KIO 999/19

Sygn. akt: KIO 999/19

Sygn. akt: KIO 1000/19

WYROK

z dnia 18 lipca 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emilia Garbala

Danuta Dziubińska

Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawach w dniu 11 i 16 lipca 2019 r. w Warszawie odwołań

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2019 r. przez:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Indra Sistemas Polska

Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa, Rohill Engineering B.V.,

Edisonstraat 12, 7903 AN Hoogeven, Holandia oraz Page Communication

Sp. z o.o., ul. Okrężna 8, 44-100 Gliwice (KIO 999/19),

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Sprint S.A.,

ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn oraz Hytera Mobilfunk GmbH, 31848 Bad

Munder, Fritz-Hahne Str. 7 (KIO 1000/19),

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Komendę Główną Policji,

ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa

przy udziale:

1. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Motorola Solutions Systems

Polska Sp. z o.o., ul. Czerwone Maki 82, 30-392 Kraków oraz Motorola Solutions

Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 5, 02-675 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do

postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 999/19 i KIO 1000/19 po stronie

zamawiającego,

2. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Sprint S.A., ul. Jagiellończyka

26, 10-062 Olsztyn oraz Hytera Mobilfunk GmbH, 31848 Bad Munder, Fritz-Hahne

Str. 7 PRZP Systemy Informacyjne Sp. z o.o., ul. Kilińskiego 6, 28-230 Połaniec,

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 999/19 po

stronie zamawiającego,

3. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Indra Sistemas Polska

Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa, Rohill Engineering B.V.,

Edisonstraat 12, 7903 AN Hoogeven, Holandia oraz Page Communication

Sp. z o.o., ul. Okrężna 8, 44-100 Gliwice, zgłaszających przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt KIO 1000/19 po stronie odwołującego.

orzeka:

1. uwzględnia odwołania o sygn. akt: KIO 999/19 i KIO 1000/19 i nakazuje

zamawiającemu odrzucenie oferty konsorcjum Motorola Solutions Systems Polska

Sp. z o.o. i Motorola Solutions Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Prawo zamówień publicznych z uwagi na brak wskazania w formularzu ofertowym

modelu / wersji radiotelefonu noszonego oraz powtórzenie czynności badania i oceny

pozostałych ofert,

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Komendę Główną Policji,

ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:

trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną łącznie przez odwołujących:

konsorcjum Indra Sistemas Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa,

Rohill Engineering B.V., Edisonstraat 12, 7903 AN Hoogeven, Holandia oraz Page

Communication Sp. z o.o., ul. Okrężna 8, 44-100 Gliwice oraz konsorcjum Sprint S.A.,

ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn oraz Hytera Mobilfunk GmbH, 31848 Bad Munder,

Fritz-Hahne Str. 7, tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego: Komendy Głównej Policji, ul. Puławska 148/150,

02-624 Warszawa, na rzecz odwołującego konsorcjum Indra Sistemas Polska Sp.

z o.o., Al. Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa, Rohill Engineering B.V.,

Edisonstraat 12, 7903 AN Hoogeven, Holandia oraz Page Communication Sp.

z o.o., ul. Okrężna 8, 44-100 Gliwice, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście

tysięcy sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu

uiszczonego wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika,

2.3. zasądza od zamawiającego: Komendy Głównej Policji, ul. Puławska 148/150,

02-624 Warszawa, na rzecz odwołującego konsorcjum Sprint S.A.,

ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn oraz Hytera Mobilfunk GmbH, 31848 Bad

Munder, Fritz-Hahne Str. 7, kwotę 18 598 zł 98 gr (słownie: osiemnaście tysięcy

pięćset dziewięćdziesiąt osiem złotych dziewięćdziesiąt osiem groszy), tytułem zwrotu

kosztów poniesionych z tytułu uiszczonego wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...........................

Sygn. akt KIO 999/19

Sygn. akt KIO 1000/19

Zamawiający - Komenda Główna Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa, prowadzi

w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

pn. „Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do

systemu standardu ETSI TETRA”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 września 2018 r., nr2018/S 168-382059.

W postępowaniu złożono 3 oferty następujących wykonawców:

1) konsorcjum Motorola Solutions Systems Polska Sp. z o.o., ul. Czerwone Maki 82,

30-392 Kraków oraz Motorola Solutions Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 5, 02-675

Warszawa (dalej: „Motorola”), którego oferta została uznana za najkorzystniejszą,

2) konsorcjum Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn oraz Hytera Mobilfunk

GmbH, 31848 Bad Munder, Fritz-Hahne Str. 7 (dalej „Sprint”), którego oferta została

sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert,

3) konsorcjum Indra Sistemas Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 136, 02-305

Warszawa, Rohill Engineering B.V., Edisonstraat 12, 7903 AN Hoogeven, Holandia

oraz Page Communication Sp. z o. o., ul. Okrężna 8, 44-100 Gliwice (dalej: „Indra”),

którego oferta została sklasyfikowana na trzecim miejscu w rankingu ofert.

W dniu 31 maja 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania

wniesione przez:

I. wykonawcę Indra - sygn. akt 999/19. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

a. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986

ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy

Motorola jako niezgodnej z treścią siwz,

b. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty wykonawcy Motorola jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia oraz błędną ocenę wyjaśnień wykonawcy Motorola, których

treść potwierdza, iż oferta wykonawcy Motorola zawiera rażąco niską cenę w stosunku

do przedmiotu zamówienia,

c. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy

Motorola jako że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,

d. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty wykonawcy Sprint jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia oraz błędną ocenę wyjaśnień wykonawcy Sprint, których treść potwierdza,

iż oferta wykonawcy Sprint zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia,

e. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sprint

jako niezgodnej z treścią SIWZ,

f. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sprint

jako że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,

g. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

wykluczenia wykonawcy Motorola z postępowania z uwagi na niewykazanie przez tego

wykonawcę braku niniejszej podstawy do wykluczenia,

ewentualnie:

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Motorola do

przedłożenia informacji z odpowiedniego rejestru karnego kraju miejsca zamieszkania

Pana D.P., będącego członkiem zarządu zarówno spółki Motorola Solutions System

Polska Sp. z o.o., jak i spółki Motorola Solutions Polska Sp. z o.o.,

h. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty podlegającej odrzuceniu,

i. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia odwołującemu

następujących dokumentów wykonawcy Motorola:

• wykazu osób zgodnego ze wzorem stanowiącym załącznik nr 8 do siwz,

przekazanego zamawiającemu jako załącznik do pisma przewodniego z dnia 24

kwietnia 2019 r.,

• certyfikatów dla specjalistów ds. wsparcia technicznego, przekazanych

zamawiającemu jako załącznik do pisma przewodniego z dnia 24 kwietnia 2019 r.,

• informacji z banku potwierdzającej wysokość posiadanych przez wykonawcę środków

finansowych, przekazanej zamawiającemu jako załącznik do pisma przewodniego

z dnia 24 kwietnia 2019 r.

W szczególności odwołujący podniósł, co następuje:

1) Niezgodność oferty Motorola z siwz.

„Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego, stanowiącym Załącznik nr 1 do Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia, wszyscy wykonawcy zobowiązani byli do podania

w treści oferty nazwy producenta oraz oznaczenia modelu / wersji oferowanych

radiotelefonów noszonych [pkt. 14 ppkt. 4 wzoru formularza ofertowego],

W treści formularza ofertowego wykonawca Motorola oznaczył oferowany

radiotelefon noszony jako „Motorola Solutions Model MTP seria 3000 wersja

oprogramowania MR 17.3”. Zastosowane przez wykonawcę oznaczenie nie identyfikuje

zatem konkretnego modelu / wersji radiotelefonu, stosownie do wyrażonego wprost

wymogu zamawiającego, lecz jedynie serię modeli.

W świetle informacji publicznie dostępnych na stronie internetowej Motorola

Solutions, wskazanego w ofercie jako producent oferowanej serii radiotelefonów, seria

radiotelefonów noszonych oznaczona jako MTP składa się co najmniej z sześciu modeli:

• M PT 3100

• MPT3150

• MPT 3200

• MTP 3250

• MTP 3500

• MTP 3550

Wśród modeli wchodzących w skład tejże serii nie ma natomiast modelu

oznaczonego jako „MTP 3000”, ani też modelu oznaczonego jako „MTP”.

Ponadto w zakresie wymaganych terminali biurkowych Wykonawca Motorola wskazał

dwa rodzaje terminali Model MTM seria 5400 i MTM seria 5500.

Na podstawie tak sformułowanego zobowiązania wykonawcy, stanowiącego

merytoryczną treść oferty, zamawiający nie jest w stanie ustalić, który z radiotelefonów

wchodzących w skład serii MTP 3000 jest oferowany w przedmiotowym postępowaniu,

czy oferowany radiotelefon spełnia wymogi SIWZ, oraz który z nich powinien był zostać

poddany przewidzianej w SIWZ procedurze testowej.

W realiach przedmiotowego stanu faktycznego oznaczenie konkretnego modelu

z podanej serii ma absolutnie kluczowe znaczenie dla oceny, czy złożona oferta

odpowiada treści SIWZ. Nie wszystkie bowiem modele z podanej serii spełniają wymogi

zakreślone przez zamawiającego w stosunku do oferowanego radiotelefonu: (...)

Z uwagi na powyższe, oferta wykonawcy Motorola powinna zostać odrzucona na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP. Oferta ta nie precyzuje bowiem przedmiotu

świadczenia w sposób oczekiwany przez Zamawiającego. W konsekwencji, wykonawca

Motorola uniemożliwił Zamawiającemu i konkurencyjnym wykonawcom jednoznaczną

identyfikację przedmiotu świadczenia mającego swoje źródło w ofercie. Niezgodność

z SIWZ dotyczy przy tym zasadniczej, merytorycznej treści oferty. Zgodnie z utrwalonym

orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, niezgodność oferty z treścią SIWZ może

polegać nie tylko na merytorycznej niezgodności treści oferty z wymogami zakreślonymi

w SIWZ, lecz również na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i

potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie, nawet przy jego materialnej

zgodności z wymaganiami zamawiającego (tak m.in. wyrok KIO sygn. 2642/18). (...)”

2) Rażąco niska cena w ofercie Motorola.

„W ramach fakultatywnego zakresu zamówienia, którego koszt wykonawcy mieli

obowiązek uwzględnić w cenie oferty, Zamawiający wymaga, aby w ramach budowy i

wdrożenia Systemu wykonawcy zapewnili i udostępnili Zamawiającemu interfejs API

umożliwiający dostęp do wymienionych funkcjonalności. Wykonawca w ramach budowy

interfejsu zobowiązany jest przygotować szczegółowy opis jego funkcjonalności,

parametrów, schematu zasilania, pól informacyjnych, protokołów, ramek, synchronizacji.

Wszelkie koszty dotyczące udostępnienia interfejsu API i jego szczegółowego opisu leżą

po stronie Wykonawcy (pkt. 27.2 Załącznika nr 2 do SIWZ). Szczegółowe warunki

integracji oferowanego systemu z systemami istniejącymi, w tym w szczególności wymogi

odnośnie funkcjonalności interfejsu, zostały określone w pkt 26-28 Załącznika nr 2 do

SIWZ.

Zgodnie z powyższymi wymogami SIWZ, każdy z wykonawców zobowiązany był

zaoferować i wycenić wykonanie interfejsu integrującego dostarczony przez siebie system

m.in. z infrastrukturą i systemem firmy Rohill, działającym w Warszawie, Krakowie i

Szczecinie, oraz - w ramach zakresu fakultatywnego - wykonać, wdrożyć, i udzielić

Zamawiającemu licencji na korzystanie z dedykowanego interfejsu API. (...)

Rozwiązanie oferowane przez wykonawcę Motorola nie jest kompatybilne

z infrastrukturą i systemem firmy Rohill, funkcjonującym w Warszawie, Krakowie i

Szczecinie. Wykonawca ten może zapewnić integrację oferowanego rozwiązania

z rozwiązaniem istniejącym, również stosownie do wymogów pkt. 27.2 Załącznika nr 2 do

SIWZ, wyłącznie poprzez:

1) Pozyskanie informacji w zakresie niezbędnym do wytworzenia interfejsu

integrującego system firmy Rohill z systemem oferowanym przez Motorola, od wytwórcy

rozwiązania istniejącego tj. firmy Rohill. Wytworzenie interfejsu wymaga bowiem

szczegółowej znajomości specyfikacji i oprogramowania rozwiązania istniejącego. Dane

te są danymi wrażliwymi, a zatem nie były i nie są udostępniane przez firmę Rohill

jakimkolwiek podmiotom trzecim. Zamawiający nie dysponuje tymi danymi w sposób

pozwalający na ich przekazanie podmiotom trzecim. Zamawiający nie zobowiązał się

zresztą do ich przekazania w jakimkolwiek postanowieniu SIWZ bądź wzoru umowy.

Wykonawca Motorola musiałby zatem pozyskać dane niezbędne do wytworzenia

wymaganego interfejsu od firmy Rohill, bądź opracować ten interfejs we współpracy z tą

firmą.

2) Opracowanie interfejsu ISI (Inter System Interface) tj. interfejsu międzysystemowego,

pozwalającego na połączenie dwóch niezależnych (rozdzielnych, autonomicznych) sieci

TETRA w jedną spójną sieć, zgodnie z wymaganiami standardu ETSI TETRA.

Wykonawca Motorola do chwili obecnej nie kontaktował się z firmą Rohill w sprawie

opracowania interfejsu integrującego obie sieci, ani też zakupu gotowego rozwiązania.

Przed ustaleniem ceny oferty wykonawca ten nie mógł zatem mieć wiedzy, z jakimi

kosztami będzie wiązała się współpraca z firmą Rohill, a w konsekwencji nie mógł

prawidłowo uwzględnić tych kosztów w cenie złożonej oferty.

Przyjęcie hipotetycznych założeń świadczyłoby o nierzetelności dokonanej wyceny i

potwierdzało zarzut Odwołującego o rażąco niskiej cenie oraz o braku dowodów na

prawidłowe ustalenie ceny w wyjaśnieniach złożonych przez Motorolę.

W pełni zasadne jest więc na obecnym etapie założenie, iż wykonawca ten wykluczył

pierwsze z wyżej wymienionych rozwiązań i nie zamierza w ogóle podjąć współpracy

w firmą Rohill przy opracowaniu interfejsu integrującego rozwiązanie tej firmy

z rozwiązaniem oferowanym przez siebie, stosownie do wymogów pkt. 27.2 Załącznika

nr 2 do SIWZ

Z uwagi na powyższe przyjąć należy, iż w celu dostosowania się do wymogów pkt

27.2 Załącznika nr 2 do SIWZ, oraz dokonania wyceny opcjonalnego zakresu

zamówienia, wykonawca Motorola zaoferował Zamawiającemu drugie z powyższych

rozwiązań, tj. opracowanie interfejsu ISI, zgodnego z wymaganiami standardu ETSI

TETRA. Zastosowanie tego rozwiązania wiąże się jednak ze znacznymi kosztami. Mając

na uwadze przedmiot niniejszego Postępowania, jak i również znane Odwołującemu

właściwości systemów istniejących w Warszawie, Krakowie i Szczecinie, w ocenie

Odwołującego koszty integracji zgodnie z wymogami SIWZ i stworzenia dedykowanego

interfejsu ISI należy oszacować na kwotę rzędu co najmniej kilku milionów euro. (...)

W konsekwencji, cena oferty [suma zakresu podstawowego i opcjonalnego] rażąco

odbiega od ustalonej przez Zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia oraz cen

zaoferowanych przez dwóch pozostałych wykonawców, będąc niższą od cen

zaoferowanych w obu pozostałych ofertach o ok. 40 milionów złotych brutto. Cena za

realizację zakresu opcjonalnego, która orientacyjnie odpowiada wartości ok. 7,5 miliona

euro, sama w sobie nie jest wystarczająca do sfinansowania wykonania i wdrożenia

interfejsu ISI, stosownie do wymogu pkt 27.2 Załącznika nr 2 do SIWZ. Należy zważyć, iż

opcjonalny zakres zamówienia nie obejmuje nie tylko wykonanie wzmiankowanego

interfejsu, lecz również szereg innych, kosztownych świadczeń. Obiektywnie nie było więc

możliwe dokonanie wyceny zakresu opcjonalnego na tak niskim poziomie.

W ślad za powyższym, w pełni zasadne jest więc przyjęcie, iż kwota 33.790.462,83 zł

brutto, zaoferowana za wykonanie zakresu opcjonalnego, nie uwzględnia wykonania

obligatoryjnego interfejsu, integrującego system firmy Rohill z systemem oferowanym

przez Motorola, stosownie do wymogów pkt 27.2 Załącznika nr 2 do SIWZ. (...)

Niezależnie od powyższego Odwołujący podnosi, iż zidentyfikowanie powyższej

okoliczności w złożonych przez wykonawcę Motorola wyjaśnieniach co do sposobu

kalkulacji ceny powinno stać się podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią

SIWZ, a w konsekwencji implikować jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy PZP. Brak uwzględnienia w cenie oferty obligatoryjnego elementu cenotwórczego,

jakim jest wykonanie i wdrożenie interfejsu ISI, przesądza bowiem wprost

o niezaoferowaniu tego elementu, a w konsekwencji o niezgodności oferty z treścią

SIWZ.”

3) Czyn nieuczciwej konkurencji w przypadku Motorola.

„W niniejszym postępowaniu cenę oferty stanowiła suma cen za zrealizowanie zakresu

podstawowego i opcjonalnego [rozdz. XIV pkt. 1 kryterium K1], Zgodnie z pkt 27.2

Załącznika nr 2 do SIWZ, każdy z wykonawców zobowiązany był wycenić w ramach

zakresu opcjonalnego wykonanie interfejsu API umożliwiającego dostęp do wymienionych

funkcjonalności. Wykonawca w ramach budowy interfejsu zobowiązany jest przygotować

szczegółowy opis jego funkcjonalności, parametrów, schematu zasilania, pól

informacyjnych, protokołów, ramek, synchronizacji. Wszelkie koszty dotyczące

udostępnienia interfejsu APi i jego szczegółowego opisu leżą po stronie Wykonawcy. (...)

W realiach niniejszego postępowania należy zważyć, iż zakres opisany w pkt 27.2

Załącznika nr 2 do SIWZ został zakreślony jako opcjonalny. Zlecenie tego zakresu

wykonawcy stanowi więc zdarzenie przyszłe i niepewne. W ocenie Odwołującego,

okoliczność ta posłużyła wykonawcy Motorola jako pretekst do ukształtowania ceny za

zakres opcjonalny z pominięciem kosztu za wykonanie interfejsu, o którym mowa w pkt

27.2 Załącznika nr 2 do SIWZ. Pozwoliło to temu wykonawcy na ukształtowanie ceny

oferty na poziomie znacznie niższym, niż mogliby to uczynić wykonawcy, którzy

wyceniliby koszt zakresu opcjonalnego zgodnie z wymogami SIWZ. Wykonawca ten liczy

przy tym, iż nie będzie w ogóle zobowiązany do wykonania zakresu opcjonalnego,

albowiem taka potrzeba po stronie Zamawiającego w ogóle nie zaistnieje.

Istotne w niniejszej sprawie również, że wymóg zaoferowania interfejsu opisany

w pkt 27.2 SIWZ nie tylko wpływał na cenę, ale był również dodatkowo punktowany

w jednym z kryteriów oceny ofert K3 - Interfejs API TETRA (zgodnie z wymaganiem 27.2

OPZ) - a zatem formalne zaoferowanie tej opcji miało wprost wpływ na ocenę oferty.

Wyżej opisana manipulacja wykonawcy Motorola pozwoliła na złożenie oferty

z najniższą ceną w przedmiotowym postępowaniu.

W ocenie Odwołującego, taki sposób sporządzenia oferty stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji stypizowany w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Wystąpienie czynu nieuczciwej konkurencji aktualizuje natomiast po stronie

Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy Motorola, na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 3 ustawy PZP.”

4) Rażąco niska cena w ofercie Sprint.

„Wymóg zintegrowania oferowanego rozwiązania poprzez odpowiedni interfejs

z rozwiązaniem firmy Rohill istniejącym obecnie w Warszawie, Krakowie i Szczecinie

dotyczy również wykonawcy Sprint. Szczegółowe uzasadnienie w tym zakresie zawiera

pkt 2 uzasadnienia niniejszego odwołania.

Rozwiązanie oferowane przez wykonawcę Sprint nie jest kompatybilne

z infrastrukturą i systemem firmy Rohill, funkcjonującym w Warszawie, Krakowie i

Szczecinie. Wykonawca ten może zapewnić integrację oferowanego rozwiązania

z rozwiązaniem istniejącym wyłącznie poprzez jedno z dwóch rozwiązań opisanych w pkt

2 uzasadnienia niniejszego odwołania.

Wykonawca Sprint do chwili obecnej nie kontaktował się z firmą Rohill w sprawie

opracowania interfejsu integrującego sieć oferowaną z sieciami istniejącymi, ani też

zakupu gotowego rozwiązania. Przed ustaleniem ceny oferty wykonawca ten nie mógł

zatem mieć wiedzy, z jakimi kosztami będzie wiązała się współpraca z firmą Rohill,

a w konsekwencji nie mógł prawidłowo uwzględnić tych kosztów w cenie złożonej oferty.

W pełni zasadne jest więc na obecnym etapie założenie, iż wykonawca ten nie zamierza

w ogóle podjąć współpracy w firmą Rohill przy opracowaniu interfejsu integrującego

rozwiązanie tej firmy z rozwiązaniem oferowanym przez siebie.

Przyjęcie hipotetycznych założeń świadczyłoby o nierzetelności dokonanej wyceny i

potwierdzało zarzut Odwołującego o rażąco niskiej cenie oraz o braku dowodów na

prawidłowe ustalenie ceny w wyjaśnieniach złożonych przez Konsorcjum Sprint

Z uwagi na powyższe przyjąć należy, iż wykonawca Sprint zaoferował

Zamawiającemu opracowanie dedykowanego interfejsu ISI, zgodnego z wymogami

standardu ETSI TETRA. Zastosowanie tego rozwiązania wiąże się jednak ze znacznymi

kosztami. Mając na uwadze przedmiot niniejszego Postępowania, jak i również znane

Odwołującemu właściwości systemów istniejących w Warszawie, Krakowie i Szczecinie,

w ocenie Odwołującego koszty integracji zgodnie z wymogami SIWZ i stworzenia

dedykowanego interfejsu ISI należy oszacować na kwotę rzędu co najmniej kilku milionów

euro.

Wykonawca Sprint zaoferował realizację opcjonalnego zakresu zamówienia, w tym

wykonanie ww. interfejsu, za kwotę 34.272.445,71 zł brutto. Kwota ta jest zbliżona do tej,

którą za wykonanie opcjonalnego zakresu zamówienia oferuje Odwołujący. Należy jednak

zauważyć, iż Odwołujący - jako dostawca rozwiązania obecnie funkcjonującego

w Warszawie, Krakowie i Szczecinie, a tym samym jako podmiot dostarczający

rozwiązanie niewymagające integracji poprzez dedykowany interfejs, nie musiał

uwzględniać kosztu tego interfejsu w cenie zakresu opcjonalnego. Wykonawca Sprint nie

miał zatem obiektywnej możliwości ustalenia ceny zarówno za zakres opcjonalny na

poziomie tak korzystnym, jak uczynił to Odwołujący.

W ślad za powyższym, w pełni zasadne jest więc przyjęcie, iż ani kwota

34.272.445,71 zł brutto zaoferowana przez wykonawcę Sprint za wykonanie zakresu

opcjonalnego, nie uwzględnia wykonania interfejsu integrującego system firmy Rohill

z systemem ofertowanym przez Sprint.

Żadna z zaoferowanych cen (zarówno cena oferty jak i cena zaoferowana za zakres

opcjonalny) nie obejmuje zatem wszystkich obligatoryjnych elementów zamówienia, co

musi implikować ich uznanie za rażąco niskie, a w konsekwencji również odrzucenie

złożonej oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy PZP. (...)

Niezależnie od powyższego Odwołujący podnosi, iż zidentyfikowanie powyższej

okoliczności w złożonych przez wykonawcę Sprint wyjaśnieniach co do sposobu kalkulacji

ceny powinno stać się podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ,

a w konsekwencji implikować jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP.

Brak uwzględnienia w cenie oferty obligatoryjnego elementu cenotwórczego, jakim jest

wykonanie i wdrożenie dedykowanego interfejsu ISI, przesądza bowiem wprost

o niezaoferowaniu tego elementu, a w konsekwencji o niezgodności oferty z treścią

SIWZ.”

5) Czyn nieuczciwej konkurencji w przypadku Sprint.

„W niniejszym postępowaniu cenę oferty stanowiła suma cen za zrealizowanie zakresu

podstawowego i opcjonalnego (rozdz. XIV pkt. 1 kryterium K1). Zgodnie z pkt. 27.2

Załącznika nr 2 do SIWZ, każdy z wykonawców zobowiązany był wycenić w ramach

zakresu opcjonalnego wykonanie interfejsu API umożliwiającego dostęp do wymienionych

funkcjonalności. Wykonawca w ramach budowy interfejsu zobowiązany jest przygotować

szczegółowy opis jego funkcjonalności, parametrów, schematu zasilania, pól

informacyjnych, protokołów, ramek, synchronizacji. Wszelkie koszty dotyczące

udostępnienia interfejsu API i jego szczegółowego opisu leżą po stronie Wykonawcy. (...)

W realiach niniejszego postępowania należy zważyć, iż zakres opisany w pkt 27.2

Załącznika nr 2 do SIWZ został zakreślony jako opcjonalny. Zlecenie tego zakresu

wykonawcy stanowi więc zdarzenie przyszłe i niepewne. W ocenie Odwołującego,

okoliczność ta posłużyła wykonawcy Sprint jako pretekst do ukształtowania ceny za

zakres opcjonalny z pominięciem kosztu za wykonanie interfejsu, o którym mowa w pkt

27.2 Załącznika nr 2 do SIWZ. Pozwoliło to temu wykonawcy na ukształtowanie ceny

oferty na poziomie znacznie niższym, niż mogliby to uczynić wykonawcy, którzy

wyceniliby koszt zakresu opcjonalnego zgodnie z wymogami SIWZ. Wykonawca ten liczy

przy tym, iż nie będzie w ogóle zobowiązany do wykonania zakresu opcjonalnego,

albowiem taka potrzeba po stronie Zamawiającego w ogóle nie zaistnieje.

Istotne w niniejszej sprawie jest również, że wymóg zaoferowania interfejsu opisany

w pkt 27.2 SIWZ nie tylko wpływał na cenę, ale był również dodatkowo punktowany

w jednym z kryteriów oceny ofert K3 - Interfejs API TETRA (zgodnie z wymaganiem 27.2

OPZ) - a zatem formalne zaoferowanie tej opcji miało wprost wpływ na ocenę oferty.

Wyżej opisana manipulacja wykonawcy Sprint pozwoliła na złożenie oferty z drugą

najniższą ceną w przedmiotowym postępowaniu.

W ocenie Odwołującego, taki sposób sporządzenia oferty stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji stypizowany w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Wystąpienie czynu nieuczciwej konkurencji aktualizuje natomiast po stronie

Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy Sprint, na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 3 ustawy PZP.”

6) KRK p. D.P. złożone przez Motorola.

„Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt. 14 ustawy PZP, wykonawca podlega wykluczeniu, jeżeli

urzędującego członka zarządu prawomocnie skazano za jedno z przestępstw

wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy PZP. (...)

W celu wykazania braku ww. podstawy do wykluczenia, wykonawca Motorola

przedłożył informację w sprawie niekaralności Pana D.P., urzędującego członka zarządu

obu spółek wchodzących w skład konsorcjum, wystawioną przez Policję Stanową Stanu

Illinois, oraz złożone przed notariuszem oświadczenie własne ww. osoby.

Odwołujący stoi na stanowisku, iż ww. informacja o niekaralności wystawiona przez

policję stanową nie stanowi dokumentu, którym wykonawca może posługiwać się w celu

wykazania braku ww. podstawy do wykluczenia. Dokument ten nie potwierdza bowiem

niekaralności na obszarze całego państwa federacyjnego, jakim są Stany Zjednoczone,

a dodatkowo nie obejmuje swoim zakresem pełnego katalogu przestępstw wymienionego

w art. 24 ust. 1 pkt. 13 ustawy PZP.

Odwołujący wskazuje, iż w Stanach Zjednoczonych wydawany jest dokument

potwierdzający niekaralność na poziomie krajowym (federalnym), który to dokument

poświadcza jednocześnie brak karalności za przestępstwa federalne, z których część

objęta jest dyspozycją art. 24 ust. 1 pkt. 13 ustawy PZP (np. finansowanie terroryzmu [art.

165a kk], handel ludźmi [art. 189a kk], korupcja [art. 228 kk]). Dokumentem tym jest

zaświadczenie o niekaralności wydawane przez Federalne Biuro Śledcze (FBI).

W ocenie Odwołującego, sam fakt wydawania takiego dokumentu, oraz jego szerszy

zakres przedmiotowy, przesądza o tym, iż nie może być ona dowolnie zastępowany

dokumentami o węższym zakresie przedmiotowym, nieuwzględniającym przestępstw

federalnych, które ograniczają się do potwierdzenia niekaralności wyłącznie w jurysdykcji

lokalnej policji stanowej, ani też zastępowany oświadczeniem złożonym przed

notariuszem. (...)

Odwołujący nie ma wiedzy, czy wykonawca Motorola został zobowiązany do

uzupełnienia tego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP. Z ostrożności

procesowej sformułował zatem zarzut alternatywny.”

7) Zastrzeżenia przez Motorola jako tajemnicy przedsiębiorstwa części dokumentów.

„Zamawiający odmówił udostępnienia Odwołującemu następujących dokumentów

wykonawcy Motorola:

1) Wykazu osób zgodnego ze wzorem stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ,

przekazanego Zamawiającemu jako załącznik do pisma przewodniego z dnia 24 kwietnia

2019 r.;

2) Certyfikatów dla specjalistów ds. wsparcia technicznego, przekazanych

Zamawiającemu jako załącznik do pisma przewodniego z dnia 24 kwietnia 2019 r.;

3) Informacji z banku potwierdzającej wysokość posiadanych przez wykonawcę środków

finansowych, przekazanej Zamawiającemu jako załącznik do pisma przewodniego z dnia

24 kwietnia 2019 r.

- z uwagi na dokonanie zastrzeżenia ich treści jako tajemnicy przedsiębiorstwa

wykonawcy Motorola. Zamawiający odmówił udostępnienia każdego z ww. dokumentów

w całości. (...)

Odwołujący nie zna treści tych dokumentów, albowiem nie zostały mu one

udostępnione. Z uzasadnienia zastrzeżenia ww. dokumentów jako tajemnicy

przedsiębiorstwa wynika jednak, iż to konkretne informacje, a nie w całości dokumenty

będące ich nośnikami, spełniają przesłanki ich uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Ze sporządzonego przez wykonawcę Motorola uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa wynika bowiem wprost, iż wykonawca miał na celu zastrzeżenie

wyłącznie imion i nazwisk osób z nim współpracujących, oraz zastrzeżenie wysokości

kwoty posiadanych środków finansowych. (...)

Odnosząc się szczegółowo do ww. dokumentów:

1] Wykaz osób zgodny ze wzorem stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ - zgodnie ze

sporządzonym przez wykonawcę uzasadnieniem, zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa

wyłącznie w zakresie, w jakim wykonawca ujawnia nazwiska osób z nim

współpracujących. Sam opis doświadczenia i kwalifikacji tych osób nie został zastrzeżony

jako chroniona tajemnica przedsiębiorstwa. Na podstawie samych informacji

o doświadczeniu nie będzie można ustalić nazwisk konkretnych osób współpracujących

z wykonawcą. Pełna treść dokumentu winna zatem zostać ujawniona Odwołującemu, po

zanonimizowaniu imion i nazwisk osób wskazanych w wykazie.

2] Certyfikaty dla specjalistów ds. wsparcia technicznego - zgodnie ze sporządzonym

przez wykonawcę uzasadnieniem, zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa wyłącznie

w zakresie, w jakim wykonawca ujawnia nazwiska osób z nim współpracujących. Sam

opis typu certyfikatu, jego wystawcy, oraz potwierdzanych kwalifikacji tych osób nie może

być zastrzeżony jako chroniona tajemnica przedsiębiorstwa, o ile nie można elementów

tych przypisać do konkretnej osoby. Pełna treść tych dokumentów winna zatem zostać

ujawniona Odwołującemu, po zanonimizowaniu imion i nazwisk osób wskazanych w tych

certyfikatach.

3] Informacja z banku potwierdzająca wysokość posiadanych przez wykonawcę środków

finansowych - zgodnie ze sporządzonym przez wykonawcę uzasadnieniem, zawiera

tajemnicę przedsiębiorstwa wyłącznie w zakresie, w jakim zawiera oznaczenie wysokości

posiadanych środków finansowych. Oznaczenie podmiotu dysponującego środkami

finansowymi, data wystawienia informacji, oraz nazwa banku nie mogą być zastrzeżone

jako chroniona tajemnica przedsiębiorstwa. Pełna treść tych dokumentów winna zatem

zostać ujawniona Odwołującemu, po zanonimizowaniu informacji o konkretnej wysokości

środków finansowych.

Z uwagi na powyższe uznać należy, iż Zamawiający naruszył art. 8 ust. 3 ustawy PZP

poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu informacji zawartych w zastrzeżonych

dokumentach, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i nie zostały jako takie

zastrzeżone, niemniej jednak pozostają dla konkurentów [w tym Odwołującego] kluczowe

z punktu widzenia możliwości efektywnego korzystania ze środków ochrony prawnej.

Zamawiający winien zatem udostępnić Odwołującemu wszystkie ww. dokumenty, po

uprzednim zanonimizowaniu informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa,

albowiem to właśnie informacja, a nie dokument stanowiący jej nośnik, stanowi przedmiot

ochrony. Sam fakt wystąpienia informacji chronionej w treści jakiegoś dokumentu nie

może stanowić uzasadnienia do objęcia ochroną pełnej treści tego dokumentu.”

W związku z powyższym odwołujący Indra wniósł o nakazanie zamawiającemu:

a. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Motorola jako najkorzystniejszej,

b. odrzucenia oferty wykonawcy Motorola, jako niezgodnej z treścią siwz, stanowiącej czyn

nieuczciwej konkurencji i zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia,

c. odrzucenia oferty wykonawcy Sprint, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia, stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji oraz jako niezgodnej

z treścią siwz,

d. wykluczenia wykonawcy Motorola lub, ewentualnie nakazanie zamawiającemu dokonania

wezwania wykonawcy Motorola do przedłożenia informacji z rejestru karnego

Federalnego Biura Śledczego (FBI) potwierdzającej niekaralność Pana D.P., będącego

członkiem zarządu zarówno spółki Motorola Solutions System Polska Sp. z o.o., jak i

spółki Motorola Solutions Polska Sp. z o.o.,

e. dokonania ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego jako

najkorzystniejszej w postępowaniu,

f. odtajnienia i udostępnienia odwołującemu następujących dokumentów wykonawcy

Motorola:

• wykazu osób zgodnego ze wzorem stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ,

przekazanego zamawiającemu jako załącznik do pisma przewodniego z dnia 24

kwietnia 2019 r.,

certyfikatów dla specjalistów ds. wsparcia technicznego, przekazanych

zamawiającemu jako załącznik do pisma przewodniego z dnia 24 kwietnia 2019 r.,

• informacji z banku potwierdzającej wysokość posiadanych przez wykonawcę środków

finansowych, przekazanej zamawiającemu jako załącznik do pisma przewodniego

z dnia 24 kwietnia 2019 r.

II. wykonawcę Sprint - sygn. akt 1000/19. Odwołujący zarzucił zamawiającemu

naruszenie:

a) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez

konsorcjum Motorola pomimo, iż:

• treść tej oferty nie odpowiada treści siwz w zakresie wymagania dotyczącego

jednoznacznego wskazania w ofercie konkretnego modelu oferowanego urządzenia,

• wykonawca ten zaoferował urządzenia niespełniające wymagań siwz,

b) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego

traktowania wykonawców oraz przejrzystości wskutek przyjęcia oferty Konsorcjum

Motorola nieodpowiadającej warunkom przetargowym określonym w siwz,

c) art. 38 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zmianę siwz po upływie terminu składania ofert

w części dotyczącej: wymogu wskazania w ofercie konkretnego modelu oferowanego

urządzenia oraz wymagań dotyczących parametrów / cech technicznych terminali

przenośnych,

d) zarzut ewentualny - art. 84 ust. 1, art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez

dokonanie niedopuszczalnej zmiany treści oferty konsorcjum Motorola (w zakresie

oferowanego modelu urządzenia) po upływie terminu składania ofert,

e) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty konsorcjum Motorola pomimo, iż złożone wyjaśnienia potwierdziły

zaoferowanie rażąco niskiej ceny,

f) art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum

Motorola pomimo braku zabezpieczenia oferty wadium lub też pomimo nieprawidłowego

wniesienia wadium,

g) art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

wykluczenia Konsorcjum Motorola pomimo niezłożenia dokumentu określonego w pkt VII

5.2.7 SIWZ, ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania do

uzupełnienia tego dokumentu,

h) art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z pkt 13 oraz ust. 5 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

wykluczenia konsorcjum Motorola pomimo niewykazania braku wskazanej w tym

przepisie podstawy wykluczenia, ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy PZP poprzez

zaniechanie wezwania do uzupełnienia oświadczenia pana D. G. P.;

i) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z ust. 5 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia

konsorcjum Motorola pomimo niewykazania braku wskazanej w tym przepisie podstawy

wykluczenia, ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do

uzupełnienia informacji z KRK dotyczących J.R. i J.D.,

j) art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów przedłożonych

przez Konsorcjum Motorola w trybie art. 26 ustawy Pzp.

W szczególności odwołujący podniósł, co następuje:

1) Niezgodność oferty Motorola z siwz.

„Stosownie do treści SIWZ wykonawcy mieli wskazać w ofercie producenta, model i wersję

oferowanego sprzętu, w tym radiotelefonów noszonych. Jak wynika z treści oferty

Konsorcjum Motorola (pkt 14 ppkt 4 formularza ofertowego) wykonawca ten wskazał, że

oferuje radiotelefon noszony: „Motorola Solutions; Model MTP seria 3000 wersja

oprogramowania MR17.3".

Mając na uwadze powyższe Odwołujący stwierdza, że zawarte w ofercie Konsorcjum

Motorola oznaczenie oferowanego radiotelefonu przenośnego tj. „model MTP seria 3000" nie

stanowi wypełnienia wymogu SIWZ dotyczącego wskazania modelu i wersji oferowanego

sprzętu. Odwołujący uznaje, że wymóg SIWZ (wpisać producenta model/wersję) należało

rozumieć jako konieczność wskazania w ofercie konkretnego modelu oferowanego

urządzenia w taki sposób, aby możliwe było jego jednoznaczne zidentyfikowanie.

Wskazać należy, że zawarte w ofercie Konsorcjum Motorola oznaczenie

oferowanego urządzenia jako „Model MTP seria 3000" nie identyfikuje konkretnego modelu

urządzenia, ale stanowi jedynie oznaczenie serii radiotelefonów, na którą składa się sześć

różnych modeli terminali tj. MTP3100; MTP3150; MTP3200; MTP3250; MTP3500; MTP3550.

Wskazanie przez Konsorcjum Motorola w treści oferty, że oferuje radiotelefony „Model MTP

seria 3000" oznacza w praktyce zaoferowanie sześciu różnych modeli składających się na

serię MTP3000, a zatem nie stanowi sprecyzowania treści oferty w zakresie wymaganym, co

rodzi konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nie

sposób przyjąć, że wskazanie w ofercie, iż oferowany jest Model MTP seria 3000 oznaczało

zaoferowanie konkretnego modelu. (...)

Niezależnie od sprzeczności oferty Konsorcjum Motorola z treścią SIWZ polegającej

na braku jednoznacznego wskazania w ofercie modelu oferowanego terminala noszonego

należy zauważyć, że zaakceptowanie oferty tego wykonawcy oznacza, że Zamawiający

godzi się na dostarczenie mu modeli z serii MPT 3000 tj. m.in. MTP3100; MTP 3200 oraz

MTP3500, które nie spełniają wymagań SIWZ. Modele te nie posiadają bowiem wymaganej

klawiatury numerycznej, co jest sprzeczne z pkt 50.1.8 OPZ. (...)

Przyjęcie oferty Konsorcjum Motorola oznacza, że jeden z wykonawców znajduje się

w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do pozostałych wykonawców. Zamawiający

akceptuje bowiem sytuację, w której wbrew treści SIWZ wykonawca ten, w odniesieniu do

jednej z pozycji asortymentowych (radiotelefony noszone), oferuje nie konkretny model

terminala, ale serię terminali, a decyzja, który z sześciu modeli z serii MTP3000 zostanie

dostarczony pozostawiona jest jego swobodzie i może ją podjąć nawet w trakcie realizacji

zamówienia. Akceptacja takiej sytuacji stanowi rażące uprzywilejowanie Konsorcjum

Motorola. Akceptacja takiej sytuacji mogła mieć też wpływ na znaczące obniżenie ceny

oferty, gdyż wykonawca będzie mógł dostarczyć te radiotelefony, które w danym momencie

72-miesięcznego okresu realizacji umowy będą generować po jego stronie najniższe koszty.

(...) Dodać należy, że przy uwzględnieniu braku sprecyzowania treści oferty

Konsorcjum Motorola w zakresie modelu terminala noszonego, zaistniała sytuacja oznacza,

że ww. wykonawca ma możliwość dostarczenia również starszych modeli z serii MTP3000

np. MTP 3250, zalegających w magazynach, których sprzedaż jest utrudniona. Nawet

modele wycofane z produkcji, mogą być nadal dostępne dla Konsorcjum Motorola.

Możliwość dostarczenia tych modeli, które są znacząco tańsze np. od modelu MTP3550,

byłaby bardzo korzystna dla tego wykonawcy, szczególnie w okolicznościach zaoferowania

przez niego ceny, która jest o około 50% niższa od budżetu Zamawiającego oraz o 21%

tańsza od średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert. Wskazane powyżej okoliczności

potwierdzają naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

uprzywilejowanie jednego z wykonawców, w stosunku do którego nie są egzekwowane

wymagania SIWZ.”

2) Zmiana siwz po upływie terminu składania ofert.

„Odwołujący z ostrożności podnosi, iż zaakceptowanie oferty Konsorcjum Motorola oznacza,

że Zamawiający godzi się m.in. na dostarczenie mu modeli MTP3100; MTP3200 lub

MTP3500, które jak wskazano powyżej nie spełniają wymagań SIWZ. Okoliczność ta

świadczy o zmianie treści SIWZ w zakresie wymaganych parametrów (posiadanie klawiatury

numerycznej) po upływie terminu składania ofert, co stanowi naruszenie art. 38 ust. 4 ustawy

Pzp i skutkuje przyjęciem oferty Konsorcjum Motorola.”

3) Zmiana treści oferty Motorola.

„Należy jednak zauważyć, że w trakcie prezentacji/testów dokonanej przez Konsorcjum

Motorola w dniu 29.03.2019 r. wykonawca ten wykorzystał model radiotelefonu przenośnego

MTP 3550, będący jednym z 6 modeli zaoferowanej serii radiotelefonów serii MTP 3000.

Z uwagi na tę okoliczność, w razie ewentualnych wyjaśnień Zamawiającego, iż okoliczność

użycia przez Konsorcjum Motorola w trakcie testów urządzenia MTP 3550, stanowiła

potwierdzenie/doprecyzowanie, iż oferowany jest model MTP 3550, Odwołujący formułuje

przedmiotowy zarzut. W tym zakresie Odwołujący podnosi, iż zmiana treści oferty, po

upływie terminu ich składania, może odbyć się wyłącznie w sposób formalny, przewidziany

w trybie w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, co w niniejszej sytuacji nie miało miejsca.

Dodatkowo Odwołujący podnosi, że użycie w trakcie testów modelu MTP3550

stanowiło potwierdzenie, że oznaczenie użyte w formularzu ofertowym nie identyfikowało

oferowanego modelu, nie spełniało wymagań SIWZ.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, należy wskazać,

że w sytuacji, w której w treści oferty wskazano na zaoferowanie sześciu modeli należących

do jednej serii radiotelefonów, z których wymagań SIWZ nie spełniają trzy, nie sposób uznać,

że nie jest zmianą istotną wybranie przez Zamawiającego jednego z tych urządzeń. Ponadto,

w okolicznościach opisanych w pkt 4 uzasadnienia niniejszego odwołania nie sposób

twierdzić, że zaistniała niezgodność treści oferty z treścią SIWZ miała charakter omyłki.”

4) Rażąco niska cena oferty Motorola.

„Odwołujący podnosi, że cena zaoferowana przez Konsorcjum Motorola nie pozwala na

należytą realizację przedmiotu zamówienia. Wykonawca ten zaoferował cenę, która jest

o około 50% niższa od budżetu Zamawiającego oraz o 21 % tańsza od średniej

arytmetycznej cen pozostałych ofert. Porównanie zatem oferowanej ceny do przywołanych

wartości wskazuje, że jest to cena rażąco zaniżona. Konsorcjum Motorola zostało wezwane

do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny. Wyjaśnienia te nie zostały udostępnione

Odwołującemu jako tajemnica przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, że Konsorcjum

Motorola nie wyróżnia się na tle pozostałych wykonawców jakimiś szczególnymi

właściwościami, które mogłaby uzasadniać taką różnicę cenową. Zaniżenie ceny wynika

najprawdopodobniej z zamiaru wykonania przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny

z treścią SIWZ. Z tego też względu uzasadniony jest wniosek, że złożone wyjaśnienia

potwierdziły zaoferowanie rażąco niskiej ceny.

W tym kontekście warto wskazać na średnie ceny rynkowe. Badania IHS Markit

zawierają analizę najważniejszych statystyk i trendów w branży LMR / PMR (Land Mobile

Radio/Private Mobile Radio), ze szczegółowym podziałem na regiony, technologie i obszary

biznesowe. (...)

Globalna cena oferty powinna być zbliżona do średniej wyceny zawartej w raporcie

IHS Markit wynoszącej 147 000 EUR (netto) za budowę pojedynczej Stacji Bazowej dla

systemów TETRA. (...)

Przeprowadzona przez Wykonawców wycena opcji zamówienia, która została

opublikowana przez Zamawiającego w „Informacji z przeprowadzonego otwarcia ofert"

kształtowała się na poziomie:

- oferta nr 1 - 36 786 917,49 zł

- oferta nr 2 - 34 272 445,71 zł

- oferta nr 3 - 33 790 462,83 zł

Różnica pomiędzy najtańszą, a najdroższą ofertą w części dotyczącej opcji kształtuje

się na poziomie 8%. Przy tym samym asortymencie wymaganym do dostawy, braku wyceny

instalacji (robocizny), należy zauważyć, że oferty Wykonawców w zakresie sprzętowym

zostały złożone w oparciu o podobny poziom wyceny, uwzględniający maksymalne upusty.

Porównywalność cen sprzętu, co wynika ze zbliżonych cen zamówienia

opcjonalnego, prowadzi do wniosku, że różnice między ofertami wykonawców na

zamówienie podstawowe powinny wynikać z założonych ilości lokalizacji stacji bazowych.

Powyższe wskazuje, że oferta konsorcjum Motorola została zaniżona w części

zamówienia podstawowego poprzez:

przyjęcie w szacowaniu oferty niewystarczającej liczby lokalizacji Stacji Bazowych, co

prowadzić będzie do braku zapewnienia Obszarom pokrycia (OPZ pkt. 42.1) zasięgów

radiowych zgodnie z wymaganiami Kategorii Pokrycia Obszarów (OPZ pkt. 41) oraz

Pojemnością Systemu (OPZ pkt.43);

oparcie planowania radiowego o założenia niezgodne z OPZ: Zamawiający zawarł

następujące wymaganie w pkt 46.1 OPZ „W uzasadnionych przypadkach Zamawiający

dopuszcza instalację BS w lokalizacji zapewnionej przez Wykonawcę, pod warunkiem

wykazania w projekcie technicznym braku możliwości zapewnienia na określonym obszarze

wymaganych zasięgów radiowych z lokalizacji udostępnionych przez Zamawiającego

(Załącznik nr 11)." Tymczasem konsorcjum Motorola bez należytego wykazania braku

technicznych możliwości posłużyła się lokalizacjami innymi niż należące do Zamawiającego.

Doprowadziło to do zaniżenia wymaganej ilości Stacji Bazowych oraz przeniesienia na

Zamawiającego niezasadnie wysokich kosztów utrzymania systemu po okresie trwania

umowy, związanych z dzierżawą infrastruktury od podmiotów trzecich;

niezdefiniowanie w formularzu oferty, konkretnej wersji modelu terminala,

a wskazanie tylko serii terminali, co umożliwia podjęcie decyzji o tym, jakie będą dostarczane

terminale dopiero w chwili dostawy, a także dostawę terminali niezgodnych z treścią SIWZ

i wycofanych ze sprzedaży;

zastosowanie nierynkowych cen sprzętu.”

5) Wadium w ofercie Motorola.

„Zamawiający wymagał zabezpieczenia oferty poprzez wniesienie wadium. Dopuszczalne

było wniesienie wadium m.in. w formie gwarancji bankowej. Konsorcjum Motorola wniosła

gwarancję w takiej właśnie formie. Na stronie 15 oferty znajduje się dokument pochodzący

z banku Deutsche Bank Polska S.A. W treści gwarancji znalazł się wymóg, aby żądanie

zapłaty zostało przekazane do gwaranta przez bank beneficjenta (Zamawiającego) wraz

z jego potwierdzeniem, że osoby podpisane na żądaniu są do tego upoważnione. Taki

wymóg w sposób nieuzasadniony ogranicza efektywność gwarancji. Zgodnie z SIWZ (pkt

IX.6) z treści gwarancji powinno wynikać bezwarunkowe zobowiązanie Gwaranta do wypłaty

Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a oraz

art. 46 ust. 5 ustawy Pzp na każde pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego

w terminie związania ofertą. Z postanowienia tego wynika, że jedyną przesłanką wypłaty

gwarancji ma być pisemne żądanie Zamawiającego. Pośredniczenie banku beneficjenta nie

było przewidziane w treści SIWZ. Ponadto wymóg przesyłania żądania zapłaty za

pośrednictwem banku znacznie utrudnia Zamawiającemu realizację gwarancji, gdyż

pośrednictwo banku wydłuża czas przekazania żądania zapłaty do gwaranta, co prowadzi do

skrócenia okresu zabezpieczenia oferty. Z tego też względu należy uznać, że gwarancja nie

została wniesiona prawidłowo. Powyższa klauzula może być również zakwalifikowana jako

warunek gwarancji, a zgodnie z przywołanym wyżej wymogiem SIWZ gwarancja miała mieć

charakter bezwarunkowej, co dodatkowo przesądza o nieprawidłowym zabezpieczeniu

oferty.”

6) Oświadczenie z art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy Pzp złożone przez Motorola.

„(...) Zgodnie z pkt VII 5.2.7 SIWZ Zamawiający żądał oświadczenia Wykonawcy o braku

wydania prawomocnego wyroku sądu skazującego za wykroczenie na karę ograniczenia

wolności lub grzywny w zakresie określonym przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust.

5 pkt 5 i 6 ustawy PZP. (...)

Tymczasem oświadczenia uczestników Konsorcjum datowane na 24 kwietnia 2019 r.

stwierdzają, że nie wydano wobec Motorola Solutions System Polska Sp. z o.o.

prawomocnego wyroku sądu skazującego za wykroczenie na karę ograniczenia wolności lub

grzywny w zakresie określonym przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6

ustawy. Z oświadczenia wynika zatem, że dotyczy ono braku skazania Motorola Solutions

System Polska Sp. z o.o., a nie jego urzędującego członka organu zarządzającego lub

nadzorczego. Analogiczne oświadczenie złożono w imieniu Motorola Solutions Polska Sp.

z o.o. Biorąc pod uwagę, że oświadczenia te nie dotyczą członków zarządu lub organu

nadzorczego należy uznać, że Konsorcjum Motorola nie wykazała braku spełnienia podstaw

wykluczenia określonych w pkt VI.2.6 SIWZ.

Jeżeli Zamawiający wzywał do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie to jest to

brak nieusuwalny i konieczne jest wykluczenie wykonawcy. Jeżeli natomiast dokumenty nie

były uzupełnianie, zasadny jest zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy PZP.”

7) KRK p. D.P. złożone przez Motorola.

„(...) W dokumentach dotyczących Konsorcjum Motorola złożonych w trybie art. 26 ust. 1

ustawy PZP znajdują się m.in. oświadczenia pana D. G. P. będącego członkiem zarządu

Motorola Solutions System Polska sp. z o.o. i Motorola Solutions Polska sp. z o.o.

Oświadczenia dotyczą braku skazania za przestępstwa wymienione w art. 24 ust. ust. 1 pkt

13 oraz ust. 5 pkt 6 ustawy PZP. Oświadczenia te zostały jednak złożone w formie kopii

potwierdzonej za zgodność z oryginałem, co jest niewystarczające. Oświadczenia te zostały

złożone w związku z tym, że zaświadczenie Policji stanowej stanu Illinois jest

niewystarczające z uwagi na możliwość użycia go wyłącznie do użytku na terytorium tego

stanu, co bezsprzecznie wynika z treści zaświadczenia. Zatem okoliczności określone

w art. 24 ust. ust. 1 pkt 13 oraz ust. 5 pkt 6 ustawy PZP powinny być potwierdzone

oświadczeniem złożonym przed notariuszem. Oświadczenie takie powinno zostać jednak

złożone w oryginale a nie w formie kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Należy

więc stwierdzić, że Konsorcjum Motorola nie wykazało braku podstaw do wykluczenia

określonych w art. 24 ust. ust. 1 pkt 13 ustawy PZP ani ust. 5 pkt 6 w zakresie kary aresztu.

Jeżeli Zamawiający wzywał do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie to jest to brak

nieusuwalny i konieczne jest wykluczenie wykonawcy. Jeżeli natomiast dokumenty nie były

uzupełnianie, zasadny jest zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy PZP.”

8) KRK p. J.D. i J.R. złożone przez Motorola.

„W dokumentach dotyczących Konsorcjum Motorola złożonych w trybie art. 26 ust. 1 ustawy

PZP znajdują się zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dotyczące członków zarządu

obu spółek: J.R. i J.D. . Z zaświadczeń tych wynika, że potwierdzają one okoliczności

określone w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP, a więc odnoszą się do przestępstw

wymienionych w pkt 13. Należy jednak zauważyć, że brak jest dokumentów

potwierdzających brak podstawy wykluczenia określonej w art. 24 ust. 5 pkt 6 ustawy PZP

w zakresie kary aresztu. W odniesieniu do tej podstawy wykluczenia należało złożyć

informację z Krajowego Rejestru Karnego potwierdzającą brak skazania na karę aresztu za

przestępstwa określone w art. 24 ust. 5 pkt 5 ustawy PZP. Wniosek taki potwierdzają

przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca

2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126). W § 5 pkt tego rozporządzenia wymaga się złożenia

„informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i

21 ustawy oraz, odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym

przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy". Zatem adnotacja

w informacji z KRK odnosząca się do w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP powoduje, że

informacja ta nie potwierdza braku skazania na karę aresztu ww. osób za przestępstwo

określone w art. 24 ust. 5 pkt 6 ustawy PZP. W konsekwencji należy stwierdzić, że

Konsorcjum Motorola nie wykazało braku podstaw wykluczenia, w związku z czym należy

uznać, że doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP w związku z art. 24 ust. 5

pkt 6 ustawy PZP poprzez zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy. Jeżeli Zamawiający

wzywał do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie to jest to brak nieusuwalny i konieczne

jest wykluczenie wykonawcy. Jeżeli natomiast dokumenty nie były uzupełnianie, zasadny jest

zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy PZP.”

9) Zastrzeżenie przez Motorola jako tajemnica przedsiębiorstwa części dokumentów.

„Pośród dokumentów przedłożonych na wezwanie Zamawiającego przez Konsorcjum

Motorola znalazły się dokumenty zakwalifikowane jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa:

1) Wykaz osób,

2) Certyfikaty dla specjalistów ds. wsparcia technicznego oferowanej infrastruktury,

3) Informacja z banku potwierdzająca wysokość posiadanych środków finansowych.

W ocenie Odwołującego nie można wykluczyć, że dokumenty te zawierają tajemnicę

przedsiębiorstwa, jednakże z pewnością nie jest tak, że cała treść tych dokumentów

stanowi tajemnicę. W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien udostępnić ww.

dokumenty w formie kopii z zakrytymi danymi wrażliwymi. Takie rozwiązanie choćby

częściowo umożliwiłoby Odwołującemu weryfikację zasadności wyboru oferty Konsorcjum

Motorola nie naruszając przy tym interesu tego wykonawcy w zachowaniu pewnych

informacji w tajemnicy. Należy nadmienić, że zasada jawności jest jedną z podstawowych

zasad ustawy PZP, natomiast utajnienie treści oferty stanowi jedynie wyjątek od tej zasady,

który powinien być interpretowany zawężająco a nie rozszerzająco.”

W związku z tym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

a. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

b. powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

c. wykluczenia konsorcjum Motorola z postępowania,

d. odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Motorola.

Pismami, które wpłynęły do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2019 r:

1) wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Motorola Solutions Systems

Polska Sp. z o.o., ul. Czerwone Maki 82, 30-392 Kraków oraz Motorola Solutions

Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 5, 02-675 Warszawa, zgłosili przystąpienie do

postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 999/19 i KIO 1000/19 po stronie

zamawiającego,

2) wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26,

10-062 Olsztyn oraz Hytera Mobilfunk GmbH, 31848 Bad Munder, Fritz-Hahne Str. 7

PRZP Systemy Informacyjne Sp. z o.o., ul. Kilińskiego 6, 28-230 Połaniec, zgłosili

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 999/19 po stronie

zamawiającego,

3) wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Indra Sistemas Polska

Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa, Rohill Engineering B.V.,

Edisonstraat 12, 7903 AN Hoogeven, Holandia oraz Page Communication

Sp. z o.o., ul. Okrężna 8, 44-100 Gliwice, zgłosili przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt KIO 1000/19 po stronie odwołującego.

Izba stwierdziła prawidłowość przystąpienia ww. wykonawców.

Zamawiający złożył w dniu 12 czerwca 2019 r. odpowiedź na oba odwołania,

w której w szczególności podniósł, co następuje:

I. Wniosek o „niekierowanie na rozprawę” określonych zarzutów zawartych w obu

odwołaniach:

„(...) Postanowieniem z dnia 14 maja 2019 r. o sygn. KIO 649/19, Krajowa Izba

Odwoławcza odrzuciła wskazane wyżej odwołanie, dokonała rozstrzygnięcia w zakresie

podniesionych zarzutów, a także wskazała prawidłowy sposób obliczania terminów na

wniesienie odwołania dla przedmiotowego postępowania:

»(...) Reasumując, wobec przesłania Odwołującemu informacji o dopuszczeniu

Konsorcjum Motorola do testów/prezentacji termin do wniesienia odwołania

z podniesionymi w jego treści zarzutami, w ocenie składu orzekającego, powinien być

liczony zgodnie z regułą wynikającą z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp i rozpoczął bieg

15 marca 2019 r., a upłynął 25 marca 2019 r. Odwołanie w tej sprawie zostało wniesione

8 kwietnia 2019 r., a więc z uchybieniem terminowi na skorzystanie ze środków ochrony

prawnej«

W ocenie Zamawiającego, wskazane wyżej postanowienie jest nie tylko prawidłowe,

ale i wiążące przy rozpatrywaniu kolejnych odwołań w przedmiotowym postępowaniu.

Przesądza o sposobie liczenia terminów dla oceny treści oferty w kontekście całego

art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. Postanowienie to może zostać zmienione jedynie w toku

kontroli instancyjnej.

Z rozstrzygnięciem Krajowej Izby Odwoławczej nie zgodziło się Konsorcjum Sprint,

i zgodnie z przysługującym mu prawem, złożyło skargę do Sądu Okręgowego na

postanowienie z dnia 14 maja 2019 r. o sygn. KIO 649/19. Uprawnienie do wniesienia

skargi do Sądu Okręgowego przysługiwało również Konsorcjum Indra.

W obecnie zaistniałej sytuacji, jedynie Sąd Okręgowy władny jest do ewentualnej

zmiany postanowienia o sygn. KIO 649/19. Rozpatrzenie obecnie wniesionych odwołań,

w zakresie wszystkich zarzutów będzie stanowiło złamanie konstytucyjnej zasady

dwuinstancyjności postępowania sądowego. Orzeczenie przez Krajową Izbę Odwoławczą

w zakresie przedmiotowych zarzutów będzie stanowiło zmianę orzeczenia przez Izbę na

tym samym poziomie orzeczniczym. W obecnie zaistniałej sytuacji, jedynie Sąd Okręgowy

władny jest do ewentualnej zmiany postanowienia o sygn. KIO 649/19 a następnie do

rozstrzygania o zarzutach opartych o art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. (...)

Zgodnie z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że

odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem

rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego

postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się. Natomiast art. 189

ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie

zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.

Nawiązując do przedmiotowych regulacji, Zamawiający składa wniosek

o niekierowanie na rozprawę, następujących zarzutów zawartych w odwołaniach:

Konsorcjum Sprint:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez

Konsorcjum Motorola pomimo, iż:

a. treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ w zakresie wymagania dotyczącego

jednoznacznego wskazania w ofercie konkretnego modelu oferowanego

urządzenia;

b. wykonawca ten zaoferował urządzenia niespełniające wymagań SIWZ,

2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego

traktowania wykonawców oraz przejrzystości wskutek przyjęcia oferty Konsorcjum

Motorola nieodpowiadającej warunkom przetargowym określonym w SIWZ,

3) art. 38 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zmianę SIWZ po upływie terminu składania ofert

w części dotyczącej: wymogu wskazania w ofercie konkretnego modelu oferowanego

urządzenia oraz wymagań dotyczących parametrów/ cech technicznych terminali

przenośnych;

4) zarzut ewentualny — art. 84 ust. 1, art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp

poprzez dokonanie niedopuszczalnej zmiany treści oferty Konsorcjum Motorola

(w zakresie oferowanego modelu urządzenia) po upływie terminu składania ofert;

5) art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy PZP poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Motorola pomimo, iż złożone wyjaśnienia

potwierdziły zaoferowanie rażąco niskiej ceny;

6) art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum

Motorola pomimo braku zabezpieczenia oferty wadium lub też pomimo

nieprawidłowego wniesienia wadium;

Konsorcjum Indra:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez

Konsorcjum Motorola jako niezgodnej z treścią SIWZ;

2) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty Konsorcjum Motorola jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia oraz błędną ocenę wyjaśnień Konsorcjum Motorola, których

treść potwierdza, iż oferta wykonawcy Motorola zawiera rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia;

3) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum

Motorola jako że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;

4) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty Konsorcjum Sprint jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia oraz błędną ocenę wyjaśnień Konsorcjum Motorola, których

treść potwierdza, iż oferta wykonawcy Motorola zawiera rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia;

5) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez

Konsorcjum Sprint jako niezgodnej z treścią SIWZ;

6) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum

Sprint jako że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.”

II. Merytoryczne uzasadnienie zamawiającego oddalenia obu odwołań.

Odwołanie Konsorcjum Indra.

Zgodność oferty Motorola z siwz.

„Wymogiem Zamawiającego było podanie w ofercie producenta (obligatoryjnie) oraz

modelu lub wersji terminali (wymiennie). Świadczy o tym użycie ukośnika między

wyrazami „model” a „wersja”. Zamawiający wymagając łącznego wskazania tych dwóch

elementów użyłby łącznika „i”. Wobec trybu realizacji prowadzonego postępowania

„zaprojektuj i wybuduj” intencją Zamawiającego nie mogło być jednoznaczne

zidentyfikowanie konkretnego produktu. Żądanie wskazania w ofercie producenta, oraz

modelu lub wersji miało na celu uzyskanie informacji odnośnie bazowej platformy

sprzętowoprogramowej, która zostanie użyta do budowy zamówionego rozwiązania.

Wymaganie podania w ofercie producenta oraz modelu lub wersji miało na celu

wyeliminowanie sytuacji, w której to Wykonawca dopiero po podpisaniu umowy będzie

poszukiwał producenta rozwiązania. (...)

Reasumując należy stwierdzić, iż oferta Konsorcjum Motorola spełnia wymagania

SIWZ, w szczególności określając dokładnie producenta i wersję oferowanego sprzętu.

Należy również wziąć pod uwagę, iż wykonawca wskazał w ofercie model terminali

przewoźnych —„MTP”. Obok tego określenia wykonawca użył sformułowania „Seria

3000”. Zamawiający nie określił w SIWZ definicji pojęć używanych w formularzu

ofertowym. Z powyższego wynika, że wykonawca określając model w ofercie, może

kierować się używanymi przez siebie sformułowaniami. Teza ta znajduje potwierdzenie

w sposobie określenia tego samego terminala w ofertach Konsorcjum Indra („Sepura

SC2020”) i Konsorcjum Sprint („Sepura SC20 Series wersja SC2020”). Wskazanie

„Model: MTP”, w połączeniu ze wskazaną wersją oprogramowania, jest dla

Zamawiającego wystarczające, bowiem określa, że wykonawca oferuje produkt firmy

Motorola jakim jest terminal przenośny Tetra, czyli potwierdza dostarczenie sprzętu

zgodnego z SIWZ.

Dodatkowo nie można zgodzić się z innymi tezami, stawianymi w tym punkcie przez

Odwołującego. Nie jest prawdą, że na obecną chwilę na serię MTP 3000 składa się sześć

różnych modeli terminali. Motorola Solutions — producent terminali, informuje na stronie

internetowej, że wskazane w Odwołaniu radiotelefony: MTP 3100, MTP 3150, MTP 3200,

MTP 3250 na chwilę obecną są terminalami już wycofanymi z produkcji (dowód nr 2 -

wydruk ze strony internetowej Motorola Solutions o produktach wycofanych z produkcji).

(...)”

Rażąco niska cena w ofercie Motorola.

„Zarzut ten stanowi manipulację Odwołującego, polegającą na nieuprawnionym

połączeniu wymagań obligatoryjnych z pkt 27.1 Załącznika nr 2 do SIWZ — Opis

przedmiotu zamówienia — dalej: OPZ., dotyczącymi integracji budowanego systemu

z istniejącymi systemami TETRA, z wymaganiami fakultatywnie zamawianego interfejsu

API, opisanego w pkt 27.2 OPZ, dotyczącego łączenia przedmiotowego systemu

z ewentualnymi innymi systemami TETRA, budowanymi w przyszłości.

W pkt 27.1.1 OPZ Zamawiający stawia wymóg „Wykonawca opracuje interfejsy i

zapewni połączenia z oraz do resortowych sieci TETRA (infrastruktura Rohill- KSP

Warszawa, KWP: Kraków, Szczecin, Sepura —KWP Łódź) w lokalizacjach wymienionych

w Załączniku nr 13”. W kolejnych punktach następuje uszczegółowienie sposobu

integracji systemów. Sposób określony przez Zamawiającego, dopuszczający chociażby

zgodnie z pkt 27.1.3 OPZ „co najmniej przeniesienie grupowej/kanałowej (jedna grupa na

dotychczasowy ośrodek TETRA) korespondencji głosowej oraz możliwość zdalnego

wyboru grup/kanałów na Konsolach Dyspozytorskich oraz identyfikacje strony nadającej

korespondencje”, czy w pkt 27.1.8 „Zamawiający dopuszcza rozwiązanie oparte na bazie

Terminali”, nie wymaga od wykonawców konieczności ingerencji, a więc i znajomości,

wykorzystywanych systemów TETRA innych producentów. Nieuprawnione jest więc

twierdzenie Odwołującego, że Konsorcjum Motorola powinno podjąć jakiekolwiek kontakty

z firmą Rohill czy innymi producentami. Takie rozwiązanie stanowi celowy zabieg

Zamawiającego, bowiem dla Zamawiającego było jasne, że wprowadzenie wymogu pełnej

integracji systemów TETRA różnych producentów może w znaczący sposób ograniczać

konkurencję, a nawet doprowadzić do sytuacji, w której tylko jeden wykonawca — w tym

przypadku Odwołujący — mógłby ubiegać się o udzielenie zamówienia. Dlatego też

trzeba z całą stanowczością podkreślić, iż zbudowanie prostych interfejsów,

posiadających funkcjonalności określone przez Zamawiającego w pkt 27.1 OZP, jest

możliwe poprzez użycie dowolnych terminali TETRA jakiegokolwiek producenta oraz

zwykłych systemów antenowych (tzw. interfejs powietrzny), bez konieczności żadnej

ingerencji w istniejące systemy. OPZ nie przewiduje więc również potrzeby budowania

specjalnego i zarazem bardzo rozbudowanego interfejsu (np. ISI). (...)

Z treści punktu 27.2 jasno wynika, że opisuje on zasady udostępnienia

Zamawiającemu interfejsu API oraz jego funkcji. Dodatkowo treść tego punktu, zgodnie

z intencjami Zamawiającego, ukierunkowana jest na przyszłość i daje Zamawiającemu

możliwość integracji dostarczonego Systemu z systemami, które powstaną w przyszłości.

Zamawiający zakłada, że dostarczony w ramach obecnego postępowania System Tetra

będzie rozwijany i dlatego istnieje możliwość, że rozbudowa Systemu będzie realizowana

na bazie infrastruktury Tetra zupełnie innego producenta, nie reprezentowanego

w toczącym się postępowaniu. Z tego powodu w chwili obecnej trudno przesądzić, który

producent/wykonawca będzie realizował również jego rozbudowę, dlatego też

dostarczenie interfejsu API zostało zaliczone do realizacji w ramach zamówienia

opcyjnego. Taka treść punktu 27.2 podyktowana była koniecznością zachowania zasad

konkurencyjności i nie stawianiem żadnego z dotychczasowych dostawców sprzętu

w uprzywilejowanej pozycji, co nastąpiłoby w przypadku żądania integracji istniejących

systemów poprzez interfejs API, jak to niezgodnie ze stanem faktycznym sugeruje

Odwołujący.

Mając powyższe na uwadze należy z całą stanowczością stwierdzić, że to wyłącznie

w gestii Zamawiającego pozostaje kiedy i w jaki sposób podejmie decyzję

o wykorzystaniu dostarczonego w ramach toczącego się postępowania interfejsu API.

Należy także wyraźnie podkreślić, że interfejs API ma jedynie opisać punkt styku

z Systemem dostarczonym w ramach tego postępowania. Reasumując każdy z oferentów

mógł dostarczyć interfejs API do oferowanego Systemu bez konieczności uwzględniania

systemów konkurencji, tak więc nie musiał uwzględniać w ofercie kosztów ich integracji,

a co za tym idzie także podejmować rozmów w tym zakresie z Odwołującym ani innym

producentem.

Reasumując należy stwierdzić, iż nieuprawnionym jest teza odwołującego, że

Konsorcjum Motorola powinno ująć w swojej ofercie koszty integracji budowanego

systemu z użytkowanymi systemami w kosztach interfejsu fakultatywnego API lub innego

interfejsu, np. ISI. Koszt połączenia systemów zgodnie z pkt 27.1 SIWZ został

wyszczególniony w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, złożonych przez Konsorcjum

Motorola.

Powyższy argument odnosi się również do kwestii zgodności oferty Konsorcjum

Motorola z SIWZ. Skoro OPZ nie przewiduje konieczności budowy specjalnego i zarazem

rozbudowanego interfejsu do istniejących systemów, Konsorcjum Motorola nie miało

obowiązku oferować go Zamawiającemu. Ponadto, zgodnie z wyrokiem KIO 513/19 z dnia

8 kwietnia 2019 r., zapadłym w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego

„Zamawiający nie wymagał wskazania w ofercie sposobu, w jaki wykonawca zapewni

komunikację z systemami już funkcjonującymi i jak wyjaśnił na rozprawie, dopiero na

etapie opracowywania projektu technicznego pozna założenia Wykonawcy. Oznacza to

zatem, iż na etapie oceny ofert Zamawiający nie zamierzał weryfikować sposobu

wykonania zamówienia, a tym samym informacja ta nie stanowiła treści oferty”. Z uwagi

na powyższe rozstrzygnięcie, w którym nota bene KIO nie zgodziła się z zasadnością

odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z SIWZ na podstawie informacji

zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, zarzut Odwołującego w tym zakresie jest

nieuprawniony.”

Złożenie oferty Motorola jako czyn nieuczciwej konkurencji.

„W konsekwencji niepotwierdzenia się zarzutu opisanego w pkt 2 odwołania, ten zarzut

jest również bezzasadny.”

Rażąco niska cena w ofercie Sprint.

„Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko wyrażone wcześniej w odniesieniu do

zarzutów do Konsorcjum Motorola z pkt 2 odwołania.”

Złożenie oferty Sprint jako czyn nieuczciwej konkurencji.

„W konsekwencji niepotwierdzenia się zarzutu opisanego w pkt 4 odwołania, ten zarzut

jest również bezzasadny.”

KRKp. D.P. .

„Zamawiający dokonując oceny przedmiotowego dokumentu opierał się m.in. na

orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej z 2018 roku. Zgodnie z orzeczeniem KIO

410/18: (...)”.

Zastrzeżenie określonych dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa.

„Niezaprzeczalnie Konsorcjum Motorola przedstawiło szczegółowe uzasadnienie dla

zastrzeżenia wskazanych dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa. Uzasadnienie to

zostało poparte stosownymi dowodami. Zamawiający dokonał szczegółowej analizy

uzasadnienia zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, przedłożonych

przez Konsorcjum Motorola. Uzasadnienie to w pełni potwierdziło zasadność zastrzeżenia

informacji.”

Odwołanie Konsorcjum Sprint.

Zgodność oferty Motorola z siwz.

„Zamawiający podtrzymuje swoje twierdzenia wyrażone w pkt 1 odwołania Konsorcjum

Indra.”

Rażąco niska ceny oferty Motorola.

„Zamawiający oceniając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny opierał się na materiałach

dostarczonych przez Wykonawców, jak również na własnym doświadczeniu i dostępnych

materiałach odnoszących się do zbliżonych zamówień realizowanych w Polsce.

Przytoczona w odwołaniu Konsorcjum Sprint teza, że: „Na podstawie analiz ze

wzmiankowanego badania możliwe jest wyodrębnienie wartości średnich kosztów budowy

Stacji Bazowej dla systemów TETRA we wschodniej części Europy. Koszt ten kształtuje

się na poziomie 147 698 euro netto. Globalna cena oferty powinna być zbliżona do

średniej wyceny zawartej w raporcie IHS Markit wynoszącej 147 000 EUR (netto) za

budowę pojedynczej Stacji Bazowej dla systemów TETRA.” nie znajduje odzwierciedlenia

w rzeczywistości, gdyż w postępowaniu prowadzonym w 2014 roku przez firmę Energa na

dostawę i wdrożenie systemu TETRA (postępowanie P/l/AZL/00063/14) cena

pojedynczego BS w poszczególnych ofertach oscylowały w zakresie od 106 tys. euro do

42,5 tys. euro w kwotach brutto. Nadmienić należy, że występująca obecnie w konsorcjum

z Odwołującym firma Hytera Mobilfunk GmbH złożyła w tamtym postępowaniu ofertę,

w której koszt jednej stacji BS wyceniała na ok. 43 tys. euro brutto, a więc ponad 4 razy

taniej niż koszt przywoływany przez Odwołującego (dowód nr 6 - Zestawienie ofert

złożonych w ramach postępowania PIAZL0006314 — Dostawa i wdrożenie systemu

TETRA).

Powyższe dowody wyraźnie świadczą o tym, że w rzeczywistości realna cena

rynkowa wybudowania stacji bazowej jest wielokrotnie niższa niż wskazywana przez

Odwołującego. W świetle tych ustaleń oferta Konsorcjum Motorola, zarówno w zakresie

ceny stacji bazowych, jak i ich ilości nie może być uznana za zawierającą rażąco niską

cenę, czy też niezgodną z SIWZ.”

Oświadczenia złożone w trybie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy Pzp.

„Oznaczenie danego postępowania nie ma żadnego wpływu na zakres uzyskanej

informacji, stanowi natomiast potwierdzenie uprawnienia do wystąpienia z żądaniem

o przedstawienie informacji o niekaralności.

Informacja z KRK dotyczy pełnego zakresu danych z rejestru. Adnotacja „NIE

FIGURUJE” oznacza, że w sprawie udzielania informacji o osobach oraz podmiotach

zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym, osoba

lub podmiot, której/go dotyczy zapytanie, nie figuruje w tym rejestrze karnym. To samo

dotyczy informacji o podmiocie zbiorowym

Zgodnie z ustawą o krajowym rejestrze karnym na wniosek każdej osoby, której dane

osobowe znajdują się w zbiorach danych zgromadzonych w Rejestrze, na wniosek

każdego podmiotu zbiorowego — udostępnia się informacje o treści wszystkich zapisów

dotyczących danej osoby lub podmiotu zbiorowego (art. 7 ustawy o krk). (...)

Odnośnie oświadczenia Pana D. G. P. należy stwierdzić, iż Zamawiający nie oceniał

tego dokumentu, ponieważ wykonawca złożył również urzędowy dokument

potwierdzający brak karalności ww. osoby. W przypadku, kiedy w miejscu zamieszkania

danej osoby wydawany jest taki dokument, nie można zastąpić go oświadczeniem

składanym przed notariuszem.”

Zastrzeżenie określonych dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa.

„Zgodnie ze stanowiskiem przedstawionym dla zarzutu nr 7 z odwołania Konsorcjum

Indra.”

Pismami z dnia 11 czerwca 2019 r. przystępujący Motorola złożył wnioski o odrzucenie

obu ww. odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

W zakresie odwołania o sygn. akt 999/19, w uzasadnieniu wniosku przystępujący

wskazał, że odwołujący Indra powinien wnieść odwołanie w terminie liczonym od dnia

5 kwietnia 2019 r., ponieważ w tym dniu na rozprawie w sprawie KIO 513/19 potwierdził do

protokołu, że posiadał wiedzę o fakcie przeprowadzenia przez zamawiającego testów.

Przystępujący przytoczył wypowiedź odwołującego Indra do protokołu, zgodnie z którą „tylko

na podstawie tych testów zamawiający mógłby uznać, czy oferta jest zgodna z SIWZ”. Stąd

przystępujący Motorola wywiódł, że w zakresie zarzutów dotyczących zgodności jego oferty

z siwz i rażąco niskiej ceny, odwołujący Indra powinien wnieść odwołanie w terminie liczonym

od 5 kwietnia 2019 r., co oznacza, że odwołanie wniesione w dniu 31 maja 2019 r. w zakresie

ww. zarzutów należy uznać za spóźnione i podlegające odrzuceniu.

W zakresie odwołania o sygn. akt 1000/19, w uzasadnieniu wniosku przystępujący

Motorola wskazał, że odwołujący Sprint powinien wnieść odwołanie w terminie liczonym od

dnia 15 marca 2019 r., ponieważ w tym dniu zamawiający powiadomił go o zaproszeniu

przystępującego Motorola do testów, co oznaczało, że zamawiający uznał ofertę Motoroli za

zgodną z siwz i nie zawierającą rażąco niskiej ceny. Przystępujący powołał się na

postanowienie w sprawie o sygn. akt KIO 649/19, którym Izba odrzuciła poprzednie odwołanie

konsorcjum Sprint z dnia 8 kwietnia 2019 r. uznając zarzuty za spóźnione. W konsekwencji

przystępujący Motorola wywiódł, że w zakresie zarzutów dotyczących zgodności jego oferty

z siwz i rażąco niskiej ceny, odwołujący Sprint powinien wnieść odwołanie w terminie liczonym

od 15 marca 2019 r., co oznacza, że odwołanie wniesione w dniu 31 maja 2019 r. w zakresie

ww. zarzutów należy uznać za spóźnione i podlegające odrzuceniu.

W dniu 12 czerwca 2019 r. przystępujący Motorola w sprawach o sygn. akt KIO

999/19 i 1000/19 przedstawił swoje stanowisko w zakresie podniesionych zarzutów.

Co do kwestii oferowanego modelu radiotelefonu noszonego przystępujący wyjaśnił,

że w ofercie wskazano model MTP i serię 3000, a prezentowane w trakcie testów

radiotelefony to MPT 3550 należące do serii 3000, czyli radiotelefony zgodne z ofertą.

Ponadto MPT to skrót od „Motorola Tetra Portable”, a słowo portable oznacza „przenośny /

noszony”, dlatego MPT podano w ofercie jako model. Zgodnie z formularzem ofertowym

wykonawcy mieli podać model lub wersję radiotelefonu, a nie obie te informacje

jednocześnie, ponadto pojęcia te nie zostały zdefiniowane w siwz.

Przystępujący zawarł też szeroką argumentację dotyczącą tego, że cena jego oferty

nie jest rażąco niska.

Co do KRK dla p. J.D. i p. J.R. przystępujący wskazał, że bez względu na to, jakie

podstawy prawne zostały wymienione w przedłożonych zaświadczeniach, dokumenty te

potwierdzają całkowity brak karalności ww. osób za jakiekolwiek przestępstwa.

Co do KRK p. D.P. przystępujący wskazał, że są różne organy w USA, które wydają

potwierdzenie niekaralności danej osoby i dokumenty wydawane w tym zakresie przez

policję stanową są powszechnie stosowane w praktyce i niekwestionowane. Ponadto

przystępujący dysponuje oryginałem oświadczenia złożonego w tej sprawie przed

notariuszem i jest gotowy przedłożyć go na rozprawie.

Co do oświadczeń złożonych na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy Pzp,

przystępujący wskazał, że były one złożone z intencją potwierdzenia, że żadnego z członków

organów zarządzających lub nadzorczych obu spółek konsorcjum Motorola nie skazano za

wykroczenia wskazane w tych przepisach. Treść tych oświadczeń nie powinna być

interpretowana w oderwaniu od postępowania i siwz.

Co do wadium, przystępujący wskazał, że kwestionowane przez odwołującego Sprint

postanowienie w gwarancji wadialnej nie stanowi jakiegokolwiek warunku, a jedynie

standardowy wymóg formalny.

Co do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępujący wskazał, że informacje

dotyczące kluczowych pracowników niejednokrotnie stanowią o przewadze konkurencyjnej

wykonawcy, dlatego też mają wartość gospodarczą. Natomiast informacja z banku nie jest

informacją publiczną i nie jest udostępniana w ramach działalności gospodarczej, co jest

absolutnym standardem rynkowym, zaś udostępnienie informacji w zakresie np. samego

oznaczenia banku, byłoby irrelewantne z punktu widzenia odwołującego.

W dniu 12 czerwca 2019 r. przystępujący Sprint w sprawie o sygn. akt 999/19 złożył

pismo procesowe, w którym przedstawił swoje stanowisko w sprawie zarzutu rażąco niskiej

ceny jego oferty. W dniu 16 lipca 2019 r. odwołujący Sprint w sprawie o sygn. akt 1000/19

złożył pismo procesowe, w którym przedstawił swoje stanowisko w sprawie sposobu

wypełnienia formularza ofertowego przez wykonawcę Motorola.

W dniu 16 lipca 2019 r. odwołujący Indra w sprawie o sygn. akt 999/19 złożył pismo

procesowe, w którym przedstawił swoje stanowisko w sprawie sposobu wypełnienia

formularza ofertowego przez wykonawcę Motorola i rażąco niskiej ceny w ofertach Sprint i

Motorola.

W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie

i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz stanowiska stron i przystępujących złożone na piśmie i podane do

protokołu rozprawy, zważyła co następuje.

Po pierwsze, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po

stronie odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez

nich szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego.

Po drugie, Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Pismami z dnia 11.06.2019 r. i 12.06.2019 r., a także w trakcie posiedzenia w dniu

11.07.2019 r., zamawiający oraz przystępujący Motorola złożyli wnioski o odrzucenie obu

odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2, 3, 4 i 5 ustawy Pzp. Zgodnie z ww. przepisami

Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że:

2) odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony;

3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;

4) odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem

rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego

postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się;

5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku

Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał

zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu;

Rozpoznając każdą z ww. podstaw odrzucenia odrębnie, Izba stwierdziła, co następuje.

Odnosząc się do art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP, należy zauważyć, że zamawiający

uzasadnił wniosek o odrzucenie odwołań powołując się na art. 185 ust. 6 ustawy Pzp,

zgodnie z którym odwołujący oraz wykonawca wezwany zgodnie z ust. 1 nie mogą następnie

korzystać ze środków ochrony prawnej wobec czynności zamawiającego wykonanych

zgodnie z wyrokiem Izby lub sądu albo na podstawie art. 186 ust. 2 i 3. W świetle ww.

przepisu, zdaniem zamawiającego, zarówno wykonawcy Indra, jak i wykonawcy Sprint, nie

przysługuje już prawo wniesienia odwołania wobec czynności zamawiającego polegającej na

zaniechaniu odrzucenia oferty Motorola z powodu sposobu wypełnienia formularza

ofertowego, tj. czynności podjętej zgodnie z orzeczeniem zapadłym uprzednio w tym samym

postępowaniu w sprawie KIO 649/19. Odnosząc się do tego argumentu zamawiającego

należy jednak zauważyć, że w art. 185 ust. 6 ustawy Pzp mowa jest o „wyroku Izby lub

sądu”, tymczasem orzeczenie Izby w sprawie KIO 649/19 zapadło w formie postanowienia.

Przesłanki odrzucenia odwołania, z uwagi na ich skutek, należy zaś traktować jako wyjątki

od podstawowej zasady dostępności środków ochrony prawnej i w konsekwencji -

interpretować ściśle. Skoro zatem nie ziściła się okoliczność przewidziana w art. 185 ust. 6

ustawy Pzp w postaci wydania uprzednio wyroku Izby lub sądu, to nie można uznać

w powiązaniu z ww. przepisem, że odwołujący Indra oraz Sprint są podmiotami

nieuprawnionymi do wniesienia odwołań w myśl art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Tym

samym, w ocenie Izby, nie zachodzi podstawa do odrzucenia obu odwołań.

Odnosząc się do art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w pierwszej kolejności należy

zauważyć, że niezależnie od tego, jak ocenić zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu

KIO 649/19 (czy dotyczyły tylko wyniku testów, czy także zgodności oferty wykonawcy

Motorola z siwz ze względu na sposób wypełnienia formularza ofertowego), zarzuty

podniesione w obu odwołaniach w sprawach KIO 999/19 i KIO 1000/19 dotyczą nowej

czynności zamawiającego, tj. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, która to czynność

nie była jeszcze znana w momencie składania odwołania w sprawie KIO 649/19. Tym

samym bieg terminu na wniesienie odwołania, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,

rozpoczyna się w dniu przesłania wykonawcom informacji o ww. nowej czynności, tj. w dniu

21 maja 2019 r. Oznacza to, że oba odwołania zostały wniesione w terminie, tj. w dniu 31

maja 2019 r. i nie zachodzi podstawa do ich odrzucenia.

Odnosząc się do art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający argumentował, że

sposób wypełnienia formularza ofertowego przez wykonawcę Motorola był już przedmiotem

rozstrzygnięcia Izby w sprawie KIO 649/19. Należy jednak zauważyć, że Izba w sprawie KIO

649/19 nie rozpoznała merytorycznie ww. okoliczności, gdyż odrzuciła odwołanie. Ponadto

wykonawca Indra nie wniósł odwołania w sprawie KIO 649/19, zatem w jego przypadku nie

zachodzi przesłanka „tego samego odwołującego się”, o której mowa w art. 189 ust. 2 pkt 4

ustawy Pzp. Tym samym, w ocenie Izby, nie zachodzi podstawa do odrzucenia obu odwołań.

Odnosząc się do art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp należy zauważyć, że w przepisie

tym mowa jest o „wyroku Izby lub sądu”, zaś w sprawie KIO 649/19 wydane zostało

postanowienie. Jak wskazano już wyżej, przesłanki odrzucenia odwołania, z uwagi na ich

skutek, należy traktować jako wyjątki od podstawowej zasady dostępności środków ochrony

prawnej i w konsekwencji - interpretować ściśle. W konsekwencji, skoro nie ziściły się

okoliczności przewidziane w ww. przepisie, nie można uznać, że zachodzi podstawa do

odrzucenia obu odwołań.

Po trzecie, Izba oddaliła opozycje zgłoszone przez zamawiającego przeciw

przystąpieniu wykonawcy Sprint po stronie zamawiającego w postępowaniu odwoławczym

KIO 999/19 oraz przeciw przystąpieniu wykonawcy Indra po stronie odwołującego

w postępowaniu odwoławczym KIO 1000/19. W obu przypadkach zamawiający powoływał

się na treść art. 185 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym czynności uczestnika postępowania

odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami

strony, do której przystąpił. Zamawiający podnosił, że w sprawie KIO 999/19 wykonawca

Sprint nie poprze jego wniosku o odrzucenie bądź oddalenie odwołania w zakresie

dotyczącym oferty wykonawcy Motorola, zaś w sprawie KIO 1000/19 podnosił, że na

posiedzeniu w dniu 12.06.2019 r. wykonawca Indra składał wnioski sprzeczne ze

stanowiskiem odwołującego Sprint.

Zgodnie z art. 185 ust. 4 zd. drugie ustawy Pzp Izba uwzględnia opozycję, jeżeli

zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu

rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił; w przeciwnym razie Izba oddala

opozycję. Rozpoznając opozycje zgłoszone przez zamawiającego, Izba w pierwszej

kolejności ustaliła, że interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której się

przystępuje nie jest tym samym, co interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa

w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do

której się przystępuje należy rozumieć szerzej, jako interes nie tylko w uzyskaniu

zamówienia, ale także w uzyskaniu innego rodzaju korzyści w postępowaniu (por. wyrok Izby

o sygn. akt KIO 371/16). W sprawie KIO 999/19 wykonawca Sprint ma interes w uzyskaniu

rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, do którego przystąpił, ponieważ odwołujący

Indra kwestionuje w swoim odwołaniu m.in. ofertę złożoną przez Sprint. W zakresie zarzutów

dotyczących swojej oferty wykonawca Sprint ma więc interes w tym, aby odwołanie zostało

oddalone i aby w konsekwencji jego oferta nie została odrzucona. W sprawie KIO 1000/19

wykonawca Indra ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego Sprint,

ponieważ obaj ci wykonawcy kwestionują w swoich odwołaniach ofertę wykonawcy Motorola.

Zatem uwzględnienie odwołania wniesionego przez odwołującego Indra zwiększa szanse

wykonawcy Sprint na osiągnięcie celu w postaci odrzucenia oferty Motorola. Tym samym

obaj wykonawcy: Sprint i Indra, mają w ocenie Izby, interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na

korzyść strony, do której przystąpili, tj. wykonawca Sprint ma interes w przystąpieniu po

stronie zamawiającego w sprawie KIO 999/19, zaś wykonawca Indra ma interes

w przystąpieniu po stronie odwołującego Sprint w sprawie KIO 1000/19.

Ponadto Izba stwierdziła, że treść art. 185 ust. 5 ustawy Pzp nie ma znaczenia dla

sposobu rozumienia interesu, o którym mowa w art. 185 ust. 4 zd. drugie ustawy Pzp. Zakaz,

który wynika z art. 185 ust. 5 ustawy Pzp, wpływa na dopuszczalny zakres czynności

przystępującego podejmowanych w trakcie postępowania odwoławczego, natomiast nie

wpływa na posiadanie przez niego interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony,

do której przystąpił i tym samym nie może skutkować uwzględnieniem opozycji.

Zarzut dotyczący sposobu wypełnienia formularza ofertowego przez wykonawcę Motorola -

sygn. akt 999/19 i 1000/19.

W pkt 14.4. formularza ofertowego będącego załącznikiem nr 1 do siwz, zamawiający

zawarł następującą treść:

„14. Oferujemy:

4) Radiotelefony noszone:.......................................(wpisać producenta model/wersję).”

W pkt 2 ww. formularza zamawiający zawarł następującą treść oświadczenia:

„2. Oświadczamy, że zapoznaliśmy się z dokumentacją przetargową udostępnioną przez

Zamawiającego i nie wnosimy do niej żadnych zastrzeżeń oraz, że otrzymaliśmy wszelkie

niezbędne informacje do prawidłowego sporządzenia oferty i wykonania zamówienia.

Oświadczamy, że zamówienie będzie realizowane zgodnie z wszystkimi wymaganiami

Zamawiającego określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz jej

załącznikach, zwaną dalej SIWZ.”

W pkt 2 zdanie drugie załącznika nr 6 do siwz dotyczącego zasad przeprowadzenia

testów oferowanego przedmiotu zamówienia, zamawiający przewidział: „Modele terminali

muszą być zgodne ze zgłoszonymi w ofercie przetargowej Wykonawcy”.

Wykonawca Motorola w pkt 14.4. formularza ofertowego wpisał:

„14. Oferujemy:

4) Radiotelefony noszone:

Producent: Motorola Solutions; Model MTP seria 3000 wersja oprogramowania MR 17.3.”

Odnosząc się do przedstawionego stanu faktycznego, w pierwszej kolejności należy

ustalić, jaki wymóg wynika z siwz, tj. z ww. formularza ofertowego, w zakresie sposobu

określenia oferowanego przez wykonawcę przedmiotu zamówienia. Po pierwsze, należy

stwierdzić, że wykonawca zobowiązany był podać producenta radiotelefonu (terminala) oraz

jego model lub wersję (zastosowany przez zamawiającego ukośnik należy bowiem

odczytywać jako słowo „lub”). Po drugie, należy stwierdzić, że podanie ww. modelu lub wersji

miało służyć jednoznacznej identyfikacji przedmiotu zamówienia w zakresie radiotelefonów

noszonych, co następnie było niezbędne do przeprowadzenia ich testów. Jak bowiem wynika

z pkt 2 załącznika nr 6 do siwz dotyczącego zasad przeprowadzenia testów, testowany

model terminala musiał być zgodny z modelem oferowanym. Oznacza to, że oznaczenie

w formularza ofertowym modelu lub wersji radiotelefonu było niezbędne do identyfikacji

oferowanego urządzenia, i w konsekwencji - do przeprowadzenia testów tego konkretnego

modelu lub wersji, która została wpisana do formularza ofertowego.

W świetle ww. ustaleń, należy ocenić, czy wykonawca Motorola spełnił ww. wymóg

dotyczący identyfikacji oferowanego radiotelefonu.

Przede wszystkim należy stwierdzić, że wykonawca Motorola nie wpisał do

formularza ofertowego modelu terminala. Wskazanie: „Model MTP seria 3000” nie jest

bowiem oznaczeniem modelu. Po pierwsze, seria 3000 obejmuje 6 różnych modeli MTP, co

nie jest sporne między stronami. Potwierdzają to też dowody złożone na posiedzeniu

i rozprawie, w tym dowody złożone przez samego przystępującego Motorola, z których

wynika, że: „Modele 3500 i MTP 3550 to kolejne modele z serii MTP 3000 ...” (fragment ze

strony internetowej wykonawcy Motorola), „Seria MTP 3000 radiotelefony Tetra (...) Rodzina

urządzeń rozszerzona o modele MTP 3500 i MTP 3550” (tytuł katalogu Motorola Solutions),

w wykazie terminali użytych do prezentacji jako model wpisywano MTP z oznaczeniem

numerycznym, np. 3550 (protokół prezentacji systemu Tetra). Powyższe dowody

potwierdzają, że dla oznaczenia modelu radiotelefonu nie jest wystarczające wpisanie serii,

gdyż seria ta obejmuje kilka modeli, ale każdy z nich dla odróżnienia oznaczany jest

dodatkowo określonym numerem. Numer zatem (obok „MTP”) stanowi dopiero oznaczenie

identyfikujące konkretny model.

Po drugie, nie można też podzielić argumentu, jakoby samo „MTP” oznaczało model

radiotelefonu. „MTP” stanowi, jak wskazał sam przystępujący Motorola, skrót od „Motorola

Tetra Portable”, a zatem oznacza po prostu radiotelefon noszony. Jest to więc oznaczenie

rodzaju urządzenia, odróżniające je od innych rodzajów, np. od radiotelefonów biurkowych

(MTM), a nie oznaczenie konkretnego modelu. Oznaczenie konkretnego modelu, jak

wskazano już wyżej, wymagało dodania do „MTP” określonego numeru terminala.

Po trzecie, okazany przez wykonawcę Motorola na rozprawie model radiotelefonu nie

był modelem wskazanym w formularzu ofertowym, był natomiast modelem testowanym, na

podstawie którego zamawiający oceniał zgodność oferty z wymaganiami technicznymi.

Powyższe potwierdza zarzut odwołujących, iż dopiero w ramach testów możliwe było

zidentyfikowanie oferowanego urządzenia, co naruszało ustalone w postępowaniu zasady

i umożliwiło wykonawcy Motorola uzupełnienie oferty w zakresie niemożliwym do dokonania

po otwarciu oferty.

Ponadto, należy stwierdzić, że wykonawca Motorola nie wpisał do formularza

ofertowego także wersji terminala. Wbrew stanowisku zamawiającego, zarzut ten został

podniesiony przez odwołujących (str. 10 pkt 1 odwołania Indra oraz str. 6 akapit pierwszy

odwołania Sprint). Po pierwsze, należy zatem zauważyć, że w formularzu ofertowym

zamawiający wymagał wpisania wersji radiotelefonu, podczas gdy wykonawca Motorola

wpisał wersję oprogramowania MR17.3. Wersja oprogramowania nie może być utożsamiana

z wersją radiotelefonu i traktowana zamiennie jako spełnienie wymogu siwz.

Po drugie, wskazana przez wykonawcę Motorola wersja oprogramowania nie

identyfikuje też radiotelefonu (choć sam przystępujący stwierdził na rozprawie, że wersja to

zbiór funkcjonalności, które powinny identyfikować urządzenie), ponieważ stosowana jest

w różnych rodzajach i modelach terminali. Powyższe potwierdza już treść formularza

ofertowego wykonawcy Motorola, w którym oprogramowanie MR 17.3. wpisał on także dla

terminali biurkowych (MTM seria 5400 i MTM seria 5500) i dla radiotelefonów przewoźnych

(MTM seria 5400). Ponadto z przedstawionego na rozprawie przez odwołującego Sprint

wydruku ze strony internetowej Motorola wynika, że oprogramowanie MR 17.3. wspiera

szereg wskazanych w tabelach terminali Tetra, w tym m.in. MTP 3250, MTP 3200, MTP

3150 i MTP 3100 (wydruk w zakresie dotyczącym ww. oprogramowania został

przetłumaczony na język polski). Zatem wskazana wersja oprogramowania nie identyfikuje

konkretnego modelu terminala.

Niezależnie od powyższych ustaleń, należy odnieść się do argumentów

podnoszonych przez zamawiającego i przystępującego Motorola w ww. sprawie. Nie można

zgodzić się z argumentem przystępującego Motorola, że przedmiot jego oferty w zakresie

radiotelefonów noszonych należy ustalać łącznie na podstawie treści oświadczenia

złożonego w pkt 2 formularza ofertowego, treści pkt 14.4. ww. formularza oraz tego, co

zostało ostatecznie poddane testom. Już samo podniesienie przez przystępującego tego

argumentu zwraca uwagę, że skoro konieczne jest badanie aż trzech różnych elementów, to

znaczy, że w zakresie jednego z nich, tj. w pkt 14.4. formularza ofertowego, radiotelefony nie

zostały jednoznacznie określone. Tymczasem to właśnie w pkt 14.4. formularza ofertowego

wykonawca miał wskazać, jaki konkretnie model lub wersję radiotelefonów noszonych

oferuje. Ponadto oświadczenie z pkt 2 formularza ofertowego ma charakter ogólnego

oświadczenia, składanego powszechnie w postępowaniach o zamówienie publiczne i fakt

jego złożenia przez wykonawcę nie może przesądzać o zgodności oferty z siwz, jak też

niemożliwe jest na podstawie jego treści zidentyfikowanie przedmiotu zamówienia, w tym

przypadku - modelu lub wersji radiotelefonów noszonych. Z kolei podnoszenie przez

przystępującego faktu, że przyniósł na testy model MTP 3550 świadczy o chęci odwrócenia

przewidzianej w siwz procedury przeprowadzenia testów. Zgodnie z siwz bowiem (pkt 2

załącznika nr 6 do siwz) model testowany miał być zgodny z modelem oferowanym.

Oznacza to, że najpierw wykonawca powinien w formularzu ofertowym jednoznacznie

określić model lub wersję oferowanego radiotelefonu, a dopiero na podstawie tak

określonego modelu lub wersji dopuszczano do testów ten sam model lub wersję. Zatem

przyniesienie na testy określonego modelu, nie może zastępować pierwotnej czynności

wykonawcy, jaką powinno być wpisanie do formularza ofertowego konkretnego modelu lub

wersji terminala i nie może świadczyć o tym, że ta czynność została prawidłowo dokonana.

Nie można także zgodzić się z argumentami odnoszącymi się do takich okoliczności,

jak to, że część modeli wchodzących w skład serii 3000 została wycofana, że w magazynie

firmy Motorola nie było już części tych modeli, że tylko model MTP 3550 spełnia wymagania

siwz i że zgodnie z pkt 6.1.3. OPZ urządzenia miały być wyprodukowane nie wcześniej niż

12 miesięcy przed datą zawarcia umowy, co miałoby prowadzić do konkluzji, że wykonawca

Motorola oferował model MTP 3550, a nie inne, starsze modele. Przede wszystkim należy

wyraźnie podkreślić, że powyższe okoliczności nie zmieniają faktu, że w pkt 14.4. formularza

ofertowego wykonawca Motorola nie wskazał modelu lub wersji radiotelefonu noszonego.

Ponadto nie jest rolą zamawiającego sprawdzanie takich lub podobnych okoliczności i na ich

podstawie domniemywanie, co w istocie oferuje wykonawca. Na marginesie jedynie należy

dodać, że nawet po wycofaniu części modeli z serii 3000, nadal w sprzedaży są co najmniej

dwa modele: 3500 i 3550, z których, co nie jest sporne pomiędzy stronami, model MTP 3500

nie spełnia wymagań siwz, ponadto wymagania siwz spełnia także model 3250, którego

zakup nadal jest możliwy w Europie (informacja mailowa z firmy Motorola), natomiast pkt

6.1.3. OPZ dotyczy systemu, a nie samych terminali, ponadto wymóg ten nie ma znaczenia

dla stwierdzenia, że model lub wersja radiotelefonu noszonego nie zostały w formularzu

ofertowym podane.

Reasumując, oferta wykonawcy Motorola jest niezgodna z pkt 14.4. załącznika nr 1

do siwz, ponieważ wykonawca nie wskazał w formularzu ofertowym modelu lub wersji

radiotelefonu noszonego. Oznacza to, że oferta ww. wykonawcy podlega odrzuceniu na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Potwierdziły się jednocześnie zarzuty podniesione przez odwołującego Sprint,

zgodnie z którymi przedstawienie przez wykonawcę Motorola na testach modelu MTP 3550

nie może stanowić potwierdzenia, że te właśnie terminale były oferowane w formularzu

ofertowym, jak też że sposób wypełnienia formularza ofertowego przez wykonawcę Motorola

nie może podlegać poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Określenie

radiotelefonu noszonego stanowi merytoryczną treść oferty w zakresie oferowanego

przedmiotu zamówienia i zastosowanie w tym stanie faktycznym ww. przepisu prowadziłoby

do istotnej zmiany w treści oferty. Nieodrzucenie oferty, która nie spełnia opisanego w siwz

wymogu wskazania modelu lub wersji terminala, stanowi także naruszenie przez

zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

Nie potwierdził się natomiast zarzut dokonania przez zamawiającego zmiany siwz po

terminie składania ofert - fakt taki nie ma odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania,

natomiast odwołujący wywodzi go jedynie z własnej interpretacji czynności zamawiającego.

Odnosząc się do argumentu zamawiającego, zgodnie z którym Izba nie powinna

orzekać w zakresie ww. zarzutu z powodu zaistnienia sprawy zawisłej, należy zauważyć, że

zgodnie z art. 185 ust. 7 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego stosuje się

odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego

o sądzie polubownym (arbitrażowym), jeżeli ustawa nie stanowi inaczej. W przepisach kpc

dotyczących sądu polubownego nie przewidziano odrzucenia pozwu lub wniosku z przyczyn

podniesionych przez zamawiającego. Ponadto przesłanki odrzucenia odwołania przewiduje

art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i brak ich ziszczenia się w przedmiotowej sprawie został już wyżej

ustalony.

Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny w ofertach wykonawcy Motorola i wykonawcy Sprint -

sygn. akt 999/19.

Zgodnie z OPZ:

26. Integracja z innymi systemami

26.1. Wykonawca udostępni specyfikację interfejsów API w zakresie opisanym w punkcie

27.2.

27. Integracja z innymi systemami TETRA

27.1 Zakres obligatoryjny:

27.1.1 Wykonawca opracuje interfejsy i zapewni połączenia z oraz do resortowych sieci

TETRA (infrastruktura Rohill - KSP Warszawa, KWP: Kraków, Szczecin, Sepura —

KWP Łódź) w lokalizacjach wymienionych w Załączniku nr 13.

27.2. Zakres fakultatywny:

27.2.1 Wykonawca w ramach budowy i wdrożenia Systemu zapewni i udostępni

Zamawiającemu interfejs API umożliwiający dostęp do następujących funkcji:

połączenia indywidualne, połączenia grupowe, wywołania alarmowe, wiadomości

statusowe, krótkie wiadomości tekstowe, identyfikator strony nadającej

korespondencję. Wykonawca w ramach budowy interfejsu przygotuje szczegółowy opis

jego funkcjonalności, parametrów, schematu zasilania, pól informacyjnych, protokołów,

ramek, synchronizacji. Wszelkie koszty dotyczące udostępnienia interfejsu API i jego

szczegółowego opisu leżą po stronie Wykonawcy. Zamawiający zastrzega sobie prawo

do udostępnienia interfejsu API wraz z jego szczegółowym opisem podmiotom

trzecim, wyłącznie w zakresie możliwości ich wykorzystania do połączenia

z Systemem. (...)

Z analizy powyższych postanowień opisu przedmiotu zamówienia wynika, że obligatoryjny

zakres integracji, o którym mowa w pkt 27.1. nie jest tym samym, co fakultatywny zakres

integracji, o którym mowa w pkt 27.2. Pkt 27.2. dotyczy jedynie udostępnienia interfejsu API,

który w przyszłości umożliwi integrację z innymi systemami. Interfejs API jest jedynie

wejściem do danego systemu, a nie połączeniem z innymi systemami. Oznacza to, że

wykonawcy mieli obowiązek wycenić koszt API jedynie jako „furtkę” umożliwiającą integrację

w przyszłości, a nie jako połączenie z istniejącymi systemami. W konsekwencji takiego

rozumienia treści pkt 27.2. OPZ, nie są zasadne argumenty odwołującego Indra, zgodnie z

którymi dla udostępnienia interfejsu API konieczne jest uzyskanie informacji od firmy Rohill

albo opracowanie interfejsu ISI, a także uwzględnienie tych czynników w cenie oferty.

Wykonawcy Motorola i Sprint zaoferowali i wycenili interfejs API w sposób wynikający

z pkt 27.2. OPZ, co prowadzi do wniosku, że ich oferty są w tym zakresie zgodne z siwz i nie

ma podstaw do stwierdzenia, że zawierają rażąco niską cenę. W tym stanie rzeczy za

niezasadny uznano zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z

art. 90 ust. 3, jak też powiązany z nim zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy Motorola - sygn. akt 1000/19.

Zgodnie z OPZ zamawiający przewidział konieczność posadowienia co najmniej 170

stacji bazowych. Zgodnie z pkt 46.1. OPZ, w uzasadnionych przypadkach zamawiający

dopuszcza instalację stacji bazowej w lokalizacji zapewnionej przez wykonawcę, pod

warunkiem wykazania w projekcie technicznym braku możliwości zapewnienia na

określonym obszarze wymaganych zasięgów radiowych z lokalizacji udostępnionych przez

zamawiającego (wskazanych w załączniku nr 11). Zgodnie z pkt 46.12. OPZ zamawiający

dopuszcza wykorzystanie lokalizacji stanowiących własność Skarbu Państwa innych niż

wymienione w załączniku nr 11, z zastrzeżeniem, że ciężar uzyskania wszelkich

wymaganych przepisami prawa pozwoleń, zezwoleń lub zgód zarządców lub właścicieli

obiektów, spoczywa na wykonawcy.

Odnosząc się do argumentacji odwołującego Sprint, należy zauważyć, że wykonawcy

nie mieli obowiązku podawać w ofertach ilości planowanych stacji bazowych. Zarzut

zaoferowania za małej ilości stacji jest zatem oparty jedynie na domniemaniu odwołującego.

Niemniej jednak powyższa kwestia była przedmiotem wyjaśnień wykonawcy Motorola

udzielonych w odpowiedzi na dodatkowe pytania zamawiającego dotyczące rażąco niskiej

ceny i z treści tej odpowiedzi wynika, że wykonawca uwzględnił w swojej ofercie stacje

bazowe zgodnie z wymaganiami siwz. Dodatkowo powoływanie się przez odwołującego na

średnie ceny stacji bazowych wynikające z raportu „IHS Markit LMR Infrastructure and

System Integration Report - 2017” nie muszą przekładać się bezpośrednio na koszty

ponoszone przez konkretnego wykonawcę na rynku, który ze względu np. na zmianę

lokalizacji (dopuszczalną w OPZ pod pewnymi warunkami), niższe koszty współpracy

z podwykonawcami, czy niższą marżę uzyskiwaną na tym elemencie przedmiotu

zamówienia, może zaoferować w efekcie niższą cenę niż przedstawiona w ww. raporcie.

Z oferty wykonawcy Motorola i przedstawionych na rozprawie dowodów nie wynika

także, że wykonawca ten oferuje stare / wycofane z rynku terminale. Fakt, że wykonawca

Motorola nie wskazał w formularzu ofertowym modelu lub wersji terminala, nie wykluczałby

wprawdzie możliwości dostarczenia przez niego na etapie realizacji dowolnych

radiotelefonów MTP, ale też nie stanowi dowodu na zamiar wykorzystania tej możliwości i

w konsekwencji - na wynikającą z tego rażąco niską cenę oferty.

Przepis art. 190 ust. 1a ustawy Pzp nie może powadzić do sytuacji, w której

odwołujący zwolniony jest całkowicie choćby z uprawdopodobnienia swoich zarzutów

w zakresie rażąco niskiej ceny innego wykonawcy. W niniejszej sprawie argumenty

odwołującego Sprint nie znalazły potwierdzenia w okolicznościach faktycznych sprawy,

dlatego też za niezasadny uznano zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3

ustawy Pzp.

Zarzut dotyczący informacji z KRK złożonej przez wykonawcę Motorola dla p. D.P. - sygn.

akt 999/19 i 1000/19.

Zamawiający przewidział w siwz m.in. przesłankę wykluczenia wykonawcy na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. W celu wykazania braku ww. podstawy

wykluczenia, wykonawca Motorola przedłożył informację w sprawie niekaralności p. D.P.,

urzędującego członka zarządu obu spółek wchodzących w skład konsorcjum Motorola,

wystawioną przez Policję Stanową Stanu Illinois oraz złożone przed notariuszem

oświadczenie własne ww. osoby.

W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że przedłożenie oświadczenia złożonego

przed notariuszem nie ma znaczenia dla oceny przedmiotowej sprawy, ponieważ zgodnie

z § 7 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016

r. poz. 1126 ze zm.) oświadczenie takie można złożyć jedynie w przypadku, gdy w kraju,

w którym miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się

dokumentów, o których mowa w ust. 1, czyli informacji z odpowiedniego rejestru. W Stanach

Zjednoczonych informacja o niekaralności jest wydawana przez właściwe organy zarówno na

poziomie stanowym i lokalnym (rejestry sądowe lub policyjne), jak i federalnym (rejestr FBI).

Tym samym wykonawca powinien był przedstawić informację pochodzącą z takich rejestrów

uwzględniającą czyny penalizowane na każdym z ww. poziomów (por. wyrok KIO 420/19).

Oznacza to, że potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3

ustawy Pzp polegający na zaniechaniu wezwania wykonawcy Motorola do uzupełnienia

informacji o niekaralności ww. osoby na poziomie federalnym. Biorąc jednak pod uwagę fakt,

że przystępujący Motorola przedstawił taką informację (wydaną przez FBI) na rozprawie,

a przede wszystkim - że Izba nakazała odrzucenie jego oferty, niezasadne byłoby

nakazywanie zamawiającemu wzywania wykonawcy do uzupełnienia.

Zarzut dotyczący zastrzeżenia dokumentów złożonych przez wykonawcę Motorola jako

tajemnicy przedsiębiorstwa - sygn. akt 999/19 i 1000/19.

Zamawiający żądał w siwz dysponowania specjalistami ds. wsparcia technicznego

oferowanej infrastruktury systemu (minimum 2 osoby) posiadającymi wiedzę i doświadczenie

w zakresie wsparcia oferowanego systemu, poświadczone ważnymi certyfikatami

producenta tego systemu, jak też żądał złożenia wykazu osób i informacji banku lub

spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej. W odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26

ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca Motorola przedstawił m.in. ww. oświadczenia i dokumenty,

zastrzegając jednocześnie w piśmie przewodnim z dnia 24.04.2019 r. (pkt 3, 4, 6), treść ich

wszystkich jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odnosząc się do kwestii wykazu osób i certyfikatów dla specjalistów ds. wsparcia

technicznego, należy zgodzić się z odwołującym Indra, że szczegółowe uzasadnienie

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy Motorola odnosi się jedynie do wykazu.

Niemniej jednak, jak wskazano wyżej, certyfikaty także zostały zastrzeżone w ww. piśmie

przewodnim i należy uznać, że z uwagi na tożsame ryzyko zidentyfikowania pracowników

wykonawcy Motorola, powód ich zastrzeżenia jest taki, jak w przypadku wykazu osób.

W związku z tym należy zgodzić się z argumentami zamawiającego i przystępującego

Motorola, że ujawnienie ww. dokumentów z pominięciem tylko nazwisk, nie chroni

wykonawcy przed ujawnieniem tożsamości jego pracowników, gdyż pozostałe dane

znajdujące się w tych dokumentach, w tym wykształcenie i doświadczenie, pozwalają

w dalszym ciągu na ich identyfikację.

Odnosząc się do kwestii informacji banku, należy zgodzić się z zamawiającym i

przystępującym Motorola, że znajdujące się w tym dokumencie informacje, inne niż

dotyczące wysokości środków finansowych, nie mają wartości dla oceny spełnienia warunku

finansowego przez wykonawcę.

Ze względu na powyższe, a przede wszystkim ze względu na to, że Izba nakazała

odrzucenie oferty wykonawcy Motorola, niezasadne byłoby nakazywanie zamawiającemu

ujawnienia ww. dokumentów.

Zarzut dotyczący wadium złożonego przez wykonawcę Motorola - sygn. akt 1000/19.

Zamawiający wymagał zabezpieczenia oferty poprzez wniesienie wadium. Zgodnie

z pkt IX.6 siwz, z treści gwarancji powinno wynikać bezwarunkowe zobowiązanie gwaranta

do wypłaty zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 46

ust. 4a oraz art. 46 ust. 5 ustawy Pzp na każde pisemne żądanie zgłoszone przez

zamawiającego w terminie związania ofertą. Wykonawca Motorola wniósł wadium w formie

gwarancji bankowej, w której znalazł się wymóg, aby żądanie zapłaty zostało przekazane do

gwaranta przez bank beneficjenta (zamawiającego) wraz z jego potwierdzeniem, że osoby

podpisane na żądaniu są do tego upoważnione.

Nie można zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego Sprint, że taki wymóg

w sposób nieuzasadniony ogranicza efektywność gwarancji. Wskazane postanowienie

gwarancji, nie stanowi, w ocenie Izby, jakiegokolwiek warunku, a jedynie standardowy

wymóg formalny mający na celu upewnienie się przez gwaranta, że zapłaty żądają osoby

upoważnione do tego po stronie zamawiającego. Dodatkowo należy zauważyć, że w treści

ww. gwarancji znalazł się też zapis o treści: „niniejszym nieodwołalnie i bezwarunkowo

gwarantujemy zapłatę każdej kwoty do łącznej wysokości (...) na każde, pierwsze pisemne

żądanie Beneficjenta”, co także potwierdza, że złożona gwarancja zapewnia bezwarunkowe

zobowiązanie gwaranta do wypłaty zamawiającemu pełnej kwoty wadium. W tym stanie

rzeczy zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp uznano za niezasadny.

Zarzut dotyczący oświadczeń z art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy Pzp złożonych przez

wykonawcę Motorola - sygn. akt 1000/19.

Zamawiający przewidział w siwz m.in. przesłankę wykluczenia wykonawcy na

podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy Pzp. W celu wykazania braku ww. podstawy

wykluczenia, wykonawca Motorola przedłożył oświadczenia, że nie wydano wobec obu

spółek tworzących konsorcjum prawomocnego wyroku sądu skazującego za wykroczenie na

karę ograniczenia wolności lub grzywny w zakresie określonym na podstawie ww. przepisów.

Należy zauważyć, że art. 24 ust. 5 pkt 6 ustawy Pzp odnosi się do urzędującego

członka organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub

partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub

prokurenta. Tym samym wykonawca powinien był przedstawić oświadczenia odnoszące się

do osób pełniących ww. funkcje w obu spółkach, nie zaś do samych spółek jako

wykonawców.

Oznacza to, że potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3

ustawy Pzp polegający na zaniechaniu wezwania wykonawcy Motorola do uzupełnienia

prawidłowych oświadczeń. Biorąc jednak pod uwagę fakt, że przystępujący Motorola

przedstawił takie oświadczenie na rozprawie, a przede wszystkim - że Izba nakazała

odrzucenie jego oferty, niezasadne byłoby nakazywanie zamawiającemu wzywania

wykonawcy do uzupełnienia.

Zarzut dotyczący informacji z KRK złożonej przez wykonawcę Motorola dla p. J.R. i p. J.D. -

sygn. akt 1000/19.

Zamawiający przewidział w siwz m.in. przesłankę wykluczenia wykonawcy na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 i ust. 5 pkt 6 ustawy Pzp. W celu wykazania braku ww.

podstawy wykluczenia, wykonawca Motorola przedłożył informacje w sprawie niekaralności

p. J.D. oraz p. J.R. .W pkt 11 obu informacji wskazano tylko art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.

Zgodnie z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie

zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.), w celu potwierdzenia braku podstaw

wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu zamawiający może żądać następujących

dokumentów:

1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13,

14 i 21 ustawy oraz, odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie

określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy, wystawionej

nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 zdanie drugie ustawy o Krajowym rejestrze karnym (Dz.U. z

2019 r. poz. 1158 ze zm.), osobie, której dane osobowe znajdują się w zbiorach danych

zgromadzonych w Rejestrze, na jej wniosek, udostępnia się informację o treści wszystkich

zapisów dotyczących tej osoby. Powyższe oznacza, że nie ma znaczenia, jaki przepis

zostanie wskazany w zapytaniu o udzielenie informacji o osobie, gdyż bez względu na to,

informacja udzielana w tej sprawie przez właściwy organ, będzie odnosiła się do wszystkich

zapisów dotyczących tej osoby.

Tym samym, mimo wpisania w informacji z KRK jedynie art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy

Pzp, nie ma podstaw do stwierdzenia, że złożone dokumenty nie obejmują także czynów,

o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 6 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy zarzut uznano za

niezasadny.

Reasumując, Izba stwierdziła, że potwierdził się przede wszystkim zarzut dotyczący

naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba

postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art.

191 ust. 2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp oraz w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018r.

poz. 972).

Przewodniczący .........................

KIO 999/19 i KIO 1000/19

45