KIO 1006/19

Sygn. akt KIO 1006/19

WYROK

z dnia 18 czerwca 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Beata Konik

Emil Kuriata

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie 14 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego

3 czerwca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Budowlano-Produkcyjne Łęgprzem sp. z o.o.

z siedzibą w Krakowie

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie robót budowlanych dla

zadania: „Adaptacja zabytkowego budynku dawnej Zbrojowni przy ul. Rakowickiej na

centrum wystawienniczo-edukacyjne Muzeum Historii Fotografii w Krakowie” (numer

postępowania DA-271/ZP/5/2018)

prowadzonym przez zamawiającego: Muzeum Historii Fotografii im. Walerego

Rzewuskiego w Krakowie

przy udziale wykonawców:

A. Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych „C.” S. i J. C. sp. j. z

siedzibą w Krynicy Zdroju - zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie odwołującego

B. RE-Bau sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie - zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu uwzględnionego przez Zamawiającego.

2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.

3. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budowlano-Produkcyjne

ŁĘGPRZEM sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania

odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)

uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Zamawiający Muzeum Historii Fotografii im. Walerego Rzewuskiego w Krakowie

prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane

pn. Wykonanie robót budowlanych dla zadania: „Adaptacja zabytkowego budynku dawnej

Zbrojowni przy ul. Rakowickiej na centrum wystawienniczo-edukacyjne Muzeum Historii

Fotografii w Krakowie” (numer postępowania DA-271/ZP/5/2018).

Ogłoszenie o tym zamówieniu 15 grudnia 2018 r. zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej nr2018/S_242 pod poz. 552249.

Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

22 maja 2019 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną wykonawcom

uczestniczącym w powyższym postępowaniu zawiadomienie o jego rozstrzygnięciu -

wyborze oferty złożonej przez RE-Bau sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie {dalej również:

„RE-Bau”}

3 czerwca 2019 r. Odwołujący Przedsiębiorstwo Budowlano-Produkcyjne ŁĘGPRZEM

sp. z o., z siedzibą w Krakowie {dalej również: „Łęgprzem”} wniósł w stosownej formie

elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg

przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności oraz zaniechania

wykluczenia RE-Bau i odrzucenia jego oferty.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust 5 w zw. z art. 781 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”}

- przez zaniechanie odrzucenia oferty RE-Bau jako niezgodnie z ustawą niezłożonej

w postaci elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

2. Art. 91 ust. 1 - przez wybór oferty RE-Bau jako najkorzystniejszej, mimo że oferta ta nie

jest zgodna z ustawą.

3. Art. 24 ust. 1 pkt 12 - przez zaniechanie wykluczenia RE-Bau z postępowania, pomimo

niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

4. Art. 89 ust. 1 pkt 2 - przez zaniechanie odrzucenia oferty spółki RE-BAU, pomimo że

jest ona sprzeczna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia {dalej również:

„specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.

5. Art. 89 ust. 1 pkt 8 - przez zaniechanie odrzucenia oferty RE-Bau, mimo że jest ona

nieważna z uwagi na jej podpisanie przez osobę nieprawidłowo umocowaną.

6. Art. 7 ust. 1 - przez prowadzenie postępowania sprzecznie z zasadami uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu:

1. Unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez RE- Bau.

2. Powtórzenia badania i oceny ofert.

3. Odrzucenia oferty RE-Bau.

4. Wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący następująco sprecyzował okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające

wniesienie odwołania.

{ad pkt 1. i 4.listy zarzutów - pkt 1. uzasadnienia}

W odwołaniu przedstawiono następujące okoliczności faktyczne:

- w rozdziale 10 „Opis sposobu przygotowania oferty” pkt 4 SIWZ Zamawiający wymagał:

Ofertę należy złożyć w oryginale. Zamawiający nie dopuszcza złożenia skanu oferty

opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

- RE-Bau złożył skan oferty uprzednio przygotowanej w postaci papierowej (w tym

zeskanowane: podpis własnoręczny pełnomocnika P. M., własnoręczną adnotację o liczbie

kolejno ponumerowanych stron, odcisk pieczęci firmowej spółki oraz na każdej stronie odcisk

numeratora) opatrzony podpisem elektronicznym.

Odwołujący zarzucił, że oferta RE-Bau jest niezgodna z ustawą pzp i SIWZ, gdyż jest

tylko elektroniczną kopią oryginalnej oferty sporządzonej w formie pisemnej, poświadczoną

za zgodność z oryginałem elektronicznym podpisem.

Odwołujący przywołał następujące przepisy:

- art. 781 § 1 kc [Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie

oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem

elektronicznym.]

- art. 10a ust. 5 pzp [Ofertę sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci

elektronicznej i opatruje kwalifikowanym podpisem]

- § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w

sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych [1. Jeżeli

oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub inne

dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały

sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i

przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu łub oświadczenia. 2. W przypadku

przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu łub oświadczenia,

opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę albo odpowiednio

przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach

określonych w art. 22a ustawy albo przez podwykonawcę jest równoznaczne

z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność

z oryginałem.]

Odwołujący podniósł, że dla zachowania prawidłowej formy oferty nie wystarcza

opatrzenie dokumentu w postaci elektronicznej kwalifikowanym podpisem elektronicznym,

gdyż istotne jest aby oferta została również sporządzona (co należy odróżnić od złożenia,

a utożsamić z jej wytworzeniem, powstaniem) w postaci elektronicznej. Istotna jest zatem

pierwotna postać oferty. Wersję elektroniczną dokumentu, który pierwotnie został

sporządzony w innej niż elektroniczna formie, ustawodawca określa mianem „elektronicznej

kopii posiadanego dokumentu”. Powyższej kwalifikacji nie zmienia opatrzenie tak stworzonej

elektronicznej kopii kwalifikowanym podpisem elektronicznym, który należy traktować

wyłącznie jako poświadczenie tej elektronicznej kopii dokumentu za zgodność z oryginałem.

Odwołujący zwrócił uwagę, że w uzasadnieniu do projektu rozporządzenia o zmianie

rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej wskazano między innymi,

że projektowane brzmienie § 5 ust. 1 i 2 jest przede wszystkim konsekwencją

zmodyfikowanego brzmienia art. 10 ust. 5 ustawy pzp, z którego będzie jednoznacznie

wynikało, że nie wszystkie oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia

muszą być sporządzane, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatrywane

kwalifikowanym podpisem elektronicznym, ale jedynie te oświadczenia, o których mowa

w art. 25a ustawy pzp, w tym jednolity europejski dokument zamówienia. Mając to na

uwadze nie tylko dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy pzp, ale i oświadczenia,

które nie zostały oryginalnie sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, ale

w postaci dokumentu papierowego opatrzonego własnoręcznym podpisem, mogły być

składane jako elektroniczna kopia takiego dokumentu lub oświadczenia, potwierdzona za

zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zatem pod pojęciem

„elektronicznej kopii takiego oświadczenia lub dokumentu” będzie rozumiane wykonanie

elektronicznego odwzorowania oryginalnego oświadczenia lub dokumentu sporządzonego

pierwotnie w postaci papierowej, czyli skan oświadczenia lub dokumentu papierowego.

Podobne uzasadnienie znalazło się w uzasadnieniu do projektu Rozporządzenia Ministra

Przedsiębiorczości i Technologii zmieniającego rozporządzenie w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego.

Odwołujący powołał się na to, że jego stanowisko znajduje potwierdzenie w wyrokach

Izby z 11.12.2018 r. (sygn. akt KIO 2426/18) oraz z 4.01.2019 (sygn. akt KIO 2611/18), a

także w piśmiennictwie (np. Marzena Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,

komentarz do art. 10 a Pzp, Wydawnictwo C.H.Beck, Warszawa 2018 , Wydanie 1, Legalis

11187289).

Według Odwołującego jego interpretację popiera również stanowisko Urzędu

Zamówień Publicznych, który na swej stronie zaprezentował przykładowe zapisy SIWZ

dotyczące porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami, wśród których tych zapisów

znalazł się m.in.: Ofertę/wniosek należy złożyć w oryginale. Zamawiający nie dopuszcza

możliwości złożenia skanu oferty/wniosku opatrzonej/opatrzonego kwalifikowanym podpisem

elektronicznym.

{ad pkt 5. listy zarzutów - pkt 2. uzasadnienia}

W odwołaniu przedstawiono następujące okoliczności faktyczne:

- w rozdziale 10 pkt 18 SIWZ Zamawiający wymagał (...) to do oferty należy dołączyć

oryginał lub poświadczoną notarialnie za zgodność z oryginałem kopię stosownego

pełnomocnictwa wystawionego przez osoby upoważnione do reprezentowania Wykonawcy;

- do oferty RE-Bau dołączony został skan pełnomocnictwa udzielonego P. M. przez prezesa

zarządu spółki A. T., który został podpisany podpisem elektronicznym;

- do oferty RE-Bau dołączono również w analogiczny sposób pełnomocnictwo udzielone P.

M. przez W. W., przedsiębiorcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma

Budowlano-Konserwatorska „VIBUD” W. W.

Odwołujący zarzucił, że w tych okolicznościach oferta złożona przez RE-Bau, jak

również dokumenty dotyczące Firmy Budowlano-Konserwatorska „VIBUD" zostały podpisane

bez umocowania, a w konsekwencji oferta RE-Bau winna zostać odrzucona.

{ad pkt 4. listy zarzutów - pkt 3. uzasadnienia}

W odwołaniu przedstawiono następujące okoliczności faktyczne:

{a.}

- w piśmie z 15.04.2019 r. złożonym na wezwanie Zamawiającego RE-Bau przekazał

załącznik nr 5 do SIWZ zawierający zestawienie wykonanych zamówień, gdzie w poz. 3

opisano realizację prac konserwatorskich kościoła N.M.P. w Łapczycy, która miała

obejmować wykonanie i montaż stolarki okiennej;

- w ramach przesłanych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnieniach z 17.05.2019 r. ReBau

w załączniku przekazała szczegółową listę obejmującą zakresy, wartości i okres trwania

prac, w którym nie ma informacji, że prace obejmowały wykonanie i montaż stolarki okiennej;

- z informacji, jakie ustnie uzyskał Odwołujący od zamawiającego, a także

z przeprowadzonej przez Odwołującego wizji lokalnej wynika, że stolarka nie była

demontowana z otworów okiennych celem renowacji i ponownego montażu, a jedynie

odświeżona.

{b.}

- w złożonej przez RE-Bau ofercie w pkt 6 dot. kryterium doświadczenia zespołu wykonawcy

dla kierownika budowy M. D. jako realizację nr 28 (na str. nr 9) wskazano budowę budynku

biurowego przy ul. Życzkowskiego w Krakowie w latach 2014-2015 dla inwestora Comarch.

- w tym okresie to Odwołujący prowadził realizację dla tegoż inwestora, a w inwestycji nie

uczestniczył p. M. D., a przy ul. Życzkowskiego spółka Comarch nie realizowała żadnej innej

inwestycji.

{c.}

- w piśmie z 15.04.2019 r. złożonym na wezwanie Zamawiającego RE-Bau przekazał

załącznik nr 5 do SIWZ zawierający zestawienie wykonanych zamówień, gdzie w poz. 2.

opisano realizację prac konserwatorskich pałacu Wołodkiewiczów w Krakowie przy ul. Lubicz

4, w tym że prace obejmowały wykonanie i montaż stolarki okiennej;

- z informacji, jakie uzyskał Odwołujący, zakres prac nie obejmuje wymiany okien.

Odwołujący zarzucił, że biorąc powyższe pod uwagę RE-Bau nie spełnia wymogów

technicznych opisanych w SIWZ, a zatem powinien zostać wykluczony z postępowania.

W odpowiedzi na odwołanie z 11 czerwca 2019 r. Zamawiający oświadczył,

że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu z pkt 3 lit. b uzasadnienia, a w pozostałym

zakresie wnosi jego o oddalenie jako bezzasadnego.

{ad pkt 1., 4. i 5. listy zarzutów - pkt 1. i 2. uzasadnienia}

Zamawiający wskazał, że postępowanie wszczęto w grudniu 2018 r. i w tej dacie

stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych odpowiadało było takie, jak opisano w odwołaniu,

jednak od tego czasu uległo zmianie, podobnie jak w orzecznictwie Izby.

W wyroku z 4.03.2019 r. sygn. akt KIO 277/19 skład orzekający wskazał: ... pomimo

iż art 10a ust. 5 ustawy Pzp stanowi przepis szczególny w stosunku do art. 781 § 1 kc, to oba

te przepisy używają tego samego określenia, tzn. postać elektroniczna, i nie różnicują

wymagań co do jego rozumienia w kontekście sporządzenia oferty (oświadczenia woli).

Ustawodawca nie wprowadził żadnych ograniczeń odnośnie do sposobu sporządzenia

dokumentu w postaci elektronicznej, w tym pliku w formacie .pdf, a w szczególności nie

wykluczył sporządzenia takiego pliku poprzez zeskanowanie do niego wydrukowanego

dokumentu. Dlatego Izba stwierdziła, iż odmówienie ofercie odwołującego przymiotu

dokumentu sporządzonego w postaci elektronicznej nie znajduje podstawy prawnej i stanowi

naruszenie wyżej przywołanych art. 10a ust. 5 ustawy PZP w zw. z § 4 rozporządzenia ws.

środków komunikacji elektronicznej w zw. z załącznikiem nr 2 do rozporządzenia ws.

interoperacyjności. Niemniej sposób procedowania odwołującego przy sporządzaniu oferty

w przedmiotowym postępowaniu z przyczyn opisanych powyżej nie dawał zamawiającemu

podstaw do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Działanie odwołującego stanowiło co najwyżej pewne wypaczenie idei elektronizacji, która

docelowo powinna zakładać przyspieszenie i uproszczenie komunikacji pomiędzy

zamawiającym a wykonawcami poprzez całkowite „wyeliminowanie papieru” z postępowania

przetargowego.

Zamawiający dodał, że podobnie orzekła Izba w wyrokach wydanych: 8 lutego 2019 r.

sygn. akt KIO 119/19, 4 marca 2019 r. sygn. akt KIO 221/19 oraz tego samego dnia sygn. akt

KIO 277/19.

Natomiast w kwietniu 2019 r. Urząd Zamówień Publicznych opublikował opinię pn.

Dopuszczalność „skanu oferty” w postępowaniu o zamówienie publiczne, której obszerne

fragmenty Zamawiający przytoczył jako ustosunkowanie się do zarzutów odwołania:

Ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy — Prawo zamówień publicznych oraz

niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020, 1579 i 1920) wprowadziła w Rozdziale

2a Dziale I ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r.

poz. 1986 i 2215 oraz z 2019 ., poz. 53), zwanej dalej: „ustawą Pzp” (art. 10a - art. 10g)

obowiązek komunikowania się zamawiającego z wykonawcami przy użyciu środków

komunikacji elektronicznej. Obowiązek ten obejmuje w szczególności składanie przez

wykonawców ofert w postaci elektronicznej. W myśl 10a ust. 5 ustawy PZP oferty, wnioski

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a,

w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej

i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Rozporządzenie Prezesa Rady

Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania

dokumentów elektronicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1320), zwane dalej „rozporządzeniem

w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej” (1) posługuje się pojęciami dokumentu

elektronicznego i elektronicznej kopii dokumentów, ponadto (2) w § 5 ust. 2 stanowi, że

opatrzenie elektronicznej kopii dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez

wykonawcę (...) jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub

oświadczenia za zgodność z oryginałem.

Na gruncie powyższych regulacji uwidocznił się problem dotyczący dopuszczalności złożenia

oferty pierwotnie sporządzonej w postaci papierowej, następnie przekształconej do postaci

elektronicznej oraz, po przekształceniu, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym

(tzw. „skan oferty”).

2. Dokument elektroniczny

Pojęcie dokumentu elektronicznego, którym posługuje się rozporządzenie w sprawie użycia

środków komunikacji elektronicznej nie zostało zdefiniowane w przepisach ustawy Pzp,

dlatego konieczne jest odwołanie się do innych regulacji wyjaśniających znaczenie

przedmiotowego pojęcia.

Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie

identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na

rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE, zwane dalej „elDAS", w art. 3

pkt 35 definiuje dokument elektroniczny jako każdą treść przechowywaną w postaci

elektronicznej, w szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne.

Rozporządzenie elDAS nie różnicuje dokumentu ze względu na sposób jego sporządzenia.

Upraszczając, każda treść w postaci elektronicznej jest w świetle elDAS - dokumentem

elektronicznym. Tym samym, skan oferty (zawierający treść oferty) mieści się w definicji

dokumentu elektronicznego w rozumieniu elDAS.

Dokument elektroniczny został także zdefiniowany w art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 17 lutego

2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.U.

z 2017 r. poz. 570 ze zm.), zwanej dalej „ustawą o informatyzacji”, który wskazuje,

że dokument elektroniczny to stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych

uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym

nośniku danych. Definicja ta ma bezpośrednie zastosowanie w systemie zamówień

publicznych, gdyż rozporządzenie w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej

wprost do niej odsyła. W § 4 ww. rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji

elektronicznej na uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

ustawodawca nałożył obowiązek sporządzania w tym postępowaniu dokumentów

elektronicznych w jednym z formatów danych określonych w przepisach wydanych

na podstawie art. 18 ustawy o informatyzacji. Oznacza to, że w celu zachowania spójności

i uniknięcia rozbieżności interpretacyjnych konieczne jest dokonywanie wykładni pojęcia

dokumentu elektronicznego w sposób wskazany w ustawie o informatyzacji, również

w systemie zamówień publicznych. Odnosząc powyższe do oferty, stwierdzić należy,

że zostanie ona uznana za dokument elektroniczny, w przypadku gdy jej treść stanowić

będzie odrębną całość znaczeniową, zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze

wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych. Zaznaczyć należy, iż nie jest

istotny sposób w jaki powyższe wymagania zostaną spełnione (tj. czy dokument zostanie

wygenerowany wyłącznie w programie komputerowym, czy też będzie odwzorowaniem

dokumentu występującego w postaci papierowej). Oznacza to, że ofertę pierwotnie

sporządzoną w postaci papierowej następnie przekształconą do postaci elektronicznej np.

poprzez jej zeskanowanie, winno uznać się za dokument elektroniczny. Jak wskazuje

Ministerstwo Cyfryzacji, skan oferty pierwotnie wytworzonej w postaci papierowej stanowi

bowiem zbiór danych w postaci cyfrowej, który jest jej graficznym odwzorowaniem.

Jednocześnie zbiór ten jest uporządkowanym zbiorem w określonej strukturze wewnętrznej,

zgodnej ze standardem zastosowanego formatu jego zapisu. Stanowi on również odrębną

całość znaczeniową przedstawiającą w formie graficznej zawarte w nim informacje. Dodać

również należy, iż każdy dokument zapisany w formatach takich jak np. PDF, JPG, DOCX

odpowiada definicji dokumentu elektronicznego wyrażonej w treści art. 3 pkt 2 ustawy

o informatyzacji. Jednakże podkreślić wyraźnie należy, iż oferta w formie dokumentu

elektronicznego, niezależnie od sposobu wytworzenia tego dokumentu elektronicznego, musi

zostać opatrzona pod rygorem nieważności, kwalifikowanym podpisem elektronicznym w

sposób umożliwiający zamawiającemu zapoznanie się z jej treścią.

3. Elektroniczna kopia dokumentu a dokument elektroniczny

W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że nie jest prawidłowe przeciwstawianie sobie

pojęć: dokumentu elektronicznego i elektronicznej kopii dokumentu. Pierwsze z tych pojęć

ma charakter techniczny i zostało zdefiniowane m.in. w ustawie o informatyzacji. Drugie

z nich, ma charakter funkcjonalny, i nabiera znaczenia dopiero w ściśle określonym

kontekście. Od strony technicznej, elektroniczna kopia dokumentu spełniająca przesłanki

określone w art. 3 pkt 2 ustawy o informatyzacji, również stanowi dokument elektroniczny.

Istotą dokumentów elektronicznych jest to, że stanowią one zbiory danych w postaci

cyfrowej, które posiadają tę właściwość, iż na skutek ich powielenia powstaje nowy zbiór

identycznych danych tożsamych z kopiowanym dokumentem. Inaczej ujmując, skopiowanie

pliku powoduje, że powstaje nowy identyczny plik. Natomiast elektroniczna kopia dokumentu

papierowego, stanowi graficzne odwzorowanie dokumentu papierowego. Dlatego też mówiąc

o elektronicznej kopii dokumentu zasadniczo będzie to oznaczało graficzne odwzorowanie

dokumentu pierwotnie sporządzonego w postaci papierowej.

Należy jednak wyraźnie podkreślić, iż nie każdy dokument elektroniczny, podpisany

kwalifikowanym podpisem elektronicznym, stanowiący odwzorowanie dokumentu, który

pierwotnie został sporządzony w postaci papierowej (np. skan w PDF), będzie uznany za

elektroniczną kopię. Należy bowiem w każdym przypadku brać pod uwagę kontekst

wystawienia i złożenia danego oświadczenia lub dokumentu. Dla zobrazowania powyższego

mogą posłużyć następujące dokumenty elektroniczne: skan referencji posiadanych przez

wykonawcę oraz „skan oferty”. Skan referencji, które wykonawca uzyskał w postaci

papierowej podpisanej przez podmiot wystawiający referencje, uznać należy za elektroniczną

kopię referencji. Opatrzenie tego zeskanowanego pliku kwalifikowanym podpisem

elektronicznym oznacza, że wykonawca zaświadcza, że graficzne odwzorowanie referencji

(skan) w kopii elektronicznej jest tożsame z posiadanymi przez niego referencjami w wersji

papierowej. Istotna jest także okoliczność, że to nie wykonawca jest wystawcą referencji

w postaci papierowej, a zatem dokonując powielenia elektronicznego i opatrując to

powielenie (skan) podpisem - wykonawca nie kreuje (bo nie może) elektronicznie

wystawionej referencji, a jedynie potwierdza podpisem kwalifikowanym zgodność kopii

z oryginałem. To o takich sytuacjach faktycznych stanowi, przepis § 5 ust. 2 rozporządzenia

w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej, który nie określa w jakich

okolicznościach występuje w obrocie kopia dokumentu elektronicznego. Oznacza on jedynie,

że jeżeli dany dokument elektroniczny funkcjonalnie będzie kopią (np.: skanem referencji) to

opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę jest

równoznaczne z poświadczeniem tego dokumentu elektronicznego (tutaj: tej elektronicznej

kopii dokumentu lub oświadczenia) za zgodność z oryginałem.

Odnosząc powyższe do kwestii oferty należy mieć na względzie okoliczność, że stanowi ona

oświadczenie woli. Zgodnie z art. 65 § 1 KC oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego

wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia

społecznego oraz ustalone zwyczaje. W perspektywie funkcjonalnej znaczenie będzie miało

uwzględnienie kontekstu w jakim dochodzi do złożenia tego oświadczenia. Opatrując

dokument elektroniczny kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisujący wyraża wolę

wywołania określonych skutków prawnych to jest złożenia oferty. Zatem w przypadku

zeskanowania oferty wykonawcy pierwotnie wytworzonej przez niego w postaci papierowej,

tj. przekształcenia jej w postać elektroniczną, a następnie opatrzenie powstałego w ten

sposób dokumentu elektronicznego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy,

oznacza wolę złożenia oferty, nie zaś kopii oferty. W takich okolicznościach bez znaczenia

będzie uprzednie opatrzenie oferty sporządzonej w postaci papierowej własnoręcznym

podpisem.

Z perspektywy „technicznej”, zeskanowanie oferty wykonawcy pierwotnie wytworzonej przez

niego w postaci papierowej, tj. przekształcenia jej w postać elektroniczną tworzy dokument

elektroniczny, a opatrzenie powstałego w ten sposób dokumentu kwalifikowanym podpisem

elektronicznym wykonawcy, nie oznacza potwierdzenia przez niego zgodności treści obydwu

dokumentów (papierowego i skanu). Tym samym ofertę, stanowiącą oświadczenie woli

wykonawcy, należy uznać za dokument elektroniczny (ofertę złożoną w postaci

elektronicznej) niezależnie od tego, czy jej postać elektroniczna powstała wyłącznie przy

użyciu programu komputerowego, czy też na skutek przekształcenia postaci papierowej

do postaci elektronicznej, jeżeli tylko dokument elektroniczny zostanie opatrzony

kwalifikowanym podpisem elektronicznym a oferta przekazana zamawiającemu w sposób

umożliwiający zapoznanie się z jej treścią (art. 61 § 2 KC).

Zamawiający zauważył również, że w ślad za opinią zmianie uległy także wzory

dokumentów, w tym przywołany przez Odwołującego zapis w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, który obecnie brzmi:

Oferta/wniosek powinna/powinien być sporządzona/sporządzony w języku polskim,

z zachowaniem postaci elektronicznej w formacie danych........... i podpisana kwalifikowanym

podpisem elektronicznym. Sposób złożenia oferty/wniosku, w tym zaszyfrowania oferty

opisany został w Regulaminie korzystania z miniPortal. Ofertę/wniosek należy złożyć

w oryginale.

Powyższe opatrzono przypisem informującym, że aktualizacja polega na wykreśleniu

zapisu o niedopuszczalności złożenia skanu oferty lub wniosku opatrzonego kwalifikowanym

podpisem elektronicznym w zw. z powyższą opinią.

Zamawiający podsumował, że z uwagi na powyższe nie miał podstaw do uznania

oferty RE-Bau za niezgodną z ustawą czy specyfikacją.

{ad pkt 4. listy zarzutów - pkt 3. uzasadnienia}

Zamawiający zauważył, że Odwołujący nie przytoczył żadnych dowodów na poparcie

swoich twierdzeń, choć ciężar udowodnienia twierdzeń w postępowaniu odwoławczym

wyznacza art. 190 ust. 1 zdanie pierwsze, wyrażający normę prawną o identycznej treści jak

art. 230 kpc. i nawiązując do art. 6 k.c. Stosownie do niego ciężar udowodnienia faktu

spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przez fakt należy tu

rozumieć prawdziwość twierdzenia o fakcie, które zdolne jest uzasadnić żądanie lub zarzut

strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego. Ciężar udowodnienia takiego

twierdzenia spoczywa na tej stronie lub tym uczestniku postępowania, którzy przytaczają

twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza

(ei incubit probatio qui dicit non qui negat) [Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski

Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII].

{b.}

Odnośnie realizacji wskazanej w poz. nr 28 w ramach kryterium doświadczenia

zespołu wykonawcy Zamawiający oświadczył, że pomimo braku poparcia tego zarzutu

dowodami, z daleko posuniętej ostrożności procesowej uwzględnia go, gdyż niewzięcie pod

uwagę tej pozycji nie wpływa na przyznaną punktację i ranking ofert.

{a. oraz b.}

Odnośnie poz. 3. i 2. wykazu wykonanych zamówień Zamawiający w pierwszej

kolejności przywołał, że zgodnie z brzmieniem rozdziału 5 pkt 1 ppkt 2 lit. c ppkt i SIWZ

(w brzmieniu nadanym zmianą z 28.01.2019 r.):

Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich pięciu lat

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -

w tym okresie, wykonał należycie:

i. minimum trzy zamówienia, spełniające następujące wymagania:

(a) każde zamówienie polegało na wykonaniu robót budowlanych, polegających na budowie,

przebudowie, remoncie, modernizacji, rozbudowie, nadbudowie lub adaptacji budynku przy

czym:

(b) co najmniej jedno z zamówień polegało na wykonaniu robót budowlanych w budynku

wpisanym do rejestru / ewidencji zabytków i obejmowało wykonanie i montaż stolarki

okiennej,

(c) co najmniej jedno z zamówień polegało na wykonaniu robót budowlanych w budynku

wpisanym do rejestru / ewidencji zabytków i obejmowało wykonanie prac dot. elewacji

budynku.

przy czym łączna wartość zamówień wynosiła minimum 15.000.000,00 zł brutto,

po zsumowaniu maksymalnie 3 zamówień.

Uwaga: pod pojęciem „zamówienia” zamawiający rozumie umowę. W przypadku gdy wartość

wykazywanych zamówień (umów) jest określona w innej walucie niż PLN, dokonane zostanie

przeliczenie tej wartości na PLN na podstawie średniego kursu złotego w stosunku do walut

obcych określonego w tabeli kursów średnich NBP z dnia publikacji ogłoszenia

o zamówieniu.

Zamawiający zwrócił uwagę, że dla spełnienia powyższych warunków wystarczające

jest, aby jedno z trzech zamówień obejmowało wykonanie i montaż stolarki okiennej (a nie

wymianę stolarki okiennej), co ma miejsce w przypadku zamówienia z poz. 1 wykazu, które

nie zostało zakwestionowane w odwołaniu. Stąd brak podstaw do przyjęcia, że RE-Bau

powinien zostać wykluczony z postępowania z uwagi na niewykazanie spełniania warunków

udziału w postępowaniu.

Zamawiający zauważył ponadto, że ewentualne wykluczenia RE-Bau mogłoby

nastąpić dopiero po uprzednim bezskutecznym wezwaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp.

Niezależnie od tego Zamawiający podniósł, że prowadzi postępowanie na podstawie

dokumentów i oświadczeń składanych w jego trakcie przez wykonawców, a nie na podstawie

ustnych informacji, w dodatku nie wiadomo od kogo uzyskanych.

Zamawiający nie widzi również podstaw do wysnucia zarzutu ze sposobu

doprecyzowania zakresu robót dla poz. 3 wykazu.

Do postępowania po stronie Odwołującego przystąpiło Przedsiębiorstwo Robót

Budowlanych i Transportowych „C.” S. i J. C. sp. j z siedzibą w Krynicy Zdroju {dalej: „C.”}.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie

RE-Bau.

Wobec dokonania powyższych zgłoszeń w odpowiedniej formie, z zachowaniem

3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania

(zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) - Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności

przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.

Przystępujący C. wniósł o uwzględnienie odwołania, natomiast Przystępujący RE-B

wniósł o oddalenie odwołania.

Przystępujący RE-Bau oświadczył na posiedzeniu, że nie zgłasza sprzeciwu co do

uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu z pkt 3. lit. b uzasadnienia odwołania.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został

uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,

aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2

pzp i nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania

odwoławczego w całości, odwołanie (z wyjątkiem zarzutu uwzględnionego przez

Zamawiającego przy braku sprzeciwu Przystępującego) została skierowana do rozpoznania

na rozprawie, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali

dotychczasowe stanowisko.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem uczestników postępowania odwoławczego,

uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę

oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, zgłoszeniu przystąpienia, a także

wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła,

co następuje:

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia

odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego

zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.

Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami

przepisów ustawy pzp, gdyż zarówno zaniechanie odrzucenia oferty lub wykluczenia

Przystępującego uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co

mógłby w przeciwnym razie liczyć.

Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu dotyczącego poz. 28 wykazu

dotyczącej kryterium oceny ofert doświadczenia zespołu wykonawcy, czemu nie sprzeciwił

się Przystępujący RE-Bau, postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlegało umorzeniu

przy odpowiednim zastosowaniu art. 186 ust. 3 ustawy pzp, zgodnie z którym jeżeli uczestnik

postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego,

nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu

przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje powtarza lub

unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem

zawartym w odwołaniu. Skoro Izba może umorzyć w całości postępowanie odwoławcze, tym

bardziej może je umorzyć w odniesieniu do części odwołania, która została uwzględniona

przez zamawiającego, przy braku sprzeciwu co do tej czynności ze strony przystępującego

po jego stronie wykonawcy.

Z tego względu orzeczono, jak w pkt 1. sentencji.

{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 1., 4. i 5 listy zarzutów oraz pkt 1. i 2. uzasadnienia}

W odwołaniu w związku z formą złożenia oferty RE-Bau (lub pełnomocnictwa)

zarzucono zaniechanie odrzucenia oferty RE-Bau na podstawie:

- art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust. 5 w zw. z art. 781 kc - jako niezgodnie z ustawą

niezłożonej w postaci elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym,

- art. 89 ust. 1 pkt 8 - jako nieważnej z powodu podpisania jej przez osobę nieprawidłowo

umocowaną,

- art. 89 ust. 1 pkt 2 - jako sprzecznej z SIWZ.

Niesporne było, że od strony technicznej podpisane odręcznie dokumenty oferty

(formularz ofertowy, oświadczenie wykonawcy i pełnomocnictwa) zostały zeskanowane,

a następnie zbiorczo opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym pełnomocnika

i w takiej postaci oferta została złożona Zamawiającemu

Zgodnie z art. 10a ust. 5 pzp oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument,

sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się

kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Izba w pełni podziela stanowisko, że w odniesieniu do oświadczenia woli wykonawcy,

jakim jest oferta, nie ma znaczenia, w jaki technicznie sposób została on sporządzona

elektronicznie - czy od początku powstawała w tej postaci, czy też postać elektroniczną

nadano jej przez zeskanowanie treści uprzednio utrwalonej na papierze. Z kolei w tym

drugim przypadku, nawet jeżeli nadano postać elektroniczną podpisanemu uprzednio

własnoręcznym podpisem oświadczeniu woli w postaci papierowej, jeżeli przesłana

zamawiającemu oferta została opatrzona ważnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym,

należy uznać, że zostały dopełnione wymagania formalne z art. 10a ust. 5 pzp.

Skoro przepisy ustawy pzp ani inne przepisy powszechnie obowiązujące nie definiują,

co należy rozumieć przez „sporządzenie w postaci elektronicznej”, należy odwołać się do

potocznego, językowego rozumienia słów. Skoro zgodnie ze słownikiem języka polskiego

PWN, „sporządzić” oznacza „wykonać, przygotować coś” (), może dotyczyć

również wykonania oferty w postaci elektronicznej dzięki zeskanowaniu treści, która zapisana

była na papierze, choćby odręcznie. Wbrew temu, co zasugerowano w odwołaniu, nie ma

zatem podstaw, aby sporządzenie oferty w postaci elektronicznej utożsamiać

z wykonywaniem (przygotowywaniem) jej od początku do końca w programie komputerowym

umożliwiającym edycję tekstu. Językowe rozumienie „sporządzania” kładzie nacisk na

rezultat tej czynności, a nie jej przebieg.

Takie rozumienie spójne jest również z przepisami zawierającymi definicję terminu

„dokument elektroniczny”. Według art. 3 pkt 2 ustawy z 17 lutego 2005 r. o informatyzacji

działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 570 ze zm.)

jest to stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej

strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych. Natomiast zgodnie

z art. 3 pkt 35 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23

lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do

transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE

(Dz. Urz. UE L 2014 Nr 257) jest to każda treść przechowywana w postaci elektronicznej,

w szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne. Wreszcie art.

773 kc uznaje za dokument nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej treścią. Przy

czym żaden z tych przepisów nie określa, w jaki sposób dokument elektroniczny powinien

zostać sporządzony.

Nie reguluje tego również art. 781§1 kc, zgodnie z którym dla zachowania

elektronicznej postaci oświadczenia woli wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci

elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jeżeli zatem oferta

złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia ma postać elektroniczną np. w postaci

pliku w formacie pdf i jest opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym, spełnia

wymagania formalne tego przepisu kc, niezależnie od przebiegu procesu jej

przygotowywania. Tymczasem na zasadzie art. 14 pzp - zgodnie z którym do czynności

podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie

zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego - art. 781 §1 kc określa, co należy

rozumieć przez formę elektroniczną oświadczenia woli, natomiast art. 10a ust. 5 pzp jest

przepisem zastrzegającym taką formę pod rygorem nieważności dla takich czynności

wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia jak oferta, wniosek o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu oraz oświadczenia składane w toku tego postępowania. Na tej

samej zasadzie jak w poprzednim stanie prawnym uchylony art. 82 ust. 2 pzp zastrzegał pod

rygorem nieważności dla oferty składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia formę

pisemną albo, za zgodą zamawiającego postać elektroniczną, opatrzoną kwalifikowanym

podpisem elektronicznym, czyli formę elektroniczną.

Przepisy Kodeksu cywilnego przesądzają również o tym, że prawnie irrelewantne jest,

czy oferta złożona zamawiającemu w formie elektronicznej w rozumieniu art. 781 § 1 kc

powstała przez zeskanowanie uprzednio istniejącego dokumentu w postaci papierowej, który

był podpisany własnoręcznym podpisem osoby uprawnionej do składania oświadczeń woli

w imieniu wykonawcy. Z art. 61 kc wynika, że oświadczenie woli, które ma być złożone innej

osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego

treścią (§ 1), a oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie

z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby

osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią (§ 2). Przy czym zgodnie z art. 66 § 1 kc

oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne

postanowienia tej umowy, co oznacza, że immanentną cechą oferty jest złożenie jej przez

oblata adresatowi tego oświadczenia woli. W konsekwencji choćby istniał dokument w formie

pisemnej o treści tożsamej z ofertą złożoną zamawiającemu w formie elektronicznej, nie

może on być uznany za ofertę w rozumieniu Kodeksu cywilnego.

Wreszcie biorąc pod uwagę reguły wykładni z art. 65 § 1 kc nie sposób przyjąć,

że wolą wykonawcy składającego ofertę sporządzonej w formie elektronicznej, nie było

złożenie ważnej formalnie oferty, aby mieć szansę na uzyskanie zamówienia, a jedynie

przekazanie potwierdzonej za zgodność z oryginałem w formie pisemnej jej kopii

elektronicznej (w niewiadomym celu). Bezprzedmiotowe jest wskazywanie w tym zakresie na

§ 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie

użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. poz.

1320), które, jak wprost wynika z treści tych przepisów, odnoszą się wyłącznie

do dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, a nie oświadczenia woli, jakim jest

oferta, do którego zastosowanie mają przywołane powyżej przepisy Kodeksu cywilnego.

Niezależnie od powyższego należy brać pod uwagę, że celem wdrożenia powyższych

przepisów jako implementujących przepisy stosowanych dyrektyw UE było odformalizowanie

postępowania o udzielenie zamówienia, stąd właśnie możliwość złożenia oferty sporządzonej

elektronicznie, niezależnie od tego, w jaki sposób nadano jej postać elektroniczną, a z kolei

w odniesieniu do dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp - możliwość złożenia ich

w elektronicznej kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem.

Należy zauważyć, że w tym ostatnim przypadku wykonawca (lub inny podmiot,

którego dotyczą dokumenty) może tylko potwierdzić zeskanowany do postaci elektronicznej

dokument za zgodność z jego papierowym oryginałem, bo nie jest jego autorem - nie

od niego pochodzi treść tego dokumentu.

Podobnie pełnomocnik ustanowiony na mocy pełnomocnictwa w formie pisemnej

po zeskanowaniu tego dokumentu do postaci elektronicznej może jedynie potwierdzić,

że jego treść jest zgodna z oryginałem, gdyż nie jest to jego oświadczenie woli, którego jest

jedynie adresatem. Jednocześnie przepisy ustawy pzp, w tym przepisy wykonawcze, de lege

lata nie przewidują, aby pełnomocnik mógł sam uwierzytelnić odpis udzielonego mu

pełnomocnictwa jak np. z mocy art. 89 ust. 1 kpc w postępowaniu przed sądem może

to uczynić adwokat, radca prawny, rzecznik patentowy, a także radca Prokuratorii Generalnej

Rzeczypospolitej Polskiej.

Z tego względu nie ma wątpliwości, że opatrzenie podpisem elektronicznym

pełnomocnika zeskanowanego do postaci elektronicznej pełnomocnictwa udzielonego mu

przez mocodawcę w formie pisemnej, nie czyni zadość wymogowi złożenia pełnomocnictwa

w oryginale (ani, co oczywiste, poświadczonej za zgodność z oryginałem przez notariusza

kopii). Stąd Zamawiający prawidłowo pouczył wykonawców w s.i.w.z., że w przypadku

podpisania przez pełnomocnika oferty, należy do niej dołączyć oryginał pełnomocnictwa

wystawionego przez osoby upoważnione do reprezentowania wykonawcy.

Umknęło uwadze Zamawiającego, że przywoływane przez niego orzeczenia

i stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych, które Izba w pełni podziela, nie odnosiły się

do sytuacji, gdy pełnomocnik przesyła wraz z ofertą zamawiającemu pełnomocnictwo

w postaci elektronicznej, które opatruje własnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

2 pzp, zauważyć należy, że przywołany powyżej art. 10a ust. 5 pzp ma charakter

bezwzględnie obowiązujący, stąd nie ma znaczenia dla sprawy, że w s.i.w.z. Zmawiający

błędnie pouczył, że nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty/wniosku

opatrzonej/opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Niegodność z tego

rodzaju postanowieniem odnoszącym się wyłącznie co do formy, a nie aspektu materialnego

(treści) oferty, w ogóle nie mieści się w zakresie hipotezy normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.

Jednakże zarzuty i żądania zawarte w odwołaniu, które zmierzają wyłącznie

do definitywnego odrzucenia oferty złożonej przez RE-Bau, nie uwzględniają art. 26 ust. 3a

pzp, zgodnie z którym jeżeli wykonawca nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył

wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich złożenia w terminie przez siebie

wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo

konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Ponieważ wadliwie złożone pełnomocnictwa

podlegają uzupełnieniu w trybie tego przepisu, który nie był objęty zakresem zarzutów

odwołania, odwołanie zmierzające do definitywnego odrzucenia oferty RE-Bau, podlega

oddaleniu, gdyż nie ma podstaw do uczynienia zadość takiemu żądaniu.

Zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były

zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy

rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako

wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego

i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego

w Gdańsku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12}. W tej sprawie Odwołujący zaniechał

sformułowania zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3a pzp, pomimo że mógł i powinien ustalić,

że RE-Bau nie był wzywany do uzupełnienia pełnomocnictw.

{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 3. listy zarzutów oraz pkt 3. lit. a oraz b uzasadnienia}

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia RE-Bau z powodu

niewykazania spełnienia warunku udziału, którego brzmienia nawet nie podał, ograniczając

się do stwierdzenia, że dwie spośród (nie wiadomo ilu) pozycji wykazu zrealizowanych

zamówień nie spełnia wymagania, aby wykonane roboty budowlane obejmowały wykonanie

i montaż stolarki okiennej.

Tymczasem Izba stwierdziła, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zgodnie

z rzeczywistym stanem rzeczy przytoczył brzmienie całego warunku i adekwatnie wywiódł,

że wystarczające było, aby wykonanie i montaż stolarki okiennej wystąpiły w jednym

wykonanych należycie co najmniej trzech zamówień. Jednocześnie Zamawiający zgodnie z

istniejącym stanem faktycznym podał, że już poz. 1. wykazu złożonego przez RE-Bau

obejmuje wykonanie i montaż stolarki okiennej.

Zakres zaskarżenia obejmuje natomiast wyłącznie poz. 2 (Pałac Wołodkiewiczów

w Krakowie) i 3 (kościół N.M.P. w Łapczycy) wykazu zamówień.

Izba zważyła, że powyższe ustalenie jest wystarczające dla stwierdzenia

bezzasadności zarzutu zaniechania wykluczenia RE-Bau na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12

pzp za niewykazanie przytoczonego powyżej za odpowiedzią odwołanie warunku udziału

w postępowaniu w zakresie elementu określonego w lit. b.

Zgodnie z art. 192 ust. 2 pzp w zw. z art. 190 ust. 7 pzp. Izba uwzględnia odwołanie,

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, przy czym Izba nie może orzekać co do

zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Innymi słowy, wpływ na wynik postępowania

prowadzonego przez zamawiającego oceniany jest przez Izbę granicach zarzutów

odwołania.

Niezależnie od powyższego zgodnie z art. 190 pzp strony i uczestnicy postępowania

odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których

wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń

strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do

zamknięcia rozprawy.

Tymczasem Odwołujący, na którym spoczywał ten ciężar dowodu, nie wykazał

do zamknięcia rozprawy żadnej inicjatywy dowodowej, a tym samym stawiane zarzuty

należało uznać również za niezasadne z tego powodu, że pozostały nieudowodnione.

{ad. pkt 2. i 6. listy zarzutów}

Pozostałe zarzuty naruszenia przepisów pzp:

- art. 91 ust. 1 - przez wybór oferty spółki RE-Bau jako oferty najkorzystniejszej, mimo że

oferta ta nie jest zgodna z ustawą,

- art. 7 ust. 1 -przez prowadzenie postępowania sprzecznie z zasadami uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców

- mają charakter wynikowy lub niesamoistny, więc muszą dzielić los zarzutów głównych.

Mając powyższe na uwadze, Izba - działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy

pzp - orzekła, jak w pkt 2. sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972) - obciążając Odwołującego kosztami tego

postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis.

21