KIO 281/17

Sygn. akt: KIO 281/17

Wyrok

z dnia 02 marzec 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emila Kawa

Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 27 lutego 2017 roku odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2017 r. przez

wykonawcę F. J.G.G. (...) R. w postępowaniu prowadzonym przez C.P.E. (...) W. przy

udziale wykonawcy S.K. e. (...) P. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża odwołującego F. J.G.G. (...) R.

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15. 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

tytułem wpisu od odwołania ;

2.2. zasądza od odwołującego F. J.G.G. (...) R. na rzecz zamawiającego C.P.E. (...) W.

kwotę na 3.600,00gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy)

stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu zastępstwa procesowego

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący ………………...

1

Sygn. akt KIO 281/17

C.P.E. (...) W., dalej zwany „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zapewnienie bazy

konferencyjnej na lata 2016 - 2018 w tym dostarczenie wybranych usług w ramach

organizacji posiedzeń Komitetu Monitorującego Programu Operacyjnego Wiedza Edukacja

Rozwój 2014 - 2020 i spotkań, grup roboczych, warsztatów na potrzeby POWER.

Postępowanie zostało podzielone na dwie części.

Niniejsze postępowanie zostało wszczęte przed wejściem w życie ustawy z dnia 22

czerwca 2016 r. o zmianie ustawy prawo zamówień publicznych i niektórych innych ustaw

(Dz. U. 2016 r.. poz. 1020) i zgodnie z art. 16 ust. 1 tejże ustawy stosuje się do niego

przepisy w brzmieniu sprzed wejścia w życie ww. ustawy zmieniającej.

W dniu 2 lutego 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu

postępowania w obu częściach zamówienia. Jako podstawa prawna unieważnienia

postępowania wskazany został art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Wobec takiej czynności Zamawiającego wykonawca F. J.G.G. (...) R., dalej zwany

„Odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby odwoławczej i we wniesionym

odwołaniu zarzucił Zamawiającemu:

a) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione i nieuzasadnione

unieważnienie postępowania w części I i II na skutek wadliwej oceny przesłanek

unieważnienia i błędne przyjęcie, iż przedmiotowe postępowanie obarczone jest niemożliwą

do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w

sprawie zamówienia publicznego;

b) naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z naruszeniem art. 93 ust. 3 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie należytego uzasadnienia unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego w części I i II. poprzez:

a. zaniechanie wykazania zaistnienia przesłanek unieważnienia, a jedynie ograniczenie

się do podania ogólnikowych motywów działania Zamawiającego,

b. pominięcie wskazania rzekomej podstawy prawnej względnej nieważności umowy

uzasadniającej zastosowane art. 97 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z całkowitym pominięciem

wskazania podstawy prawnej rzekomej nieważności umowy, co w konsekwencji prowadzi do

wniosku, iż podstawa prawna działania zamawiającego nie została w ogóle wskazane, a

także

2

c. oparcie uzasadnienia faktycznego o zdarzenia, które nie miały zdaniem

Odwołującego miejsca w przedmiotowym postępowaniu lub też nie mają żadnego wpływu na

ocenę jego prawidłowości.

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia

czynności unieważnienia postępowania oraz o nakazanie kontynuowania przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i dokonania wyboru oferty

najkorzystniejszej.

Na wstępie prezentowania argumentacji dotyczącej zasadności podniesionych

zarzutów podał iż nie jest to pierwsze unieważnienie tego postepowania. Zamawiający już

raz podjął próbę unieważnienia postępowania w oparciu o podstawę prawną sformułowaną

w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W wyniku wniesienia odwołania przez Odwołującego,

które zostało uwzględnione przez Zamawiającego, wobec tego KIO postanowieniem z dnia

15 września 2016 r. sygn. KIO 1695/16 umorzyła postępowanie. Niniejsze odwołanie dotyczy

zatem kolejnej próby unieważnienia przez Zamawiającego tego samego postępowania.

Zaznaczył, że Zamawiający w tym unieważnieniu wskazuje na tę samą co w piśmie z dnia 1

września 2016 r. podstawę prawną unieważnienia, jednakże zmianie uległa argumentacja

mającą uzasadnić istnienie podstaw faktycznych dla unieważnienia postępowania

przetargowego .Przedmiot zamówienia zaliczony został przez Zamawiającego do grupy tzw.

zamówień niepriorytetowych zgodnie z przepisem art. 5 ust.1 Pzp.

Podkreślił, iż podstawowym rozstrzygnięciem, do którego winien dążyć Zamawiający

ogłaszający postepowanie o udzielenie zamówienia jest wybór oferty najkorzystniejszej.

Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczynane jest bowiem w celu zawarcia umowy w

sprawie zamówienia publicznego. Wybór oferty najkorzystniejszej jest celem postępowania

do którego dążyć powinien Zamawiający. Dlatego też do unieważnienia postepowania może

dojść tylko w sytuacjach szczególnych, kiedy nie jest możliwe dalsze jego prowadzenie. W

szczególności podkreślił, że wada postępowania stanowiąca podstawę do unieważnienia

musi mieć charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, że umowa zawarta w wyniku

takiego postępowania będzie podlegała unieważnieniu wskutek jej wystąpienia. W tym

postepowaniu zdaniem Odwołującego takie sytuacje nie zaistniały Podkreślił, że

zastosowanie unieważnienia z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp może mieć miejsce jedynie w

wyjątkowych sytuacjach. Katalog przesłanek z art. 93 ustawy Pzp jest zamknięty i nie może

być traktowany rozszerzająco, co oznacza, że z żadnej innej przyczyny lub bez podania

przyczyn Zamawiający nie może unieważnić postępowania (wyrok SO w Warszawie z dnia

30 sierpnia 2010 r. sygn. IV Ca 831/10). Nie ulega wątpliwości, iż do zastosowania art. 93

ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp konieczne jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w

tym przepisie przesłanek (wyrok KIO z dnia 2 czerwca 2016 r. sygn. KIO 812/16). Do tych

przesłanek należy zaliczyć:

3

a. fakt wystąpienia wady postępowania,

b. wada musi być niemożliwa do usunięcia,

c. niemożliwa do usunięcia wada musi powodować niemożność zawarcia umowy, która

nie podlegałaby unieważnieniu,

d. zagrożenie unieważnieniem umowy musi wynikać z zaistnienia jednej z podstaw

unieważnienia określonych w art. 146 ust. 1- 6 ustawy Pzp.

Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania ,

gdyż jego zdaniem nieprawidłowości poczynione w tym postepowaniu nie mogły zostać

usunięte w taki sposób, aby wykonawcy zainteresowani wykonawcy mogli złożyć prawidłową

ofertę. Podkreślił, że brak możliwości zawarcia ważnej umowy, o którym mowa w art. 93 ust.

1 pkt 7 ustawy Pzp. oznacza konieczność badania przez Zamawiającego wszystkich

okoliczności, które mogą prowadzić do nieważności umowy, a więc zarówno tych

wskazanych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp. jak i tych, o których mowa w ust. 6 tego artykułu.

Odnosząc powyższe do każdej z czterech okoliczności stanowiących podstawę

unieważnienia, podał, że Zamawiający naruszył zasadę przejrzystości postępowania,

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez zmianę w formularzu

oferty w części II postępowania. Zmiana ta nastąpiła na kilkanaście godzin przed upływem

terminu składania ofert, co uniemożliwiło przygotowanie oferty wykonawcom. Znalazło to

potwierdzenie w ofercie najkorzystniejszej w tej części postępowania (V.A.).

Wskazał, że pismem z dnia 29 kwietnia 2016 r. Zamawiający dokonał zmiany treści

formularza oferty poprzez wskazanie nowego sposobu obliczenia ceny (pierwotne brzmienie

SIWZ - str. 36 SIWZ dla cz. I oraz str. 40 dla cz. II - zmienione brzmienie formularza oferty

wynika z załączników nr 1 dla cz. I oraz nr 2 dla cz. II do pisma z dnia 29 kwietnia 2016 r.).

Następnie Zamawiający w dniu 5 maja 2016 r. o godz: 12:29 (otwarcie miało miejsce 6 maja

o godz. 10:00) dokonał ponownej zmiany formularza oferty w zakresie sposobu obliczenia

ceny w części II postępowania zmieniając przy tym całkowicie znaczenie (wagę)

poszczególnych cen jednostkowych dla ceny całkowitej oferty.

Wskazał, że kalkulowanie cen jednostkowych przez wykonawcę może mieć miejsce, gdy ma

on pełną świadomość co do tego jak cena jednostkowa wpływa na cenę całkowitą oferty i

tym samym jak ta oferta będzie oceniona w kryterium ceny. Stwierdził, że biorąc pod uwagę

powyższe zmiany Zamawiający był zobowiązany dać wykonawcom więcej czasu na

przygotowanie (zmianę) oferty, jednak nie przedłużył terminu składania ofert, co w świetle

doktR.y i orzecznictwa KIO jest działaniem niedopuszczalnym. Zbyt późna zmiana

formularza oferty i zaniechanie Zamawiającego w zakresie wydłużenia terminu składania

ofert, spowodowało, iż wykonawca V.A. nie tylko przygotował ofertę na „starym" formularzu

oferty, ale również nie zdążył dostosować cen jednostkowych do nowego sposobu obliczenia

ceny i oceny oferty w kryterium ceny.

4

Z powyższego wywiódł wniosek, że jeżeli wykonawca który złożył już ofertę w postępowaniu

nie mógł dostosować jej do zmiany SIWZ to tym bardziej nowi wykonawcy, którzy chcieliby

złożyć ofertę (w związku ze zmianą formularza) nie byliby w stanie jej przygotować i

dostarczyć.

Kolejnym argumentem przemawiającym za potrzebą unieważnienia postepowania

była zdaniem Zamawiającego sytuacja iż wprowadzone zostały zmiany przedmiotu

zamówienia co do jego zakresu. Zmniejszenie liczby posiedzeń o połowę – z 12 do 10 (cz. I)

oraz spotkań - ze 138 do 40 (cz. II) otwierało przed potencjalnymi wykonawcami możliwość

zmiany złożonych ofert lub dawało możliwość złożenia oferty nowym wykonawcom, którzy

wcześniej nie zdecydowali się na udział w postępowaniu, gdyż np. nie spełniali wymagań

aby zapewnić przykładowo wymaganą ilość hoteli. Wynika to z faktu, iż zmiana liczby

posiedzeń lub spotkań oznacza mniejsze wymagania w zakresie zakwaterowania,

dostępności terminów w hotelach itd. To stwarzało zupełnie nowe warunki dla przygotowania

oferty, a tym samym pozwalało na nowe kalkulacje (możliwość większego wyboru hoteli oraz

łatwości dobrania terminów przy mniejszej liczbie posiedzeń i spotkań, może wpływać na

cenę oferty) na co potrzebny był dodatkowy czas na jej przygotowanie.

Brak dodatkowego terminu szczególnie utrudniał dostęp do zamówienia

wykonawcom zagranicznym, którzy musieli by przygotowaną wcześniej ofertę zmienić oraz

dostarczyć do zamawiającego w odpowiednim terminie. Niniejsze postępowanie z racji jego

wartości i miejsca publikacji ogłoszenia powinno uwzględniać sytuację wykonawców spoza

terenu Rzeczpospolitej Polski. W wyroku z dnia 21 kwietnia 2011 r. (sygn. KIO 741/11) Izba

wprost stwierdziła, iż taka sytuacja uniemożliwia zawarcie ważnej umowy i wypełnia

przesłankę art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Do postepowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił wykonawca S.K.

e. z siedzibą. Jednakże za przystępującego nikt się nie stawił na rozprawie.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie

i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i do

protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.

Odwołanie jest niezasadne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy

Pzp.

Osią sporu pomiędzy stronami była kwestia, czy w zaistniałym stanie faktycznym

spowodowanym zmianami treści SIWZ Zamawiający mógł nadal prowadzić postepowanie

5

zmierzając do wyboru najkorzystniejszej oferty, czy też winien był to postepowanie

unieważnić z powodu, iż postepowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.

Na wstępie rozważań i oceny zasadności podniesionych zarzutów Izba wskazuje, że

celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybranie oferty

najkorzystniejszej i zawarcie umowy. Zamawiający tym samym zobowiązany jest podjąć

wszelkie dopuszczone przez przepisy Pzp czynności zmierzające do realizacji tego celu, w

ramach rozpoczętego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Postępowanie

winno podlegać unieważnieniu, jeśli obarczone jest wadą niemożliwą do usunięcia,

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia

publicznego. Za wadę niemożliwą do usunięcia jest należy uznać tylko taką wadę, której

zamawiający nie jest w stanie usunąć z własnej inicjatywy, poprzez dokonanie czynności

określonych w prawie zamówień publicznych. Musi to być zatem wada powodująca

zdarzenie nieodwracalne, którego konsekwencji Zamawiający nie jest w stanie naprawić

poprzez własne działania. Nie każda wada postępowania wywołuje skutek w postaci

obligatoryjnego unieważnienia procedury. Dla zastosowania tego skrajnego rozwiązania

wymagane jest by, wada była bezwzględnie nieusuwalna, przy czym wadą w rozumieniu

tego przepisu jest nieusuwalna wada samego postępowania, która wywiera tak istotny wpływ

na umowę w sprawie zamówienia, że podlegać może unieważnieniu. Przesłanka

unieważnienia postępowania wynikająca z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp powinna być rozumiana

wąsko, a niemożliwa do usunięcia wada to taka, która dotyczy czynności niedającej się

unieważnić lub powtórzyć. Podstawa unieważnienia całego postępowania może zachodzić w

szczególności, kiedy jeszcze przed otwarciem ofert zaistnieje wada postępowania, a mimo to

oferty zostaną otwarte. Taka sama sytuacja dotyczy treści postanowień ogłoszenia o

zamówieniu czy SIWZ. Jeśli błędna treść postanowień uniemożliwia złożenie poprawnej

oferty to postępowanie winno być unieważnione, gdyż po otwarciu ofert treść SIWZ nie

podlega zmianie- poprawie.

Izba oceniając powyższe miała także na względzie to, iż czynność unieważnienia

postepowania nie może służyć bezpodstawnemu wycofywaniu się przez Zamawiającego z

postępowania, które nie spełniło jego oczekiwań, przykładowo co ceny ofert, wykonawcy

który złożył najkorzystniejszą ofertę, itd. Dlatego też Izba orzekając w tym przedmiocie miała

na względzie wąskie rozumienie wskazanej podstawy unieważnienia postępowania.

Ustawodawca nie wymienił literalnie w ustawie przypadków, kiedy postępowanie

zawiera nieusuwalną wadę, ta kwestia musi być odnoszona do każdego przypadku

indywidualnie. Oceniając powyższe należy mieć na względzie, iż zasadnicze znaczenie przy

ocenie zasadności unieważnienia postępowania, ma potrzeba poszanowania praw

wykonawców, którzy uznali za wiążące postanowienia SIWZ, a potem złożyli zgodne z nimi

6

oferty. Zamawiający nie może zatem swobodnie pozbawiać wykonawców uzyskania

zamówienia ze względu na ryzyko unieważnienia umowy, wynikające z braku dołożenia

należytej staranności w formułowaniu w szczególności warunków udziału, opisu przedmiotu

zamówienia, sposobu kalkulowania i obliczania ceny ofertowej itp. Tym samym

niedorzecznością byłoby przyjmować stanowisko iż Zamawiający nie mógłby unieważnić

postępowania, chociaż wie, że popełnił na danym etapie błąd, który ma wpływ na wyniki

postepowania– byłoby to sprzeczne z logiką i zdrowym rozsądkiem. Ponadto prowadziłoby

do niedającej się zaakceptować sytuacji, że Zamawiający mając świadomość błędu,

podpisywałby umowę, która narażałaby jego na odpowiedzialność z zakresu dyscypliny

finansów publicznych, a także wykonawców na niemożliwość np. ukończenia zamówienia i

uzyskania zakładanego zysku. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp powinien zatem dotyczyć

sytuacji powiązanych z podstawami opisanymi w art. 146 ust. 6 Pzp.

Izba w świetle powyższych ustaleń, dokonała oceny zarzutów podniesionych w

odwołaniu, gdzie wskazano na sytuacje, które zdaniem Odwołującego nie tworzyły

konieczności unieważnienia postepowania. Zamawiający w informacji o odrzuceniu wskazał

cztery sytuacje które jego zdaniem uniemożliwiały kontynuacje tego postepowania, gdyż

postepowanie obarczone było wadą istotną, niemożliwą do usunięcia.

Dwie z wskazanych podstaw unieważnienia postępowania zostało przez

Zamawiającego na rozprawie złagodzone poprzez przyjęcie stanowiska, iż w tym zakresie

były w postepowaniu nieprawidłowości, ale ostatecznie to nie one przesądzały o potrzebie

unieważnienia postepowania. Pierwsza z okoliczności dotyczyła braku żądania od

wykonawców złożenia dokumentu, potwierdzającego posiadanie wpisu wykonawcy do

rejestru organizatorów turystyki i pośredników turystycznych, a poprzestaniu tylko na żądaniu

złożenia oświadczenia na jego posiadanie. Zamawiający argumentował to tym, że oprócz

tylko tego dokumentu żądał od wykonawców wszystkich innych dokumentów podmiotowych,

zgodnie z wymogiem obowiązującym przy zamówieniach o wartości powyżej progów

unijnych. Izba w sytuacji kiedy do zamówienia stosuje się przepis art. 5 ust.1 Pzp dot. usług

niepriorytetowych uznaje, że ten fakt nie mógłby być podstawą do unieważnienia

postępowania.

Drugą okolicznością wskazaną w informacji o unieważnieniu postepowania, a która

zdaniem Zamawiającego nie miała decydującego wpływu na unieważnienie postepowania

była kwestia niezasadnego wykluczenia z postepowania wykonawcy KDK. Jednakże

zdaniem Izby, w tym zakresie Odwołujący zasadnie wykazał na stronie 9 odwołania, iż biorąc

pod uwagę chronologię czynności podjętych przez Zamawiającego w postepowaniu brak jest

podstaw do stwierdzenia, iż jakikolwiek wykonawca został wykluczony z postepowania, bądź

którakolwiek z ofert złożonych w postepowaniu została odrzucona.

7

Zasadnicze znaczenie zdaniem Izby oraz Zamawiającego dla stwierdzenia

nieprawidłowości w postepowaniu, miały kwestie związane ze zmianą treści ogłoszenia o

zamówieniu i SIWZ. Pierwsza zmiana miała miejsce w dniu 29.04.2016 r., a dotyczyła ona

zmniejszenia ilości spotkań w stosunku do ilości określonej w pierwotnej treści SIWZ.

Natomiast druga zmiana treści postanowień SIWZ, miała miejsce w dniu 05.05.2016

r., na kilkanaście godzin przed terminem otwarcia ofert i dotyczyła sposobu obliczenia ceny

ofertowej poprzez zmianę znaczenia (wagi) poszczególnych cen jednostkowych, a także

zmianie polegającej na tym, że w miejsce prostego sumowania kosztów wprowadzono wzór

matematyczny ważący poszczególne ceny jednostkowe.

W zakresie zmiany pierwszej, Zamawiający podnosił iż zmiana dokonana w dniu

29.04.2016 r. została opublikowana w TED dopiero w dniu 03.05.2016 r. Biorąc to pod

uwagę wskazywał, że okres na sporządzenie nowych ofert, czy też możliwość złożenia ofert

przez nowych wykonawców był stanowczo za krótki, gdyż faktycznie wynosił niecałe trzy dni.

Podkreślał, że sytuacja po zmianie SIWZ była na tyle istotna, iż następowało zmniejszenie

zakresu przedmiotowego w obu częściach zamówienia, co rozszerzało krąg potencjalnych

wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu.

Izba odnosząc się do powyższego stwierdza iż niewątpliwym jest, że oba ustalone

terminy na wprowadzenie zmian w ofercie były zbyt krótkie. Przepis Pzp nie ustalają, jaki

powinien być ten dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, lecz w tej kwestii

wymagane jest, aby był to „rozsądny” i „odpowiedni” okres czasu, pozwalający wykonawcom

na przeanalizowanie zmian specyfikacji, nową analizę opłacalności i możliwości złożenia

oferty w świetle nowych uwarunkowań SIWZ.

Jednakże, zdaniem Izby, szczególne obawy musi budzić druga zmiana SIWZ

zmieniająca całkowicie znaczenie (wagę) poszczególnych cen jednostkowych, dokonana na

kilkanaście godzin przed otwarciem ofert, kiedy oferty wielu wykonawców mogły już być

złożone lub wysłane do Zamawiającego, a zmiana ta powodowała nie tylko potrzebę

przeliczenia ceny ofertowej, ale także zmianę sposobu kalkulacji cen, aby wykonanie

zamówienia było opłacalne.

Izba podkreśla iż dla oceny wady postępowanie należy brać pod uwagę ustalone

przez Zamawiającego wymagania na termin składania ofert. To, że w danym postepowaniu

pomimo szeregu nieprawidłowości co do opisu przedmiotu zamówienia czy też ustalonych

terminów może zajść sytuacja, iż jakimś zbiegiem okoliczności dojdzie do złożenia

poprawnej oferty nie może przesądzać o braku wady postepowania. Wadę postępowania

należy oceniać pod kątem czy dokonany opis wymagań nie powoduje sytuacji iż wykonawca

pomimo dochowania staranności nie jest w stanie złożyć poprawnej oferty, lub ustalony

termin jest tak krótki, iż ofertę może złożyć lub dokonać jej poprawy tylko wykonawca

posiadający wiedzę niedostępną na pewnym etapie innym wykonawcom.

8

Dlatego też Izba stwierdza, że niewątpliwie wadą postepowania była zmiana SIWZ z

dnia 5 maja 2016 roku. W tym zakresie należy również odnieść się do stanowiska

Odwołującego jakoby Zamawiający mógł w oparciu o przepis art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp dokonać

poprawienia oferty, która zostałaby złożona bez uwzględnienia zmian formularza cenowego

wprowadzonych zmianą SIWZ z 5 maja 2016 roku. W tym zakresie Odwołujący podał, że

zmiana treści formularza cenowego nie miała wpływu na wynik postępowania, ponieważ i tak

znaczenie dla rozliczenia miały ceny jednostkowe, a cena globalna wyliczana – końcowa

miała służyć porównaniu ofert, a więc miała dla Zamawiającego tylko znaczenie

informacyjne. Podniósł, że tylko oferta jednego z wykonawców VMoris nie zawierała

dostosowania wyliczenia ceny do wymagań podanych w wykonawcom w dniu 5 maja.

Podkreślił, żetą niezgodność Zamawiający poprawił, wykonawca tę zmianę zaakceptował, a

jedynie w odpowiedzi do Zamawiającego zasugerował, iż tak dokonana zmiana może być

zmianą istotną oferty.

Zamawiający w tym zakresie stwierdził, że próba poprawy tej ceny do zasad

ustalonych zmianą z 05.05.2016 r. spowodowała sytuację, że cena oferty wykonawcy na II

część z kwoty 2,6 ml zł uległa zmniejszeniu na 1,4 ml zł. Zamawiający nie znając sposobu

kalkulacji ceny ofertowej przez VMoris, a w szczególności kalkulacji marży nie był w stanie

samodzielnie dokonać poprawy w tym trybie. Złożona oferta w tej części pierwotnie była

porównywalna cenowo z cenami innych ofert to po zmianie była ona tak niska, iż wydawało

się, że jest złożona z rażąco niską ceną. Dlatego też Zamawiający odstąpił od dokonania tej

poprawy uznając, że nie jest w stanie sam dokonać bez udziału wykonawcy tej poprawy a

dokonana poprawa stanowiłaby istotną zmianę treści oferty.

Izba odnosząc się do powyższego na wstępie wskazuje, że zgodnie z przepisem art.

87 ust.2 Pzp poprawie mogą podlegać tylko omyłki wykonawcy popełnione w ofercie. Za

omyłkę zgodnie z treścią słowika PWN a także linią orzeczniczą sądów, KIO, a także doktR.y

uznaje się «spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością, niewłaściwe postępowanie,

posunięcie». Tak więc omyłką jest to błąd wykonawcy przy sporządzaniu oferty, nie mający

celowego działania polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej

treści. W przedmiotowym stanie faktycznym nie jest możliwe wywiedzenie, że wykonawca

VMoris popełnił błąd w ofercie, ponieważ sporządził ofertę wg wymagań Zamawiającego

znanych wykonawcy na moment składania oferty. Natomiast zmiana SIWZ na kilkanaście

godzin przed upływem terminu składania ofert, kiedy można założyć, że oferta „była w

drodze” do Zamawiającego, nie może powodować negatywnych konsekwencji dla

wykonawcy. Dlatego też dokonana prze Zamawiającego w „ostatniej chwili” zmiana treści

wymagań co do sposobu obliczenia ceny ofertowej, powodowała w tym postępowaniu

obiektywną niemożliwość złożenia poprawnej oferty. Dlatego też Izba uznała, że z tej

przyczyny w postepowaniu zaistniała wada uniemożliwiająca wykonawcom złożenie

9

poprawnych ofert i ta wada jest także wadą uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy w

sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Podnoszenie przez Odwołującego zarzutu iż

oferta wykonawcy SMoris i tak podlegałaby odrzuceniu z powodu możliwości wykluczenia go

z postępowania z powodu podania nieprawdziwych, zdaniem Izby jest conajmniej

przedwczesne, gdyż Zamawiający takiej czynności nie dokonał i tym samym odnosi się tylko

do możliwości hipotetycznej.

Izba nie uznała za zasadne zarzutu Odwołującego dotyczącego zaniechania pełnego

wykazania zaistnienia przesłanek unieważnienia postepowania. Zamawiający w sposób

szczegółowy wskazał dlaczego jego zdaniem zaistniały podstawy do unieważnienia

postepowania. Natomiast Odwołujący nie wykazał na rozprawie, iż były jeszcze inne niż

wskazane w czynności unieważnienia postepowania przesłanki w oparciu o które

Zamawiający unieważnił postepowanie.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała iż w tym stanie faktycznym brak jest

możliwości konwalidowania czynności Zamawiającego, tak aby postepowanie mogło być

prowadzone nadal, gdyż po otwarciu ofert postanowienia SIWZ stają się ostateczne i

niezmienne. Pomimo tego, że to Zamawiający uzyskał dla siebie pozytywne rozstrzygnięcie

Izby to jednak wskazać należy, iż biorąc pod uwagę sposób przygotowania postepowania w

kontekście dokonywanych zmian SIWZ powodujących wystąpienie nieusuwalnej wady, to ten

fakt niewątpliwie obciąża Zamawiającego.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji

wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust. 2 i 192 ust. 2 i ustawy

Pzp,

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący …………………….

10