KIO 71/17

Sygn. akt KIO 71/17

WYROK

z dnia 30 stycznia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie 24 stycznia 2017 r. w W. odwołania wniesionego 9 stycznia

2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

przez wykonawcę: S. sp. z o.o. z siedzibą w W.

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zabudowa systemu

ERTMS/ETCS Poziom 2 na linii E20 Kunowice - Terespol (z wyłączeniem Węzła

Warszawskiego) i systemu ERTMS/ETCS Poziom 1 na linii Łowicz - Łuków (nr postępowania

6060/ICZ5/25920/10640/16/P)

prowadzonym przez zamawiającego: P.P.L.K. S.A. z siedzibą w W.

przy udziale wykonawcy: „D.S.” sp. z o.o. z siedzibą w Ł. – zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – S. sp. z o.o. z siedzibą w W. i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

– S. sp. z o.o. z siedzibą w W. tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od odwołującego – S. sp. z o.o. z siedzibą w W. na rzecz

zamawiającego – P.P.L.K. S.A. z siedzibą w W. kwotę 3600 zł 00 gr (słownie:

trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony w postaci

wynagrodzenia pełnomocnika.

Sygn. akt KIO 71/17

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w W..

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt KIO 71/17

Zamawiający – P.P.L.K. S.A. z siedzibą w W. – prowadzi na podstawie ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.)

{dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na roboty budowlane pn. Zabudowa

systemu ERTMS/ETCS Poziom 2 na linii E20 Kunowice - Terespol (z wyłączeniem Węzła

Warszawskiego) i systemu ERTMS/ETCS Poziom 1 na linii Łowicz - Łuków (nr postępowania

6060/ICZ5/25920/10640/16/P).

Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 29 grudnia 2016 r. pod nr 2016/S_251-463268, w tym samym dniu Zamawiający

zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej

stronie internetowej {http://wwwplk-sa.pl}, na której udostępnił specyfikację istotnych

warunków zamówienia {dalej również w skrócie: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.

9 stycznia 2017 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) wobec

postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp

(jeżeli poniżej nie wskazano inaczej) {lista zarzutów}:

1. Art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 43 ust. 1 i 2 przez wskazanie zbyt krótkiego

terminu składania ofert, szczególnie jeżeli uwzględni się fakt, że Zamawiający nie opisał

rodzaju i stanu infrastruktury w poszczególnych lokalizacjach.

2. Art. 22 ust. 1a, art. 7 ust. 1 przez określenie warunków udziału w postępowaniu

w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i umożliwiający ocenę zdolności

wykonawcy do należytego wykonania umowy, a ponadto powodujący również

nieuzasadnione ograniczenie konkurencji.

3. Art. 91 ust. 2 pkt 5, art. 7 ust. 1 przez określenie kryteriów oceny ofert, które nie mają

wpływu na jakość wykonania zamówienia, a powodują niczym nieuzasadnione

preferowanie spełniających je wykonawców.

4. Art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego {dalej również: „kc”}, art. 5 kc w zw. z art. 14, art. 38

ust 1 oraz art. 43 ust. 2 przez celowe wyznaczenie ewidentnie zbyt krótkiego terminu

składania ofert, zupełnie nieuzasadnionego przedmiotem zamówienia oraz

okolicznością, że jego opis nie zawiera podstawowych informacji będących podstawą do

opracowania ofert, co z kolei w istocie zmierza do ograniczenia wykonawcom prawa do

3

Sygn. akt KIO 71/17

zadawania pytań do SIWZ, co stanowi nadużycie prawa przez Zamawiającego, a także

obejście przepisów prawa dotyczących obowiązku udzielania przez Zamawiającego

odpowiedzi na pytania wykonawców postawionych w terminie określonym przez pzp.

5. Art. 36a ust. 2, art. 29 ust. 1 i 2, art. 7 przez niezasadne i ograniczające konkurencję

zastrzeżenie części prac objętych zamówieniem jako prac, które wykonawca jest

zobowiązany wykonać osobiście.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

dokonania zmian treści specyfikacji wskazanych w uzasadnieniu odwołania.

W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano następujące okoliczności faktyczne

i prawne w odniesieniu do kategorii zarzutów wyszczególnionych na powyższej liście

zarzutów.

{ad pkt 1 listy zarzutów – pkt 1 uzasadnienia}

Odwołujący zarzucił, że w SIWZ TOM III Program funkcjonalno-użytkowy {dalej

również: „PFU”}, w pkt. 2.2 Charakterystyczne parametry określające wielkość obiektu opis

stanu istniejącego, 2. Podstawowe dane o istniejących urządzeniach SRK na liniach, w pkt 2.

Podstawowe dane o istniejących urządzeniach SRK na liniach objętych projektem w postaci

tabeli dane o istniejącej infrastrukturze podane przez Zamawiającego dane (w tym w tabeli)

nie są wyczerpujące ani jednoznaczne i nie pozwalają na rzetelne sporządzenie oferty.

Odwołujący podniósł, że skoro przedmiotem zamówienia jest zabudowa Lokalnych

Centrów Sterowania {dalej również: „LCS”} oraz systemów ERTMS/ETCS poziom 2 na linii

E20 Kunowice - Terespol, Wykonawcy muszą mieć pełną wiedzę o istniejącej infrastrukturze

kolejowej, gdyż różne rozwiązania wymagają odmiennych koncepcji realizacji zamówienia,

a co za tym idzie innej kalkulacji kosztowej oferty (z jakimi systemami pozostającymi

w eksploatacji u Zamawiającego należy powiązać oferowane nowo projektowane systemy

zdalnego sterowania, systemy stacyjne, sygnalizacje przejazdowe, systemy blokad liniowych

i stacyjnych, oraz systemy ERTMS.

Odwołujący sprecyzował, że zamieszczona tabela nie pozwala zidentyfikować

profesjonalnym podmiotom, jakie systemy są eksploatowane przez Zamawiającego

na przedmiotowej linii zgodnie z ustawą o transporcie kolejowym, gdyż brakuje w niej

informacji

4

Sygn. akt KIO 71/17

jednoznacznie wskazujących, jaki typ systemu Zamawiający eksploatuje, czyli inaczej

mówiąc z jakimi typami systemów, dla których Prezes Urzędy Transportu Kolejowego {dalej

również „UTK”} wydał właściwe świadectwa do eksploatacji typu, są zgodne systemy

sterowania ruchem kolejowym o konfiguracjach sprzętowo-softwarowych eksploatowane na

przedmiotowej linii.

Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z ustawą o transporcie kolejowym zarządcy

infrastruktury kolejowej mogą (w zakresie urządzeń warstwy podstawowej) eksploatować

tylko i wyłącznie systemy (o konfiguracjach sprzętowo-softwarowych) posiadające

świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu w myśl zasady jeden typ systemu, jedno

świadectwo (np. system stacyjny typu X jedno świadectwo dla systemu stacyjnego X).

Ponadto Odwołujący zarzucił, że brak podstawowych informacji dotyczących

istniejącej infrastruktury kolejowej stawia w zdecydowanie lepszej pozycji konkurencyjnej

podmioty, które zrealizowały uprzednio zadania zabudowy infrastruktury kolejowej

na przedmiotowym odcinku, gdyż mają one wiedzę w tym zakresie.

Dodatkowo Odwołujący wskazał na fakt, że w analogicznym stanie faktycznym

w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego {którego pełna nazwa została

w odwołaniu przytoczona} wyrokiem z 9 listopada 2012 r. (sygn. akt. 2350/12) Izba nakazała

Zamawiającemu uzupełnienie danych dotyczących infrastruktury, które są niezbędne do

sporządzenia oferty.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia ww. tabeli w taki

sposób, aby dla każdego systemu sterowania ruchem kolejowym: (a) podano numer

właściwego świadectw typu wydanego przez Prezesa UTK, (b) przekazano kopię tegoś

świadectwa (c) wraz z dokumentami takimi jak dokumentacja techniczno-ruchowa {dalej

również: „DTR”} lub wytyczne utrzymania, eksploatacji i odbioru {dalej również: „WTO” lub

WTWiO”} w wersjach, dla których obowiązuje świadectwo typu o podanym numerze.

Odwołujący podkreślił, że powyższe dokumenty w formie kopii powinny znajdować

się w bieżącym archiwum Zamawiającego jako zarządcy infrastruktury, również z tego

powodu, że stanowi istotną część procedury wydania przez Prezesa UTK świadectwa

bezpieczeństwa dla Zamawiającego.

Alternatywnie, w przypadku gdyby Zamawiający uznał, że z jakiś istotnych powodów

nie przekaże niezwłocznie kopii ww. dokumentów, Odwołujący wniósł o nakazanie

Zamawiającemu, aby zgodnie ze stanem faktycznym wynikającym z eksploatacji podał

przynajmniej nr świadectwa typu obowiązującego dla eksploatowanego systemu, nr oraz

5

Sygn. akt KIO 71/17

pełną nazw dokumentacji DTR oraz WTO lub WTWiO.

{ad pkt 1 listy zarzutów – pkt 2 uzasadnienia}

Zarzut wycofany.

{ad pkt 2 listy zarzutów – pkt 3 i 5 uzasadnienia}

PFU – pkt 3.3. Dokumentacja projektowa, ppkt:

1. Wykonawca zobowiązany jest do opracowania dokumentacji projektowej, w zakresie

niezbędnym do prawidłowego wykonania wszystkich robót przewidzianych w zamówieniu,

wraz z uzyskaniem wszelkich niezbędnych decyzji, pozwoleń, technicznych warunków

przyłączenia i uzgodnień dotyczących tego zamówienia, co zostanie uwzględnione w cenie

ofertowej.

2. Wykonawca zobowiązany jest do pozyskania wszystkich niezbędnych danych do

opracowania dokumentacji projektowej (zarówno od podmiotów trzecich jak i jednostek

organizacyjnych Zamawiającego, tj. m.in.: właściwych Zakładów Linii Kolejowych, biur

Centrali Spółki) we własnym zakresie.

13. Wykonawca opracuje dokumentację projektową dotyczącą integracji systemów

stanowiących Przedmiot Zamówienia z budowanymi na przedmiotowym odcinku

urządzeniami sterowania ruchem kolejowym oraz elementami sieci ERTMS/GSM-R, oraz

zrealizuje zabudowę systemów, przeprowadzi analizy, próby i testy systemów stanowiących

Przedmiot Zamówienia.

Odwołujący zarzucił, że tak sformułowane zobowiązanie {w ppkt 2 i 13}, po pierwsze

– jest nieproporcjonalnie uciążliwe, gdyż nakłada na wykonawcę obowiązek nawiązania

współpracy z podmiotami trzecimi, na które nie ma żadnego wpływu i nie łączą go z nimi

żadne relacje umowne. Po drugie – może w zasadniczy sposób wpłynąć na kondycję

finansową wykonawcy w trakcie wykonywania zamówienia, gdyż w chwili sporządzania

oferty wykonawca nie posiada danych, które pozwoliłyby mu rzetelnie oszacować, jakiej

konkretnej reakcji podmiotów trzecich na wnioski o pozyskanie niezbędnych danych może

się spodziewać. Odwołujący podsumował, że powyższe postanowienia są próbą

przerzucenia istotnych ryzyk i odpowiedzialności za realizację całości inwestycji na

wykonawcę przedmiotowego zamówienia.

Odwołujący powołał się na wyrok Sądu Najwyższego z 25 maja 2011 r., II CSK

528/10, w którym wskazano, że moralnie negatywnie należy ocenić niekorzystną dla jednej

ze stron treść umowy, jeżeli do krzywdzącego ukształtowania stosunków umownych doszło

6

Sygn. akt KIO 71/17

przy świadomym lub tylko spowodowanym niedbalstwem wykorzystaniu przez drugą stronę

swojej silniejszej pozycji. W takim wypadku umowa będzie sprzeczna z zasadami współżycia

społecznego.

Według Odwołującego taka sytuacja zachodzi w przypadku powyższych

postanowień.

Dodatkowo Odwołujący zarzucił naruszenie uczciwej konkurencji, gdyż:

– {pkt 3 uzasadnienia} podmioty trzecie również będą brały udział w postępowaniu, nie mają

interesu, aby zaproponować Odwołującemu realne warunki współprac;

– {pkt 5 uzasadnienia} nieudostępnienie niezbędnych danych może spowodować przyjęcie

przez poszczególnych wykonawców odmiennych założeń i doprowadzić w istocie

do nieporównywalności ofert.

Odwołujący zaproponował zmianę brzmienia ppkt 2 i 13 polegającą na dodaniu

wyłączenia, że obowiązek nie dotyczy to danych o istniejących eksploatowanych

urządzeniach, które z oczywistych względów dostarczy Zamawiający i/lub zobowiąże

właściwe podmioty trzecie (np. producentów) do współpracy z Wykonawcą, w tym przede

wszystkim w zakresie który będzie wymagał zrealizowania przedmiotu zamówienia.

{ad pkt 1 listy zarzutów – pkt 4 uzasadnienia}

PFU – pkt 3.3 Dokumentacja projektowa, ppkt 5:

Wykonawca wykona niezbędne dokumentacje projektowe na podstawie materiałów

przedstawionych w Projektach Budowlanych (opracowania wielobranżowe) dla modernizacji

linii objętych projektem. Zakres opracowań projektowych musi się mieścić w obrębie terenów

(działek) będących w dyspozycji P.P.L.K. S.A. (objętych dostarczonymi przez Zamawiającego

decyzjami). Odstąpienia od tej zasady są dopuszczalne tylko w wyjątkowych sytuacjach i za

zgodą Zamawiającego.

W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien uzupełnić materiały przetargowe

o opracowania wielobranżowe, w szczególności o plany schematyczne docelowych układów

torowych, gdyż jest to niezbędne do przygotowania oferty.

Poza tym Odwołujący zarzucił, że ponieważ nieudostępnienie niezbędnych może

spowodować przyjęcie przez poszczególnych wykonawców odmiennych założeń, stanowi

naruszenie uczciwej konkurencji polegające na nieporównywalności ofert.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu przekazania planów

7

Sygn. akt KIO 71/17

schematycznych docelowych układów torowych.

{ad pkt 1 listy zarzutów pkt 6 uzasadnienia}

PFU pkt 4 Warunki Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych – Stacyjne Urządzenia

Sterowania Ruchem Kolejowym, ppkt 4.1 Przedmiot wymagań technicznych:

1. Przedmiotem niniejszych Wymagań Technicznych są wymagania dotyczące

projektowania, dostawy i budowy komputerowych urządzeń srk dla następujących stacji:

a) Płochocin, b) Błonie, c) Teresin Niepokalanów, d) Sochaczew, e) Palędzie, f) Buk, g)

Opalenica, h) Porażyn, i) Nowy Tomyśl, j) Chrośnica, k) Zbąszyń, l) Chlastawa, m)

Zbąszynek, n) Dąbrówka Zbąska, o Szczaniec, p) Świebodzin, q) Toporów, r) Torzym, s)

Boczów, t) Rzepin, u) Kunowice, v) Miłosna, w) Mińsk Mazowiecki, x) Mrozy, y) Kotuń

Odwołujący zrelacjonował, że powyższe wymagania dotyczą projektowania, dostawy

i budowy komputerowych urządzeń sterowania ruchem kolejowym.

Zdaniem Odwołującego przedmiot i zakres kontraktu może powodować, że również

na innych obiektach, stacjach lub szlakach zajdzie analogiczna potrzeba; jest to niezbędne

do należytego zrealizowania zamówienia, a wykonawcy muszą uwzględnić takie sytuacje

w kalkulacji ceny ofertowej. Według Odwołującego przy braku wnioskowanego

postanowienia oferty wykonawców mogą być nieporównywalne, gdyż cena oferty ma

charakter ryczałtowy.

Odwołujący wniósł o rozszerzenie powyższej regulacji o następujący zapis:

…oraz wszystkie te systemy i urządzenia na innych stacjach oraz szlakach, które ze względu

na konieczność zaprojektowania, budowy oraz certyfikacji w zakresie powiązania

istniejących systemów z urządzeniami systemu ETCS wymagać będą zmiany typu oraz

zakres modyfikacji istniejących urządzeń, w tym ich parametrów technicznych oraz

funkcjonalnych w celu ich dostosowania do współpracy z LCS lub ETCS w ocenie

wykonawcy będzie nieuzasadniony ekonomicznie .

…oraz innych stacji lub szlaków, na których zainstalowane systemy i urządzenia ze względu

na koniczność zaprojektowania, budowy oraz certyfikacji w zakresie powiązania istniejących

systemów z urządzeniami systemu ETCS wymagać będą zmiany typu, w tym ze względu na

konieczność modyfikacji tych urządzeń czy ich parametrów technicznych oraz

funkcjonalnych w celu ich dostosowania do współpracy z LCS lub ETCS lub ze względu na

uwarunkowania ekonomiczne {według doprecyzowania na rozprawie}.

8

Sygn. akt KIO 71/17

{ad pkt 2 listy zarzutów – pkt 7 uzasadnienia}

PFU pkt 4.3 Wymagania ogólne ppkt 4.3.1 Wymagania systemu / wyrobu ppkt

4.3.1.2. Niezawodność:

2. Trwałość urządzeń zewnętrznych minimum 25 lat, urządzeń wewnętrznych 20 lat.

Z przewidzianą aktualizacją (upgrade) oprogramowania systemów po 10 latach pracy.

Odwołujący zarzucił, że powyższe postanowienie jest nieprecyzyjne, uniemożliwiając

wykonawcom dokonanie oszacowania, gdyż Zamawiający nie określił wymagań i zakresu

technicznego oraz formalno-prawnego, jakiego dotyczyć ma upgrade za 20 lat, oraz nie

wskazał, o jakie systemy chodzi. Nie jest możliwe przewidzenie rozwoju usług oraz

wynikających z powyższego wymagań, jakich za 10 lat może oczekiwać Zamawiający.

Upgrade będzie pociągać za sobą zmianę certyfikatu, co powoduje znaczne koszty,

niemożliwe do oszacowania na podstawie danych zamieszczonych w SIW.

. Odwołujący zarzucił również, że takie zobowiązanie stanowi naruszenie zasad

współżycia społecznego przez obciążenie wykonawcy niedopuszczalnym ryzykiem

Odwołujący wniósł o wykreślenie powyższego postanowienia.

{ad pkt 1 listy zarzutów pkt 8 uzasadnienia}

PFU pkt 4.3 Wymagania ogólne, ppkt 4.3.1 Wymagania systemu / wyrobu, ppkt

4.3.1.3. Uniwersalność:

2. Należy stosować urządzenia jednego producenta i jednej technologii wykonania na

wszystkich stacjach, szlakach, posterunkach odgałęźnych. i przejazdach kolejowo-

drogowych.

Odwołujący zarzucił, że takie postanowienie może ograniczać wykonawców

w przyjętych rozwiązaniach, a z technicznego punktu widzenia jest zupełnie nieuzasadniony,

gdyż przy tego typu inwestycjach stosowane są urządzenia różnych producentów, które są

ze sobą kompatybilne, co nie wpływa na jakość czy funkcjonalność zrealizowanego

zamówienia.

Odwołujący zarzucił ponadto, że do postępowania mogą przystąpić jedynie

producenci urządzeń.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmianę brzmienia postanowienia na

następującą: Należy stosować urządzenia technicznie oraz funkcjonalnie kompatybilne na

wszystkich stacjach, szlakach, posterunkach odgałęźnych i przejazdach kolejowo-

9

Sygn. akt KIO 71/17

drogowych.

{ad pkt 1 listy zarzutów – pkt 9 uzasadnienia}

Zarzut wycofany.

{ad pkt 1 listy zarzutów – pkt 10 uzasadnienia}

Zarzut wycofany.

{ad pkt 1 listy zarzutów – pkt 11 uzasadnienia}

PFU pkt 5. Warunki Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych – Samoczynna

Blokada Liniowa 1. W ramach realizacji niniejszego kontraktu sygnalizacyjnego należy

przewidzieć budowę i instalację docelowo komputerowej, dwukierunkowej, wielostawnej,

autonomicznej lub zintegrowanej z urządzeniami stacyjnymi samoczynnej blokady liniowej

na następujących szlakach: (…) {w odwołaniu zacytowano brzmienie postanowienia

zawierające listę tych szlaków}

Odwołujący podniósł, że awarie na linii E20 w rejonie węzła poznańskiego, w którym

zabudowane są również blokady liniowe zintegrowane z urządzeniami stacyjnymi wykazały ,

że tego typu rozwiązanie na tej międzynarodowym korytarzu kolejowym nie zdały egzaminu.

Główni gracze na rynku klejowym, w tym rynku ETCS, tj. T. oraz B.P. (ZWUS) posiadają w

swojej ofercie samoczynne blokady autonomiczne, dużo bardziej niezawodne oraz

umożliwiające sprawne prowadzenie ruchu na szlaku nawet podczas awarii urządzeń

stacyjnych. Ryzyko wynikające z faktu dużej awaryjności nieautonomicznych rozwiązań nie

może obciążać wykonawcy tego kontraktu.

Odwołujący zarzucił również, że postanowienia SIWZ dotyczące blokad

zintegrowanych są niespójne i wprowadzają w błąd, gdyż w pozostałych częściach SIWZ

Zamawiający wyklucza stosowanie blokady zintegrowanej.

Stąd Odwołujący domniemywa, że w przytoczonym postanowieniu szklaski zostały

wskazane omyłkowo, co należy jednoznacznie potwierdzić.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany powyższego

postanowienia polegającej na wykreśleniu z niego możliwości zaprojektowania użycia

blokady zintegrowanej z urządzeniami stacyjnymi.

{ad pkt 1 listy zarzutów – pkt 12 uzasadnienia}

PFU pkt 5.6 Serwis:

10

Sygn. akt KIO 71/17

1. Wykonawca zapewni pełny serwis (przeglądy, naprawy awaryjne) na własny koszt dla

urządzeń w okresie gwarancyjnym 60 miesięcy od daty podpisania odbioru końcowego.

Odwołujący zarzucił, że postanowienia dotyczące zakresu usług serwisowych są

mało precyzyjne, co ma wpływ na kalkulację oferty.

Poza tym Odwołujący zarzucił, że nieprecyzyjność ta może spowodować przyjęcie

przez poszczególnych wykonawców odmiennych założeń, co stanowi naruszenie uczciwej

konkurencji polegające na nieporównywalności ofert.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu jednoznacznego wskazania

szczegółowego zakresu serwisu w postaci zamkniętego katalogu czynności serwisowych,

do których jest zobowiązany wykonawca, z wyłączeniem usług utrzymaniowych oraz

upgreadów.

{ad pkt 1 listy zarzutów – pkt 13 uzasadnienia}

Zarzut wycofany.

{ad pkt 1 listy zarzutów – pkt 14 uzasadnienia}

Zarzut wycofany.

{ad pkt 1 listy zarzutów – pkt 15 uzasadnienia}

Zarzut wycofany.

{ad pkt 1 listy zarzutów – pkt 16 uzasadnienia}

Zarzut wycofany.

{ad pkt 1 listy zarzutów – pkt 17 uzasadnienia}

Zarzut wycofany.

{ad pkt 1 listy zarzutów – pkt 18 uzasadnienia}

PFU pkt 10. Warunki Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych – ERTMS/ETCS:

15. Tam gdzie to będzie konieczne dla elementów infrastruktury ERTMS/ETCS Wykonawca

podpisze umowy przyłączeniowe oraz umowy o sprzedaż i dystrybucję energii elektrycznej

z dostawcą energii – w sytuacji gdy istniejące rezerwy mocy są niewystarczające, oraz uiści

wszelkie opłaty za użytkowanie energii elektrycznej do czasu Odbioru Końcowego

11

Sygn. akt KIO 71/17

Przedmiotu Zamówienia. Dostawa energii elektrycznej po zakończeniu realizacji Przedmiotu

Zamówienia odbywać się będzie na podstawie umów jakie przed Odbiorem Końcowym

zawrze z dostawcami energii Zamawiający.

Odwołujący zarzucił, że powyższe postanowienia SIWZ są bardzo nieprecyzyjne,

gdyż nie wiadomo, jakich elementów infrastruktury kolejowej może dotyczyć użytkowanie

energii elektrycznej., co uniemożliwia rzetelne sporządzenie kalkulacji ceny oferty.

Poza tym Odwołujący zarzucił, że nieprecyzyjność ta może spowodować przyjęcie

przez poszczególnych wykonawców odmiennych założeń, co stanowi naruszenie uczciwej

konkurencji polegające na nieporównywalności ofert.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uściślenia powyższego

postanowienia, aby wynikało z niego, że ewentualna umowa przyłączeniowa dotyczy mocy

(KW) wynikających z zapotrzebowania na energię elektryczną przez urządzenia ETCS

objęte tym zamówieniem.

{ad pkt 1 listy zarzutów pkt 19 uzasadnienia}

PFU Program funkcjonalno- użytkowy, pkt 10. Warunki Wykonania i Odbioru Robót

Budowlanych – ERTMS/ETCS:

16. Wykonawca dokona integracji zabudowanych urządzeń RBC z systemem GSM-R w

zakresie niezbędnym dla poprawnej pracy systemu ERTMS/ETCS. W tym celu wykona

następujące prace: (....)

Odwołujący zarzucił, że z powyższego postanowienia nie wynika, że Zamawiający

jest zobowiązany do zapewnienia dostępności GMS w czasie realizacji zamówienia, bez

czego wykonawcy nie będą w stanie oszacować rzetelnie ryzyka zrealizowania zamówienia.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia postanowienia, w

którym jednoznacznie zobowiąże się udostępnienia danych oraz zapewnienia dostępności

systemu GSM-R w terminie oraz na czas niezbędny do wykonania projektu przez

wykonawcę.

{ad pkt 1 listy zarzutów – pkt 20 uzasadnienia}

Zarzut wycofany.

{ad pkt 1 listy zarzutów – pkt 21 uzasadnienia}

12

Sygn. akt KIO 71/17

PFU pkt 10. Warunki Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych – ERTMS/ETCS,

10.6. Wymagania dla urządzeń wewnętrznych, ppkt 1. Centrum Sterowania Radiowego

(RBC):

k) Część przytorową systemu ERTMS/ETCS należy wyposażyć w system zarządzania

kluczami który będzie umożliwiał zarządzanie kluczami kryptograficznymi niezbędnymi dla

zapewnienia bezpieczeństwa transmisji danych pomiędzy urządzeniami przytorowymi

i pokładowymi ERTMS/ETCS, pracujący w oparciu o TSI Sterowanie. System musi być

zgodny z wymaganiami zawartymi w:

• SUBSET-038 Offline key management FIS v. 2.3.0 oraz v. 3.0.0 (3.1.0),

• SUBSET-114 KMC-ETCS Entity Off-line KM FIS v. 1.0.0

System zarządzania kluczami kryptograficznymi musi umożliwiać generowanie kluczy

kryptograficznych we wszystkich formatach plików umożliwiając ich wgranie do wszystkich

typów systemów pokładowych i przytorowych systemu ERTMS/ETCS istniejących na rynku.

System zarządzania kluczami kryptograficznymi musi umożliwiać współpracę z sąsiednimi

systemami zarządzania kluczami kryptograficznymi (będących w posiadaniu innych

zarządców kolejowych oraz dostarczanych w ramach innych postępowań przetargowych).

Wykonawca opracuje instrukcję obsługi systemu zarządzania kluczami kryptograficznymi

wraz z propozycją procedury dystrybucji kluczy.

Odwołujący zarzucił, że powyższy zakres nie jest jednoznaczny. Oczekiwany od

wykonawców system zarządzania kluczami kryptograficznymi ma umożliwiać generowanie

kluczy kryptograficznych we wszystkich formatach plików, umożliwiając ich wgranie do

wszystkich typów systemów pokładowych i przytorowych systemu ERTMS/ETCS

istniejących na rynku. Jednocześnie Zamawiający nie podał żadnych informacji na temat

formatów oraz systemów zarządzania kluczami. Aby dostosować się do wymogów

Zamawiającego i rzetelnie opracować ofertę wykonawcy muszą mieć dokumentację

techniczną formatów oraz systemów zarządzania kluczami, gdyż jest to niezbędne do

przygotowania oferty.

Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

– dokonania zmiany postanowienia na następujące brzmienie: System zarządzania kluczami

kryptograficznymi musi umożliwiać generowanie kluczy kryptograficznych we wszystkich

formatach plików zdefiniowanych w niniejszej specyfikacji umożliwiając ich wgranie do

wszystkich typów systemów pokładowych i przytorowych systemu ERTMS/ETCS

istniejących na rynku. System zarządzania kluczami kryptograficznymi musi umożliwiać

współpracę z sąsiednimi systemami zarządzania kluczami kryptograficznymi (będących

13

Sygn. akt KIO 71/17

w posiadaniu innych zarządców kolejowych oraz dostarczanych w ramach innych

postępowań przetargowych). Zamawiający przekaże opis formatów oraz systemów

zarządzania kluczami, które Wykonawcy uwzględnia w swoich projektach. Wykonawca

opracuje instrukcję obsługi systemu zarządzania kluczami kryptograficznymi wraz

z propozycją procedury dystrybucji kluczy.

– załączenia do SIWZ ww. opisów formatów oraz dokumentów.

{ad pkt 2 listy zarzutów pkt 22 i 23 uzasadnienia}

PFU pkt 10. Warunki Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych – ERTMS/ETCS:

ppkt 10.9. Interfejsy: 6. Zaoferowane przez Wykonawcę interfejsy nie mogą naruszać

właściwości funkcjonalnych i konstrukcyjnych urządzeń SRK i dSAT, z którymi będą

współpracować. W przeciwnym razie Wykonawca we własnym zakresie i na własny koszt

uzyska wymagane świadectwa i dopuszczenia do eksploatacji dla urządzeń SRK i dSAT, w

których dokonał zmian, wymaganych zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.

7. Zaoferowane przez Wykonawcę urządzenia systemu ERTMS/ETCS nie mogą naruszać

właściwości funkcjonalnych i konstrukcyjnych urządzeń SRK i dSAT, z którymi będą

współpracować. W przeciwnym razie Wykonawca we własnym zakresie i na własny koszt

uzyska wymagane świadectwa i dopuszczenia do eksploatacji dla urządzeń SRK i dSAT,

w których dokonał zmian, wymaganych zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.

Odwołujący zarzucił, że w powyższym zakresie opis przedmiotu zamówienia jest

nieprecyzyjny i utrudnia sporządzenie rzetelnej oferty, gdyż jako potencjalny wykonawca nie

ma wiedzy na temat istniejących systemów, natomiast na rynku jest wiele urządzeń, które

pomimo deklaracji na zgodność z systemem ETCS mogą wymagać istotnych zmian

konstrukcyjnych (hardware i software – sprzętowych i oprogramowania), a tym samym

ponownej certyfikacji ze względu na zmianę ich typu.

Odwołujący zarzucił, że tak sformułowane zobowiązanie uzależnia wykonawcę od

podmiotów trzecich, na które nie ma żadnego wpływu i nie łączą go z nimi żadne relacje

umowne, zmuszając do ponoszenia kosztów rozwoju, rozbudowy i certyfikacji systemów i

urządzeń podmiotów trzecich, a nie tylko kosztów interfejsów i powiązania urządzeń.

Co może w zasadniczy sposób wpłynąć na kondycję finansową wykonawcy w trakcie

wykonywania zamówienia, gdyż w chwili sporządzania oferty wykonawca nie posiada

danych, które pozwoliłyby mu rzetelnie oszacować kosztów na etapie sporządzania oferty.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dodania w obydwu zaskarżonych

14

Sygn. akt KIO 71/17

postanowieniach zastrzeżenia w następującym brzmieniu:

Jeżeli jednak istniejące systemy i urządzenia sterowania ruchem kolejowym (ze względu na

konieczność zaprojektowania, budowy oraz certyfikacji w zakresie powiązania istniejących

systemów z urządzeniami systemu ETCS) wymagać będą zmiany typu z przyczyn leżących

po stronie tych urządzeń i/lub ich interfejsów oraz zakres modyfikacji istniejących urządzeń,

w tym ich parametrów technicznych oraz funkcjonalnych w celu ich dostosowania

do współpracy z LCS lub ETCS w ocenie wykonawcy będzie nieuzasadniony ekonomicznie

to w takim przypadku Wykonawca może przewidzieć ich wymianę na inny typ,

nowoczesnych urządzeń lub systemów.

{ad pkt 1 listy zarzutów – pkt 24 uzasadnienia}

PFU pkt 10. Warunki Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych – ERTMS/ETCS, pkt

10.10. Wymagania dodatkowe, ppkt 3. Inne wymagania:

j) System ERTMS/ETCS poziom 1 musi być zabudowany w konfiguracji zapewniającej

niezależną pracę urządzeń systemu ETCS w poszczególnych torach kolejowych. Usterka

w systemie ETCS na jednym z torów nie może się przenosić na tory sąsiednie, tzn. powinna

zostać zapewniona niezależność (również zasilania) koderów LEU w poszczególnych torach,

Odwołujący zarzucił, że powyższy wymóg na tle obecnej wiedzy technicznej jest

niewystarczający, gdyż w ramach projektu w zakresie ETCS poziomu 1 wykonawca powinien

zastosować także rozwiązanie techniczne niepodatne na wyładowania atmosferyczne

(np. rozwiązanie zapewniające galwaniczną izolacje obwodów w LEU oraz w obwodach

świateł sygnalizatorów) w sposób zapewniający maksymalną dostępność systemu oraz

niewymagający wyłączania systemu ETCS na czas spodziewanych burz lub wyładowań.

Według Odwołującego brzmienie postanowienia dopuszcza rozwiązania

niebezpieczne, uniemożliwiające prawidłową pracę systemu, co może uszkadzać inne

urządzenia. Odwołujący zarzucił, że powoduje to naruszenia uczciwej konkurencji

polegającego na nieporównywalności ofert, gdyż rzetelny wykonawca zastosuje prawidłowe,

urządzenia, natomiast inny wykonawca wybierze tańszą opcję, mogącą nie gwarantować

sprawnego działania systemu.

{ad pkt 1 listy zarzutów – pkt 25 uzasadnienia}

Zarzut wycofany.

{ad pkt 1 listy zarzutów – pkt 26 uzasadnienia}

15

Sygn. akt KIO 71/17

PFU pkt 1. Wykaz skrótów i objaśnienia pojęć użytych w tekście:

1. Zmiany ilości lub parametrów, zawarte w PFU, jakie mogą mieć miejsce w trakcie

opracowywania przez Wykonawcę: Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego, z

uwzględnieniem postanowień zawartych w Ogólnych i Szczególnych Warunkach Kontraktu,

nie będą powodowały zmiany Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu

na Ukończenie. Ilekroć w PFU podane zostają kilometraże wskazujące lokalizację lub zakres

prac, należy je traktować orientacyjnie, a ewentualne rozbieżności podanych kilometraży,

odnośnie lokalizacji lub zakresu prac, w stosunku do rzeczywistości, nie mogą być podstawą

dochodzenia roszczeń ze strony Wykonawcy, w szczególności w zakresie zmiany

Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej lub przedłużenia Czasu na Ukończenie.

Odwołujący zarzucił, że PFU jest niekompletne i nie opisuje zamówienia w sposób

prawidłowy, a przedmiotem projektu jest zakres sterowania ruchem kolejowy, który w musi

odnosić się do ustalonego niezmienialnego z punktu widzenia oferenta docelowego układu

torowego:

– nie ma zapewnienia o niezmienialności układu torowego ani kiedy zostaną przekazane

dane w tym zakresie dane niezbędne do zaprojektowania systemów ETCS poziomu 1 oraz

2;

– nie ma żadnych informacji, które opisują stan infrastruktury w sposób zgodny z ustawą

o transporcie kolejowym oraz właściwymi rozporządzeniami, co uniemożliwia

zidentyfikowanie eksploatowanych przez PLK systemów oraz urządzeń sterowania ruchem

kolejowym co do typu systemu sterowania ruchem kolejowym.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu udostępnienia danych dotyczących

docelowych planów schematycznych, i istniejących systemów.

{ad pkt 2 listy zarzutów – pkt 26I uzasadnienia}

PFU pkt 1 Wykaz skrótów i objaśnienia pojęć użytych w tekście:

2. Ilekroć w PFU posłużono się pojęciami: „należy”, „powinny” uznaje się, iż pojęcia te są

tożsame i używane zamiennie, a zwroty, w których zostały użyte, uznaje się za stanowiące

zobowiązanie Wykonawcy. Wykonawca jest zobowiązany stosować źródła prawa podane w

PFU w ich aktualnym brzmieniu. Powyższe nie wyłącza jednakże konieczności

przestrzegania przepisów, które wejdą w życie po dniu składania ofert. Wykonawca ma także

obowiązek stosowania Regulacji Zamawiającego w ich aktualnym brzmieniu, które znajduje

się na stronie internetowej.

16

Sygn. akt KIO 71/17

Odwołujący podniósł, że ponieważ termin realizacji kontraktu to ok. 65 miesięcy,

w tym czasie może dojść do zmiany wielu przepisów, które nie mogą być uwzględnione

z dniem przystąpienia do projektowania, konfigurowania urządzeń, czy tez rozpoczęcia

procedur weryfikacji podsystemu sterowania ruchem kolejowym, a koszty z tym związane nie

są możliwe do przewidzenia. Odwołujący zarzucił, że przerzucenie ryzyka związanego

ze zmianą regulacji jest niezgodne z zasadami współżycia społecznego.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dodania następującego

zastrzeżenia: Jeżeli Zamawiający uzna że nowy przepis wymaga implementacji pomimo

zaawansowanego procesu realizacji projektu w takim przypadku koszty związane z taka

zmianą poniesie Zamawiający.

{ad pkt 6 listy zarzutów – pkt 27 uzasadnienia}

Zarzut wycofany.

{ad pkt 4 listy zarzutów – pkt 28 uzasadnienia}

8.6.2 W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW wymagane jest wykazanie

przez Wykonawcę, że:

a) dysponuje lub będzie dysponował na czas realizacji zamówienia osobami zdolnymi do

wykonania Zamówienia, zgodnie z poniższym wyszczególnieniem:

{zarzut A}

1. Kierownik budowy – 1 osoba

Uprawnienia (kwalifikacje zawodowe) – uprawnienia budowlane bez ograniczeń do

kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie

kolejowych obiektów budowlanych.;

Doświadczenie – co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego, na stanowisku Kierownika

Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) na robotach

związanych z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej, oraz, urządzeń sterowania

ruchem kolejowym (stacyjnych, blokad liniowych, urządzeń przejazdowych, urządzeń

zdalnego sterowania - LCS) lub systemów bkjp (bezpiecznej kontroli jazdy pociągu) w ciągu

ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert nabył co najmniej

dwadzieścia cztery miesiące |24] doświadczenia ha stanowisku Kierownika Budowy lub

Kierownika robót (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane] w realizacji dwóch [2] inwestycji w

zakresie infrastruktury kolejowej o wartości przekraczającej 100 000 000,00 mIn PLN brutto

17

Sygn. akt KIO 71/17

dla każdej inwestycji.

{zarzut B}

3. Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych

ETCS – 2 osoby

Uprawnienia (kwalifikacje zawodowe) – uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej

kolejowej bez ograniczeń w zakresie sterowania ruchem kolejowym uprawniające do

kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym w zakresie urządzeń

zabezpieczenia i sterowania ruchem kolejowym w rozumieniu przepisów w sprawie

warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe I ich usytuowanie.

Doświadczenie – co najmniej trzy [3] lata doświadczenia, na stanowisku Kierownika Budowy

lub Kierownika robót lub Inspektora Nadzoru (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w

zakresie sterowania mchem kolejowym na robotach związanych z Budową lub Przebudową

infrastruktury kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym i w zakresie zabudowy

systemu ETCS.

{zarzut C}

4. Projektant w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS

– 1 osoba

Uprawnienia (kwalifikacje zawodowe) –uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej

kolejowej bez ograniczeń w zakresie sterowania ruchem kolejowym uprawniające do

projektowania obiektu budowlanego w zakresie urządzeń zabezpieczenia i sterowania

ruchem kolejowym w rozumieniu przepisów w sprawie warunków technicznych, jakim

powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie.

Doświadczenie – co najmniej 3 (trzy) lata doświadczenia na stanowisku projektanta

związanym z projektowaniem w zakresie urządzeń zabezpieczenia i sterowania ruchem

kolejowym, w tym, co najmniej 1 (jeden) zrealizowany projekt związany z projektowaniem w

zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym (stacyjnych, blokad liniowych, urządzeń

przejazdowych, zdalnego sterowania – LCS) lub systemów bkjp (bezpiecznej kontroli jazdy

pociągu).

{zarzut A}

Odwołujący zarzucił, że ponieważ przedmiotem zamówienia nie są obiekty

budowlane, a system sterowania ruchem kolejowym, wymóg zakreślony przez

jest do zamawiającego nieadekwatny przedmiotu zamówienia, nieproporcjonalny

i nadmiarowy

Odwołujący sprecyzował, że choć według wymogu Kierownik budowy ma mieć

18

Sygn. akt KIO 71/17

doświadczenie zarówno w inżynierii kolejowej (tj. obiekty budowlane np. wiadukty, tory),

jak i w automatyce kolejowej, tymczasem przedmiot zamówienia polega na wykonaniu

systemu sterowania ruchem kolejowym, a nie budowie obiektów budowlanych. Ponadto

doświadczenie Kierownika budowy w realizacji zamówień na kwotę 100 mln zł jest

nadmiarowe, gdyż Zmawiający żąda referencji na potwierdzenie doświadczenia wykonawcy

na obszarze tylko 30 km linii klejowej ETCS, a kontrakty tego typu mają zdecydowanie

mniejszą wartość.

Odwołujący zarzucił, że wprowadzone wymagania ograniczają uczciwą konkurencję.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian:

Uprawnienia (kwalifikacje zawodowe) – uprawnienia budowlane bez ograniczeń do

kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie

sterowania ruchem kolejowym.

– Doświadczenie – co najmniej 3 lat doświadczenia zawodowego, na stanowisku Kierownika

Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) na robotach

związanych z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej, w tym urządzeń sterowania

ruchem kolejowym (np. stacyjnych blokad liniowych, urządzeń przejazdowych, urządzeń

zdalnego sterowania - LCS) lub systemów bkjp (bezpiecznej kontroli jazdy pociągu) w ciągu

ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert nabył co najmniej

dwadzieścia cztery miesiące [24] doświadczenia na stanowisku Kierownika Budowy lub

Kierownika robót (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w realizacji przynajmniej jednej

inwestycji w zakresie infrastruktury kolejowej o wartości przekraczającej 50 000 000,00 mirt

PLN brutto.

{zarzut B}

Odwołujący zarzucił, że wymagania są nadmiarowe, gdyż ponieważ Kierownik robót

w istocie odpowiada jedynie za zgodność z przepisami Prawa budowlanego i branżowego

np. położenie obiektów budowlanych w terenie, kolizję, bezpieczeństwo pracy osób,

a doświadczenie w zakresie zabudowy systemu ETCS w ogóle nie ma wpływu na zakres

obowiązków kierownika robót.

Odwołujący zarzucił również, że postanowienie w zasadzie eliminuje osoby inne niż

te, które zdobyły doświadczenie w projektach w Polsce i obecnie realizują projekty dla

Konsorcjum T. oraz Bombardier, jak również dla tych firm oddzielnie.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian:

19

Sygn. akt KIO 71/17

– Doświadczenie – co najmniej np. 3 (trzy) lata doświadczenia, na stanowisku Kierownika

Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora Nadzoru (w rozumieniu ustawy Prawo

budowlane) w zakresie sterowania ruchem kolejowym na robotach związanych z budową lub

przebudową (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) infrastruktury kolejowej w zakresie

sterowania ruchem kolejowym.

{zarzut C}

Odwołujący zarzucił, że Zamawiający stawia nadmiarowe wymogi w zakresie

doświadczenia projektanta w realizacji projektu obejmującego łącznie urządzenia stacyjne,

blokady liniowe, urządzenia przejazdowe, urządzenia zdalnego sterowania, gdyż projektant,

który ma bogate doświadczenie w projektowaniu urządzeń sterowania ruchem, które były

równe w różnych projektach i nie występowały łącznie (np. brakowało tylko jednego

urządzenia np. urządzenia przejazdowego) w jednym projekcie, ma na tyle rzetelne

doświadczenie by uznać go za osobę zdolną do realizacji niniejszego zamówienia.

Odwołujący zarzucił również ponownie, że postanowienie w zasadzie eliminuje osoby

inne niż te, które zdobyły doświadczenie w projektach w Polsce i obecnie realizują projekty

dla Konsorcjum T. oraz Bombardier, jak również dla tych firm oddzielnie.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian:

– Doświadczenie w opracowaniu, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania

wniosków co najmniej 2 (dwóch) dokumentacji projektowych w zakresie budowy (w

rozumieniu ustawy Prawo budowlane) urządzeń zabezpieczenia i sterowania ruchem

kolejowym (np. projekty stacyjnych urządzeń srk ssp, urządzeń liniowych) na szlakach,

położonych na zelektryfikowanej linii kolejowej

{ad pkt 7 listy zarzutów – pkt 28I uzasadnienia}

IDW pkt 23. Podwykonawstwo:

Zamawiający zastrzega, że Wykonawca zobowiązany jest do osobistego wykonania

następujących kluczowych części Zamówienia: roboty z zakresu dostawy oraz uruchomienia

i testów systemu ERTMS/ETCS.

Dla Odwołującego jest to wymóg niezrozumiały, gdyż w innych postępowaniach o

analogicznym przedmiocie zamówienia Zamawiający nie przewiduje takich ograniczających

konkurencję postanowień. Nie jest to również uzasadnione potrzebami Zamawiającego, gdyż

nic nie przemawia za tym, by uznać za uzasadnione objęcie robót z zakresu dostawy oraz

uruchomienia i testów systemu ERTMS/ETCS obowiązkiem osobistego świadczenia.

20

Sygn. akt KIO 71/17

Odwołujący zarzucił, że takie zastrzeżenie ogranicza konkurencję, gdyż w istocie

oferty będą mogli złożyć jedynie producenci urządzeń ETCS (a nie są nimi zarówno B.T.P.

(ZWUS) sp z o.o, T. Polska sp z o.o., ani S. sp. z o.o.)

Odwołujący podał przykładowo, że w przetargu na L7 Zamawiający dla części

zamówienia określonej jako zadanie D – sterowanie ruchem kolejowym, w tym ETCS,

wycofał się z pierwotnego zapisu i ostatecznie nie stawiał żadnych ograniczeń w tym

zakresie.

{ad pkt 5 listy zarzutów – pkt 29 uzasadnienia}

Tom I IDW pkt. 20, ppkt. 20.7 lit. c) doświadczenie personelu wykonawcy - 20%,

odnośnik nr 3:

1) Doświadczenie personelu Wykonawcy

Kryterium doświadczenie będzie rozpatrywane na podstawie doświadczenia poszczególnych

członków personelu Wykonawcy, wg zasad opisanych poniżej.

Na wagę kryterium składają się wagi przypisane do poszczególnych członków personelu,

wskazane w pkt a)- b) poniżej.

a) Kierownik Robót w zakresie urządzeń przytorowych ETCS – waga 10%

– w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert nabył co

najmniej 10 miesięczne doświadczenie (na każdej inwestycji) na stanowisku Kierownika

Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora Nadzoru (w rozumieniu ustawy Prawo

budowlane) w zakresie sterowania ruchem kolejowym i w zakresie zabudowy systemu ETCS

na robotach związanych z Budową lub Przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie

sterowania ruchem kolejowym i w zakresie zabudowy systemu ETCS.

Jeżeli oferent wykaże się doświadczeniem co najmniej:

– w realizacji dwóch [2] inwestycji wskazanych w powyższym warunku – 3 pkt

– w realizacji trzech [3] inwestycji wskazanych w powyższym warunku – 6 pkt

– w realizacji czterech [4] inwestycji wskazanych w powyższym warunku – 10 pkt.

b) Projektant w zakresie urządzeń przytorowych ETCS – waga 10%

– w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert zrealizował

projekt związany z projektowaniem w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym

(stacyjnych, blokad liniowych, urządzeń przejazdowych, zdainego sterowania - LCS) lub

systemów bkjp (bezpiecznej kontroli jazdy pociągu).

Jeżeli oferent wykaże się doświadczeniem co najmniej:

– w realizacji dwóch [2] inwestycji wskazanych w powyższym warunku -3 pkt

21

Sygn. akt KIO 71/17

– w realizacji trzech [3j inwestycji wskazanych w powyższym warunku - 6 pkt

– w realizacji czterech [4] inwestycji wskazanych w powyższym warunku - 10 pkt.

Doświadczenie personelu podlegającego punktacji zgodnie z punktem 3 powyżej należy

umieścić w Wykazie personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 20.7. ppkt

3. IDW, którego wzór stanowi załącznik nr 11 do IDW. (...)

Odwołujący przytoczył, że zgodnie z art. 91 ust. 2 pkt 55 pzp kryteriami oceny ofert są

cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia,

w szczególności: organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych

do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania

zamówienia:

Odwołujący zacytował, że jak wskazuje się w doktrynie „ (...) nowością jest

wprowadzenie możliwości oceniania w ramach kryterium oceny ofert organizacji, kwalifikacji

zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą

mieć one znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Należy jednak podkreślić,

że zastosowanie tego kryterium służy ocenie zespołu wyznaczonego do realizacji

zamówienia, a nie wykonawcy, jak ma to miejsce na etapie kwalifikacji podmiotowej. Jako

przykład zamówienia uzasadniającego zastosowanie tego rodzaju kryteriów wymienia się

zamówienia, w których jakość świadczenia będzie zależała od tego, kto będzie wykonywał

usługi będące przedmiotem zamówienia publicznego. (...) (Granecki 2016, wyd. 5).

Odwołujący zarzucił, że powyżej zakreślone kryterium nie ma w ogóle wpływu na

jakość wykonania zamówienia i w istocie stanowi ocenę wykonawcy i jego doświadczenia w

realizacji zamówień dotyczących systemów sterowania ruchem kolejowym i w zakresie

zabudowy systemu ETCS, czyli właściwości wykonawcy, co jest niedopuszczalne na gruncie

pzp.

Odwołujący sprecyzował, że ponieważ opracowanie, zabudowa systemu ECTS,

w jego głównej, wewnątrzbudynkowej części oraz komputerowych systemów srk (jego

głównej, wewnątrzbudynkowej części) wiążą się przede wszystkim z zabudową urządzeń

komputerowych, który to zakres przedmiotu zamówienia nie wymaga żadnych uprawnień

budowlanych, w ocenie Odwołującego dysponowanie osobami określonym w pkt 20 IDW

w ogóle nie przełoży się na jakość realizacji zamówienia, a zatem w świetle art. 91 ust. 2 pkt.

5 pzp w ogóle takie kryterium oceny ofert nie powinno być zakreślone.

Odwołujący zarzucił, że powyższe kryterium ogranicza jedynie konkurencję, gdyż

faworyzuje podmioty, które dotychczas brały udział w realizacji zamówień ETCS w Polsce,

czyli w istocie B.T.P. (ZWUS) sp z o.o., T. Polska sp. z o.o., którzy jako konsorcjanci realizują

22

Sygn. akt KIO 71/17

projekt E65 Warszawa - Gdynia.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia kryterium oceny ofert

określonego w lit. c jako doświadczenie personelu wykonawcy.

Pismem z 11 stycznia 2017 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 10 stycznia 2017 r.

zamieścił kopię odwołania na swojej stronie internetowej.

13 stycznia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie

pisemnej zgłoszenie przez „D.S.” sp. z o.o. z siedzibą w Ł. przystąpienia do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego

terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art.

185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności tego przystąpienia,

co do którego nie zgłoszono również opozycji.

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

24 stycznia 2017 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, informując

o zarzutach, które uznał w całości lub częściowo, w tym o wprowadzonych zmianach

specyfikacji, wnosząc jednocześnie o oddalenie odwołania, a także podając uzasadnienie

dla tego stanowiska w odniesieniu do poszczególnych zarzutów.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został

uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,

aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2

pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania

odwoławczego, biorąc pod uwagę, że Odwołujący wycofał na posiedzeniu zarzuty

sprecyzowane w pkt 2, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 25 i 27 uzasadnienia odwołania, sprawa

została skierowana do rozpoznania na rozprawie w zakresie pozostałych zarzutów, które

Odwołujący podtrzymał.

23

Sygn. akt KIO 71/17

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego

i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również

biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi

na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie

i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia

odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

W ocenie Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było

też sporne.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,

że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności konieczne stało się zaznaczenie, że zgodnie z art. 192 ust. 7

ustawy pzp sprawa została rozpoznana w granicach podniesionych w odwołaniu zarzutów.

Zgodnie z tym przepisem Izba nie może bowiem orzekać co do zarzutów, które nie były

zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy

rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako

wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i

mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego

w Gdańsku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12)}. Z tego względu przedmiotem

rozstrzygnięcia nie były okoliczności podniesione przez Odwołującego dopiero na rozprawie,

co miało miejsce w odniesieniu do szeregu zarzutów.

W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że ponieważ przedstawione w odwołaniu

okoliczności dotyczące treści postanowień s.i.w.z., odpowiadają rzeczywistemu stanowi

rzeczy, nie ma potrzeby ich ponownego przytaczania.

Natomiast Izba stwierdziła, że wbrew podanemu w uzasadnieniu odwołania

24

Sygn. akt KIO 71/17

przyporządkowania do danej kategorii zarzutów wyszczególnionych na wstępie odwołania

{co odzwierciedlono powyżej}, w rzeczywistości często okoliczności podane w uzasadnieniu

w ogóle nie nawiązują do naruszenia niektórych spośród przepisów wskazanych dla danej

kategorii zarzutów. Dotyczy to przede wszystkim drugiej kategorii zarzutów, która według

ogólnego wskazania miała dotyczyć naruszenia art. 353 1 kc, podczas gdy jakakolwiek

argumentacja w tym zakresie pojawia się wyłączenie w przy 3 i 5 zarzucie z uzasadnienia

odwołania. Podobnie pomimo wymienienia w ramach pierwszej kategorii zarzutów zarówno

ust. 1, jak i 2 art. 29 pzp, okoliczności podniesione w uzasadnieniu dotyczą tylko jednego

z tych przepisów {abstrahując nawet od poniżej opisanego fenomenu „nieporównywalności

ofert” jako postaci naruszenia art. 29 ust. 2 pzp}. Z tego względu poniżej zaklasyfikowano

zarzuty według faktycznie podniesionych w uzasadnieniu odwołania okoliczności.

I. zarzuty dotyczące naruszenia art. 29 ust. 1 lub 2 (w tym art. 7 ust. 1) pzp

Zgodnie z art. 29 ust. 1 pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie

oferty. Z kolei według art. 29 ust. 2 pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać

w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Ten ostatni przepis stanowi

uszczegółowienie w odniesieniu do przedmiotu zamówienia jednej z naczelnych zasad

udzielania zamówień publicznych wyrażonej w art. 7 ust. 1 pzp, zgodnie z którą zamawiający

przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji

Izba zważyła, że w uzasadnieniu odwołania wielokrotnie z zarzutu dotyczącego

niepełnego opisu przedmiotu zamówienia wywiedziony został jednocześnie zarzut

naruszenia uczciwej konkurencji, które miałoby polegać na tym, że na skutek przyjęcia przez

wykonawców różnych założeń oferty będą nieporównywalne.

W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 czy art. 7 ust. 1 pzp oparty wyłącznie

na wyprowadzeniu takiej zależności nie zasługuje na uwzględnienie. Twierdzenie

o nieporównywalności ofert wykonawców jest hipotetycznym założeniem, które nie wskazuje

na naruszenie uczciwej konkurencji przez zamawiającego. Jeżeli wszyscy wykonawcy

muszą oprzeć się na takim samych informacjach, choćby były one niepełne, nie jest to

wystarczające dla stwierdzenia, że dane postępowanie prowadzone jest z naruszeniem

25

Sygn. akt KIO 71/17

zasad uczciwej konkurencji.

Z tego względu poniżej nie odniesiono się odrębnie do zarzutu naruszenia art. 29 ust.

2 pzp, jeżeli dla jego uzasadnienia nie przywołano innych okoliczności niż wspomniana

zależność.

Jednocześnie oznacza to, że Izba nie stwierdziła, aby odwołanie zawierało

jakiekolwiek okoliczności dotyczące naruszenia art. 29 ust. 2 pzp, które wymagałyby

odrębnego wskazania na naruszenie art. 7 ust. 1 pzp w przypadku zarzutów dotyczących

opisu przedmiotu zamówienia. Stąd wskazanie tego ostatniego przepisu zostało

potraktowane jako oczywiście zbędne.

{ad pkt 1 uzasadnienia}

Izba ustaliła, że pismem z 23 stycznia 2017 r. Zamawiający poinformował

wykonawców o zmianie treści SIWZ, w tym pkt 2.3. ppkt 2 PFU dotyczącego podstawowych

danych o istniejących urządzeniach SRK na liniach objętych projektem, polegającej na

uzupełnieniu ostatniej kolumny o informacje na temat numerów świadectw dopuszczenia

typu, numerów i wersje DTR oraz numery WTWiO.

Izba zważyła, że choć Odwołujący podczas rozprawy obstawał przy żądaniu

przekazania przez Zamawiającego kopii dokumentacji wskazanej w SIWZ, nie zaprzeczał

jednocześnie, że powyższa zmiana czyni zadość alternatywnemu żądaniu zgłoszonemu w

odwołaniu. Jednocześnie z odwołania jednoznacznie wynika, że Zamawiający miał

zdecydować, któremu żądaniu uczyni zadość, co zresztą wynika z istoty stawiania

alternatywnych żądań. Odwołujący zarzut wiązał z brakiem udostępnienia kopii rzeczonych

dokumentów, a przynajmniej z brakiem informacji identyfikujących te dokumenty. Skoro

Zamawiający dokonując zamiany SIWZ przekazał żądane informacje, zarzut naruszenia art.

29 ust. 1 pzp przez niewyczerpujący i niejednoznaczny opisu stanu faktycznego stał się

bezprzedmiotowy, a tym samym niezasadny.

Niezależnie od powyższego nawet gdyby Zamawiający nie dokonał powyższej

zmiany SIWZ, zarzut również nie zasługiwałby na uwzględnienie. Odwołujący nie udźwignął

ciążącego na nim z mocy art. 190 ust. 1 pzp obowiązku dowodowego, który wiąże się

z wykazaniem twierdzeń zawartych w odwołaniu. Odwołujący nie wykazał, że określone

informacje są konieczne dla sporządzenia oferty, a te zawarte w SIWZ są niewystarczające.

Tego typu twierdzeń w istocie nie można poddać weryfikacji w kontekście art. 29 ust. 1 pzp,

26

Sygn. akt KIO 71/17

gdyż stanowią one jedynie pewną konstatację uczynioną przez Odwołującego.

Okoliczność, że jak twierdzi Odwołujący, w analogicznym stanie faktycznym (choć

tego nie wykazał) Izba nakazała Zamawiającemu uzupełnienie danych dotyczących

infrastruktury, pozostaje bez wpływu na ocenę przedmiotowego zarzutu. Izba nie jest

związana orzeczeniami Izby zapadłymi w innych sprawach, a w danej sprawie znaczenie ma

wykazanie zasadności stawianych zarzutów.

Izba nie dostrzegła również podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 29 ust.

2 pzp. Skoro Zamawiający udostępnił Odwołującemu żądane informacje, z oczywistych

względów jako nieuzasadnione należy uznać twierdzenia Odwołującego, że inni wykonawcy

mają większą wiedzę na temat istniejącej infrastruktury. Wiedza wynikająca z faktu realizacji

innego zamówienia, a zatem pewna przewaga wykonawców dotychczas realizujących

zamówienie, nie świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego zasady równego traktowania

wykonawców, gdyż jest to obiektywnie istniejące uwarunkowanie, na które Zamawiający nie

ma wpływu. Tym bardziej, że w tym przypadku Odwołujący otrzymał informacje, o które się

ubiegał.

{ad pkt 4 i 26 uzasadnienia}

Niesporne było, że Zamawiający udostępnił aktualne plany schematyczne układów

torowych znajdujących się obecnie w eksploatacji, które są podstawą dla sporządzenia

oferty.

Jednocześnie nie sposób stwierdzić, jaki związek z kwestionowanym postanowieniem

pkt 3.3 ppkt 5 PFU ma zarzut braku przekazania planów schematycznych docelowych

układów torowych i żądanie ich udostępnienia. Modernizacja linii objętych projektem, o której

mowa w tym postanowieniu, dotyczy zabudowy systemu ERMS/ETSC objętej przedmiotem

tego zamówienia, a nie modernizacji układu torowego.

Wobec tego Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 pzp

{ad pkt 6, 22 i 23 uzasadnienia}

Niesporne było, że postanowienie pkt 4.1 ppkt 1 PFU określa wymagania techniczne

dla projektowania, dostawy i budowy komputerowych urządzeń srk dla stacji wymienionych

w lit. od a do y.

W odwołaniu pominięto, że w ppkt 2 Zamawiający wskazał, że na pozostałych

27

Sygn. akt KIO 71/17

stacjach linii E20 stacyjne urządzenia srk będą zmodernizowane w ramach innych

kontraktów dotyczących modernizacji tej linii, a w wyniku tych prac na wszystkich

pozostałych posterunkach ruchu zostaną wybudowane urządzenia komputerowe.

Odwołujący nie może narzucać Zamawiającemu, który wskazał w odpowiedzi na

odwołanie, że nie widzi potrzeby wymiany istniejących urządzeń DSAT nowej generacji, aby

to uczynił. Z drugiej strony, jak trafnie zauważył Zamawiający na rozprawie, nie oznacza, że

zabrania się wykonawcy wymiany istniejących urządzeń, jeżeli uzna, że jest to konieczne lub

celowe z powodów technicznych lub ekonomicznych dla ukończenia systemu. Oczywiste jest

przy tym, że Zamawiający nie może wiedzieć, czy i w jakim zakresie dany wykonawca uzna,,

że z jego punktu widzenia zachodzi taka potrzeba.

Analogicznie nie ma potrzeby zmiany postanowień zawartych w pkt 10.9 ppkt 6 i 7

PFU, gdyż nie wynika z nich zakaz wymiany urządzeń istniejących, jeżeli wykonawca uzna,

że z powodów technicznych lub ekonomicznych bardziej mu się to opłaca niż wykonanie dla

nich interfejsów lub dostarczenie nowych urządzeń, które nie będą naruszać właściwości

funkcjonalnych i konstrukcyjnych istniejących urządzeń, względnie dokonywanie w nich

zmian wymagających ponownego uzyskania wymaganych przepisami świadectw i

dopuszczeń do eksploatacji.

{ad pkt 7 uzasadnienia}

Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie, że zmienił brzmienie pkt 4.3.1.2

ppkt 2PFU na następujące: Trwałość urządzeń zewnętrznych minimum 25 lat, a urządzeń

wewnętrznych 20 lat.

Co prawda Izba nie stwierdziła, aby powyższa zmiana wynikała ze złożonego

równocześnie pisma z 23 stycznia 2017 r., tym niemniej Zamawiający wyraził wolę

uwzględnienia zarzutu de facto w całości. Okoliczności zawarte w odwołaniu dotyczą

bowiem wyłącznie kwestionowania upgrade’u, z którego Zamawiający postanowił

zrezygnować.

Wobec tego Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 pzp

{ad pkt 8 uzasadnienia}

Niesporne było, że Zamawiający w równolegle rozpoznawanej sprawie o sygn. akt

KIO 64/17 uwzględnił zarzut dotyczący postanowienia z pkt 4.3.1.3 ppkt 3 PFU {vide protokół

28

Sygn. akt KIO 71/17

z posiedzenia}, zobowiązując się w ten sposób uczynić zadość żądaniu, aby nadać mu

następujące brzmienie: W ramach poszczególnych LCS-ów {,} gdzie zabudowywane będą

nowe urządzenia w ramach przedmiotowego zadania {,} należy stosować jednolitość

urządzeń na wszystkich stacjach, szlakach, posterunkach odgałęźnych i przejazdach

kolejowo-drogowych.

W ten sposób rygoryzm wymagania ujednolicenia urządzeń uległ znaczącemu

ograniczeniu, zarówno pod względem terytorialnym (do obszaru lokalnych centrów

sterowania, czyli odcinków linii), jak i rzeczowym (do urządzeń, które zostaną dostarczone

i zamontowane w ramach realizacji tego zamówienia). Jednocześnie nieaktualny stał się

zarzut, że w postępowaniu będą mogli wziąć udział wyłącznie producenci komputerowych

urządzeń srk.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że jednolitość technologiczna

komputerowych urządzeń srk pozwala mu na zminimalizowanie kosztów ich utrzymania w

25-letnim okresie eksploatacji, na które składają się m.in. koszty szkolenia i utrzymania

kompetencji technicznych pracowników, zaopatrzenia w części zamienne czy usuwania

potencjalnych usterek. Ponieważ Odwołujący nie przedstawił żadnych kontrargumentów,

Izba nie miała podstaw, aby zakwestionować powyższe uzasadnienie.

W tych okolicznościach brak podstaw, aby uznać za zasadny zarzut Odwołującego

w tej sprawie i uczynić zadość dalej idącemu żądaniu, gdyż nie sposób przedkładać jego

oczekiwań ponad uzasadnione potrzeby Zamawiającego.

Wobec tego Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 pzp.

{ad pkt 11 i 24 uzasadnienia}

Wspólna specyfika tych zarzutów polega na tym, że Odwołujący domaga się zmiany

postanowień PFU (odpowiednio pkt 5 ppkt 1 oraz pkt 10.10 ppkt 3 lit. j PFU) nie z powodu

ich niekompletności, niezrozumiałości lub ograniczania przez nie konkurencji, ale dlatego,

że chce narzucić Zamawiającemu określone rozwiązania techniczne (odpowiednio

autonomiczne samoczynne blokady liniowe oraz dodatkowe zabezpieczenia przed

wyładowaniami elektrycznymi).

Skoro Zamawiający nie widzi takiej potrzeby, a dodatkowo mogłoby to ograniczyć

konkurencję (w przypadku wyłączenia możliwości zastosowania blokad liniowych

zintegrowanych z urządzeniami stacyjnymi), zarzuty te są bezzasadne.

W odniesieniu do zarzutu 11 dodać należy, że do zamknięcia rozprawy Odwołujący

29

Sygn. akt KIO 71/17

nie wskazał (a tym samym nie wykazał) rzekomo istniejącej w dokumentacji postępowania

sprzeczności ani nie udowodnił swojego twierdzenia o nieprzydatności blokad liniowych

zintegrowanych.

W przypadku zarzutu 24 Odwołujący nie odniósł się rzeczowo do stanowiska

Zamawiającego, że w istocie PFU określa wymagania zastosowania właściwych

zabezpieczeń przed wyładowaniami atmosferycznymi (odpowiedź na odwołanie), a ruch

pociągów ma się odbywać również w takich warunkach (protokół rozprawy).

Wobec tego Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 lub 2

pzp.

{ad pkt 12 uzasadnienia}

Odwołujący zarzucił nieprecyzyjność postanowieniu pkt 5.6 ppkt 1 PFU, z którego

wynika, że wykonawca zapewnie pełny serwis (obejmujący przeglądy i naprawy

gwarancyjne) urządzeń na własny koszt w 60-miesięcznym okresie gwarancyjnym.

Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie, że ponieważ wykonawca – jako

podmiot dokonujący zabudowy urządzeń srk – powinien posiadać wiedzę co do zakresu

koniecznej konserwacji, przeglądów i napraw awaryjnych, będzie miał obowiązek

przedstawienia Zamawiającemu planu utrzymania zabudowanych systemów srk.

Wobec braku zaprzeczenia twierdzeniom Zamawiającego Izba nie dopatrzyła się

zarzucanej nieprecyzyjności powyższego postanowienia PFU. W szczególności

nieuzasadnione jest oczekiwanie, aby Zamawiający ograniczył swoje uprawnienia z tytułu

gwarancji do zamkniętego katalogu czynności serwisowych.

Wobec tego Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 pzp.

{ad pkt 18 uzasadnienia}

Izba ustaliła, że pismem z 23 stycznia 2017 r. Zamawiający poinformował

wykonawców o zmianie treści SIWZ, w tym pkt 10 ppkt 15 PFU, któremu nadał następujące

brzmienie: Tam {,} gdzie to będzie konieczne dla elementów infrastruktury ERTMS/ETCS

objętych zakresem niniejszego zamówienia {,} Wykonawca podpisze umowy przyłączeniowe

oraz umowy o sprzedaż i dystrybucję energii elektrycznej z dostawcą energii – w sytuacji,

gdy istniejące rezerwy mocy są niewystarczające, oraz uiści wszelkie opłaty za użytkowanie

energii elektrycznej do czasu Odbioru Końcowego Przedmiotu Zamówienia. Dostawa energii

30

Sygn. akt KIO 71/17

elektrycznej po zakończeniu realizacji Przedmiotu Zamówienia odbywać się będzie na

podstawie umów jakie przed Odbiorem Końcowym zawrze z dostawcami energii

Zamawiający.

Skoro Zamawiający doprecyzował kwestionowane postanowienie zgodnie

z oczekiwaniem wynikającym z odwołania (aby postanowienie dotyczyło urządzeń objętych

tym zamówieniem), usunięta została zarzucona w odwołaniu nieprecyzyjność, a tym samym

zarzut stał się bezprzedmiotowy (niezasadny).

Dodatkowo Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że w związku z równoczesnym

doprecyzowaniem rozumienia odcinków {jako obszaru LCS przekazanego do eksploatacji w

zakresie pełnej funkcjonalności}, odbiory końcowe dotyczą odcinków, a nie całości

przedmiotu zamówienia, co powinno usuwać obawy Odwołującego zgłoszone dopiero na

rozprawie.

Wobec tego Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 pzp.

{ad pkt 19 uzasadnienia}

Przedmiotem zarzutu zawartego w odwołaniu był brak wskazania w postanowieniu

z pkt 10.1 ppkt 16, że Zamawiający zobowiązuje się do zapewnienia dostępności systemu

GSM-R, aby wykonawca mógł dokonać wymaganej integracji z tym systemem

zabudowanych urządzeń RBC.

Zamawiający podniósł na rozprawie, że z zasad ogólnych wykonywania zobowiązań

wynika, że wierzyciel jest zobowiązany do współdziałania z dłużnikiem.

Istotnie, z art. 354 § 2 kc wynika, że wierzyciel współdziałać z dłużnikiem przy

wykonaniu zobowiązania zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi

społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym

zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. W ocenie Izby

nie ma zatem dokonywania doprecyzowania, o jakie wnoszono w odwołaniu.

Wobec tego Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 pzp.

{ad pkt 21 uzasadnienia}

Izba ustaliła, że pismem z 23 stycznia 2017 r. Zamawiający poinformował

wykonawców o zmianie treści SIWZ, w tym pkt 10.6 ppkt 1 lit. k PFU, któremu nadał

następujące brzmienie:

31

Sygn. akt KIO 71/17

Część przytorową systemu ERTMS/ETCS należy wyposażyć w narzędzie, które będzie

umożliwiało zarządzanie kluczami kryptograficznymi niezbędnymi dla zapewnienia

bezpieczeństwa transmisji danych pomiędzy urządzeniami przytorowymi i pokładowymi

ERTMS/ETCS, pracujący w oparciu o TSI Sterowanie. System musi być zgodny

z wymaganiami zawartymi w:

• SUBSET-038 Offline key management FIS v. 2.3.0 oraz v. 3.0.0 (3.1.0),

• SUBSET-114 KMC-ETCS Entity Off-line KM FIS v. 1.0.0

dostarczy narzędzie umożliwiające również generowanie kluczy Wykonawca

kryptograficznych w formatach plików umożliwiając ich wgranie do urządzeń przytorowych

systemu ERTMS/ETCS zabudowanych w ramach niniejszego zadania oraz być zgodne z

dokumentami wymienionymi powyżej. Narzędzie musi generować komplet wymaganych

kluczy kryptograficznych {,} zarówno do urządzeń przytorowych {,} jak i pokładowych

systemu ERTMS/ETCS. Narzędzie do zarządzania kluczami kryptograficznymi musi

umożliwiać współpracę z sąsiednimi systemami zarządzania kluczami kryptograficznymi

(będących w posiadaniu innych zarządców kolejowych oraz dostarczanych w ramach innych

postępowań przetargowych). Wykonawca opracuje instrukcję obsługi systemu zarządzania

kluczami kryptograficznymi wraz z propozycją procedury dystrybucji kluczy.

Zamawiający wymaga, żeby narzędzie do zarządzania kluczami kryptograficznymi

zapewniało:

– generowanie, przechowywanie i wymianę kluczy kryptograficznych w formacie zgodnym ze

standardem UNISIG Subset-114 v. 1.0.0. przewidzianych do instalacji w RBC. W przypadku,

gdy RBC przewidziane do zabudowy w ramach przedmiotowego zadania nie obsługuje

formatu zgodnego ze standardem UNISIG Subset-114 v. 1.0.0., to narzędzie musi

umożliwiać dodatkowo generowanie kluczy kryptograficznych w formacie umożliwiającym ich

instalację, bez konieczności dokonywania dodatkowych czynności związanych z konwersją

formatu plików, w których zawarte są klucze kryptograficzne.

– generowanie, przechowywanie i wymianę kluczy kryptograficznych przewidzianych do

instalacji w urządzeniach pokładowych systemu ERTM/ETCS w formacie zgodnym ze

standardem UNISIG Subset-114 v. 1.0.0.,

– generowanie, przechowywanie i wymianę kluczy kryptograficznych z innymi Centrami

Zarządzania Kluczami Kryptograficznymi w formacie zgodnym ze standardem UNISIG

Subset-114 v. 1.0.0.

Tym samym Zamawiający częściowo uwzględnił zarzut, odstępując od wymagania

generowania kluczy kryptograficznych we wszystkich formatach plików.

32

Sygn. akt KIO 71/17

W pozostałym zakresie zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący nie

udźwignął ciążącego na nim z mocy art. 190 ust. 1 pzp obowiązku dowodowego, który wiąże

się z udowodnieniem twierdzeń zawartych w odwołaniu. Odwołujący nie wykazał,

że oczekiwane przez niego informacje są konieczne dla sporządzenia oferty, a te zawarte

w SIWZ są niewystarczające. Powtórzyć należy, że tego typu twierdzeń w istocie nie można

poddać weryfikacji w kontekście art. 29 ust. 1 pzp, gdyż stanowią one jedynie pewną

konstatację uczynioną przez Odwołującego.

Wobec tego Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 pzp.

{ad pkt 26I uzasadnienia}

Odwołujący zakwestionował wynikające z pkt 1 ppkt 2 PFU wymaganie od

wykonawcy zamówienia, aby stosował źródła prawa podane w PFU w ich aktualnym

brzmieniu, a także przestrzegał przepisów, które wejdą w życie po podpisaniu umowy.

Zamawiający wyjaśnił w odpowiedzi na odwołanie, że oczekuje od wykonawcy

zamówienia reagowania na zmiany przepisów prawa, gdyż proces projektowania będzie

trwał przez długi okres czasu.

W ocenie Izby Zamawiający ma prawo oczekiwać, aby wykonawca uwzględniał

zmiany przepisów zaistniałe w toku projektowania, czego Odwołujący na rozprawie nie

podważał. Jednocześnie nie sposób uczynić zadość żądaniu sprowadzającemu się

do wprowadzenia odnośnie kwestii rozliczeń z tego tytułu kryterium „zaawansowanego

procesu realizacji projektu”, które jest nieostre, gdyż wprowadziłoby to niejednoznaczność

opisu przedmiotu zamówienia.

Wobec tego Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 pzp.

II. zarzuty dotyczące naruszenia art. 29 ust. 1 pzp, art. 353 1 kc oraz art. 29 ust. 2 pzp.

Zgodnie z art. 29 ust. 1 pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie

oferty.

Według art. 14 pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego

i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu

33

Sygn. akt KIO 71/17

cywilnego, jeżeli przepisy ustawy pzp nie stanowią inaczej. Analogicznie art. 139 ust. 1 pzp

stanowi, że przepisy kc stosuje się również do umów w sprawie zamówień publicznych, jeżeli

przepisy ustawy pzp nie stanowią inaczej.

Zgodnie z art. 353 1 kc strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny

według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)

stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Według art. 29 ust. 2 pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,

który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

{ad pkt 3 i 5 uzasadnienia}

Przedmiotem obu zarzutów jest wymaganie pozyskania przez wykonawcę

we własnym zakresie niezbędnych danych do opracowania dokumentacji projektowej, w tym

od podmiotów trzecich, którymi mogą być konkurencji Odwołującego, co według odwołania

narusza zarówno art. 29 ust. 1 pzp, art. 353 1 kc oraz art. 29 ust. 2 pzp.

Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie, że nie zna zakresu danych, jakie

dla opracowania dokumentacji projektowej niezbędnej dla prawidłowego wykonania

wszystkich robót przewidzianych w PFU, będzie potrzebował konkretny wykonawca dla

zaproponowanych przez siebie urządzeń.

W odniesieniu do interfejsów dodał, że jako przyszły użytkownik oczekuje

dostarczenia urządzeń zapewniających wymaganą funkcjonalność oraz bezpieczeństwo, nie

znając szczegółowych rozwiązań technicznych (w szczególności w zakresie

oprogramowania), jakie mają zastosowanie w urządzeniach potencjalnych wykonawców.

W konsekwencji tylko wykonawca jest w stanie określić zakres informacji niezbędnych do

właściwej zabudowy i integracji swoich urządzeń z urządzeniami istniejącymi.

Jednocześnie Zamawiający podkreślił, że na potrzeby wyceny oferty zamieścił w

specyfikacji informacje o zakresie istniejących urządzeń.

Ponadto w odniesieniu do integracji z urządzeniami GSM-R Zamawiający wyjaśnił,

że ponieważ samodzielnie eksploatuje ten system, zapewni odpowiednio skonfigurowane

interfejsy oraz przekaże wykonawcy zamówienia niezbędne dane do konfiguracji urządzeń

ERTM/ETCS.

W ocenie Izby wymaganie nawiązania współpracy z podmiotami trzecimi przez

wykonawcę tego zamówienia jest uwarunkowane obiektywną okolicznością, że obejmuje ono

m.in. integrację z już istniejącymi urządzeniami różnych producentów. Fakt, że mogą to być

34

Sygn. akt KIO 71/17

urządzenia konkurentów Odwołującego, nie oznacza, że takie wymaganie narusza uczciwą

konkurencję lub narusza zasady współżycia społecznego.

Zarzutu naruszenia tych ostatnich nie został w żaden sposób wykazany, gdyż

sprowadza się do takiego twierdzenia oraz zacytowania fragmentu uzasadnienia orzeczenia

Sądu Najwyższego bez widocznego związku z podniesionymi okolicznościami faktycznymi.

Odwołujący nie pokusił się o zidentyfikowanie zasad współżycia społecznego, których

naruszenie zarzuca.

Twierdzenia Odwołującego, że określone dane techniczne są niezbędne pozostały

nieudowodnione. Izba jedynie z faktu, że ma nastąpić integracja pomiędzy urządzeniami

i systemami istniejącymi a projektowanymi, nie może wyprowadzić wniosku, przy braku

wskazania, o jakie urządzenia i systemy konkretnie chodzi, że niezbędne dla sporządzenia

oferty są określone dane techniczne. To Odwołujący powinien wykazać niezbędność

powzięcia informacji na temat danych technicznych i wyraźnie je skonkretyzować, zarówno

co do urządzeń i systemów, jak i co do rodzaju danych technicznych.

Nie sposób wyobrazić sobie, że można zadośćuczynić ogólnikowemu żądaniu

Odwołującego, gdyż Zamawiający zapewne eksploatuje tysiące urządzeń i wiele systemów

i nie jest jego rolą ani tym bardziej Izby wydedukowanie, o jakie urządzenia, systemy i dane

Odwołującemu chodzi i czy aby będą dla Odwołującego wystarczające dla sporządzenia

oferty, tym bardziej, że przedmiotem zamówienia nie jest tylko zabudowa określonych

urządzeń, ale zaprojektowanie całego systemu.

Wobec niewykazania, że określone informacje na temat określonych systemów

i urządzeń (choć nawet ich nie skonkretyzowano) nie zostały podane przez Zamawiającego,

choć są niezbędne do sporządzenia oferty, twierdzenia Odwołującego o konieczności

współpracy z innymi wykonawcami pozbawione są uzasadnienia. Z tego względu niczego

wnoszą do sprawy pisma kierowane przez Odwołującego do T. Polska sp. z o.o. z siedzibą w

W. i Bomabardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach i

odpowiedź udzielona przez pierwszą z tych spółek. Skoro Odwołujący nie wykazał, że

przekazanie określonych informacji jest konieczne w celu sporządzenia oferty, składanie

dowodów na okoliczność wystąpienia z takim żądaniem do innych wykonawców jest

bezprzedmiotowe.

Wobec tego Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego żadnego ze

wskazanych przez Odwołującego przepisów.

35

Sygn. akt KIO 71/17

Reasumując, w odniesieniu do zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia,

stwierdzić należy, że zamawiający dokonując tego opisu nie ma obowiązku czynienia tego

w sposób najbardziej dogodny dla ewentualnych wykonawców. Prawie nigdy nie jest możliwe

opisanie przedmiotu zamówienia tak, aby odpowiadał wszystkim zainteresowanym

wykonawcom. Warunkiem prawidłowego przeprowadzenia postępowania jest w takim

przypadku wyeliminowanie sytuacji, w których dokonuje się opisu przedmiotu zamówienia w

sposób uniemożliwiający udział w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych

potrzebach i interesach zamawiającego oraz w sytuacji, w której dochodzi do zamierzonego

przez zamawiającego uprzywilejowania określonej grupy wykonawców. Takich praktyk po

stronie Zamawiającego Izba w tym postępowaniu nie stwierdziła.

III. zarzuty dotyczące naruszenia art. 22 ust. 1a i art. 7 ust. 1 pzp.

Zgodnie z art. 22 ust. 1a pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu

oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu

zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania

zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

{ad pkt 4 listy zarzutów pkt 28 uzasadnienia}

{zarzut A}

Odwołujący wnosił o modyfikację uprawnień Kierownika budowy i Zamawiający temu

zadośćuczynił. Stąd też zarzut w tym zakresie należy uznać za bezprzedmiotowy.

Jeśli idzie o doświadczenie Kierownika budowy to Odwołujący, domagając się

obniżenia tego doświadczenia z 5 do 3 lat, w istocie nie sprecyzował, z jakich względów

taka zmiana jest uzasadniona, a zatem zarzut w tym zakresie nie może być uwzględniony.

Odwołujący zakwestionował rodzaj tego doświadczenia, podnosząc, że przedmiotem

zamówienia jest system sterowania ruchem kolejowym, a nie obiekty budowlane.

Odwołujący nie wziął jednak pod uwagę, że Kierownik Budowy stanowi kluczowy

personel wykonawcy, odpowiedzialny za całość realizacji zadania, a zwłaszcza za zabudowę

urządzeń systemu ETCS zgodnie z wymaganiami zawartymi w różnych regulacjach

prawnych i dokumentach. Ponadto nie sposób na tym etapie postępowania wykluczyć,

a przynajmniej Odwołujący tej okoliczności nie wykazał, że przy realizacji zadania

36

Sygn. akt KIO 71/17

w systemie „zaprojektuj i wybuduj” nie wystąpi konieczność pewnej ingerencji w istniejące

obiekty budowlane.

Ponadto Odwołujący nie wykazał, że wymaganie, aby Kierownik budowy miał

doświadczenie w realizacji dwóch inwestycji w zakresie infrastruktury kolejowej, każda

o wartości przekraczającej 100 mln zł, nie jest proporcjonalne do skali przedmiotowego

zamówienia czy zbędne dla oceny zdolności wykonawcy zamówienia do jego należytego

wykonania.

{zarzut B}

W odniesieniu do Kierownika robót Odwołujący zakwestionował doświadczenie

w zakresie zabudowy systemu ETCS.

Zamawiający dokonując zmiany w tym przedmiocie, pozostawił ten wymóg, ujął go

tylko jako odrębny człon doświadczenia, zmniejszając wymaganą długość tego

doświadczenia do dwóch lat.

Według Odwołującego doświadczenie w zakresie zabudowy ETCS nie ma wpływu na

zakres obowiązków Kierownika robót. Jeśli Odwołujący chciał przez to powiedzieć, że poza

zakresem działalności Kierownika robót pozostaje rzeczona zabudowa, to tego nie wykazał.

Jeśli natomiast twierdzi, że kwestionowane doświadczenie nie przekłada się na sposób

i umiejętność realizacji zadań w ramach tego postępowania, to również i w tym przypadku

nie podjął nawet próby uprawdopodobnienia tej okoliczności.

Nie ma również żadnych podstaw, żeby przyjąć na wiarę twierdzenie Odwołującego,

że tak postawione wymogi odnośnie doświadczenia powodują, że spełniają je wyłącznie

pracownicy dwóch wskazanych przez Odwołującego wykonawców.

{zarzut C}

Odwołujący kwestionując doświadczenie Projektanta, stwierdził, że nie ma potrzeby,

aby legitymował się on doświadczeniem w projektowaniu w ramach jednego projektu

wszystkich urządzeń sterowania ruchem kolejowym wskazanych przez Zamawiającego.

W ocenie Odwołującego wystarczające byłoby legitymowanie się przez Projektanta

doświadczeniem w projektowaniu takich urządzeń, ale w ramach różnych projektów.

Jednakże Odwołujący nie wykazał, że doświadczenie takie byłoby wystarczające,

a doświadczenie postulowane w istocie odpowiada temu wymaganemu, czyli że są one

porównywalne.

Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że doświadczenie życiowe wskazuje,

że umiejętność projektowania w ramach jednego zadania wielu aspektów stanowi zadanie

bardziej skomplikowane i złożone niż wykonanie projektu, który zawiera tylko jeden element.

37

Sygn. akt KIO 71/17

W konsekwencji zdaniem Izby doświadczenia te nie są tożsame.

Poza tym w ocenie Izby Zamawiający trafnie wskazał, że Projektant powinien

posiadać doświadczenie w zakresie projektowania wszystkich urządzeń srk (stacyjnych,

liniowych, urządzeń przejazdowych i urządzeń zdalnego sterowania), gdyż system ETCS

współpracuje z wszystkimi tymi urządzeniami.

Twierdzenia Odwołującego, że kwestionowany opis eliminuje inne osoby niż te, które

zdobyły doświadczenie w Polsce i obecnie realizują projekty dla T.a lub Bombardiera lub

pozostało nieudowodnione.

Reasumując, stwierdzić należy, że Odwołujący formułując zarzut naruszenia art. 22

ust. 1a pzp w istocie nie wykazał, że kwestionowane warunki udziału w postępowaniu są

nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i uniemożliwiają ocenę zdolności wykonawcy

do należytego wykonania umowy. Odwołujący w większości poprzestał na wskazaniu swoich

oczekiwań, nie podając żadnych okoliczności faktycznych, które by je uzasadniały.

Natomiast, jeśli już jakaś argumentacja faktyczna została podana, to była ona na tyle uboga

w swej treści, że trudno było ją uznać za wystarczającą, a ostatecznie została uznana przez

Izbę za nietrafną.

IV. zarzuty dotyczące naruszenia art. 36a ust. 2a, art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 pzp.

Zgodnie z art. 36a ust. 2a pzp Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego

wykonania przez wykonawcę: 1) kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub

usługi; 2) związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.

Według art. 29 ust. 2 pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,

który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

{ad pkt 7 listy zarzutów pkt 28 I uzasadnienia}

Izba ustaliła, że pismem z 23 stycznia 2017 r. Zamawiający poinformował

wykonawców o zmianie treści SIWZ, w tym pkt 23 IDW dotyczącego podwykonawstwa,

któremu nadał następujące brzmienie: Zamawiający zastrzega, że Wykonawca zobowiązany

jest do osobistego wykonania, co najmniej następujących kluczowych części kluczowych:

roboty z zakresu przygotowania oprogramowania i jego instalacji w elementach systemu

38

Sygn. akt KIO 71/17

ERTMS/ETCS oraz uruchomienia i testów systemu ERTMS/ETCS.

Ponadto Zamawiający wyjaśnił w odpowiedzi na odwołanie, że powyższe elementy

mają kluczowy wpływ na bezpieczeństwo ruchu kolejowego, który będzie prowadzony

z wykorzystaniem urządzeń objętych tym zamówieniem, stąd powinny być wykonane

osobiście przez wykonawcę, który posiada wymagane doświadczenie oraz odpowiednie

procedury zapewnienia jakości i bezpieczeństwa.

Dokonane zmiany czynią bezprzedmiotowym zarzut, że oferty w postępowaniu będą

mogli złożyć jedynie producenci urządzeń.

Z kolei wobec podania przez Zamawiającego uzasadnienia dla utrzymania

określonego powyżej zakresu osobistego świadczenia przez wykonawcę, nie może się ostać

zarzut sprowadzający się do twierdzenia, że nic nie przemawia za jego wprowadzeniem.

Ponadto (nieudowodnione) twierdzenie, że w innym postępowaniu dotyczącym

analogicznego przedmiotu zamówienia Zamawiający zrezygnował z ograniczania zakresu

podwykonawstwa, nie wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego w tym postępowaniu

art. 36a ust. 2 pzp. Zwłaszcza że Odwołujący nie kwestionował, że wyłączenie

podwykonawstwa dotyczy kluczowych części zamówienia.

W odwołaniu nie sprecyzowano żadnych okoliczności dotyczących naruszenia art. 29

ust. 1 pzp.

V. zarzuty dotyczące naruszenia art. 91 ust. 2 pkt 5 pzp oraz art. 7 ust. 1 pzp.

Zgodnie z art. 91 ust. 2 pkt 5 pzp kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena

lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności

organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji

zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia.

{ad pkt 5 listy zarzutów pkt 29 uzasadnienia}

W ocenie Odwołującego kryterium oceny ofert związane z doświadczeniem

wykonawcy na ma wpływu na jakość wykonania zamówienia, czego jednak Odwołujący nie

wykazał.

Natomiast w ocenie Izby Kierownik robót i projektant stanowią kluczowy personel

wykonawcy i jego praca może warunkować powodzenie realizacji tego zamówienia.

39

Sygn. akt KIO 71/17

Wykonanie dobrego projektu, jak wskazuje doświadczenie życiowe, nie jest prostym

zdaniem i częstokroć nastręcza trudności, wpływając jednocześnie na przebieg prac

wykonywanych na jego podstawie. Z kolei praca Kierownika robót wydaje się nie do

przecenienia, mając na uwadze jakość wykonania zamówienia.

Okoliczność, że jak podał Odwołujący, opracowanie i zabudowa systemu ECTS wiąże

się przede wszystkim z zabudową urządzeń komputerowych jest w ocenie Izby

nieprzekonująca, skoro przedmiot zamówienia stanowią roboty budowlane. Gdyby przyjąć

powyższe, należałoby również uznać, że wymaganie przez Zamawiającego uprawnień

budowlanych było całkowicie nieuzasadnione, a tego nawet Odwołujący nie podnosił.

Z tych względów zarzut naruszenia art. 91 ust. 2 pkt 5 pzp należy uznać za chybiony.

Ponadto Odwołujący w żaden sposób nie uprawdopodobnił, że sporne postanowienia

służą jedynie ograniczeniu konkurencji. Nie wykazano również, że tylko pracownicy

Bombardiera i T.a je spełniają, co przesądza o niezasadności zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1

pzp.

VI. zarzuty dotyczące terminu składania ofert

{ad pkt 3 i 6 listy zarzutów}

Pomimo wskazania na wstępie odwołania licznych przepisów, które miałyby zostać

naruszone (art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2, art. 43 ust. 1 i 2 oraz art. 58 § 1 i 2 oraz art. 5 kc}

przez Zamawiającego w związku z ustaleniem zbyt krótkiego terminu składania ofert,

uzasadnienie odwołania nie precyzuje żadnych okoliczności, w tym, jaki termin składania

ofert został ustalony przez Zamawiającego.

Z oczywistych względów tak niesprecyzowane zarzuty nie mogą zostać uznane za

zasadne, gdyż w istocie nie nadają się do rozpoznania. Ponadto Odwołujący co prawda

formalnie ich nie wycofał, ale też w toku postępowania odwoławczego już do nich nie

nawiązywał.

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy

pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1

40

Sygn. akt KIO 71/17

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego

kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz

uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie

rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.

Przewodniczący: ………………………………

41