KIO 963/19

Sygn. akt KIO 963/19

WYROK

z dnia 11 czerwca 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie 11 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego

27 maja 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

przez wykonawcę: Konwerga sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Najem zaprojektowanego,

wybudowanego, zainstalowanego i uruchomionego systemu monitoringu wizyjnego miasta

Płocka, składającego się z 115 punktów kamerowych (nr postępowania

SM.WKiL.341/1/8184/18)

prowadzonym przez zamawiającego: Straż Miejska w Płocku

przy udziale wykonawcy: Petrotel sp. z o.o. z siedzibą w Płocku - zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego:

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Straży Miejskiej w Płocku

udostępnienie informacji zawartych w „Formularzu oferowanych urządzeń”

oraz „Szczegółowym opisie funkcjonalności proponowanego systemu” (wraz

z załącznikami) złożonych przez Petrotel sp. z o.o. z siedzibą w Płocku jako

niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

3. Kosztami postępowania obciąża w częściach równych Odwołującego

i Zamawiającego:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania,

2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7788 zł 16 gr (słownie:

siedem tysięcy siedemset osiemdziesiąt osiem złotych szesnaście groszy) -

stanowiącą połowę kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez

Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz dojazdu na wyznaczone

posiedzenie.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.

Zamawiający Straż Miejska w Płocku prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej

również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn. Najem zaprojektowanego,

wybudowanego, zainstalowanego i uruchomionego systemu monitoringu wizyjnego miasta

Płocka, składającego się z 115 punktów kamerowych (nr postępowania

SM.WKiL.341/1/8184/18).

Ogłoszenie o tym zamówieniu 14 listopada 2018 r. zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2018/S_219 pod poz. 501096.

Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

17 maja 2019 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną wykonawcom

uczestniczącym w prowadzonym postępowaniu zawiadomienie o rozstrzygnięciu

postępowania - wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Petrotel sp. z o.o.

z siedzibą w Płocku {dalej również „Petrotel”}.

27 maja 2019 r. Odwołujący Konwerga sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu Polska {dalej

również: „Konwerga”} wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od

powyższej czynności.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:

1. Art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 w zw. z art.7 ust. 1 - polegające na zaniechaniu

ujawnienia pełnej treści oferty Petrotel, tj. załącznika nr 3 do oferty - „Wykazu

oferowanych urządzeń” {dalej również: „Wykaz”} oraz załącznika nr 5 do oferty -

„Szczegółowego opisu funkcjonalności oferowanego rozwiązania technicznego do

wykonania systemu monitoringu” {dalej również: „Opis”}, a także innych dokumentów,

które nie zostały udostępnione Odwołującemu.

2. Art. 7 ust. 1 w zw. z art.89 ust. 1 pkt 3 - przez prowadzenie postępowania w sposób

sprzeczny z zasadą przejrzystości, uniemożliwiający Odwołującemu weryfikację złożonej

oferty pod kątem spełnienia wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia

{dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}, z uwagi na uznanie za prawidłowe

zastrzeżenia dokumentów dokonanego przez Petrotel.

3. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 - przez zaniechanie przeprowadzenia procedury

związanej z wyjaśnianiem ofert ze względu na okoliczność możliwości zaoferowania

rażąco niskiej ceny i czynu nieuczciwej konkurencji, co z kolei doprowadziło do

naruszenia art. 7 ust. 3 i mogło prowadzić do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu:

1. Odtajnienia dokumentów wskazanych powyżej z uwagi na fakt, że dokumenty te nie

stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.

2. Unieważnienia wyboru oferty.

3. Przeprowadzenia badania ofert ze względu na możliwość zaoferowania rażącej niskiej

ceny i czynu nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący następująco sprecyzował okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające

wniesienie odwołania.

{ad pkt 1.-2. listy zarzutów}

Odwołujący przedstawił następujący przebieg postępowania:

18.04.2019, tj. w dniu otwarcia ofert, na podstawie art. 96 ust. 3 pzp Konwerga

zwróciła się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie oferty Petrotel;

23.04.2019 w odpowiedzi Zamawiający przesłał ofertę Petrotel bez załącznika

zawierającego wykaz oferowanego sprzętu {dalej również: „Wykaz”}, który został przez

wykonawcę utajniony. Zamawiający dodał, że ponieważ zwrócił się do Petrotelu o odtajnienie

tego dokumentu, informację w tym zakresie przekaże później.

23.04.2019 Konwerga złożyła wniosek o ujawnienie powyższego dokumentu.

17.05.2019 Zamawiający odpowiedział, że ponieważ Petrotel w swoich

odpowiedziach z 23.04.2019 oraz 15.05.2019 podtrzymał swoje stanowisko, nie odtajni tego

dokumentu.

20.05.2019 Konwerga złożyła wniosek o udostępnienie protokołu postępowania wraz

ze wszystkimi załącznikami.

23.05.2019 Zamawiający w odpowiedzi przestał kolejne zastrzeżenie tajemnicy

przedsiębiorstwa dotyczące załącznika nr 5 - Opisu, bez przesłania owego dokumentu.

Odwołujący podał również, że:

- oferowane produkty dobrane zostały przez każdego z wykonawców na podstawie

szczegółowych wymagań Zamawiającego wynikających z opisu przedmiotu zamówienia z

załącznikami, a opis stanowi jedynie jego dopełnienie;

- Petrotel sam dobór urządzeń na podstawie programu funkcjonalno-użytkowego {dalej

również: „PFU”} oraz powszechnie dostępnych specyfikacji technicznych, których nie jest

twórcą, uznaje za tajemnicę przedsiębiorstwa;

- specyfikacje techniczne oferowanych produktów, powszechnie udostępniane przez

producentów w Internecie, opisują właściwości, parametry czy funkcjonalności i nie zawierają

unikalnych czy chronionych informacji.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że bezpodstawne utrudnienie dostępu do

informacji z oferty Petrotelu nie pozwala na urzeczywistnienia zasady jawności, uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców, a tym samym narusza art. 8 ust. 1 oraz

art.7 ust. 1 ustawy pzp. W ocenie Odwołującego powyższe dokumenty zostały zastrzeżone

jako tajemnica przedsiębiorstwa niezasadnie, w celu utrudnienia, a właściwie

uniemożliwienia mu weryfikacji zgodności oferty Petrotelu z SIWZ.

Odwołujący dodał, że art. 8 ust. pzp, zgodnie z którym zamawiający nie może

ujawniać informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stanowi wyjątek, który nie podlega wykładni

rozszerzającej. Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji {dalej również: „uznk”}, zgodnie z którym przez tajemnicę

przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,

technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość

gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania

ich poufności.

Zdaniem Odwołującego doborowi produktów odpowiadających szczegółowym

wymaganiom Zamawiającego nie można przypisać żadnej wartości gospodarczej, gdyż nie

ma w tym przypadku mowy o autorskiej, unikalnej koncepcji realizacji zamówienia, czy

wymagającym ochrony know-how wykonawcy. Samo wyspecyfikowanie określonych

urządzeń istniejących na rynku i także wielokrotnie już oferowanych w postępowaniach

przetargowych, nigdy nie było i nie może być uznawane za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odwołujący podniósł również, że ponieważ zestaw wymagań stworzony został przez

Zamawiającego na potrzeby konkretnego postępowania, nie ma mowy o ewentualnej

możliwości wykorzystania Wykazu czy Opisu w innym projekcie.

Zdaniem Odwołującego Wykaz i Opis stałyby się ponadto jawne w razie podpisania

umowy z Petrotelem, co również uniemożliwia uznanie ich za mające walor tajemnicy

przedsiębiorstwa.

Odwołujący powołał się na to, że za utrwalone w orzecznictwie Izby należy uznać

stanowisko wyrażone w uzasadnieniu z 8 czerwca 2016 r. sygn. akt KIO 879/16: Wykonawca

nie wykazał, że przedstawione rozwiązanie jest czymś, co stanowi rozwiązanie oryginalne

i do czego dostęp mają nieliczni, a także że strona podjęła określone działania w celu

zabezpieczenia przed nieuprawnionym dostępem do tych informacji. Oferowane urządzenia

- informacje o nich są ogólnie dostępne, powszechnie publikowane, w szczególności w

różnych specyfikacjach technicznych, ulotkach produktów lub na stronach internetowych.

Twierdzenie Wykonawcy (...) że „właściwy dobór odpowiednich komponentów

technologicznych jest kluczową umiejętnością firmy, odpowiadającą za sukcesy lub porażki

we współzawodnictwie z innymi podmiotami na bardzo konkurencyjnym rynku szczególnie w

przypadku rozwiązań projektowanych i budowanych pod konkretne zamówienia w celu jego

optymalizacji jakościowej i kosztowej" jest ogólnikowe, mógłby je przedstawić każdy

wykonawca. Współzawodnictwo jest zupełnie naturalnym elementem w przetargu. Trafnie

zauważył Odwołujący, że nie są to poufne rozwiązania techniczne, skoro rozwiązania są

funkcjonalnie jednakowe dla wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie

i zostały narzucone w SłWZ. Nie mogą zostać zatem uznane za poufne, skoro znają je

wszyscy wykonawcy i jako takie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Oferowane przez

w/w wykonawcę produkty, mogą być dostępne na rynku praktycznie dla każdego

zainteresowanego ich nabyciem, a ich producenci powszechnie udostępniają opisy swoich

rozwiązań i cenniki swoich produktów. Wykonawca (...) zastrzegł w postępowaniu tajemnicę

przedsiębiorstwa w zakresie wykazu sprzętu, którego nie jest producentem (twórcą). Jedynie

nabywa określone produkty od producentów tych produktów. Samo wyszczególnienie

typu/modelu, nazwy producenta, zestawienia elementów, nie narusza know-how Wykonawcy

(...) Wykaz sprzętu oferowanego w postępowaniu sposób nie świadczy o wiedzy technicznej i

technologicznej oferenta, w szczególności, gdy wymagania zostały określone w treści SIWZ,

a wykonawca miał jedynie w wyjaśnieniach potwierdzić spełnienie wymagań. Oferowane

produkty w otwartej procedurze przetargowej są jawne. Nie można mówić o poniesieniu

przez Wykonawcę szkody, skoro informacje staną się jawne po podpisaniu umowy

z Zamawiającym. Brak jest uzasadnienia dla zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa

informacji, które ukrywane są tylko przed innymi wykonawcami w postępowaniu, a staną się

jawne po podpisaniu umowy z Zamawiającym. Tajemnica przedsiębiorstwa, jest wartością,

która chroniona jest przez przedsiębiorcę przez cały czas, a nie tylko na etapie od dnia

złożenia oferty do dnia podpisania umowy.

A także w uzasadnieniu wyroku z 7 czerwca 2013 r. sygn. akt KIO 1239/13: W ocenie

Izby nie noszą znamion tajemnicy przedsiębiorstwa informacje wskazujące na producenta

oraz model oferowanego sprzętu. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie

pozostawił wykonawcom dowolności w zakresie skomponowania infrastruktury sprzętowo-

systemowej co mogłoby być uznane za know-how danego wykonawcy. Zdaniem izby

tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowi umiejętność doboru sprzętu odpowiadającego

szczegółowym wymogom postawionym przez zamawiającego.

Ponadto Odwołujący wskazuje na cały szereg wyroków Krajowej Izby Odwoławczej:

1. Wyrok z 14 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO 2817/10, w którym Izba nakazała

zamawiającemu odtajnienie dokumentu pn. „Formularz opisu oferowanego przez

Wykonawcę przedmiotu zamówienia", w którego treści wykonawca zobowiązany był

podać nazwy producenta, modelu oraz typu oferowanego urządzenia, nazwę

komponentu, a w szczególności oferowane parametry techniczne.

2. Wyrok z 11 marca 2011 r. sygn. akt. KIO 399/11: Zdaniem Izby znajdujące się w części

zastrzeżonej oferty Przystępującego informacje nie mieszczą się w powyższej definicji

tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności karty charakterystyki produktów nie można

uznać za dokumenty stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, jako, że informacje tam

zawarte zostały skierowane przez producentów do szerokiego grona odbiorców.

Dokumenty te, jako ujawnione do wiadomości publicznej, nie spełniają wskazanego

wart. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, warunku do uznania

informacji w nich zawartych za tajemnicę przedsiębiorstwa.(...) Należy również

zauważyć, iż dokonana klasyfikacja dokumentów pod kątem ich jawności musi również

zapewniać zachowanie równości i konkurencyjności ocenianych ofert.

3. Wyrok z 12 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO 2793/10: Nie sposób również podzielić

stanowiska przystępującego, iż za tajemnicę przedsiębiorstwa może być uznana wiedza

o spełnianiu wymogów SIWZ. Izba wskazuje, iż informacje opracowywane na potrzeby

konkretnego postępowania, w tym przede wszystkim w oparciu o informacje przedłożone

przez zamawiającego w SIWZ a więc jawne, nie mogą być uznane za tajemnicę

przedsiębiorstwa.

4. Wyrok z 16 listopada 2010 r. sygn. akt: KIO 2389/10, w którym Izba uwzględniła

odwołanie i nakazała odtajnienie części oferty niestanowiących tajemnicy

przedsiębiorstwa, a dotyczących m.in. specyfikacji parametrów technicznych oraz opisu

oferowanego sprzętu.

5. Wyrok z 14 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO 2817/10 w którym Izba nakazała odtajnienie

niesłusznie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji zawartych

w ofertach, a dotyczących opisu oferowanego przez wykonawców przedmiotu

zamówienia, którego wzór stanowi załącznik nr 2A do specyfikacji istotnych warunków

zamówienia oraz wskazanych w SIWZ certyfikatów, oświadczeń i innych dokumentów

potwierdzających, że oferowane usługi/dostawy spełniają wymagania określone przez

zamawiającego.

6. Wyroku z 7 marca 2014 r. sygn. akt KIO 341/14, w którym Izba zwróciła uwagę na to, że

zastrzeżenie podlega weryfikacji każdorazowo w stosunku do każdego wręcz zdania

znajdującego się w dokumencie. Brak jest podstaw do przyjęcia zasady, iż objęcie

tajemnicą przedsiębiorstwa jakiegoś parametru, rozciąga się automatycznie na

wszystkie wyjaśnienia wykonawcy z nim związane.

7. Wyrok z 18 października 2018 sygn. akt KIO 2077/18: l/l/ doktrynie wskazuje się,

że ochronie na gruncie uznk podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się

„wartością gospodarczą" (...) W konsekwencji wymóg posiadania przez informację

wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny

tajemnicy przedsiębiorstwa. (...) Konieczne jest zatem udowodnienie, że informacja taka

posiada wartość gospodarczą. W konsekwencji wykonawcy zobowiązani byli udowodnić

zamawiającemu, jaką korzyść gospodarczą odniosą z tego, że zastrzegane informacje

pozostaną poufne. Oprócz gołosłownych i ogólnych stwierdzeń, informacji takich próżno

było szukać w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa sporządzonego

przez wykonawców. (...) Gdyby jednak zupełnie wyjątkowo uznać, że w tej konkretnej

sprawie dobór jakiegoś urządzenia do wymagań zamawiającego miał jakąś wartość

gospodarczą, to obowiązkiem wykonawców, wynikającym z art. 8 ust. 3 Pzp, było

wskazanie tego faktu zmawiającemu w ustawowym terminie. Dostrzec także należało,

że naruszeniem art. 8 ust. 3 ustawy pzp jest umożliwienie wykonawcom wykazywania

zasadności zastrzeżenia po upływie ustawowego terminu.

{ad pkt 3. listy zarzutów}

Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności:

Zamawiający podał przy otwarciu ofert kwotę 8.084.500,00 zł, która została

odzwierciedlona w protokole postępowania.

W rozdziale V pkt 1 SIWZ Zamawiający określił, iż czas najmu systemu monitoringu

jest równy dla wszystkich części i wynosi 38 rat. Ponadto w rozdziale I pkt 1 Zamawiający

określił przedmiot zamówienia jako najem 115 punktów kamerowych. Stąd sumaryczna

liczba rat stanowi iloczyn tych dwóch wartości (38 x 115 = 4,370 rat). Oznacza to, że

Zamawiający określił wartość jednej raty na 1.850 zł brutto (8.084.500,00 / 4.370).

W protokole postępowania wskazano, iż wartość zamówienia oszacowano

28.09.2018 oraz dokonano jego aktualizacji w dniu 01.04.2019 w oparciu o notatki służbowe

w zakresie szacowania wartości zamówienia.

W postępowaniu wpłynęły dwie oferty, przy czym oferta Petrotelu jest niższa od oferty

Odwołującego o ponad 5%.

Petrotel zaoferował cenę 1.162,35 zł za jedną ratę, a więc niższą o ponad 37% od

szacowanej wartości zamówienia.

Odwołujący wywiódł, że zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1a pkt 1 pzp zamawiający

zobligowany jest do przeprowadzenia wyjaśniania ofert, gdy cena całkowita oferty jest niższa

o co najmniej 30% od wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania,

chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.

Zatem w powyższych okolicznościach Zamawiający powinien był przeprowadzić takie

badanie. Zdaniem Odwołującego nie można tutaj mówić o żadnych oczywistych

okolicznościach, gdyż na podstawie samego Wykazu oraz Opisu, które nie zawierają cen

jednostkowych, nie sposób szacować koszty wykonania zamówienia.

Zdaniem Odwołującego różnica ponad 5% pomiędzy ofertami jest istotna w sytuacji,

gdy Zamawiający precyzyjnie wyspecyfikował przedmiot zamówienia. Ponadto Zamawiający

dopuścił różne warianty sieci teletransmisyjnej, co dodatkowo może utrudnić szacowanie

wysokości kosztów.

Odwołujący wywiódł, że biorąc pod uwagę historię postępowań na wynajem systemu

monitoringu prowadzonych pierwotnie przez Gminę Płock, a teraz przez Straż Miejską w

Płocku oraz fakt, że w razie podpisania umowy z Petrotelem, będzie on jedyną firmą

wynajmującą system monitoringu w Płocku, prawdopodobne jest dopuszczenie się przez

Petrotel czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na zaniżeniu ceny w celu eliminacji

innych przedsiębiorców (w tym przypadku Odwołującego), co stanowi naruszenie art. 15 ust.

1 uznk, co z kolei stanowiłoby podstawę do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp. Nie sposób

jednak zaprzeczyć lub dowieść takiego działania bez szczegółowego wyjaśnienia elementów

kosztotwórczych, o których Zamawiający nie ma wiedzy, a o które nie tylko mógł, ale

powinien był wystąpić.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie

Petrotel.

Wobec dokonania powyższego zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem

3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania

(zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) - Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności

przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Zamawiający nie uznał żadnego z zarzutów odwołania.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został

uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,

aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2

pzp i nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania

odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której

Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowisko.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem uczestników postępowania odwoławczego,

uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę

oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, zgłoszeniu przystąpienia, a także

wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co

następuje:

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia

odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego

zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.

Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami

przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie udostępnienia części oferty Przystępującego może

uniemożliwić Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, skoro nie może on

skutecznie skarżyć ewentualnych uchybień Zamawiającego przy badaniu tej oferty. Podobnie

zaniechanie wezwania do złożenie wyjaśnień dotyczących ceny oferty uniemożliwia

Odwołującemu skuteczne skarżenie, że oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę.

{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 1.-2. listy zarzutów}

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:

Według s.i.w.z. szczegółowe wymagania techniczne w zakresie: urządzeń dla

systemu monitoringu wizyjnego, funkcjonalności systemu, sieci transmisji danych między

punktami kamerowymi a wyznaczonymi Centrami Monitoringu Wizyjnego zostały określone

w załączonym programie funkcjonalno-użytkowym stanowiącym załącznik nr 1 jako Dział II

s.i.w.z. - Opis przedmiotu zamówienia.

W szczególności w treści PFU określono szczegółowe wymagania techniczne dla

kilkunastu rodzajów urządzeń lub sprzętu (UPS - pkt 2.9., przełącznik dostępowy - pkt 2.5.,

przełącznik rdzeniowy - pkt 2.4. tabela 1., macierz - pkt 2.8., serwer - pkt 2.7., kamera

obrotowa - pkt 2.1.1. tabela 1., kamera fisheye - pkt 2.1.1. tabela 2., szafa rack 19” 42U -

pkt 2.6. tabela 1, szafa rack 19” 18U - pkt 2.6 tabela 2., przełącznik przemysłowy - pkt 2.2.

tabela 1., zasilacz - pkt 1.7.7, wkładki SFP - pkt 2.2. i 2.4. tabele 2., stacja operatorska - pkt

2.12., monitor stacji operatorskiej 32” - 2.13., monitor stacji archiwizującej 27” - 2.14.,

drukarka - 2.10., przełącznica światłowodowa, system zarządzania - pkt 1.7.7.1.1.) oraz

oprogramowania (pkt 1.7.6.)

W ramach oferty należało sprecyzować w formularzu nr 3 (patrz rozdział VIII pkt 8

ppkt 5 i.d.w.) model i producenta oferowanego urządzenia lub sprzętu dla 11 pozycji spośród

powyżej wymienionych (kamera obrotowa, kamera fisheye, system zarządzania, przełącznik

przemysłowy lub urządzenie radiowe do podłączenia kamer, przełącznik rdzeniowy,

przełącznik dostępowy, serwer, macierz dyskowa, stacja operatorska, monitor stacji

operatorskiej, monitor stacji archiwizującej).

Ponadto zgodnie z rozdziałem VIII pkt 5 ppkt 1 i.d.w. na wezwanie Zamawiającego

wykonawca zobowiązany jest złożyć w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy

odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego szczegółowy opis

funkcjonalności proponowanego systemu monitoringu (parametry funkcjonalne odniesione

do wymagań Zamawiającego).

Petrotel złożył ofertę zawierającą wypełniony formularz nr 3, w którym podał model

oraz producenta dla każdej z 11 pozycji.

Ponadto w odpowiedzi na odrębne wezwanie Zamawiającego Petrotel złożył

tabelaryczne zestawienie pn. „Szczegółowy opis funkcjonalności proponowanego systemu”

{myląco określane również jako załącznik nr 5 do oferty}, zawierające zestawienie wymagań

PFU i potwierdzenie ich spełniania, do którego załączył karty katalogowe oferowanych

urządzeń i sprzętu. Potwierdzenie spełniania wymagań określonych w PFU sprowadza się

do ich ponownego przepisania z uwzględnieniem podania nazw urządzeń lub

oprogramowania, które ma zapewnić wymagane funkcjonalności.

W złożonych wraz z tymi dokumentami pisemnych uzasadnieniach ich utajnienia

Petrotel nie sprecyzował, na czym polega wartość gospodarcza utajnionych informacji,

a zamiast tego ogólnikowo powołał się na to, że:

- analiza wymagań Zamawiającego dla elementów składowych systemu, koncepcja

techniczna systemu, dobór urządzeń, oprogramowania oraz konfiguracja tych elementów

(i wprowadzone modyfikacje oraz rozszerzenia sprzętowe) stanowią autorskie opracowanie

Petrotel wykonane na podstawie PFU;

- dobór odpowiednich urządzeń oraz weryfikacja możliwości ich współpracy jest efektem

przeprowadzonych przez spółkę testów i konsultacji, wieloletniego doświadczenia

w przygotowaniu i realizacji projektów z obszaru monitoringu wizyjnego oraz teleinformatyki

oraz opracowania rozwiązań technicznych z zakresu transmisji danych, zasilania

elektrycznego, konstrukcji oraz konfiguracji funkcjonalności urządzeń;

- całość informacji zawartych w treści pisma stanowi o przewadze konkurencyjnej Petrotelu

i ujawnienie chociażby części informacji może stanowić podstawę do przeprowadzenia

skutecznej dedukcji na temat całości informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa i narazić

spółkę na niepowetowaną szkodę.

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są zasadne.

Przypomnienia wymaga, że jawność postępowania o udzielenie zamówienia jest

jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, wyrażoną

w art. 8 ust. 1 pzp, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem

o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą,

co wynika z art. 8 ust. 2 pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie

udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie art. 8 ust. 3

pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później

niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

W poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek

wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak to

zauważono w uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo

zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, nr druku 1653) odnośnie wprowadzenia

obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (czyli zmiany

art. 8 ust. 3 pzp): Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic

przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady

jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane

do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce

patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące

podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji,

tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich

wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności

wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do

udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku

2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich

regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą,

a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.

Stąd w znowelizowanym art. 8 ust. 3 pzp na wykonawcę nałożono obowiązek

wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica

przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert lub wniosków

jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał, udowadniając, że zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przy czym użyte przez ustawodawcę

sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej aniżeli

samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością

za takie „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto

do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej

aktualnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.). Ponadto według art. 8 ust.3 pzp

wykonawcy mają obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnica

przedsiębiorstwa nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków.

Już w uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05

przesądzono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada

skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania

informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. A następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest

wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.

Wykonawca, który chce skutecznie utajnić informacje przedstawiane zamawiającemu

w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie

przesłanek wynikających z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11

ust. 2 uznk, czyli że zastrzegane informacje: po pierwsze - mają charakter techniczny,

technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,

po drugie - jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane

osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla

takich osób. Po trzecie - że uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi

podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Należy podkreślić, że nie budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że warunkiem

sine qua non w ramach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości

gospodarczej. Innymi słowy nie każda informacja o charakterze technicznym,

technologicznym, organizacyjnym (lub jeszcze innym) dla przedsiębiorstwa może być

przedmiotem tajemnicy, ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą

Gest źródłem zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu,

że pozostanie poufna.

Skoro Petrotel nie wykazał Zamawiającemu wartości gospodarczej zastrzeganych

informacji, jest to wystarczające dla stwierdzenia, że zarzuty odwołania należy uznać za

zasadne. Przystępujący powinien był bowiem sprecyzować i wykazać już w ramach

uzasadnienia załączonego do utajnianego dokumentu, w jaki konkretnie sposób odtajnienie

konkretnych informacji osłabiłaby jego pozycję rynkową, czemu nie sprostał. Ogólnikowe

i enigmatyczne wywody zawarte w pismach składanych wraz z Wykazem i Opisem nie

wykazują żadnej konkretnej wartości gospodarczej, są typową nowomową stosowaną przez

wykonawców dla uzasadnienia utajnienia całych dokumentów w sytuacji, gdy nie są w stanie

zidentyfikować informacji, które rzeczywiście mają dla nich wartość gospodarczą.

Umknęło uwadze Petrotelowi, że skoro parametry techniczne systemu monitoringu

zostały określone przez Zamawiającego w ramach opisu przedmiotu zamówienia

w odniesieniu do poszczególnych urządzeń w taki sposób, że zadaniem wykonawcy był

jedynie dobór na podstawie swojej wiedzy i doświadczenia konkretnych urządzeń

dostępnych na rynku. Oczywiście na rynku może istnieć większa lub mniejsza liczba

urządzeń odpowiadających wymaganiom opisu przedmiotu zamówienia, jednak ich

specyfikacje techniczne są powszechnie udostępniane przez producentów.

W przedstawionym przez Petrotel uzasadnieniu utajnienia informacji dotyczących

oferowanych urządzeń i potwierdzenia spełniania wymagań dla systemu monitoringu brak

jest w ogóle odniesienia do tego, że nie są one powszechnie znane osobom zwykle

zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla tych osób, co

zapewne wynika z faktu, że odnosi się ono ściśle do przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa

według poprzedniego stanu prawnego, gdzie wymagane było jedynie, aby informacje były

nieujawnione do wiadomości publicznej, czyli dla każdego. Już z tego powodu

za niewystarczające należy uznać powołanie się właśnie na to, że informacje zastrzeżone

w ofercie nie są dostępne publicznie. Wydaje się wręcz, że Petrotel błędnie zakłada, że

skoro dla prawidłowego doboru urządzeń pod wymagania programu funkcjonalno-

użytkowego potrzebna jest specjalistyczna wiedza w dziedzinie systemów monitoringu,

oznacza to, że ma ona walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Oczywiście tak nie jest, nawet

bardzo specjalistyczna wiedza naukowa nie ma wartości gospodarczej, gdyż każda osoba,

która zajmuje się daną dziedziną i jest w niej specjalistą na odpowiednim poziomie, może

posiadać takie informacje.

Petrotel przy utajnianiu dokumentów skupił się przede wszystkim na ostatniej

przesłance, czyli działaniach podjętych w celu utrzymania poufności zastrzeżonych

informacji, gdyż uzasadnienie w tym zakresie jest najbardziej konkretne, choć niepoparte

żadnymi dowodami. Nie ma to oczywiście znaczenia dla sprawy, skoro nie zostało wykazane

spełnienie dwóch pozostałych przesłanek. Jest to wręcz typowe w sytuacji braku możliwości

wykazania wartości gospodarczej utajnianych informacji, że rozbudowany opis, w jaki sposób

informacja jest chroniona, ma zadziałać perswazyjnie.

Ponadto Izba uznaje przywołane w odwołaniu wypowiedzi z dotychczasowego

orzecznictwa Izby w kwestii nieuzasadnionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za w

pełni adekwatne również w tej sprawie, stąd zostały one powyżej przytoczone niemal w

całości.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego

art. 8 ust. 1 i 3 ustawy pzp może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego

postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż bezprawnie uniemożliwiło Odwołującemu

zweryfikowanie treści oferty Konsorcjum Petrotel z treścią specyfikacji, wobec czego -

działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1

sentencji.

{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 3. listy zarzutów}

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:

Okoliczności podane w odwołaniu wymagają następującego skorygowania

i uzupełnienia.

Zamawiający przy otwarciu ofert podał przy otwarciu ofert, że zamierza przeznaczyć

na finansowanie zamówienia kwotę 8.084.500,00 zł, która została odzwierciedlona

w protokole postępowania.

Z dokumentów dotyczących oszacowania zamówienia z 28 września 2018 r. wynika,

że dokonano go na podstawie 4 poprzednich postępowań z lat 2015-2017 dotyczących

analogicznego przedmiotu zamówienia, biorąc za punkt odniesienia średnią cenę ofert

złożonych w tych postępowaniach w przeliczeniu na jedną ratę za jeden punkt kamerowy, co

dało kwotę 1570,65 zł (1600 zł brutto). Wobec tego, że przewidziano 77 kamer na 38

miesięcy, 28 kamer na 36 miesięcy i 10 kamer na 34 miesiące, wartość szacunkową

zamówienia ustalono na 6.428.373,98 zł (6.838.400 zł brutto).

W dokumencie z 1 kwietnia 2019 r. dokonano skorygowania tej wartości szacunkowej

związanego z modyfikacją przedmiotu zamówienia w zakresie terminu najmu kamer,

polegającą na tym, że dla wszystkich 115 kamer przewidziano 38 rat, co dało kwotę

6.572.764,23 zł (6.992.000 zł brutto).

Jednocześnie w obu powyższych dokumentach pojawia się informacja, że w celu

zabezpieczenia wystarczającej wysokości środków finansowych przeznaczonych na

sfinansowanie zamówienia, do kwot wynikających z oszacowania zamówienia doliczył

odpowiednio kwoty: 1.068.500 zł brutto (28 września 2018 r.) lub 1.092.500 zł brutto, co dało

łącznie kwoty brutto: 7.906.900 zł (28 września 2018 r.) i 8.084.500 zł (1 kwietnia 2019 r.)

W przeliczeniu za jedną ratę Petrotel zaoferował cenę 1.162,35 zł, a Konwerga

1.227,24 zł, a więc odpowiednio o 27% (Petrotel) i 23% (Konwerga) niższą od oszacowanej

przez Zamawiającego na 1.600,00 zł.

Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu żadnych konkretnych okoliczności, które

wskazywałyby na to, że oferta złożona przez Petrotel została złożona w celu eliminacji

innych przedsiębiorców. W szczególności, pomimo takiego twierdzenia, nie przedstawił

żadnych dowodów, które potwierdzałyby, że cena oferty Konwergi jest na poziomie poniżej

którego nie można zejść bez poniesienia strat na tym zamówieniu.

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są niezasadne.

Zgodnie z art. 90 ust.la pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co

najmniej 30% od:

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed

wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen

wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa

w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają

wyjaśnienia;

2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej

z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności

istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień,

o których mowa w ust. 1.

Izba zważyła, że w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniała sytuacja, że cena

oferty Petrotelu odbiega o co najmniej 30% od wartości zamówienia brutto, zarówno tej

ustalonej przed wszczęciem postępowania, jak i zaktualizowanej po jego wszczęciu, gdyż

wskazane w odwołaniu jako punkt odniesienia 8.084.500,00 zł to w rzeczywistości kwota,

jaką Zamawiający może przeznaczyć na finasowanie zamówienia, powstała przez doliczenie

do ubruttowionej wartości szacunkowej dodatkowo ponad 1 mln zł. Izba nie znalazła

powodu, by nie dać wiary wyjaśnieniu przez Zamawiającego na rozprawie, że z uwagi na

czasochłonność procedury zmiany planu finansowego wolał z góry zabezpieczyć na

realizację zamówienia środki finansowe w kwocie większej niż wynikała z oszacowania.

W konsekwencji, nawet jeżeli doszło do błędnego podania w protokole kwoty przeznaczonej

na finasowanie zamówienia jako wartości szacunkowej powiększonej o należny podatek od

towarów i usług, należy uznać, że podnoszone w odwołaniu odbieganie ceny oferty Petrotelu

od tej kwoty wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia w drodze

procedury z art. 90 ust. 1 pzp.

Odwołujący nie przytoczył żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń, choć

ciężar udowodnienia twierdzeń w postępowaniu odwoławczym wyznacza art. 190 ust. 1

zdanie pierwsze, wyrażający normę prawną o identycznej treści jak art. 230 kpc. i nawiązując

do art. 6 k.c. Stosownie do niego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która

z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przez fakt należy tu rozumieć prawdziwość twierdzenia

o fakcie, które zdolne jest uzasadnić żądanie lub zarzut strony bądź uczestnika

postępowania odwoławczego. Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tej

stronie lub tym uczestniku postępowania, którzy przytaczają twierdzenie o istnieniu danego

faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (ei incubit probatio qui dicit non

qui negat). Podstawą uwzględnienia żądania odwołania nie może być wyłącznie

nieudowodnione przypuszczenie Odwołującego, że konkurent mógł się dopuścić czynu

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ze

złożonego zestawienia obrazującego cenę jednej raty w poszczególnych postępowaniach

prowadzonych na ten przedmiot zamówienia wynika jedynie, że od kiedy w postępowaniu

jest konkurencja, ceny te znacznie spadły w stosunku do czasów, gdy ofertę składał tylko

Petrotel. Ponadto sam Odwołujący zauważył na rozprawie, że poprzednio Petrotel zawyżał

cenę oferty, bo nie miał żadnej konkurencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp. W pierwszej kolejności zaliczono do tych

kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis - zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Ponieważ odwołanie okazało się zasadne w połowie, zgodnie

z takim wynikiem postępowania odwoławczego strony zostały obciążone jego kosztami. Stąd

od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zasądzono kwotę odpowiadającą połowie

uiszczonego wpisu od odwołania oraz wykazanych kosztów dojazdu na posiedzenie Izby.

17