KIO 942/19

Sygn. akt KIO 942/19

POSTANOWIENIE

z dnia 10 czerwca 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 10 czerwca 2019 r. w

Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23

maja 2019 r. przez wykonawcę Transmed s.c. A. M., T. U. w Nowej Soli w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego Szpital Uniwersytecki im. Karola Marcinkowskiego w

Zielonej Górze sp. z o.o. w Zielonej Górze

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia R. B.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Agamed Transport Medyczny w

Bydgoszczy, R. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą NZOZ Ermed R. Z. w

Bydgoszczy zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

postanawia:

1. odrzuca odwołanie;

2 kosztami postępowania obciąża Transmed s.c. A. M., T. U. w Nowej Soli i zalicza w

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15. 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Transmed s.c. A. M., T. U. w

Nowej Soli tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.

Przewodniczący:...........................

Sygn. akt KIO 942/19

Zamawiający - Szpital Uniwersytecki im. Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze sp.

z o.o. w Zielonej Górze - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usług transportu sanitarnego w

zakresie transportu sanitarnego rozumianego jako przewóz pacjentów (transport w stanie

zagrożenia życia, transport na dializoterapię, konsultacje i badania diagnostyczne,

przekazanie pacjenta do innego podmiotu leczniczego, transport do domu), materiałów

biologicznych (krwi i materiałów krwiopochodnych, materiału biologicznego do badań),

zespołu ds. transplantacji, narządów, transportu zaopatrzeniowego szpitala oraz innych

wynikających z działalności Zamawiającego przez 7 dni w tygodniu. Wartość zamówienia

przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

20 lutego 2019 r. pod numerem 2019/S 036-081407.

Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia R. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod

firmą Agamed Transport Medyczny w Bydgoszczy, R. Z. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą NZOZ Ermed R. Z. w Bydgoszczy. W związku z przesłaniem przez

zamawiającego informacji o wyniku postępowania wykonawca Transmed s.c. A. M., T. U. w

Nowej Soli wniósł odwołanie.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 86 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy przez

wadliwe dokonanie czynności otwarcia ofert i w konsekwencji brak unieważnienia

postępowania;

ewentualnie, w przypadku nieuznania powyższego zarzutu, naruszenie:

2. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez brak wykluczenia konsorcjum Agamed

Transport Medyczny R. B. i NZOZ Ermed R. Z. oraz Gregor Trans G. C., którzy

nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności

zawodowej w JEDZ, a ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy przez nie

wezwanie do uzupełnienia dokumentu JEDZ w zakresie wykazania spełniania

warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności zawodowej;

3. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez brak wykluczenia konsorcjum Agamed

Transport Medyczny R. B. i NZOZ Ermed R. Z. oraz Gregor Trans G. C., którzy

nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności

technicznej w JEDZ, ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy przez nie

wezwanie do wyjaśnienia treści dokumentu JEDZ w zakresie wykazania

spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej;

4. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy przez brak odrzucenia oferty konsorcjum Agamed

Transport Medyczny R. B. i NZOZ Ermed R. Z. w sytuacji gdy zawiera ona błąd w

obliczeniu ceny dotyczący stawki podatku VAT;

5. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 i art. 25a ust. 1 ustawy przez brak wezwania

konsorcjum Agamed Transport Medyczny R. B. i NZOZ Ermed R. Z. do

uzupełnienia brakujących dokumentów lub dokumentów zawierających błędy, tj.

zaświadczeń z Krajowego Rejestru Karnego oraz wykazu wykonanych usług,

wskazanego w 4.4.2 SIWZ;

6. art. 26 ust. 3a ustawy przez brak wezwania konsorcjum Agamed Transport

Medyczny R. B. i NZOZ Ermed R. Z. do uzupełnienia brakujących lub wadliwych

pełnomocnictw;

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. w przypadku uznania zarzutu nr 1 unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej i unieważnienie postępowania na podst. art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp

gdyż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego;

w przypadku nie uznania zarzutu nr 1:

2. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty

konsorcjum Agamed Transport Medyczny R. B. i NZOZ Ermed R. Z. ewentualnie

o:

3. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności

badania ofert Wykonawców: konsorcjum Agamed Transport Medyczny R. B. i

NZOZ Ermed R. Z. oraz Gregor Trans G. C..

Odwołujący z powołaniem się na orzecznictwo TSUE wywiódł, że jest podmiotem

zainteresowanym uzyskaniem zamówienia rozumianego jako umowa w sprawie zamówienia

publicznego, a nie jako rezultat konkretnego postępowania.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp wskazał, że złożył w

postępowaniu ofertę przez przesłanie jej zgodnie z instrukcją zamawiającego zawartą w

SIWZ. Odwołujący podniósł, że przygotował ofertę, podpisując ją kwalifikowanym podpisem

elektronicznym oraz dokonał jej zaszyfrowania przy użyciu klucza publicznego. Oferta

została przesłana za pośrednictwem skrzynki ePuap (przekierowanie z Miniportalu), na

potwierdzenie czego odwołujący otrzymał Elektroniczne Potwierdzenie Odbioru. Odwołujący

dokonał wszystkich czynności zgodnie z instrukcją zamawiającego, jednakże zamawiający

nie dokonał otwarcia oferty odwołującego, a niemożność otwarcia była niezależna od

zamawiającego. Odwołujący nie zgodził się z tym twierdzeniem, gdyż w jego ocenie oferta

została przygotowana prawidłowo, a trudności zamawiającego wynikały tylko i wyłącznie z

braku należytej staranności w dokonaniu czynności otwarcia ofert.

Odwołujący wywodził, że zgodnie z art. 10b Pzp zamawiającego obciąża obowiązek

zapewnienia środków technicznych pozwalających wykonawcy złożyć ofertę i komunikować

się z zamawiającym. Oznacza to również, że to zamawiający odpowiada za sprawność

techniczną tych narzędzi. Tym samym niemożność otwarcia oferty odwołującego, która

zaistniała w związku z wadliwym funkcjonowaniem Miniportalu czy platformy ePuap, obciąża

zamawiającego i stanowi naruszenie art. 7 Pzp. Odwołujący zarzucił, że zamawiający jest

zobowiązany do unieważnienia postępowania ze względu na nieusuwalną wadę

uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Wskazał, że ze względu na fakt, iż czynność

otwarcia ofert jest czynnością jednorazową, która nie podlega powtórzeniu, brak jest prawnej

możliwości powrotu do otwarcia ofert i dokonania otwarcia oferty odwołującego.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia R. B. prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą Agamed Transport Medyczny w Bydgoszczy, R. Z.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NZOZ Ermed R. Z. w Bydgoszczy zgłosili

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Przystępujący

zachował termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia stronom.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie alternatywnie

o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający ustalił termin składania ofert na 16 kwietnia 2019 r. do godz. 10.30.

Wymagał złożenia oferty za pomocą formularza do złożenia, wycofania, zmiany oferty za

pośrednictwem ePUAP, dostępnego również na miniportalu. Do wyznaczonego terminu

oferty złożyło trzech wykonawców: odwołujący, przystępujący oraz G. C. prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą GREGOR TRANS G. C. w Starogardzie Gdańskim.

Zgodnie z pisemną informacją z 18 kwietnia 2019 r. znajdującą się w aktach sprawy

zamawiający dokonał czynności otwarcia ofert 16 kwietnia 2019 r. o godz. 11 przez

odszyfrowanie i otwarcie ofert za pomocą klucza prywatnego. Zamawiający poinformował w

tym piśmie, że otworzył dwie oferty, a jedna nie została otwarta z przyczyn nie leżących po

stronie zamawiającego. W zestawieniu złożonych ofert znajduje się stwierdzenie (pkt 7

pisma z 18 kwietnia 2019 r.), że ofertę złożył przystępujący oraz GREGOR TRANS G. C. w

Starogardzie Gdańskim.

W otwarciu ofert uczestniczyli przedstawiciele odwołującego i przystępującego.

Omawiana informacja z otwarcia ofert została zamieszczona w Biuletynie Informacji

Publicznej 18 kwietnia 2019 r.

Przed opublikowaniem informacji zamawiający 16 kwietnia 2019 r. zwrócił się do

Urzędu Zamówień Publicznych zgłaszając problem polegający na

niemożności otwarcia plików po odszyfrowaniu oferty. 17 kwietnia 2019 r. otrzymał

odpowiedź, że plików nie można otworzyć z powodu podwójnego zaszyfrowania oferty.

Pismem z 19 kwietnia 2019 r. pełnomocnik odwołującego wystąpił do zamawiającego

wskazując naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, w tym brak otwarcia oferty

odwołującego jako podstawę do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt

7 Pzp.

Zamawiający nie unieważnił postępowania i pismem z 13 maja 2019 r. poinformował

o wyborze najkorzystniejszej oferty - oferty przystępującego.

Pismem z 21 maja 2019 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego o podanie

przyczyn, dla których złożona przez niego oferta nie została otwarta, a następnie 23 maja

2019 r. wniósł odwołanie.

Izba zważyła co następuje:

Odwołanie podlega badaniu co do istoty jedynie w sytuacji, gdy nie zachodzą

przesłanki odrzucenia odwołania. Badanie podstaw odrzucenia odwołania jest czynnością

obligatoryjną dokonywaną przez Izbę na posiedzeniu.

Na posiedzeniu z udziałem odwołującego i przystępującego Izba stwierdziła, że

odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp.

Zgodnie z dyspozycją art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp w postępowaniu, którego wartość

przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp,

odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji - faksem lub drogą

elektroniczną - o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. Art. 182

ust. 3 pkt 1 Pzp stanowi natomiast, że odwołanie wobec czynności innych niż określone w

ust.1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie 10 dni od dnia, w

którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość

o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.

Odwołujący pogląd o wniesieniu odwołania w terminie buduje na tezie, że wniesione

odwołanie kwestionuje zaniechanie unieważnienia postępowania przez zamawiającego.

Jego zdaniem zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w sytuacji, gdy

postępowanie o udzielenie zamówienia podlega unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1

pkt 7 Pzp. Uszło jednak uwadze odwołującego, że okoliczności uzasadniające unieważnienie

postępowania były mu znane już 16 kwietnia 2019 r., gdy zamawiający nie otworzył oferty

złożonej przez odwołującego, a fakt, że przyczyny tego stanu rzeczy nie leżą po stronie

zamawiającego, był lub powinien być znany odwołującemu od dnia 18 kwietnia 2019 r., kiedy

to zamawiający opublikował informację z otwarcia ofert. Z informacji opublikowanej w

Biuletynie Informacji Zamówień Publicznych odwołujący przy zachowaniu należytej

staranności mógł zatem powziąć wiedzę, że złożona przez niego oferta nie będzie podlegać

ocenie. Zamawiający jasno wskazał, że przyczyny tego stanu rzeczy nie leżą po jego

stronie, co dla profesjonalnego uczestnika rynku zamówień publicznych powinno stanowić

jednoznaczny komunikat, że zamawiający nie ma podstaw do unieważnienia postępowania

na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.

Czynność otwarcia ofert jest samodzielną czynnością w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego i to czynnością doniosłą prawnie, ma bowiem charakter

jednokrotny, jest skuteczna erga omnes i nie może być powtarzana. Jeśli - zdaniem

odwołującego - czynność otwarcia ofert była dokonana przez zamawiającego wadliwie, mógł

i powinien był wnieść odwołanie z zachowaniem terminu przewidzianego ustawą. Zwraca

uwagę fakt, że odwołujący dzień po uzyskaniu informacji, iż przyczyny nieotwarcia oferty

odwołującego nie leżą po stronie zamawiającego, poinformował zamawiającego o istnieniu

podstaw do unieważnienia postępowania, a następnie - pomimo milczenia zamawiającego -

nie wniósł odwołania.

Termin na wniesienie odwołania w okolicznościach sprawy powinien być liczony

według zasad wskazanych w art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp. Czynność otwarcia ofert nie jest

bowiem czynnością, o której mowa w art. 182 ust. 1 Pzp, gdyż informacja o dokonaniu tej

czynności nie jest przesyłana wykonawcom, lecz podlega upublicznieniu zgodnie z art. 86

ust. 5 Pzp. Otwarcie ofert jest zatem czynnością inną niż wskazane w art. 182 ust. 1 i 2 Pzp,

w związku z czym termin na wniesienie odwołania winien być liczony od dnia, w którym

odwołujący przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o

okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania, czyli od dnia 18 kwietnia

2019 r. Zgodnie z art. 185 ust. 8 Pzp upływ terminu na wniesienie odwołania nastąpił zatem

29 kwietnia 2019 r. Tymczasem odwołanie wpłynęło do Prezesa Izby w formie pisemnej 23

maja 2019 r., zatem zostało wniesione z uchybieniem ustawowego terminu, co skutkuje

obowiązkiem jego odrzucenia przez Izbę na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. Termin na

wniesienie odwołania ma charakter prekluzyjny i nie podlega przywróceniu w żadnym

przypadku. Uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa do wniesienia

odwołania.

Prekluzyjny charakter terminów na wniesienie odwołania ma to znaczenie, że po ich

upływie czynności dokonane przez zamawiającego nie mogą być wzruszane przez

wniesienie odwołania, co pozwala zamawiającemu na kontynuację postępowania o

udzielenie zamówienia. Zwraca uwagę, że odwołujący zwrócił się do zamawiającego w

kwestii przyczyn braku otwarcia złożonej przez siebie oferty nie bezpośrednio po czynności

otwarcia ofert, ale dopiero po przesłaniu informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, 32

dni od skierowania do zamawiającego pisma, że postępowanie o udzielenie zamówienia

powinno zostać unieważnione.

Prezentowany pogląd znajduje wsparcie w uchwale Sądu Najwyższego z 28 lutego

2013 r. w sprawie III CZP 107/12, w której wyrażono tezę, że w sytuacji, gdy wykonawca

powziął wiedzę co do okoliczności uzasadniających wniesienie odwołania przed przesłaniem

przez zamawiającego informacji o danej czynności, termin na wniesienie odwołania jest

wliczony według zasady wyrażonej w art. 182 ust. 3 Pzp.

W konsekwencji również zarzuty podniesione wobec czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty nie podlegają skierowaniu na rozprawę. Odwołujący wprawdzie

ubiegał się o udzielenie zamówienia, jednak skutkiem złożenia oferty, która nie mogła zostać

otwarta, a następnie zaniechania wniesienia w terminie odwołania, utracił status wykonawcy

ubiegającego się o zamówienie.

Podkreślić należy, że powołane przez odwołującego szersze spojrzenie na zakres

przedmiotowy materialnoprawnych przesłanek dopuszczalności odwołania, o których mowa

w art. 179 ust. 1 Pzp, nie dotyczy sytuacji, w których odwołanie wnosi podmiot, który już nie

ubiega się o udzielenie danego zamówienia. Uszło uwadze odwołującego, że stanowisko

prezentowane przez TSUE w tym również w orzeczeniu z 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-

355/15 (Technische Gebaudebetreuung i Caverion Ósterreich), zgodnie z którym każdy z

konkurentów może powołać się na uzasadniony interes w postaci wykluczenia ofert innych,

co może prowadzić instytucję zamawiającą do stwierdzenia niemożności dokonania wyboru

prawidłowej oferty, zostało ukształtowane w sytuacji, gdy wykonawca wnoszący odwołanie

nie został ostatecznie wyeliminowany z udziału w danym postępowaniu o udzielenie

zamówienia. Pogląd ten nie powinien być przyjmowany rozszerzająco. Ostateczna utrata

statusu wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 10 Pzp przez podmiot, który ubiegał się o dane

zamówienie publiczne, oznacza brak spełnienia obu przesłanek zawartych w art. 179 ust. 1

Pzp, a w konsekwencji brak uprawnienia do wniesienia odwołania. Pogląd ten został

wyrażony w m.in. orzeczeniach Izby z 26 kwietnia 2018 r. sygn. akt 705/18 i 11 grudnia 2018

r. sygn. akt KIO 2491/18, legł też podstaw odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2

pkt 2 Pzp m.in. w orzeczeniu z 11 grudnia 2018 r. sygn. akt KIO 2491/18.

Wobec powyższego Izba na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp odrzuciła

odwołanie, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 191 ust. 1 zdanie drugie Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art.

192 ust. 10 Pzp.

Przewodniczący:......................

8