urządzenia pomiarowego Skiddometer BV 11 VI wynosi

600 kg, stąd wymagana dla jego zamontowania wraz ze zbiornikiem wody ładowność

samochodu wynosi 1100 kg.

- waga innego podobnego urządzenia pomiarowego - ASFTT5 CFME wynosi 380 kg (waga

samej przyczepy bez zbiornika z wodą).

Do odwołania załączono specyfikacje techniczne tych wraz z tłumaczeniem istotnych

fragmentów.

Odwołujący zarzucił, że przedmiot oferty HAX nie spełnia przywołanych powyżej

wymagań części B pkt 1.1.4 lit. e oraz f, gdyż nie ma możliwości, aby dostarczany pojazd

mógł być zabudowany zgodnie z SIWZ i jednocześnie zmieścić się w ładowności wynoszącej

645 kg. Przekroczenie dopuszczalnej ładowności oznacza również niemożność spełnienia

wymagania, aby dostarczony pojazd mógł przemieszczać się po drogach publicznych

(określonego w części A pkt II WET) oraz przeszedł badania techniczne w stacji kontroli

pojazdów (część E pkt 6 WET).

Według Odwołującego oczywiste jest, że zamawiane układy, aby były w stanie

zapewnić warunki pomiaru wymagane przez Zamawiającego i międzynarodowe normy

obowiązujące w tym zakresie, mają charakter specjalistyczny. Odwołujący stwierdził, że nie

ma wiedzy, jakie rozwiązania zamierza zastosować HAX, ale z pewnością są to jego

autorskie rozwiązania, gdyż żadne obecnie dostępne na rynku urządzenie nie może być

zamontowane w warunkach praktycznego braku dostępnej ładowności

W ocenie Odwołującego wyjaśnienia udzielone przez HAX nie są wiarygodne, gdyż

jedyne konkretnie wskazane elementy (tylna kanapa i koło zapasowe) do zdemontowania nie

wystarczą na odpowiednie zwiększenie ładowności. Z kolei nie wiadomo, jakie inne „części

wyposażenia”, miałyby jeszcze zostać zdemontowane. Tym samym nie są wiarygodne

jakiekolwiek istotne oszczędności w zagospodarowaniu ładowności uzyskane w ten sposób.

{ad pkt 2. listy zarzutów - pkt IV uzasadnienia}

Odwołujący podał, że Skoda Octavia nie jest wyposażana standardowo w koło

zapasowe, lecz w zestaw naprawczy {na dowód zgłosił ponownie załączoną do odwołania

kartę konfiguracyjną}. Tym samym waga koła zapasowego nie jest wliczana do masy własnej

pojazdu.

Zdaniem Odwołującego zaszła w stosunku do HAX przesłanka wykluczenia

określona w art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp, na którego mocy zamawiający wyklucza z

postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub

niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie

zamówienia.

Odwołujący zarzucił, że HAX przekazał Zamawiającemu wprowadzające w błąd

informacje co do możliwości wygospodarowania dodatkowych kilkunastu kilogramów przez

wymontowanie koła zapasowego.

Zdaniem Odwołującego HAX nie przeprowadził żadnej analizy dotyczącej możliwości

zamontowania oferowanego urządzenia na zabudowywanym pojeździe, gdyż w takim

przypadku przedstawiłby gotowe wyliczenia zagospodarowania ładowności auta, wskazałby

precyzyjnie wszystkie istotne elementy do zdemontowania oraz wiedziałby, że koło

zapasowe nie należy do seryjnego wyposażenia auta. Alternatywnie wobec negatywnych

wyników przeprowadzonej analizy nie ujawnił ich Zamawiającemu.

Niezależnie od przyczyny powoływanie się na nieistniejące oszczędności

w wykorzystaniu ładowności (na możliwość wymontowania koła zapasowego) miało

charakter zawiniony, gdyż wynikało co najmniej z lekkomyślności HAX przy udzielaniu

wyjaśnień Zamawiającemu.

Wyjaśnienia te miały istotny charakter, gdyż miały przesądzić o decyzji o odrzuceniu

oferty HAX, jeżeli ich treść nie odpowiadałaby treści SIWZ.

Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok Izby z 2 lutego 2018 r. sygn. akt KIO

113/18): Zamawiający ma obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania bez wezwania

go do uzupełnienia dokumentów. Umożliwienie Wykonawcy uzupełnienia dokumentów

w praktyce byłoby tożsame z pozwoleniem mu na zamianę dokumentów zawierających

informacje nieprawdziwe na prawdziwe i to w sytuacji, gdy Zamawiający sam odkrył, że

został wprowadzony w błąd. Takie traktowanie przepisów przeczyłoby ich sensowi.

Pozostawienie w postępowaniu Wykonawcy, który wprowadził Zamawiającego w błąd,

doprowadzałoby do sytuacji, gdy nieuczciwym Wykonawcom wręcz opłacałoby się

posługiwać nieprawdziwymi informacjami, bo nie wiązałoby się to dla nich z żadnym

ryzykiem.

Zdaniem Odwołującego podobnie w tej sprawie HAX nie powinien mieć możliwości

powtórnego składania wyjaśnień, a procedura badania oferty tego wykonawcy powinna się

zakończyć na stwierdzeniu zawinionego wykorzystania przez tego wykonawcę

nieprawdziwych informacji wprowadzających w błąd zamawiającego i mogących mieć istotny

wpływ na podejmowane przez niego decyzje.

{ad pkt 3. listy zarzutów - pkt V uzasadnienia}

Odwołujący wskazał na następujące okoliczności faktyczne:

W załączniku nr 6 do SIWZ - karcie informacyjnej oferowanego urządzenia do

pomiaru współczynnika tarcia sztucznych nawierzchni lotniskowych - Zamawiający zawarł

wymóg dołączenia do oferty „ilustracji pojazdu: 1 x przód, 1 x tył, 2 x rzut boczny pojazdu

(prawy/lewy)".

Zamawiający nie wymagał zdjęć, więc istniała możliwość przedstawienia rzutów

dopiero projektowanego oferowanego pojazdu.

W miejsce wymaganych ilustracji/rzutów HAX przedstawił zdjęcia, które przedstawiają

zamiast pojazdu z zabudowanym urządzeniem pomiarowym widok seryjnie produkowanej

Skody Octavii kombi na parkingu przed salonem dilera tejże marki.

Odwołujący zarzucił, że skoro oferta HAX nie zawiera wymaganych ilustracji/rzutów,

które stanowiły merytoryczną część oferty określającą oferowany przedmiot dostawy, jest

ona niezgodna z treścią s.i.w.z. i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2

pzp.

Odwołujący powołał się na wyrok Izby z 16 października 2013 r. (KIO 2308/13):

Niewskazanie przez wykonawcę w swojej ofercie odpowiednio żądanych przez

zamawiającego elementów przedmiotowo istotnych lub ich niepełne wskazanie oznacza

że oferta jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie

obowiązku określenia oferowanych elementów. W sytuacji wystąpienia takich sprzeczności

bezprzedmiotowe jest prowadzenie postępowania wyjaśniającego w trybie art. 87 ust. 1

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907

ze zm.), a wdrożenie takiej procedury jest równoznaczne z prowadzeniem negocjacji

zmierzających do ustalenia treści zobowiązania i ukształtowania nowej treści oferty.

Odwołujący dodał, że nie wiadomo, z jakiego powodu HAX uznał, iż te zdjęcia są

jakąkolwiek informacją dla Zamawiającego lub prezentują oferowany pojazd. - nie wiadomo.

{ad pkt 4.-5. listy zarzutów - pkt VI-IX uzasadnienia}

Odwołujący stwierdził, że ponieważ wyjaśnienia HAX nie zawierają żadnych

konkretów, chcąc podjąć z nimi polemikę musi odnosić się jedynie do podanych tam

ogólnikowych argumentów:

1. Rozmiar zamówienia - zakup 13 szt. podwozia, który pozwoli na uzyskanie znaczącego

obniżenia ceny jednostkowej, zakup większej ilości podzespołów również obniży ceny

zakupowe, produkcja seryjna poszczególnych elementów jest tańsza niż produkcja

pojedynczego elementu.

Polemika:

- jest to element wspólny dla wszystkich wykonawców, niewskazujący na szczególne

oszczędności osiągane przez HAX,

- brak wskazania poziomu osiągniętych oszczędności, co jest zadziwiające, biorąc pod

uwagę, jak prosto uzyskać ofertę na zakup tego rodzaju aut do zabudowy,

- brak jest wskazania poziomu kosztu zakupu do analizy całości kosztów wykonawcy

w okresie realizacji zamówienia jest ewidentne, że te czynniki występują w jeszcze

większym stopniu u konkurencyjnych producentów, którzy już mają wdrożoną produkcję

seryjną i większy portfel realizowanych zamówień.

2. Potencjał HAX:

- zaawansowany technologicznie park maszyn pozwalający na ograniczenie

wykorzystania podwykonawców,

- własna wykwalifikowana kadra.

Polemika:

- powyższe uwarunkowania są niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia,

a nie przewagą konkurencyjną HAX,

- brak korzystania z usług podwykonawców stanowi oszczędność tylko jeśli realizacja

zamówienia we własnym zakresie jest tańsza, czasem wyspecjalizowany

podwykonawca, nawet po doliczeniu dodatkowej marży, jest tańszy, gdyż z racji swojej

specjalizacji osiąga lepszy efekt skali i ma zasoby (sprzęt i fachowców) skrojone pod

konkretne prace,

- HAX nie pokazał, że brak korzystania z usług podwykonawców rzeczywiście zapewni

mu oszczędności,

- brak jakiegokolwiek określenia, w jakim zakresie ograniczono wykorzystanie

podwykonawców w porównaniu do innych podmiotów działających na rynku.

3. Wykorzystanie obrabiarek sterowanych numerycznie, w miejsce konwencjonalnych.

Polemika - nie wskazano oszczędności z tego tytułu, co nie dziwi, gdyż to jest standard,

a nie dodatkowa okoliczność wpływająca na obniżenie kosztów w stosunku do

konkurencji.

4. Własne zasoby sprzętowe oraz zakup materiałów do wytworzenia poszczególnych

podzespołów pozwalają ograniczyć własne koszty produkcji a

Polemika - argument niezrozumiały, gdyż zakup materiałów dotyczy każdego

producenta.

5. Argument o braku korzystania z usług dystrybutora.

Polemika - zasadny ogólnik, który może uzasadnić pewien poziom oszczędności, jeśli

jednak koszty wykonawcy osiągną 10 min zł to żadna eliminacja pośredników tu nie

pomoże.

6. Uruchomienie działu badań i rozwoju pozwalające na opracowanie modułowego

systemu budowy urządzenia, a testy umożliwiły wybór optymalnych podzespołów.

Polemika:

- nie wykazano opracowania modułowego systemu budowy urządzenia,

- nie wyjaśniono, w jaki sposób modułowa budowa wpływa na obniżenie kosztów,

- modułowa budowa oznacza utratę standaryzacji, a więc i części korzyści z produkcji

seryjnej,

- optymalizacja doboru podzespołów to standard..

7. Urządzenie jest 100% produktem firmy HAX

Polemika - oczywista nieprawda, gdyż urządzenie składa się z szeregu podzespołów

różnej produkcji, co wynika również z innych fragmentów wyjaśnień.

8. Oferowanie innych produktów, wskazanie listy innych opracowanych urządzeń.

Polemika - brak bezpośredniego wpływu na koszty

9. Przeprowadzenie przez złożeniem oferty analizy rynku pod względem dostępności i cen

poszczególnych elementów, materiałów oraz podzespołów potrzebnych do zbudowania

13 szt. urządzeń. Wykonana została również analiza rbh (roboczogodzin)

przypadających na budowę 1 szt. urządzenia (...) oraz analiza kosztów produkcji

poszczególnych podzespołów.

Polemika - najwyraźniej analizy te zaginęły do czasu sporządzania wyjaśnień i nie

mogły zostać przekazane Zamawiającemu...

Jednocześnie w odniesieniu do większości argumentów HAX Odwołujący zacytował

wyrok Izby z 5 marca 2014 r. sygn. akt KIO 327/14: Art. 90 ust. 2 ustawy nakazuje

zamawiającemu dokonywać oceny wyjaśnień po wyodrębnieniu z nich obiektywnych

czynników, ale nie każdych, a tylko takich, które są wyjątkowe (wyjątkowe warunki

wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy), oryginalne (projekty wykonawcy),

oszczędne (metody wykonania zamówienia) i wywierające wpływ (pomoc publiczne) na

cenę. Niewystarczające jest, dla złożenia wyjaśnień, powołanie się przez wykonawcę na

jakieś obiektywne czynniki.

Odwołujący podniósł, że celem postępowania wyjaśniającego cenę oferty jest

umożliwienie zamawiającemu dokonania oceny, czy badana oferta zawiera rażąco niską

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiającego należy traktować jako podmiot

biorący udział w obrocie gospodarczym (choć dodatkowo obostrzonym ustawowo), który ma

obowiązek zadbać, by oferty, które przyjmuje, były wiarygodne cenowo. Cel ten można

zrealizować na różne sposoby. Ich wspólnym mianownikiem jest wytłumaczenie

zamawiającemu przez wykonawcę, dlaczego jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Tłumaczenie to musi pozwolić zamawiającemu na ocenę wyjaśnień wykonawcy. Nie mają

znaczenia oświadczenia wykonawcy, że zrealizuje zamówienie, choćby koszty jego realizacji

przekroczyły cenę ofertową. Praktyka pokazuje, że taki problem często staje się również

problemem zamawiającego, który musi walczyć z próbami oszczędzania na realizacji

zamówienia niezgodnie z wymogami specyfikacji, czy wręcz staje przed dylematem

odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W celu przeciwdziałania

braku podstawowego planowania kosztów na etapie składania oferty i przerzucania

związanych z tym problemów na okres realizacji zamówienia powstały przepisy nakazujące

odsiewanie ofert składanych bez właściwego oszacowania kosztów realizacji zamówienia.

Zdaniem Odwołującego koszt wykonania zamówienia jest podstawowym kryterium

badania, czy cena nie jest rażąco niska, gdyż pozwala na ocenę: czy wykonawca zaoferował

cenę przewyższającą koszt wykonania zamówienia, a także wiarygodności twierdzeń co do

poziomu kosztów danego wykonawcy. Najbardziej zaawansowanym i akuratnym sposobem

wykazania wartości przedmiotu zamówienia będzie oczywiście analityczne ustalenie zakresu

wymaganych przy danym zamówieniu nakładów materiałowych, pracy czy innych

niezbędnych do jego wykonania czynników kosztotwórczych, a następnie ich rynkowej

wartości (sygn. akt KIO 2531/14).

Odwołujący zarzucił, że w przedmiotowym postępowaniu HAX w żaden sposób nie

zadośćuczynił celowi postępowania wyjaśniającego, gdyż nie udzielono żadnych informacji

co do faktycznych kosztów wykonania zamówienia oraz cen rynkowych podzespołów, które

pozwoliłyby na pozytywną oceną realności ceny oferty. Odwołujący przypuszcza, że sam

wybrany wykonawca nie wie, jakie będą koszty realizacji przez niego tego zamówienia, a

określenie ceny oparto wyłącznie na założeniu, aby była ona niższa niż u innych

wykonawców.

Odwołujący wywiódł również, że obowiązek zamawiającego nie ogranicza się do

wystosowania wezwania do wyjaśnienia niskiej ceny oferty w przypadku zajścia ustawowych

przesłanek, gdyż jest nim przede wszystkim weryfikacja złożonych wyjaśnień. Zamawiający

powinien zbadać, czy sposób realizacji zamówienia wskazany w wyjaśnieniach jest zgodny

z jego wymogami określonymi w specyfikacji, czy wskazano na wszystkie istotne koszty

realizacji zamówienia, czy została wykazana ich wysokość, czy całość wyjaśnień jest spójna,

czy przyjęte założenia co do warunków realizacji zamówienia są realne itd.

Odwołujący zarzucił, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający takiej

weryfikacji nie przeprowadził, gdyż złożone wyjaśnienia się jej nie poddają, można je jedynie

przeczytać, przyjąć do wiadomość, ale i tak nie wynika z nich nic, co pozwala na pozytywne

przesądzenie o możliwości realizacji zamówienia przez HAX.

Zdaniem Odwołującego o ogólnikowości i słabości merytorycznej złożonych

wyjaśnień najlepiej świadczy okoliczność, że również dobrze mogłyby one uzasadniać

całkowitą ceną ofertową na poziomie 7, 6 czy 5 min zł i mogłyby zostać złożone w dowolnym

przetargu, w którym startuje HAX.

Według Odwołującego w orzecznictwie Izby nieprzedstawienie żadnych konkretnych

wyjaśnień i poprzestanie na ogólnikach zrównywane jest z faktycznym brakiem złożenia

wyjaśnień. Zgodnie z wyrokiem Izby z 25 lutego 2014 r. sygn. akt KIO 239/14: Wykonawca

wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny powinien mieć na uwadze

doniosły charakter owych wyjaśnień - ogólne wyjaśnienia, nie uzasadniające wysokości

zaoferowanej ceny nie rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do rzetelności

dokonanej przez wykonawcę kalkulacji, pociągają za sobą skutek w postaci odrzucenia

oferty (art. 90 ust. 3 p.z.p.).

Odwołujący powołał się również za wyrokiem Izby z 10 lutego 2014 r. sygn. akt

144/14, że w takiej sytuacji: W świetle obowiązującej w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego zasady szybkości postępowania oraz zasady uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców należy stwierdzić, że możliwość wielokrotnego

wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, który złożył uprzednio wyjaśnienia jedynie

ogólnikowe i nieprzekonywające nie mieści się w dyspozycji art. 90 ust. 1 p.z.p. Podobnie

w wyroku Izby z 7 lipca 2014 r. sygn. akt KIO 1287/14: Końcowo, podkreślić również trzeba,

że co do zasady czynność wyjaśnień powinna mieć charakter jednorazowy (tak wyrok SO w

W. z dnia 8 czerwca 2006 r., sygn. akt: V Ca 459/06 oraz KIO w wyroku z dnia 19

października 2012 r., sygn. akt KIO 2096/12). Nie negując jednak możliwości kilkukrotnego

wzywania do wyjaśnień przy zastosowaniu art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. w wyjątkowych

wypadkach, jeżeli nadal istnieją wątpliwości w przedmiotowym zakresie, pomimo złożonych

przez wykonawcę wyjaśnień lub wezwanie sformułowane było w sposób nieprawidłowy,

z całą stanowczością podkreślić należy, że w przedmiotowym postępowaniu nie ujawniły się

żadne nowe okoliczności, które warunkowałyby możliwość wystosowania do wykonawcy

ponownego wezwania, celem wyjaśniania wątpliwości.

Odwołujący zauważył, że nawet w tych orzeczeniach Izby, które dopuszczają

powtórne wezwanie do wyjaśnienia ceny, podkreślane jest, że nie mają one być kołem

ratunkowym rzucanym przez zamawiającego wykonawcy, a jedynie doprecyzowaniem, tam

gdzie jest to niezbędne, wcześniejszych poprawnie przygotowanych wyjaśnień. Wyjaśnienia

ceny rażąco niskiej powinny zmierzać do ustalenia stanu faktycznego, aby umożliwić ocenę

prawidłowości zastosowanej ceny. Wyjaśnienia nie muszą być jednoetapowe, gdyż w miarę

uzyskiwania wyjaśnień mogą powstawać kolejne pytania (sygn. akt KIO 785/14).

Odwołujący stwierdził, że w tej sprawie nie powstały żadne nowe pytania, pozostały

natomiast te same, ciągle aktualne i pozostające bez odpowiedzi, pytania o koszty realizacji

zamówienia: zakupu podzespołów, koszty stałe, koszty produkcji, serwisu itp. Trudno też, by

Zamawiający w swoim wezwaniu dopytywał konkretniej o poszczególne koszty, skoro nie

wiedział, gdzie wykonawca dopatruje się swoich oszczędności. Takie dopytanie zresztą

nadal nie byłoby możliwe, bo nadal nic nie wiadomo w sprawie kosztów HAX.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 18 czerwca 2019 r. wniósł o jego

oddalenie, w szczególności w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko.

{ad pkt 2. listy zarzutów - pkt IV uzasadnienia}

Zamawiający podniósł, że warunkiem zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp jest, po

pierwsze, wprowadzenie zamawiającego w błąd. Zamawiający oświadczył, że nie został

wprowadzony w błąd. Po drugie, przedstawienie wprowadzających w błąd informacji ma

mieć potencjalnie istotny wpływ na czynności zamawiającego. Zamawiający oświadczył,

że kwestia możliwości wymontowania bądź braku możliwości wymontowania koła

zapasowego nie miała istotnego wpływu na podejmowane przez niego decyzje.

Zamawiający dodał, że zgodnie z regułą rozkładu ciężaru dowodu, to ten kto

z danego faktu wywodzi skutki prawne, winien ów fakt udowodnić. W ocenie Zamawiającego

Odwołujący poza własnymi twierdzeniami nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na

potwierdzenie swojej tezy.

{ad pkt 1. listy zarzutów i pkt I-III uzasadnienia}

Zamawiający zauważył, że Odwołujący upatruje niezgodności treści oferty HAX

w tym, że według niego nie ma możliwości, aby dostarczony pojazd był zabudowany zgodnie

z SIWZ i jednocześnie zmieścił się w ładowności wynoszącej 645 kg. Przy czym swoje

przypuszczenia, wyrażone w piśmie z 7 maja 2019 r. do Zamawiającego, oparł wyłącznie na

uzyskanych od dealera Skody materiałach, które dotyczyły gotowego pojazdu osobowego,

Skody Octavia kombi z silnikiem o mocy 150 kM, nie zaś oferowanego przez HAX

urządzenia do pomiaru tarcia.

Zamawiający oświadczył, że z daleko posuniętej ostrożności wystosował do HAX

wezwanie do wyjaśnienia kwestii związanej z obciążeniem pojazdu i jego wpływem na

możliwość spełnienia wymogów SIWZ. W odpowiedzi Wykonawca wyjaśnił, że w celu

dostosowania podwozia pojazdu do wymogów Zamawiającego zostanie ono poddane

adaptacji, pewne elementy zostaną wymontowane, zgodnie z wytycznymi otrzymanymi

od ekspertów. Dla Zamawiającego z tych wyjaśnień wynika, że Wykonawca posiada wiedzę

o tym, że przedmiot postępowania stanowi pojazd specjalny. Zamawiający dodał, że jest to

urządzenie specjalistyczne, wymagające stałego nadzoru na etapie zabudowy pojazdu i jego

adaptacji do wymogów SIWZ.

Zamawiający podniósł, że wyliczenia zawarte w odwołaniu oparte są na błędnym

przekonaniu, że oferowany przez HAX tester tarcia będzie posiadał ładowność 645 kg, choć

w żadnym punkcie oferty nie ma takiej informacji ani nie została ona potwierdzona w powyżej

przywołanych wyjaśnieniach. Zamawiający podkreślił, że czym innym jest ładowność

pojazdu osobowego Skoda Octavia kombi, a czym innym ładowność gotowego pojazdu

specjalnego - urządzenia do pomiaru tarcia opartego na podwoziu tego samochodu.

Według Zamawiającego Odwołujący nie dostrzega, że przedmiotem oferty HAX nie

jest gotowy produkt dostępny na rynku, ale własne, autorskie rozwiązanie, które zostanie

wykonane specjalnie na potrzeby Zamawiającego, zgodnie z parametrami określonymi

w SIWZ (z uwzględnieniem załączników). Przedmiotem oferty HAX jest produkt innowacyjny,

niedostępny dotychczas na rynku, składający się z wyprodukowanego przez niego

i poddanego odpowiednim testom przez ITWL testera tarcia o nazwie SCR, który zostanie

zgodnie z wymogami Zamawiającego zamontowany na podwoziu samochodowym (pkt III

WET) marki Skoda Octavia Combi.

Niezależnie od powyższego Zamawiający stwierdził, że według jego wiedzy

na polskich lotniskach funkcjonują urządzenia do pomiaru tarcia zabudowane właśnie

na podwoziu Skoda Octavia kombi, np. na lotnisku w Bydgoszczy. Niekwestionowany lider

tego rynku, jakim jest Megmar Logistics & Consultings, posiada w swojej ofercie testery

tarcia marki ASFT montowane właśnie na podwoziu Skody Octavia kombi. Zamawiający

dodał, że w postępowaniu, jakie prowadził w 2014 r. na zakup 3 testerów, gdzie zasadnicze

wymogi WET były identyczne (w tym dotyczące zbiornika na wodę o pojemności nie mniej

niż 500 I), Megar Logistics & Consultings zaoferowała właśnie tester tarcia firmy ASFT

na podwoziu Skoda Octavia kombi o mocy silnika 180 km (a w specyfikacji technicznej

gotowego pojazdu ładowność określono na 645 kg). Dodatkowo Zamawiający sprawdził,

że ładowność i masa całkowita modeli Skody Octavii kombi z silnikiem 1,8 produkowanych

od 2013 r. nie uległa zmianie w stosunku do danych opisanych w odwołaniu. Skoro taki

tester jest użytkowany, oczywiste jest, że spełnia on wymagania dotyczące ładowności

i dopuszczalnej masy całkowitej, albowiem inaczej nikt nie dopuściłby go do eksploatacji.

Wreszcie według wiedzy Zamawiającego również producent urządzenia ASFT oferuje je

na swojej stronie internetowej nie tylko zabudowane na pojeździe Skoda Octavii kombi ale

także na Skodzie Fabii.

Zamawiający podsumował, że skoro poza HAX istnieją na rynku co najmniej 2

podmioty, które oferują urządzenia do pomiaru tarcia na tym samym rodzaju podwozia,

którego ładowność w standardzie wynosi 645 kg, przy identycznej pojemności zbiornika,

oczywistym jest, że także HAX ma realne możliwości wykonania i dostarczenia

Zamawiającemu pojazdu specjalnego o parametrach i właściwościach opisanych W SIWZ.

Zamawiający zwrócił także uwagę na to, że na stronie 4 odwołania podano masę

urządzenia ASTF T5 CFME, które jest testerem tarcia na przyczepie, co nie odpowiada

przedmiotowi zamówienia w tym postępowaniu.

W opinii Zamawiającego zarzut niemożności przemieszczenia się po drogach

publicznych opiera się wyłącznie na bezzasadnym twierdzeniu Odwołującego, że wykonany

na specjalne zamówienie tester tarcia na podwoziu Skody Octavii kombi przekroczy

dopuszczalną ładowność. W ocenie Zamawiającego do przekroczenia takiej ładowności nie

dojdzie.

Zamawiający zwrócił uwagę na to, że o dopuszczalnej ładowności pojazdu

specjalnego przesądza, zgodnie z treścią § 11 rozporządzenia Ministrów Obrony Narodowej

oraz Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie warunków technicznych pojazdów

specjalnych i pojazdów używanych do celów specjalnych Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej

Polskiej organ dokonujący rejestracji, w tym przypadku takim organem, zgodnie z zapisami

WET, jest Wydział Centralnej Pojazdów Sił Zbrojnych i Ubezpieczeń Komunikacyjnych.

{ad pkt 3. listy zarzutów i pkt V uzasadnienia}

Odnosząc się do zarzutu nieprzedstawienia ilustracji pojazdu, Zamawiający podniósł,

że według słownika języka polskiego ilustracja to obraz fotografia, rysunek, rycina lub inny

element graficzny dodany do napisanego lub wydrukowanego tekstu (książka, artykuł

prasowy, hasło encyklopedyczne), mający za zadanie go uzupełniać, objaśniać albo zdobić.

A zatem zdjęcie jest również ilustracją.

Zamawiający zauważył, że o ile nazwa karty informacyjnej stanowiącej załącznik nr 6

do SIWZ jest opisana jako dotycząca oferowanego urządzenia, o tyle zapis w pkt III dotyczy

ilustracji pojazdu, a nie urządzenia. Zamawiający wyraził przekonanie, że mogło

to wprowadzić w błąd wykonawcę, który zamiast zdjęcia urządzenia przedstawił zdjęcie

pojazdu.

Niezależnie od powyższego Zamawiający stwierdził, że w tym przypadku urządzenie

może znajdować się wewnątrz pojazdu, którego zdjęcie zamieszczono w ofercie. .

{ad pkt 4.-5. listy zarzutów i pkt VI-IX uzasadnienia odwołania}

Zamawiający zrelacjonował, że jedyną przyczyną, dla której zwrócił się o wyjaśnienia

było odbieganie o 30,97% ceny oferty HAX od wartości zamówienia powiększonej o należy

podatek VAT.

Zamawiający oświadczył, że kierując się wysokością wydatkowanych środków

finansowych, aby nie narazić się na zarzut ewentualnej kontroli Prezesa Urzędu Zamówień

publicznych, mimo że nie miał wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny, wykonał ciążący

na nim z mocy art. 90 ust. 1a pkt 1 pzp obowiązek, opierając się na sentencji wyroku

w sprawie o sygn. akt KIO 769/18.

Dodatkowo Zamawiający oświadczył, że z ostrożności zawyżył wartość szacunkową

pojazdu. Ponieważ z uwagi na nietypowy charakter zamówienia nie mógł przeprowadzić

rozeznania rynku według aktualnych cen, przyjął wartość netto jednego testera tarcia z kwoty

wskazanej mu przez gestora, nie dokonując w zasadzie jej weryfikacji.

Według Zamawiającego wyjaśnienia zawierają bardzo istotną informację o tym,

że Wykonawca będzie producentem oferowanego urządzenia. Natomiast pozostali oferenci

tester tarcia kupowali od producenta, bądź przez pośrednika. Ma to oczywisty wpływ na

cenę, gdyż pośrednik musi do ceny doliczyć marżę dla producenta, być może także dla

pośrednika i zysk dla siebie. Natomiast producent dolicza do kosztów produkcji wyłącznie

zysk.

Istotne znaczenie dla Zamawiającego miał również fakt, że Wykonawca dysponuje

pozytywnymi wynikami badań testera tarcia, co powoduje, że w zakresie tej części

urządzenia niejako oferuje gotowy produkt, co do którego ma wypracowane własne know-

how, co również ma wpływ na cenę. Ponadto z treści wyjaśnień odnośnie urządzenia CSR

(tester tarcia) jasno wynika, że tester funkcjonuje już na jednym z lotnisk (Poznań-Ławica).

Jak wynika z wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Wykonawca postanowił samodzielnie

dokonać niezbędnych przeróbek podwozia przy pomocy swoich pracowników, których już

zatrudnia w ramach własnego działu B+R, według wskazówek przygotowanych przez

współpracujący z nim stale zespół Rzeczoznawcy SIMP sp. z o.o. Na potwierdzenie

posiadania własnego działu B+ R przedstawił zdjęcia hali (tajemnica przedsiębiorstwa), oraz

zestawienie do GUS (tajemnica przedsiębiorstwa). Według Zamawiającego takie działania

również generują realne oszczędności.

Zamawiający powołał się również na to, że Wykonawca przedłożył mu także (jako

tajemnicę przedsiębiorstwa) wykaz wynagrodzeń pracowników, z którego wynika ich

wysokość i liczba osób zatrudnionych w dziale B+R, co pozwoliło Zamawiającemu

zorientować się w skali wynagrodzeń pracowników.

Według Zamawiającego fakt bycia producentem eliminuje także problem kosztów

związanych z koniecznością zapewnienia dostępności części zamiennych przez okres 15 lat.

Zamawiający oświadczył, że takie ryzyko kontraktowe nałożone na wykonawcę zamówienia

było jedną z przyczyn, dla których Megmar Logistics & Consulting nie złożyła oferty

w postępowaniu.

Zamawiający zauważył, że na cenę oferty z pewnością wpływa ilość kupowanych

urządzeń, na co zwrócił uwagę w wyjaśnieniach Wykonawca.

Według Zamawiającego rażąco niską cenę ocenia się nie tylko przez pryzmat

złożonych ofert, ale i innych danych, w których posiadaniu jest Zamawiający, choćby nawet

pochodziły one sprzed ponad 5 lat.

Zamawiający podsumował, że z uwagi na powyższe nie może być mowy

o lakoniczności wyjaśnień Wykonawcy, który podał szereg informacji umożliwiających

ustalenie, że podana cena nie jest rażąco niska.

Niezależnie od powyższego Zamawiający zauważył, że różnica cenowa między ofertą

HAX a ofertą Odwołującego wynosi zaledwie 12%, przy szeregu odmiennych uwarunkowań

(Odwołujący - silnik diesla, Hax - silnik benzynowy, który jest tańszy; Hax jest producentem

urządzenia, Odwołujący - pośrednikiem; Hax samodzielnie decyduje o zapewnieniu

i zasadach serwisu pogwarancyjnego, przez co może zmniejszyć ryzyko kontraktowe w tym

zakresie, Odwołujący jest w tym zakresie zdany na podmiot, od którego kupuje produkt;

Odwołujący zaoferował krótszy termin realizacji zamówienia niż Hax, co również wpływa na

cenę).

Zamawiający domniemywa również, że na wysokość ceny oferty Odwołującego mógł

wpłynąć fakt podanie przez Zamawiającego przed terminem składania ofert wysokości

środków, jaką przeznacza na realizację zadania, gdyż tak właśnie stało się w 2014 r., gdzie

oferta jednego z wykonawców dziwnym zrządzeniem losu stanowiła 99% procent kwoty

przeznaczonej na realizację zadania.

Zamawiający podniósł wreszcie, że art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp stosuje się tylko wówczas,

gdy wykonawca zaoferował rażąco niską cenę, czyli niewiarygodną, nierealistyczną

w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt

wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia.

Zamawiający poinformował Izbę, że 7 czerwca 2019 r. przekazał kopię odwołania

drogą elektroniczną pozostałym wykonawcom.

10 czerwca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w stosownej

formie elektronicznej zgłoszenie przez HAX przystąpienia do postępowania odwoławczego

po stronie Zamawiającego.

Wobec dokonania powyższego zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem

3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania

(zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) - Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności

przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako w całości bezzasadnego.

W piśmie z 19 czerwca 2019 r. Przystępujący w analogiczny sposób odniósł się do

wszystkich zarzutów odwołania.

Według Przystępującego przedstawił w sposób wyczerpujący swoje stanowisko

w treści oferty oraz w treści dalszych złożonych pism, tj. odpowiedziach na pismo z 7, 9 i 15

maja 2019 r. wraz z załącznikami,

Przystępujący oświadczył, że przygotował ofertę zgodnie z obowiązującymi

przepisami ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawa o ruchu drogowym oraz rozporządzenia

Ministrów Obrony Narodowej oraz Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 9 czerwca

2005 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów używanych do celów specjalnych Sił

Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej.

Według Przystępującego Odwołujący przedstawił lakoniczne wyliczenia, opierając się

na szczątkowych informacjach producenta pojazdu dotyczących dostępnej ładowności

zabudowanego auta. Odwołujący nie posiada wiedzy i świadomości treści ww. aktów

prawnych oraz wynikających z nich możliwości przeprowadzenia badań w stacji kontroli

pojazdów lub jednostce badawczo-naukowej upoważnionej do przeprowadzenia badań

technicznych pojazdów w przypadku adaptacji pojazdu powodującej zmianę jego

dopuszczalnej ładowności lub dopuszczalnej masy całkowitej.

Przystępujący stwierdził również, że precyzyjnie zweryfikował pojazd zaproponowany

w przedłożonej Zamawiającemu ofercie co do możliwości oszczędności

w zagospodarowaniu dopuszczalnej ładowności.

Wreszcie oświadczył, że posiada odpowiednie dokumenty potwierdzające spełnienie

wszystkich zapisów, w tym zapisów całej dokumentacji SIWZ, co umożliwiło złożenie

stosownej oferty. Zapowiedział także, że przedstawi pełną dokumentację podczas

rozpatrywania odwołania.

Odnośnie zarzutów związanych z rażąco niską cenę Przystępujący stwierdził,

że zrealizował z sukcesem wiele projektów wymagających przygotowania szczegółowego

zakresu potencjalnych kosztów realizacji i wykonania, co potwierdzają jego zdaniem

załączone dowody. Dodatkowo wdrożył na rynek tester tarcia nawierzchni lotniskowych CSR

(Continous Skid Resistance), tak więc ma pełną wiedzę na temat kosztów realizacji

niniejszego zamówienia. Dodał, że posiada 20-letnie doświadczenie w handlu i w zakresie

świadczenia usług serwisowych oraz produkcji nietypowych (innowacyjnych) urządzeń

(rozwiązań) dla przemysłu, co zmusza go do bycia konkurencyjnym na rynku w zakresie

negocjowania cen produktów i materiałów od potencjalnych dostawców. Wskazał, że na

konkurencyjność firm w bardzo dużym stopniu wpływają m.in. takie czynniki jak:

rozbudowany i nowoczesny park maszynowy, własna wykwalifikowana kadra i prowadzenie

działalności B+R.

Przystępujący podsumował, że z pewnością przeprowadził analizę rynku

pod względem dostępności i cen poszczególnych elementów, materiałów oraz podzespołów

potrzebnych do zbudowania 13 sztuk urządzeń, tak więc zarzuty Odwołującego nie mają

żadnego uzasadnienia.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został

uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,

aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2

pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania

odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której

podtrzymano dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego

i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również

biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na

odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia i dalszym piśmie Przystępującego, a także

wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła,

co następuje:

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia

odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego

zamówienia, w którym złożył ofertę sklasyfikowaną na drugim miejscu. Odwołujący tym

samym może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami

przepisów ustawy pzp dotyczącymi zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego,

co uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby

w przeciwnym razie liczyć.

{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 1-3 listy zarzutów i pkt I-V uzasadnienia odwołania}

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy:

Ponieważ przywołane powyżej za odwołaniem okoliczności faktyczne dotyczące

treści s.i.w.z. w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, oferty złożonej przez HAX, przebiegu

wyjaśniania treści tej oferty odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy, nie ma potrzeby ich

powtarzania w całości.

Według Wymagań eksploatacyjno-technicznych (załącznik nr 4 do SIWZ) {dalej

w uzasadnieniu również: „WET”} urządzenie pomiarowe ma się składać co najmniej z:

układu pomiarowego, koła pomiarowego, układu wykonawczego (zapewniającego

unoszenie, opuszczanie oraz docisk koła do nawierzchni), układu automatycznego

dozowania wody, systemu komputerowego do analizy danych pomiarowych, monitora

ciekłokrystalicznego oraz zbiornika o pojemności 500 litrów napełnionego wodą {okoliczność

bezsporna}

Z WET wynika, że zarówno zawieszenie, jak i tylna oś pojazdu ma mieć konstrukcję

zapewniającą możliwość pracy z obciążeniem, jakie występuje pod ciężarem napełnionego

zbiornika z wodą (o pojemności 500 litrów) oraz urządzenia pomiarowego, przy

uwzględnieniu, że w pojeździe znajdują się dwie osoby. Przy czym wykonawca zamówienia

jest obowiązany do poddania kompletnego pojazdu pierwszemu badaniu technicznemu

{okoliczności bezsporne} .

HAX zaoferował tester tarcia wraz ze zbiornikiem wody o poj. 510 litrów zabudowane

na Skodzie Octavii kombi z silnikiem benzynowym o mocy 110 kW, która dysponuje

ładownością 645 kg i masą całkowitą 1887 kg {okoliczność bezsporna}.

Pismem z 9 maja 2019 r. Zamawiający, wskazując powyższe okoliczności dotyczące

wymagań WET i treści oferty HAX, wezwał w trybie art. 87 ust. 1 pzp HAX do wyjaśnienia,

czy obciążenie pojazdu w sposób opisany w WET (urządzenie - tester tarcia, zbiornik wody

o pojemności 510 litrów) nie spowoduje przekroczenia jego maksymalnej ładowności.

W piśmie z 14 maja 2019 r. HAX co wątpliwości związanych z utrzymaniem

warunków homologacji, oświadczył, iż masy pojazdów po adaptacji (urządzenie - tester

tarcia, obsługa) ze zbiornikiem wody o pojemności roboczej 500 l {,} nie spowodują

przekroczenia dopuszczalnych parametrów technicznych określonych przez producenta

dla tego pojazdu. Informujemy, że w celu adaptacji pojazdu zdemontowane zostaną takie

podzespoły jak: tylna kanapa, koło zapasowe oraz części wyposażenia {,} co spowoduje

obniżenie masy pojazdu do wielkości {,} która umożliwi jego adaptację/przystosowanie

do badań nawierzchni bez przekroczenia {T} określonych w homologacji warunków

technicznych dla tego pojazdu.

WET wymaga pojazdu, który ma: po pierwsze - 2-miejscową kabinę wyposażoną co

najmniej w: siedzenia zapewniające kierowcy i pasażerowi stabilność podczas prowadzenia

pomiaru, tempomat z ogranicznikiem prędkości, klimatyzację, centralny zamek, elektrycznie

podgrzewaną przednią i tylną szybę, radio AM/FM, poduszki powietrzne kierowcy i pasażera,

oświetlenie wnętrza w celu dobrej widoczności komponentów, 3-punktowe pasy

bezpieczeństwa dla kierowcy i pasażera, zobrazowanie stanu ciśnienia powietrza w oponach

kół na oddzielnym urządzeniu lub w układzie zintegrowanym z pojazdem, komputer

pokładowy, opisy przełączników oraz wyświetlane komunikaty w języku polskim; po drugie -

światła zgodne z przepisami o ruchu drogowym; po trzecie - pozostałe wyposażenie

standardowe producenta {okoliczność bezsporna}.

Do zamknięcia rozprawy Zamawiający i Przystępujący HAX nie wykazali,

że wymontowanie ze Skody Octawii kombi z silnikiem o mocy 110 kW tylnej kanapy, koła

zapasowego oraz bliżej niesprecyzowanej „części wyposażenia” (biorąc pod uwagę,

że wymagane było zachowanie wyposażenia standardowo montowanego przez producenta),

pozwoli na zabudowanie urządzenia pomiarowego wraz z 500 litrowym zbiornikiem wody, po

którego zapełnieniu (co daje 500 kg) i przy dwóch osobach w pojeździe (średnio 150 kg

łącznie dla dwóch mężczyzn), nie zostanie przekroczona ładowność (645 kg) lub masa

całkowita (1887 kg) określona przez producenta dla tego pojazdu.

Ponieważ na podstawie tak udzielonych przez HAX wyjaśnień Zamawiający uznał,

że rozwiewają one jego wątpliwości, dał się wprowadzić w błąd i na tej podstawie dokonał

wyboru najkorzystniejszej oferty.

Skoro zgodnie z definicją zawartą w pkt 1 słowniczka pojęć z § 1 wzoru umowy

(stanowiącego załącznik nr 3 do s.i.w.z.) przez „wyrób”, „towar”, „asortyment” lub „pojazd”

należy rozumieć urządzenie do ciągłego pomiaru współczynnika tarcia sztucznych

nawierzchni będące przedmiotem tego zamówienia, oczywiste jest, że w „Karcie

informacyjnej oferowanego urządzenia do pomiaru współczynnika tarcia sztucznych

nawierzchni lotniskowych” (załącznik nr 6 do s.i.w.z.), w której należało sprecyzować

specyfikację techniczną przedmiotu oferty, wymagano również przedstawienia ilustracji

kompletnego pojazdu (przód, tył, rzuty boczne).

HAX złożył wraz z ofertą zdjęcia Skody Octavii kombi opatrzonej na bokach napisami:

„Nowa Skoda Octavia” oraz „Auto Salon M.-S. sp. j. - ul. Wodzisławska 201 - Rybnik -32 42

48 107 T, o nr rejestracyjnym SR 2033L, tj. zdjęcia seryjnie produkowanego pojazdu

sfotografowanego przed salonem tego dilera (na zdjęciu widać wyraźnie m.in. tylną kanapę

oraz wewnętrzną półkę osłaniającą bagażnik), a zatem nie zaprezentował ilustracji, których

wymagano w załączniku nr 6 do s.i.w.z.

Izba nie wzięła pod uwagę zgłoszonych przez Zamawiającego w odpowiedzi

na odwołanie i na rozprawie dowodów, gdyż nic nie wnosi do sprawy wskazywanie, że innym

producentom udało się zamontować inny niż urządzenie produkcji HAX na pojeździe Skoda

Octavia, a nawet, że użytkowany jest już jeden tester produkcji HAX, skoro nie wiadomo,

jakie parametry opisu przedmiotu zamówienia miały one spełniać.

Nie mogła być również uznana z przekonującą argumentacja Zamawiającego

i Przystępującego na rozprawie, sprowadzająca się do twierdzenia, że ponieważ

przedmiotem dostawy będzie pojazd specjalny w rozumieniu ustawy Prawo o ruchu

drogowym i przepisów wykonawczych, w którym zostanie wymieniona oś tylna seryjnej

Skody Octavii, będzie on podlegał dopuszczeniu do ruchu według innych zasad, gdyż

w oczywisty sposób nie przystaje to do wyjaśnień złożonych Zamawiającemu w toku badania

oferty przez HAX.

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:

Zarzuty są zasadne z następujących powodów.

Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2

pkt 3 pzp.

Za utrwalone w doktrynie i orzecznictwie należy uznać pogląd, że zarówno treść

s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli

odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia

precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia

publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie

wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego - co do zasady -

porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu

zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,

przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. - jest z nią zgodna.

Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,

ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie

o udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił

specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 2 pzp), która ma zawierać

w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,

istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania

ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10 i 16 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają pod rygorem

nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego formę elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym

(art. 10a ust. 5 pzp) {w poprzednim stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem

nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp).

W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta

należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie

drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi

na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie

zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane

świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany

od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla

oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu

zamówienia. W szczególności zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta

i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty (np. przez wymaganie podania

producenta, typu lub modelu oferowanego urządzenia lub jego składowych, względnie

innych danych, jak w tym postępowaniu).

Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp konieczne jest

również jednoznaczne uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą

wykonawcy a specyfikacją (zwykle opisem przedmiotu zamówienia) zamawiającego polega,

czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi,

skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami s.i.w.z.

Natomiast zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający

może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.

Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji

dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek

zmiany w jej treści. Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się de

facto do uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, do którego wprost odesłano również w art.

89 ust. 1 pkt 2 pzp, instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty

ze specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. W rezultacie

odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z.

w sposób zasadniczy lub nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie

w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru. Poprawienie

jest zatem dopuszczalne w takim zakresie, w jakim nie stanowi naruszenia zasad

prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji, równego traktowania

wykonawców oraz przejrzystości.

W tej sprawie Odwołujący wykazał, że z treści oferty HAX, uwzględniając złożone

przez Wykonawcę wyjaśnienia, wynika że przedmiotem oferty jest urządzenie zabudowane

na samochodzie, który nie ma wystraczającej ładowności, aby udźwignąć ciężar

wymaganych według WET: testera w pełnym ukompletowaniu wraz z napełnionym

zbiornikiem o poj. 500 I wody, dwóch osób, wyposażenia seryjnego pojazdu, co wprost nie

spełnia wymagania, aby pojazd miał konstrukcję zawieszenia i tylnej osi umożliwiające

działanie z takim obciążeniem. Oznacza to, że wystąpiła niezgodność treści oferty z treścią

s.i.w.z. (opisu przedmiotu zamówienia), której nie podlega usunięciu w trybie art. 87 ust. 2

pkt 3 pzp.

Niezależnie od powyższego oferta HAX jest niezgodna z treścią s.i.w.z. w zakresie

wymagania przedstawienia rzutów oferowanego pojazdu zabudowanego na tester tarcia,

co stanowi odrębną podstawę faktyczną do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 2 pzp, gdyż również w tym przypadku nie ma możliwości usunięcia tej niezgodności

w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.

W aktualnie obowiązującym art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 pzp określono,

że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku:

- zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy

przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w

postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”,

lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów {pkt

16};

- lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego

w postępowaniu o udzielenie zamówienia {pkt 17}.

Powyższe przepisy stanowią implementację do krajowego porządku prawnego

określonych w art. 57 ust. 4 lit. h oraz i (/n fine) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady

2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę

2004/18/WE (Dz. U. UE L 94, 28.3.2014, p. 65-242) podstaw wykluczenia w następujących

sytuacjach:

- jeżeli wykonawca był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji,

które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia

kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów

potwierdzających wymaganych na mocy art. 59 {lit. i};

- jeżeli wykonawca podjął kroki, aby wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające

w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia,

kwalifikacji lub udzielenia zamówienia {lit. h in fine}

W poprzednim stanie prawnym istniała jedna podstawa wykluczenia wykonawcy

z powodu składania nieprawdziwych informacji. Według nieobowiązującego już art. 24 ust. 2

pkt 3 pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wykluczało się wykonawców, którzy

złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik

prowadzonego postępowania. Przepis ten stanowił implementację art. 45 ust. 2 lit. g

dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 marca 2004 r. w sprawie

koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy

i usługi (Dz. U. UE L z 30 kwietnia 2004 r.). Zgodnie z tym przepisem z udziału w zamówieniu

można było wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia

w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji. W odróżnieniu od przepisu

krajowego z unijnym hipoteza przepisu dyrektywy obejmowała zarówno złożenie, jak

i niezłożenie informacji wymaganych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przy czym

w obu przypadkach ma to prowadzić do wprowadzenia w błąd. Z kolei przesłankę wpływu

nieprawdziwych informacji na wynik postępowania z art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp można było

uznać za odpowiednik poważnego wprowadzeniu w błąd zamawiającego, o którym mowa w

przepisie dyrektywy. W zakresie tych przesłanek, pomimo różnic sformułowań, interpretacja

art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp w zgodzie z przepisem dyrektywy nie budziła większych wątpliwości.

Jednakże art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE, w odróżnieniu od literalnego

brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, wprost odwoływał się do winy wykonawcy, który przez

złożenie lub niezłożenie informacji poważnie wprowadził w błąd zamawiającego.

W orzecznictwie sądów okręgowych na tle interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp

z uwzględnieniem art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE z czasem skrystalizowało się

wręcz stanowisko, że wykluczenie może dotyczyć wyłącznie wykonawcy działającego z winy

umyślnej. W szczególności Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w uzasadnieniu

wyroku z 19 lipca 2012 r. (sygn. akt IV Ca 683/12) wskazał, że przepis ten ma zastosowanie

w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego

z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd

i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Zdaniem Sądu złożenie

nieprawdziwej informacji, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, to czynność

dokonana z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli ze stanu

faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, nie

sposób uznać, że jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. Z powyższego Sąd

wywiódł, że nie będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd. Takie

stanowisko sądów okręgowych nie pozostało bez wpływu na orzecznictwo Izby, które

uprzednio nie wymagało dla wypełnienia hipotezy normy określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp

umyślnego zawinienia wykonawcy.

Jednakże Sąd Unii Europejskiej w wyroku z 26 września 2014 r. w połączonych

sprawach T-91/12 i T-280/12 (Flying Holding NV z siedzibą w Wilrijk, Flying Group Lux SA

z siedzibą w Luksemburgu, Flying Service NV z siedzibą w Deurne przeciwko Komisji

Europejskiej) orzekł w związku z wykluczeniem na podstawie art. 94 lit. b rozporządzenia

Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 z dnia 25 czerwca 2002 r. w sprawie rozporządzenia

finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich (Dz. U. L

248, s. 1 ze zm) - który stanowił, że nie udziela się zamówienia kandydatom, którzy

w związku z procedurą udzielania zamówień są winni złożenia nieprawdziwych oświadczeń

przy dostarczaniu informacji wymaganych przez instytucję zamawiającą w celu dopuszczenia

do udziału w procedurze udzielania zamówień lub nie dostarczyli tych informacji - że

w przypadku gdy, tak jak w rozstrzyganej sprawie, wykryte zostaje przekazanie

nieprawdziwych danych, Komisja nie ma innego wyboru niż zastosowanie powyższego

przepisu, gdyż pojęcie „nieprawdziwe oświadczenia” odnosi się zarówno do oświadczeń

umyślnie wprowadzających w błąd jak i tych, które są błędne w wyniku niedbalstwa, i po

ustaleniu nieprawdziwego charakteru oświadczeń nie ma potrzeby przeprowadzania analizy

uzasadnienia tej nieprawdziwości. Wobec złożenia nieprawdziwych oświadczeń, niezależnie

od tego, czy doszło do tego w sposób umyślny, czy też wskutek niedbalstwa skarżących,

Komisja nie miała innego wyboru niż zastosowanie art. 94 lit. b) rozporządzenia finansowego

{por. pkt 75 i 119 wyroku}.

Powyższe orzeczenie Izba wzięła pod uwagę w wyroku z 11 lutego 2015 r. sygn. akt

KIO 177/19, argumentując, że co prawda powyższy wyrok dotyczył stosowania przepisu aktu

prawnego stosowanego przez Komisję Europejską przy udzielaniu zamówień publicznych,

jednak zarówno treść przepisu art. 94 lit. b rozporządzenia finansowego, jak i art. 45 ust. 2 lit.

g dyrektywy 2004/18/WE odwołują się do winy wykonawcy (kandydata) składającego

nierzetelne informacje, bez wskazywania na postać tej winy, która powinna być

interpretowana w taki sam sposób. Stąd Izba doszła do przekonania, że wykluczenie

na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, interpretowanego z uwzględnieniem treści art. 45 ust. 2

lit. g dyrektywy 2004/18/WE, wymaga przypisania wykonawcy winy, jednak może to być

również niedbalstwo. Izba zwróciła uwagę, że w praktyce wykazanie winy umyślnej

wykonawcy jest niezwykle trudne, gdyż wymaga dowodów spoza dokumentacji o udzielenie

zamówienia, które potwierdzałyby zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, czyli że

wykonawca wyobrażał sobie taki skutek i tego chciał, ewentualnie na to się godził.

Uzyskanie takich dowodów, czy to przez prowadzącego postępowanie, czy też przez

konkurenta jest mało prawdopodobne, gdyż wymaga dostępu do wewnętrznych dokumentów

wykonawcy, ewentualnie uzyskania zeznań świadków. Natomiast wykonawca z łatwością

może uwolnić się od odpowiedzialności oświadczając, że nie miał zamiaru wprowadzenia

zamawiającego w błąd, a podanie nieprawdziwej informacji było wynikiem omyłki lub też

niesprawdzenia informacji uzyskanej od kogoś innego. Natomiast zupełnie inaczej

przedstawia się możliwość przypisania wykonawcy niedbalstwa, czyli niedołożenia należytej

staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji.

Na podstawie art. 14 pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie

zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 kc dłużnik

obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta

staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy

osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego

dla niej miernika należytej staranności {por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10

marca 2004 r. sygn. akt IV CK 151/03}. Przy czym wzorzec należytej staranności ma

charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów

i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się

wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności

{por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r. sygn. akt V CK

311/02}. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż

art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez

niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej

działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę

ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty

nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu,

aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.

W aktualnym stanie prawnym przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp wprost określa,

że przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego może nastąpić

w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Natomiast przypisanie wykonawcy

winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa jest konieczne w sytuacji, o której mowa w art. 24

ust. 1 pkt 16 pzp.

Należy przyjąć, że obecnie obowiązujące przepisy, tak jak poprzednio obowiązujący

art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, nie ustalają jakiegoś szczególnego rozumienia „prawdy” lub

„nieprawdy” w odniesieniu do informacji składanych przez wykonawców w toku

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec tego adekwatny pozostaje {na

co Krajowa Izba Odwoławcza wskazała uprzednio w uzasadnieniu wyroku z 6 kwietnia

2010 r. sygn. akt KIO/UZP 372/10} pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w uzasadnieniu

wyroku z 5 kwietnia 2002 r. sygn. akt II CKN 1095/99 (opubl. Orzecznictwo Sądu

Najwyższego Izba Cywilna rok 2003, Nr 3, poz. 42): Pojęcia „prawda”, „prawdziwy”, bądź ich

zaprzeczenia występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1

i art. 41, a także wielokrotnie w innych aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie

cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3,

103 § 2, art. 252, 253. 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 §

2, art. 1045), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w

kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich

tych przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako

zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z

„faktami” i „danymi’). Odpowiada to - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji

prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak,

jak jest w rzeczywistości.

W przeciwieństwie do hipotezy dawnego art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp obecnie

obowiązujące art. 24 ust. 1 pkt 17 i 18 pzp nie obejmują przesłanki rzeczywistego wpływu

złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych, czyli wprowadzających w błąd informacji

na wynik postępowania prowadzonego przez zamawiającego. W przypadku sytuacji

uregulowanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp wystarczające jest stwierdzenie, że wprowadzające

w błąd informacje zaliczają się do kategorii takich, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Niewątpliwie informacje podawane

na potrzeby ustalenia, czy oferta spełnia parametry opisu przedmiotu zamówienia należy

zaliczyć do tej kategorii.

Izba podziela stanowisko, uprzednio wyrażone wielokrotnie w orzecznictwie Izby

jeszcze na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów, że w trybie art. 26 ust. 3 pzp czy

art. 87 ust. 1 pzp nieprawdziwej informacji nie można zastępować informacją prawdziwą pzp.

Jeżeli wykonawca podał choćby lekkomyślnie informacje wprowadzające w błąd

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na podejmowane przez niego decyzje, nie

można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument zawiera błędy odnośnie

tego, co miało zostać wykazane lub ocenione. W takim przypadku oświadczenie

lub dokument wręcz potwierdzają spełnianie warunku czy zgodność z opisem przedmiotu

zamówienia, tyle że za pomocą informacji, która okazała się nieprawdziwa, a nie niepełna.

Tym bardziej nie ma możliwości zmiany treści oferty i wyjaśnień tej treści w toku

postępowania odwoławczego.

HAX w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 pzp, który

zgłosił uzasadnione wątpliwości co do możliwości zrealizowania zamówienia w oparciu

o pojazd wskazany w treści oferty, wprowadził w błąd Zamawiającego, że usunięcie

niektórych elementów wyposażenia seryjnego umożliwi zamontowanie testera tarcia wraz

z 500 litowym zbiornikiem wody, po którego napełnieniu i uwzględnieniu ciężaru kierowcy

i pasażera, nie zostaną przekroczone objęte homologacją parametry konstrukcyjne tego

pojazdu w zakresie ładowności i masy całkowitej. Skoro na tej podstawie Zamawiający

dokonał wyboru oferty HAX jako najkorzystniejszej, doszło do wypełnienia hipotezy normy

z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp i Przystępujący podlega wykluczeniu z postępowania.

{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 4-5 listy zarzutów i pkt VI-IX uzasadnienia odwołania}

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy:

W odwołaniu adekwatnie przywołano okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu

badania przez Zamawiającego, czy oferta HAX nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku

do przedmiotu zamówienia, czyli treść wezwania i udzielonych w odpowiedzi na nie

wyjaśnień.

Odpowiada również prawdzie, że HAX nie kwestionował wezwania.

Złożone wyjaśnienia w pierwszej części mają charakter ogólnikowy i ograniczają się

wyłącznie do powierzchownego opisania okoliczności, które zdaniem Wykonawcy mają dla

niego sprzyjający charakter, bez żadnego przełożenia na konkretne wartości oszczędności,

które miałyby z tego wynikać.

W dalszej części wyjaśnienia w ogóle nie nawiązują w żaden sposób do treści

wezwania i mają charakter ogólnikowych informacji, które w celach marketingowych

zamieszcza się na stronach internetowych.

Również załączone do wyjaśnień utajnione załączniki nie wnoszą nic konkretnego.

Tylko jeden z nich, lista płac, zawiera jakieś dane liczbowe, jednak nie sposób na jej

podstawie stwierdzić, wynagrodzenia których osób należałoby zaliczyć do kosztów realizacji

tego zamówienia i w jakiej części.

Do zamknięcia rozprawy Przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów dla

wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Natomiast zgłoszone przez Zamawiającego jako dowody w postaci umowy, którą

zawarł kilka lat temu w sprawie analogicznego zamówienia, ale z innym wykonawcą

i dotyczącą innego urządzenia, potwierdzają jedynie, że same wyjaśnienia nie zawierają

żadnych konkretnych informacji, które pozwoliłyby zweryfikować realność ceny oferty HAX,

w szczególności, czy pokrywa ona koszty wytworzenia testera i jego zabudowy

na wskazanym w ofercie pojeździe.

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:

Zarzuty są zasadne z następujących powodów.

Odwołujący zasadnie domaga się odrzucenia oferty HAX na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 4 pzp w zw. z art. 90 ust. 3 pzp, gdyż w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach

złożonych w trybie 90 ust. 1 i 2 pzp wykonawca ten nie wykazał, że jego oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, pomimo że to na nim spoczywał

w tym zakresie ciężar dowodu.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części

składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,

zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących

wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania

zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków

wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,

kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od

minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia

10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U, Nr 200, poz. 1679,

z późn. zm.); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, 3)

wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym

z przepisów ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia

podwykonawcy.

Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie

zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.

Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył

wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza,

że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei

zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Ponadto na mocy art. 190 ust. 1 a pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo

uczestnikiem postępowania odwoławczego.

W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie

wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX

Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem

odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco

niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych

podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego.

Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów

okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe,

wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby

z 28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można

mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy

przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r.

(sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu

zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie

uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat

i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,

zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną

nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot

zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów

i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym

ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży

i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność

i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie

według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej

w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX

Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy

zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego

nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie

od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu

lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy

w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał

następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen

obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia

przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala

na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu

oderwania jej od realiów rynkowych.

Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco

niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano,

m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego

z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również

przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia

tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.

Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną

można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych

podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,

wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,

roboty budowlanej.

Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich,

po pierwsze - nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”,

„niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie - terminów

niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”),

powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych

przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie

wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie

wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się

odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej

jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).

Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego

jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy

przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska

w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej - jak wynika z przywołanych powyżej

wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP - jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość

rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne

do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących

w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny

rażąco niskiej.

W tej sprawie poza wszelkim sporem jest okoliczność, że cena oferty HAX na tyle

odbiegała od wartości zamówienia, że Zamawiający uznał za konieczne wezwanie do

wyjaśnienia w trybie powyżej przywołanych przepisów, co na HAX nałożyło prawny

obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku

zarzutu dotyczącego rażąco niskiej.

Według art. 190 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego

są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki

prawne, przy czym dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony

przeciwnej można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże zgodnie z art. 190 ust.

1a pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy,

który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1),

a jeżeli nie jest - na zamawiającym (pkt 2). Należy wziąć jednak pod uwagę, że z powyżej

przywołanego art. 90 ust. 2 pzp wynika, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już na

etapie składania wyjaśnień zamawiającemu. Oznacza to, że w toku postępowania

odwoławczego Izba bada prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych

mu wyjaśnień i dowodów, a dodatkowe okoliczności, które nie były przedstawione

w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, i dowody zgłoszone na ich potwierdzenie przez

przystępującego nie mogą być brane pod uwagę.

Ponadto skoro według z art. 180 ust. 1 pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od

czynności lub zaniechać zamawiającego, dokonując oceny czynności zamawiającego

polegającej na wyborze oferty przystępującego po udzieleniu przez niego wyjaśnień

elementów oferty mających wpływ na jej cenę, Izba zobligowana jest wyłącznie do zbadania,

czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu pozwalały na akceptację ceny oferty.

Wreszcie zauważyć należy, że zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać

co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego przez

wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu

prawa, ale przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają

prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego

odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga

92/12}. Oczywiste jest zatem, że odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty jako

zawierającej rażąco niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem, może

odnosić się wyłącznie do okoliczności, które wynikają z treści badanej oferty i wyjaśnień wraz

z dowodami, które zostały złożone na wezwanie zamawiającego.

Reasumując, z przywołanych powyżej przepisów wynika, że w toku postępowania

odwoławczego nie można już uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień, w tym zgłosić

dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania,

czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione.

Należy podkreślić, że nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego w trybie

art. 90 ust. 1 pzp obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost w art. 90 ust. 2 pzp,

konsekwentnie wskazywano w orzecznictwie, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego

postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień

odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco

niskiej ceny {por. uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie wydane: 5 stycznia

2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku

Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca

3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO

2221/13}. Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt

V Ca 459/06 wskazał ponadto, że postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego,

że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura

wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia

za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia

oferty.

Jak podkreśla się w orzecznictwie Izby, skierowanie powtórnego wezwania do

złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może

dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle

złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. Izba w pełni

podziela pogląd wyrażony uprzednio m.in. w wyroku z 13 października 2014 r. sygn. akt KIO

2025/14 oraz w wyroku z 28 lipca 2017 r. sygn. akt 1431/17, że ponowienie wezwania nie

może stanowić ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne,

niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć

wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności,

które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak

wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń

podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia

powinien ostatecznie złożyć.

Izba zważyła, że Odwołujący adekwatnie zidentyfikował nierzetelne

lub nieprzekonujące elementy wyjaśnień. Przede wszystkim trafnie zakwestionował

ogólnikowy charakter wyjaśnień sprowadzających się do nic nie wnoszącej beletrystyki, przy

braku jakiejkolwiek kalkulacji kosztów realizacji zamówienia, co dodatkowo w sytuacji

niezałączenia jakichkolwiek istotnych dowodów spowodowało, że nie mogły one zostać

pozytywnie zweryfikowane przez Zamawiającego.

W tej sprawie nie było przeszkód, aby Przystępujący złożył wyjaśnienia

odpowiadające na wezwanie Zamawiającego do złożenia ich na odpowiednim poziomie

szczegółowości i popartych stosownymi dowodami. Natomiast udzielenie niewystarczających

wyjaśnień wynikało z niedołożenia przez HAX należytej staranności przy ich formułowaniu

w odpowiedzi na prawidłowo sformułowane wezwanie Zamawiającego. Z tego względu nie

było powodów, aby wzywać HAX ponownie do złożenia wyjaśnień, gdyż godziłoby to

w naczelne zasady równego traktowania wykonawców i zapewnienia uczciwej konkurencji

pomiędzy wykonawcami.

Izba ponadto podziela w pełni stanowisko wyrażone w odwołaniu i uznaje je za

własne oraz uznaje za trafne przywołane tam orzecznictwo, z wyjątkiem tego, że niezłożenie

wyjaśnień, o którym mowa w art. 90 ust. 3 pzp, ogranicza się do sytuacji, gdy w ogóle

fizycznie wyjaśnienia nie zostały złożone.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego

art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 90 ust. 3 w zw. z 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp

miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia,

wobec czego - działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp - orzekła,

jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp. W pierwszej kolejności zaliczono do tych

kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis - zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (t.j. z 2018 r. Dz. U. poz. 972). Ponadto kosztami postępowania odwoławczego

obciążono Zamawiającego, od którego - zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b

rozporządzenia - zasądzono na rzecz Odwołującego poniesione przez niego koszty z tytułu

uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia

pełnomocnika, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.

Przewodniczący: ....................................

37