KIO 918/19

Sygn. akt: KIO 918/19

KIO 976/19

KIO 984/19

WYROK

z dnia 17 czerwca 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Kisiel

Bartosz Stankiewicz

Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie w dniu 12 czerwca 2019 r. odwołań, wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 20 maja 2019 r. przez wykonawcę DXC Technology Polska Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie przy ul. Szturmowej 2A (KIO 918/19),

B. w dniu 30 maja 2019 r. przez wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą

w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (KIO 976/19),

C. w dniu 30 maja 2019 r. przez wykonawcę DXC Technology Polska Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie przy ul. Szturmowej 2A (KIO 984/19),

w postępowaniu prowadzonym przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa

z siedzibą w Warszawie przy Al. Jana Pawła II 70,

przy udziale:

- wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14,

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO

918/19 i KIO 984/19 po stronie Zamawiającego,

wykonawcy DXC Technology Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy

ul. Szturmowej 2A, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt: KIO 976/19 po stronie Zamawiającego

orzeka:

1.

A. Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 918/19,

B. Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 976/19,

C. Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 984/19.

2. Kosztami postępowania obciąża Odwołujących: DXC Technology Polska Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie przy ul. Szturmowej 2A (KIO 918/19 i KIO 984/19) oraz Asseco

Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (KIO 976/19) i:

1.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr

(słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną odpowiednio

przez wykonawców: 1. DXC Technology Polska Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie przy ul. Szturmowej 2A (KIO 918/19 i KIO 984/19) w kwocie

30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) 2. Asseco Poland

S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (KIO 976/19) w kwocie

15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem wpisów

od odwołań;

1.2. zasądza od wykonawcy DXC Technology Polska Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie przy ul. Szturmowej 2A (KIO 918/19 i KIO 984/19) na rzecz

Zamawiającego kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych

zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika;

1.3. zasądza od wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy

ul. Olchowej 14 (KIO 976/19) na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia

- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .................................

Sygn. akt: KIO 918/19

KIO 976/19

KIO 984/19

Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie przy Al.

Jana Pawła II 70 (dalej: „Zamawiający” lub „ARiMR”), na podstawie przepisów ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) -

zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie

o udzielenie zamówienia na „zakup usługi Utrzymania i Rozwoju Aplikacji ZSZiK, lACSplus,

GIS, SIZ, PZSiPplus, PA oraz eWniosekPIus na okres 47 miesięcy".

Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych

w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z dnia 11 września 2018 r. pod numerem 2018/S174-395011.

KIO 918/19

W dniu 20 maja 2019 r. wykonawca DXC Technology Polska Sp. z o. o.

z siedzibą w Warszawie przy ul. Szturmowej 2A (dalej: „Odwołujący” lub „DXC”) wniósł do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy

czynności oraz zaniechań Zamawiającego, polegających na:

1. niezgodnej z przepisami ustawy czynności zaniechania ujawnienia części oferty

złożonej przez Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (dalej:

„Asseco" lub „Przystępujący”) w zakresie:

a) pkt 10 formularza ofertowego („podanie zakresów oraz firm Podwykonawczych")

stanowiącego część 6 oferty;

b) Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej: „JEDZ") wykonawcy

Asseco w części dotyczącej udziału podwykonawców - Część II: Informacje

dotyczące wykonawcy, Sekcja D JEDZ,

c) uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych

w wyjaśnieniach wykonawcy Asseco (str. 45) oraz załącznikach do uzasadnienia

zastrzeżenia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa (str. 47, 48),

d) wykazu osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia podlegającego

ocenie w ramach kryterium oceny ofert, sporządzonego zgodnie z załącznikiem

5B do SIWZ (część 8 oferty) w zakresie rubryk "Imię i Nazwisko", "Posiadane

4

doświadczenie" - w całości, "Posiadany certyfikat" - w zakresie numeru certyfikatu

oraz rubryki "Podstawa dysponowania osobą",

e) złożonego na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy "Wykazu

osób na warunek udziału w postępowaniu", sporządzonego według wzoru

stanowiącego Załącznik nr 5a do SIWZ, w zakresie rubryk "Imię i Nazwisko",

"Posiadane doświadczenie" - w całości, "Posiadany certyfikat" - w zakresie

numeru certyfikatu oraz rubryki "Podstawa dysponowania osobą";

f) uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych

w wyjaśnieniach wykonawcy Asseco wraz z załącznikami, w zakresie w jakim

wyjaśnienia dotyczą lit. e powyżej,

- które to dokumenty zdaniem Odwołującego nie zawierają informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2018 poz. 419, dalej: „u.z.n.k."), zaś wykonawca Asseco nie

wykazał przesłanek koniecznych dla zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i informacje te

winny podlegać ujawnieniu, co stanowi naruszenie art 7 ust 1 w zw. art 8 ust 1, 2 i 3 ustawy

oraz w zw. z art. 11 ust 2 u.z.n.k.

2. niezgodnej z przepisami ustawy czynności polegającej na uniemożliwieniu

Odwołującemu zapoznania się z całością oferty wykonawcy Asseco, która powinna

podlegać ujawnieniu w całości, co stanowi naruszenie art 7 ust 1 Pzp w zw. art. 8 ust.

1, 2 i 3 ustawy w zw. z art 11 ust 2 u.z.n.k.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu

ujawnienia dokumentów zastrzeżonych przez wykonawcę Asseco jako tajemnica

przedsiębiorstwa w zakresie:

a) pkt 10 formularza ofertowego („podanie zakresów oraz firm Podwykonawczych")

stanowiącego część 6 oferty;

b) JEDZ wykonawcy Asseco w części dotyczącej udziału podwykonawców - Część II:

Informacje dotyczące wykonawcy, Sekcja D JEDZ,

c) uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w

wyjaśnieniach wykonawcy Asseco (str. 45) oraz załączników do uzasadnienia

zastrzeżenia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa (str. 47, 48),

d) wykazu osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia podlegającego ocenie

w ramach kryterium oceny ofert, sporządzonego zgodnie z załącznikiem 5B do SIWZ

(część 8 oferty) - dalej: „Wykaz osób z załącznika 5B” - w zakresie rubryk „Imię i

Nazwisko", "Posiadane doświadczenie" - w całości, "Posiadany certyfikat" - w zakresie

numeru certyfikatu oraz rubryki "Podstawa dysponowania osobą",

e) złożonego na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy "Wykazu osób

na warunek udziału w postępowaniu", sporządzonego według wzoru stanowiącego

Załącznik nr 5a do SIWZ (dalej: „Wykaz osób z załącznika 5A”), w zakresie rubryk "Imię

i Nazwisko", "Posiadane doświadczenie" - w całości, "Posiadany certyfikat" - w

zakresie numeru certyfikatu oraz rubryki "Podstawa dysponowania osobą";

f) uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w

wyjaśnieniach wykonawcy Asseco wraz z załącznikami, w zakresie w jakim

wyjaśnienia dotyczą lit. e) powyżej.

W uzasadnieniu odwołania wykonawca DXC wyjaśniał m. in., że wskazywane powyżej

informacje zostały zastrzeżone przez Asseco jako tajemnica przedsiębiorstwa niezasadnie, w

celu utrudnienia a właściwie uniemożliwienia weryfikacji złożonej oferty przez Odwołującego.

Zamawiający natomiast błędnie uznał dokonane zastrzeżenia za skuteczne. Zgodnie z zasadą

jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający winien udostępnić

Odwołującemu do wglądu dokumenty, których ujawnienia Odwołujący żąda w niniejszym

odwołaniu. Bezpodstawne utrudnienie dostępu do informacji w postępowaniu nie pozwala na

urzeczywistnienie zasad jawności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

a tym samym narusza art. 8 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Bezpodstawne utrzymywanie tajności

wadliwie zastrzeżonych dokumentów może również skutkować udzieleniem zamówienia

wykonawcy, którego oferta powinna zostać odrzucona, z uwagi na fakt, że jej teść nie

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ” lub

„specyfikacja”), na które to okoliczności uwagę Zamawiającego mógłby zwrócić Odwołujący,

gdyby uzyskał dostęp do zastrzeżonych materiałów.

Zdaniem Odwołującego, w okolicznościach postępowania brak jest podstaw prawnych

do uznania informacji o podwykonawcach, którym wykonawca zamierza powierzyć realizację

części zamówienia objętego postępowaniem, wykazu osób skierowanych do realizacji

zamówienia, który jednocześnie podlega ocenie w ramach jednego z kryteriów oceny ofert

oraz tym bardziej treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa - jako

zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu u.z.n.k.

Odwołujący wskazywał, że choć w ostatnich latach rynek usług IT znacznie się

rozwinął, w dużej części postępowań mających za przedmiot takie usługi, wykonawcy

konkurencyjni na ogół korzystają z tych samych podwykonawców, którzy wyrobili sobie

określoną markę na rynku. Korzystanie z usług takich podwykonawców nie stanowi więc

żadnej wyjątkowej wiedzy wykonawcy Asseco, której ujawnienie doprowadziłoby do utraty

przewagi konkurencyjnej nad innymi wykonawcami. Podwykonawcy na rynku usług IT są na

ogół dobrze znani wykonawcom konkurencyjnym, z uwagi na wąską specyfikację tego

segmentu usług i stosunkowo małą podaż na polskim rynku IT. Ponadto, uzasadnienie

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie dowodzi zawarcia żadnego stosunku prawnego

pomiędzy Asseco a podwykonawcą, skoro postępowanie nie zostało rozstrzygnięte, a

zamówienie nim objęte nie zostało udzielone na rzecz wykonawcy Asseco. Z kolei fakt

zawarcia umowy o poufności pomiędzy wykonawcą Asseco a podwykonawcą jest kwestią

wewnętrzną pomiędzy tymi podmiotami, bez wpływu na tok postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego.

Zdaniem DXC również w zakresie zastrzeżenia wykazu osób, które będą uczestniczyć

w wykonaniu zamówienia, podlegającego ocenie w ramach kryterium oceny ofert jak i wykazu

składanego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający

niesłusznie odmówił ujawnienia informacji rzekomo stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa

Asseco. Odnosząc się do argumentu ewentualnego ryzyka „podkupywania" pracowników

wykonawcy Asseco przez konkurencyjnych wykonawców, co w efekcie mogłoby pogorszyć

sytuację wykonawcy Asseco na rynku usług informatycznych, Odwołujący zauważał, że teza

ta nie została w żaden sposób wykazana, w szczególności chociażby poprzez udowodnienie

istnienia takich prób w przeszłości. W ocenie Odwołującego wykonawca Asseco podał także

lakoniczne uzasadnienie indywidualnego charakteru organizacyjnego i wartości gospodarczej

wykazu osób, co miałoby uzasadnić zastrzeżenie go jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Wykonawca Asseco ograniczył się jedynie do informacji, że dzięki tym osobom i ich

kwalifikacjom jest w stanie pozyskać i wykonać przedmiotowe zamówienie oraz, że ich

ujawnienie mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której wykonawcy konkurencyjni podjęliby

działania zmierzające do pozyskania osób wchodzących w skład zespołu stworzonego przez

wykonawcę Asseco na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia. Zdaniem Odwołującego

uszło jednakże uwadze wykonawcy Asseco i Zamawiającego to, że każdy wykonawca składa

własny wykaz osób, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia, a skoro podlegają

one ocenie w ramach kryterium oceny ofert, stanowią część oferty wykonawcy, a zatem nie

mogą ulec zmianie na etapie realizacji zamówienia. A zatem informacje zawarte w wykazie

osób nie mają takiego znaczenia dla innych wykonawców w postępowaniu, jak sugeruje

wykonawca Asseco, skoro każdy z wykonawców skompletował już swój zespół.

Zdaniem Odwołującego wątpliwa wydaje się zasadność uznania wykazu osób

skierowanych do realizacji zamówienia, składanego zarówno wraz z ofertą, jak i na wezwanie

Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy, jako informacji mającej charakter organizacyjny

oraz gospodarczy dla przedsiębiorstwa wykonawcy, mając na uwadze, że wykonawca Asseco

7

nie podał, jakiego rodzaju stosunek łączy je ze specjalistami wymienionymi w ww. wykazie

osób. Wątpliwość w tym zakresie tym bardziej wywołuje informacja podana przez wykonawcę

Asseco w punkcie 2 części 5 oferty („Uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy

przedsiębiorstwa informacji zawartych we wskazanych częściach oferty), zgodnie z którą

zespół wymieniony w wykazie osób został skompletowany na etapie przygotowania oferty, co

może wskazywać na nietrwałość stosunku łączącego wykonawcę Asseco ze wskazanymi w

jego ofercie specjalistami, co również podważa organizacyjny charakter i wartość gospodarczą

takich informacji dla przedsiębiorstwa Asseco.

Ponadto Odwołujący wskazywał, że wykonawca Asseco sam podał, że ujawnienie

imion i nazwisk lub samych kwalifikacji pozwalałoby na zidentyfikowanie takich specjalistów w

serwisach społecznościowych typu Linkedln. Zdaniem Odwołującego powyższe pokazuje, że

informację o takich specjalistach stanowią na ogół informacje powszechnie znane osobom

zajmującym się realizacją zamówień na rynku IT, a specjaliści tacy sami dążą do możliwie jak

najszerszego rozpowszechnienia informacji o swoich kwalifikacjach i doświadczeniu

zawodowym, co pozwala im na współpracę z jak największą liczbą wykonawców. Podważa to

jednocześnie uzasadnienie wyjątkowego charakteru organizacyjnego i gospodarczego takich

informacji dla przedsiębiorstwa Asseco. Wobec powyższego również argument o

czasochłonności i kosztowności skompletowania zespołu specjalistów wskazanych przez

wykonawcę Asseco w wykazie osób w ocenie Odwołującego - należy uznać za chybiony.

Uzyskanie przez specjalistów certyfikatów oraz innych dokumentów potwierdzających ich

kompetencje wiązało się z zaangażowaniem czasowym oraz finansowym samej osoby, która

takie kwalifikacje nabyła. Wykonawca Asseco nie wykazał bowiem, że finansowało

uczestnictwo osób wskazanych w ww. wykazie w szkoleniach dotyczących uzyskania takich

certyfikatów, a poza tym nawet jeżeli doszłoby do opłacenia przez wykonawcę Asseco takich

kursów lub szkoleń, nie wyklucza to realizacji zamówienia przez takich specjalistów na rzecz

innego wykonawcy niż wykonawca Asseco.

W ocenie Odwołującego uzasadnienie dotyczące spełnienia ostatniej z przesłanek z

art. 11 ust. 2 u.z.n.k., dotyczącej środków, jakie wykonawca Asseco podjął w celu utrzymania

w tajemnicy wykazu osób, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia, zostało

przedstawione w sposób zbyt ogólny aby uzasadniało zastrzeżenie tego wykazu jako

tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawca Asseco w uzasadnieniu podkreśla jedynie o

zobowiązaniu wszystkich osób uczestniczących w przygotowaniu oferty, jak i samych

specjalistów wskazanych w przedmiotowym wykazie osób, do zachowania poufności.

Ponadto, wykonawca Asseco przedłożył Zamawiającemu jako dowód jedynie wyciąg ze wzoru

umowy o pracę zawieranej ze swoimi pracownikami (który to załącznik stanowi część 7.1 oferty

i również nie został ujawniony przez Zamawiającego). Należy stwierdzić, że opisana

8

okoliczność nie potwierdza, że taka klauzula została faktycznie zawarta w umowach z

pracownikami odpowiedzialnymi za sporządzenie ww. wykazu oraz w umowach ze

specjalistami wymienionymi w tym wykazie.

Zdaniem Odwołującego nie można także zgodzić się z twierdzeniem wykonawcy

Asseco, jakoby identyfikacja osób skierowanych do realizacji zamówienia mogłaby nastąpić

także na podstawie opisu kwalifikacji i doświadczenia, bez ujawniania imion i nazwisk.

Kwalifikacje w dziedzinie zarządzania projektami informatycznymi i programowania są w dobie

dzisiejszej gospodarki rzeczą naturalną, a nie unikatową w skali kraju, o czym świadczy

chociażby coraz większy stopień informatyzacji sfery zarówno publicznej jak i prywatnej.

Zamawiający niesłusznie nie ujawnił Odwołującemu części uzasadnienia zastrzeżenia jako

tajemnica przedsiębiorstwa informacji objętych niniejszym odwołaniem. W ocenie

Odwołującego w powyższym zakresie wykonawca Asseco nie przedstawił wyjaśnień oraz

dowodów na potwierdzenie zasadności zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa samego

uzasadnienia zastrzeżenia takiej tajemnicy, w związku z czym Zamawiający nie miał żadnych

podstaw do utrzymania w poufności powyższej treści pozostałym wykonawcom. W zakresie

zasadności zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa załącznika do uzasadnienia

tajemnicy przedsiębiorstwa zdaniem wykonawcy DXC należy wskazać, że wykonawca Asseco

jedynie powierzchownie wskazał, że ww. załącznik również objęty jest tajemnicą

przedsiębiorstwa, gdyż jest specyficzny dla spółki i nieznany ogółowi, zaś jego opracowanie

wiązało się z poniesieniem konkretnych kosztów. Zdaniem Odwołującego wykonawca Asseco

w powyższym zakresie nie wykazał ziszczenia się wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2

u.z.n.k., w związku z czym Zamawiający nie miał podstaw do utrzymania w poufności części

uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji objętych niniejszym

odwołaniem.

Zamawiający odpowiedział na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. W

uzasadnieniu pisma Zamawiający wyjaśniał m. in., że każdorazowo poddawał dokładnemu

badaniu treść uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa przede

wszystkim pod kątem przedstawionych przez wykonawcę argumentów i dowodów, nie zaś

ogólnikowych wywodów wyrażających stanowisko doktryny i orzecznictwa. Po dokładnej,

trwającej od dnia 29 marca 2019 r. do dnia 30 kwietnia 2019 r., analizie przedstawionych przez

wykonawców argumentów oraz dowodów, Zamawiający doszedł do przekonania, że w

przypadku każdego z wykonawców, treść Wykazu osób z załącznika 5B należy uznać za

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k., ale jedynie w ograniczonym

zakresie, tj. w zakresie imienia i nazwiska osoby skierowanej do realizacji zamówienia, jej

doświadczenia oraz nr posiadanego certyfikatu. Pozostałe części wykazu Zamawiający uznał

za jawne, jako że nie prowadzą one do ujawnienia w sposób bezpośredni lub pośredni danych

pozwalających na zidentyfikowanie osoby wskazanej przez wykonawcę. W sytuacji, kiedy

każdy z wykonawców wskazał na konieczność utajnienia treści Wykazu osób z załącznika 5B

do SIWZ w zakresie niektórych informacji, Zamawiający uznał te części Wykazów za tajemnicę

przedsiębiorstwa, natomiast ujawnił w pozostałym.

Wykaz osób

Zamawiający wyjaśniał, że Wykaz osób z załącznika 5B był składany przez wszystkich

wykonawców wraz z ofertą, zaś wykaz osób z załącznika 5A został złożony jedynie przez

wykonawcę Asseco na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. Natomiast zgodnie z pkt 1.2

Rozdziału XI SIWZ, Zamawiający dopuścił wykazanie przez wykonawcę tej samej osoby

zarówno w Wykazie osób z załącznika 5A jak i w Wykazie osób z załącznika 5B.

Zamawiający wskazywał, że Odwołujący dokonał analogicznego zastrzeżenia w

odniesieniu do Wykazu osób z załącznika 5B. W piśmie w piśmie pn. „Zastrzeżenie tajemnicy

przedsiębiorstwa wraz z uzasadnieniem” z dnia 29 marca 2019 r., Odwołujący przedstawił

wyczerpującą argumentację, z której wywiódł, że informacje zawarte w wykazie osób

skierowanych do realizacji zamówienia należy uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ

mają one charakter organizacyjny, techniczny oraz posiadają istotną wartość gospodarczą.

Odwołujący zauważył również, że sam fakt zatrudnienia czy współpracy z określonym

specjalistą z danej branży stanowi tajemnicę handlową i nie podlega publicznemu

udostępnieniu, szczególnie w dobie „drenażu wykwalifikowanych pracowników”, który jest

realnym zagrożeniem dla branży IT. Na poparcie tej tezy, wykonawca DXC załączył nawet

fragment artykułu zamieszczonego na portalu internetowym. Jednocześnie, wykonawca DXC

podnosił w odwołaniu, że jako profesjonalista na rynku IT mógłby pomóc Zamawiającemu w

rzetelnej ocenie informacji zawartych w Wykazie osób z załącznika 5A oraz 5B złożonym przez

wykonawcę Asseco, gdyby uzyskał dostęp do zastrzeżonych dokumentów, co stanowi o

oczywistej niekonsekwencji wobec wyrażonego powyżej poglądu. W dalszej kolejności,

Odwołujący podniósł, że wykonawca Asseco uzasadniając zastrzeżenie jako tajemnicy

przedsiębiorstwa treści wykazów osób ryzykiem „podkupywania”, nie poparło tego argumentu

odpowiednimi dowodami. Odnosząc się do tego twierdzenia, Zamawiający wskazywał, że

wykonawca Asseco w części uzasadnienia zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa (str.

45 oferty Asseco) przedstawił szczegółowe wyliczenia obrazujące wysokość ewentualnej

szkody spowodowanej „podkupieniem” specjalisty dedykowanego do realizacji zamówienia.

Wskazane wyliczenia, w ocenie Zamawiającego wskazują na to, że informacje, ujęte przez

wykonawcę Asseco w wykazach osób stanowią istotne informacje organizacyjne jego

przedsiębiorstwa, posiadające wartość gospodarczą.

Zdaniem Zamawiającego za nietrafny należy uznać argument Odwołującego, jakoby

Wykaz osób z załącznika B nie wymagał utajnienia, z uwagi na fakt, że stanowi on część oferty,

która, zgodnie z ustawą, nie podlega modyfikacjom po upływie terminu składania ofert. Trzeba

bowiem mieć na uwadze, że wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu regularnie

konkurują ze sobą na rynku IT w Polsce, a uzyskanie informacji o specjalistach tworzących

zespół dedykowany dla realizacji zamówienia, mogłaby dać konkurentom przewagę w

kolejnych postępowaniach. W ocenie Zamawiającego sam Odwołujący zdaje się być

świadomym tych zagrożeń, bowiem w piśmie z dnia 29 marca 2019 r. zauważył, że rynek usług

IT jest wysoce konkurencyjny, przez co podmioty konkurujące ze sobą na tym rynku muszą

realnie dbać o swój potencjał konkurencyjny. W tym samym piśmie Odwołujący, argumentując

zasadność zastrzeżenia treści złożonego przez siebie Wykazu osób z załącznika 5B jako

tajemnicę przedsiębiorstwa, zauważył, że nie współpracuje, z głównymi dostawcami usług IT

w Polsce, w tym z wykonawcą Asseco, co powoduje, że podmioty te nie mają dostępu do

informacji zawartych w wykazie. Jest to zatem argument uzasadniający zastrzeżenie jako

tajemnicy przedsiębiorstwa Wykazu złożonego przez Odwołującego, jak również wykonawcę

Asseco.

Zamawiający twierdził, że zarówno z przedstawionego przez wykonawcę Asseco

uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa Wykazu osób z załącznika 5A, jak

i Wykazu osób z załącznika 5B wynika, że każda ze wskazanych przez Asseco osób

indywidualnie stanowi wartość gospodarczą przedsiębiorstwa jako ekspert o specjalistycznych

kwalifikacjach i doświadczeniu. Co więcej, stała współpraca z tymi osobami, pozwoliła

wykonawcy Asseco na optymalne skonfigurowanie zespołu w oparciu o komplementarność

doświadczenia i umiejętności jego członków, co zdaniem Zamawiającego również stanowi

wartość gospodarczą wykonawcy. Należy bowiem zaznaczyć, że nie tylko pozyskanie

wykwalifikowanego personelu gwarantuje efektywność realizacji zamówienia, ale również jego

odpowiednia konfiguracja. Zamawiający twierdził, że powyższe znajduje odzwierciedlenie

również w znowelizowanej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa opisanej w art. 11 ust. 2

u.z.n.k., która obejmuje, przedstawiające wartość gospodarczą, informacje jako całość lub w

szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów.

Zamawiający podnosił również, że Odwołujący zasugerował również nietrwałość

stosunku łączącego wykonawcę Asseco ze wskazanymi w jego ofercie specjalistami. Istotnie

wykonawca Asseco oświadczył w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, że

skompletowało na etapie składania ofert zespół składający się ze specjalistów o bardzo

rzadkich na rynku kompetencjach, jednak na tej samej stronie wskazało, że dysponuje stałym

i stabilnym zespołem, podczas gdy konkurenci wykonawcy Asseco bardzo często w takich

postępowaniach wykazują specjalistów pozyskiwanych ad hoc. Należy bowiem pamiętać, że

każde zamówienie wymaga innej konfiguracji zespołu ekspertów, przez co wykonawca musi

każdorazowo dobierać specjalistów w taki sposób, aby razem zrealizowali zamówienie w

możliwie najbardziej efektywny sposób. Wobec tego, kompletowanie zespołu na etapie

składania ofert w przypadku wykonawcy Asseco może oznaczać dobieranie spośród „stałego

i stabilnego” zespołu, specjalistów dedykowanych dla tego konkretnego postępowania. W

ocenie Zamawiającego należało uznać, że zarówno Wykaz z załącznika 5A, jak i Wykaz z

załącznika 5B został sporządzony na potrzeby postępowania i zgodnie z najlepszą wiedzą

Zamawiającego nigdy wcześniej nie był udostępniany.

Następnie Zamawiający wskazywał, że Odwołujący zarzucił wykonawcy Asseco, że nie

wykazało finansowania uzyskania przez osoby wskazane w Wykazach specjalistycznych

certyfikatów. Zamawiający zwracał jednak uwagę, że Asseco w żadnym miejscu nie

oświadczyło, jakoby uzyskanie takich certyfikatów finansowało. Wykonawca ten wyjaśnił

jedynie, że skompletowanie i skonfigurowanie zespołu unikatowego na rynku usług

informatycznych było czasochłonne oraz kosztochłonne, między innymi z uwagi na to, że

część specjalistów wchodzących w skład tego zespołu musiało uzyskać specjalistyczne

certyfikaty, co wiązało się z odbyciem kosztownych i długotrwałych szkoleń. Jednakże, jak

zauważył wykonawca DXC w odwołaniu, bez większego znaczenia pozostaje tutaj kwestia

tego kto sfinansował przedmiotowe szkolenia. Istotny jest fakt, że wykonawca, musi takich

specjalistów pozyskać, a następnie ich zatrzymać w swoim zespole, jak to zauważył w piśmie

z dnia 29 marca 2019 r. Odwołujący, w czasach „rynku pracownika", w branży usług IT, gdzie

„braki kadrowe są realnym zagrożeniem dla pracodawców.” Nie bez znaczenia pozostaje też

czas i koszty wdrożenia specjalisty w organizację, strukturę i specyfikę pracy w firmie.

Zamawiający podnosił, że w uzasadnieniu wykonawca Asseco podał informacje o

osobach wchodzących w skład zespołu i kwalifikacjach ekspertów wskazanych w Wykazach,

które nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości. Wykonawca Asseco podjął szereg

działań mających na celu utrzymanie powyższych informacji w poufności, wskazując w

uzasadnieniu zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa m.in. na zobowiązanie

osób biorących udział w przygotowaniu oferty oraz ekspertów wskazanych w Wykazach do

zachowania poufności. Dostęp do informacji objętych Wykazami miało jedynie ograniczone

grono osób, zaś umowy zawarte przez Asseco z tymi osobami zawierają odpowiednie klauzule

poufności. Ponadto, wykonawca Asseco wskazywał na posiadanie odpowiednich certyfikatów

systemu zarządzania oraz ścisłe nadzorowanie dostępu do informacji. Na poparcie tych

twierdzeń wykonawca Asseco załączył dowody w postaci wyciągów ze wzorów umów o pracę

12

oraz certyfikaty. W ocenie Zamawiającego nieprawdziwe jest zatem twierdzenie

Odwołującego, jakoby wykonawca Asseco załączył na dowód jedynie wyciągi ze wzorów

umów o pracę i jedynie na tę okoliczność się powołał. Dla porównania, Zamawiający

wskazywał, że Odwołujący wykazywał podejmowanie odpowiednich działań, w celu

utrzymania informacji ujętych w złożonym przez siebie Wykazie z załącznika 5B w poufności,

jedynie na podstawie własnych zapewnień i oświadczeń, nie popierając ich żadnymi

dowodami. Zdaniem Zamawiającego na tej podstawie można stwierdzić, że wykonawca

Asseco dochował wyższej staranności przy wykazaniu spełnienia ostatniej przesłanki z art. 11

ust. 2 u.z.n.k. niż Odwołujący.

W ocenie Zamawiającego, zarówno wykonawca Asseco, jak i pozostali wykonawcy,

którzy złożyli oferty w postępowaniu, w tym Odwołujący, wykazali zasadność zastrzeżenia

Wykazów osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Niezrozumiałe jest natomiast to, że

wykonawca DXC w odwołaniu prezentuje stanowisko wprost przeciwne do stanowiska

przedstawionego niecałe dwa miesiące wcześniej, tj. w piśmie z dnia 29 marca 2019 r., gdzie

oczywistym dla tego wykonawcy było, że informacje zawarte w Wykazie osób z Załącznika B

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa m.in. z uwagi na wysoką konkurencyjność na rynku usług

IT oraz nasilające się zjawisko „podkupywania” ekspertów. Zdaniem Zamawiającego tak

diametralna zmiana optyki, uwarunkowana pozycją wykonawcy w rankingu po otwarciu ofert,

w bardzo znaczący sposób rzutuje na wiarygodność jego argumentacji. Tym samym, zarzuty

Odwołującego w tym zakresie powinny zostać oddalone.

Podwykonawcy

Zamawiający w kwestii zastrzeżenia informacji o podwykonawcy wskazanym w pkt

10.3 oferty wykonawcy Asseco wyjaśniał, że spośród trzech podwykonawców wskazanych w

pkt 10 oferty, Asseco zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa dane tylko jednego z nich.

W ocenie Zamawiającego, jest to argument świadczący o świadomej ochronie uzasadnionych

interesów wykonawcy niż o bezrefleksyjnym utajnianiu jak największej ilości informacji. Jak

wskazał Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,

podwykonawca, którego dane wykonawca Asseco utajnił, oferuje temu wykonawcy bardzo

korzystne warunki handlowe, co stanowi o wysokiej wartości gospodarczej tej informacji.

Zamawiający podnosił, że w świetle postanowień SIWZ obowiązującej w postępowaniu

podwykonawcy nieudostępniający wykonawcom swojego potencjału nie podlegają badaniu w

zakresie braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia z postępowania. W opinii

Zamawiającego ujawnienie informacji o jednym z trzech podwykonawców, którzy będą

uczestniczyli w realizacji zamówienia w żaden sposób nie przyczyni się zatem do zapewnienia

prawidłowości postępowania poprzez dodatkową „weryfikację” tego podwykonawcy przez

konkurencyjnych wykonawców. Wręcz przeciwnie, ujawnienie tej informacji może zaburzyć

równowagę konkurencyjną poprzez możliwość „podkupienia” tego podwykonawcy przez

innych wykonawców na takich samych zasadach jak ma to miejsce w przypadku osób

wymienionych w Wykazach z załączników 5A i 5B. Tym samym utajnienie informacji

dotyczących trzeciego podwykonawcy pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, co

powinno wykluczyć możliwość uwzględnienia powyższego zarzutu w myśl art. 192 ust. 2 Pzp.

Zamawiający podnosił, że wykonawca Asseco wskazywał, że fakt współpracy z tym

podwykonawcą, nie byt nigdy ujawniany, a wiedzę o tej współpracy posiadają jedynie wybrani

pracownicy wykonawcy Asseco, związani klauzulami o poufności, których wzory wykonawca

załączył do uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa na dowód.

Zamawiający zweryfikował te oświadczenia i dowody przeprowadzając własne badanie, które

wykazało, że w przestrzeni publicznej brak jest jakichkolwiek informacji na temat współpracy

wykonawcy Asseco ze wskazanym podwykonawcą.

Uzasadnienie zastrzeżenia

Zamawiający wskazywał, że wykonawca DXC podnosił w odwołaniu, że Zamawiający

bezzasadnie zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa część złożonego przez wykonawcę

Asseco uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. fragmentu wyjaśnień dotyczących

Wykazu osób z załączników 5A i 5B, trzeciego podwykonawcy wskazanego w pkt 10.3 oraz

załączników w postaci wzorów klauzul poufności w umowach z pracownikami i osobami

współpracującymi oraz certyfikatów. W ocenie Zamawiającego skoro utajnieniu podlegały

Wykazy osób z załączników 5A i 5B w określonych częściach oraz informacje dotyczące

trzeciego podwykonawcy wskazanego w pkt 10.3, to logicznym wydaje się utajnienie również

wyjaśnień wykonawcy w powyższym zakresie, w szczególności dowodów wskazanych na ich

poparcie. Bezcelowym byłoby utajnianie jakichkolwiek informacji, skoro miałyby być następnie

ujawnione w uzasadnieniu. Ponadto w porównaniu z wykonawcą DXC, który pierwotnie utajnił

całość własnego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca Asseco

utajnił jedynie jego niewielki fragment, dotyczący stricte zastrzeganych informacji oraz

zawierający dane i wyliczenia odznaczające się istotną wartością gospodarczą. W opinii

Zamawiającego należy uznać, że uzasadnienie, które nie składa się jedynie z ogólnikowych

stwierdzeń oraz poglądów doktryny i orzecznictwa w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz

zawiera merytoryczne argumenty, wyliczenia i dowody powinno podlega utajnieniu w takim

samym zakresie, jak dokumenty, których to uzasadnienie dotyczy. Wynika to z faktu, że

informacje zawarte w uzasadnieniu, a zastrzeżone przez wykonawcę Asseco jako tajemnica

przedsiębiorstwa, również spełniają przesłanki przewidziane w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.

KIO 976/19

W dniu 30 maja 2019 r. wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy

ul. Olchowej 14 (dalej: „Odwołujący” lub „Asseco”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołanie od:

1. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy,

tj. zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy DXC Technology Polska

Sp. z o.o. (dalej: „DXC" lub „Przystępujący”), pomimo iż wykonawca ten wprowadził

Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na

decyzje podejmowane przez Zamawiającego;

2. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie

ustawy, tj. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy DXC, pomimo iż treść oferty nie

odpowiada treści SIWZ,

3. jako zarzut ewentualny - zaniechanie czynności, do której Zamawiający jest

zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechania wystąpienia do wykonawcy DXC o

udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w

zakresie istotnych części składowych, jakimi są licencje Oracle niezbędne do realizacji

zamówienia.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu:

1. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie

wykluczenia wykonawcy DXC z postępowania, pomimo iż wykonawca ten wprowadził

Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na

decyzje podejmowane przez Zamawiającego;

2. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

DXC, pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ,

3. jako zarzut ewentualny - naruszenie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie

wystąpienia do wykonawcy DXC o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,

dotyczących wyliczenia ceny w zakresie istotnych części składowych, jakimi są licencje

Oracle niezbędne do realizacji zamówienia.

Odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie

Zamawiającemu:

- wykluczenia wykonawcy DXC z postępowania,

- odrzucenia oferty wykonawcy DXC,

- ewentualnie - wystąpienia do wykonawcy DXC o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie

dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w zakresie istotnych części składowych, jakimi

są licencje Oracle niezbędne do realizacji zamówienia.

Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wyjaśniał m. in., że Zamawiający w SIWZ

określił wymagania między innymi dla środowisk testowych, które ma obowiązek zapewnić

wykonawca. Wykonawca Asseco wskazywał, że postanowienia SIWZ jasno określają zakres

obowiązków wykonawcy a jednym z nich jest konieczność posiadania przez wykonawcę

licencji Oracle w celu świadczenia usług objętych przedmiotem umowy - tj. w celu świadczenia

usług na rzecz ARiMR. Jest to licencja zakupiona przez wykonawcę w imieniu end-usera, tzw.

„on-behalf specified end-user". Tym samym każdy z wykonawców na etapie sporządzania

oferty powinien pozyskać od firmy Oracle ofertę obejmującą warunki udzielenia takiej

dedykowanej licencji, obejmującej wskazanie end-usera, cenę licencji na okres realizacji

umowy, w tym okres 4-miesięcznej gwarancji, liczony od dnia upływu okresu obowiązywania

umowy oraz szczegółowe warunki licencyjne.

Wykonawca Asseco stwierdził, że wykonawca DXC nie wystąpił do firmy Oracle w celu

pozyskania takiej oferty, co skutkuje tym, że wykonawca DXC nie mógł sporządzić prawidłowo

oferty w przedmiotowym zakresie. Odwołujący wyjaśniał, że w dniu 22 maja 2019 r. otrzymał

wgląd do dokumentacji postępowania. W dokumentacji znajdowało się pismo firmy Oracle z

dnia 13 maja 2019 r., w którym firma Oracle poinformowała Zamawiającego, że wykonawca

DXC „złożył ofertę w postępowaniu publicznym zawierającą licencje Oracle pomimo braku

uprawnień do tej czynności". Zamawiający w dniu 14 maja 2019 r. wezwał DXC do złożenia

wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp w zakresie licencji Oracle. Zdaniem Odwołującego w

odpowiedzi DXC bardzo ogólnikowo odpowiedziało na zadane pytania. Przy czym DXC

potwierdziło, że środowiska testowe będą zbudowane w oparciu o licencje Oracle oraz że

„zamierza nabyć wymagane przez Zamawiającego licencje Oracle zgodnie ze standardowymi

procedurami kanałów sprzedaży przedsiębiorstwa Oracle w Unii Europejskiej". Następnie w

dniu 29 maja 2019 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego dalsze dwa pisma stanowiące

korespondencję pomiędzy Zamawiającym a firmą Oracle. Odwołujący stwierdził, że firma

Oracle wyraźnie wskazała, że do złożenia oferty na produkty Oracle w postępowaniu

publicznym konieczne jest łączne spełnienie przez danego wykonawcę 3 przesłanek:

uczestniczenie jako członek w programie Partnerskim Oracle - „OPN", posiadanie ważnej

umowy Master Distribution Agreement, pozytywne przejście Due Dilligence.

Odwołujący podnosił, że wobec wskazanych powyżej postanowień SIWZ oraz

stanowiska wykonawcy DXC w piśmie z 17 maja 2019 r. za bezsporne należy uznać, że

wykonawca ma obowiązek zapewnić środowiska testowe, oraz że środowisko to musi

obejmować licencje Oracle zakupione przez wykonawcę w imieniu ARiMR, tzw. „on-behalf

specified end-user". Kwestia, którą należy ustalić, jest - czy wyjaśnienia DXC zawarte w piśmie

z 17 maja 2019 r. są zgodne ze stanem faktycznym, tj. czy DXC na dzień składania ofert w

przedmiotowym postępowaniu było w posiadaniu oferty obejmującej licencję spełniającą

warunki SIWZ. Zdaniem Odwołującego Zamawiający był zobowiązany ustalić powyższe.

Tymczasem Zamawiający po otrzymaniu w dniu 17 maja 2019 r. ogólnikowych wyjaśnień,

niepopartych żadnymi dowodami, uznał, że ogólnikowe potwierdzenie jest wystarczające. Jest

to tym bardziej zaskakujące, że Zamawiający jest w posiadaniu stanowiska firmy Oracle, iż

DXC nie posiada uprawnień do oferowania licencji Oracle, gdyż nie zwróciło się przed

złożeniem ofert do firmy Oracle o przedstawienie oferty na produkty Oracle, a zatem - nie

posiadało takiej oferty.

Odwołujący podkreślał, że oferty składane w niniejszym postępowaniu tylko wtedy

mogą zostać uznane za niepodlegające odrzuceniu, gdy dany wykonawca na dzień składania

oferty posiadał odpowiednią ofertę dostawy dedykowanych ARIMR licencji Oracle. Tylko

bowiem taka oferta mogła być podstawa prawidłowego szacowania ceny oferty oraz

gwarantowała, że złożona oferta spełnia wymagania SIWZ w zakresie środowisk testowych.

Zdaniem Odwołującego brak odpowiedniej oferty od Oracle skutkuje ziszczeniem się

przesłanek do odrzucenia oferty. Wynika to wprost z warunków licencyjnych Oracle, które są

znane zarówno DXC, jak i Zamawiającemu. Firma Oracle określiła bowiem specjalne warunki

oferowania licencji „on-behalf specified end-user" na rzecz podmiotów publicznych, związane

jest to z uprzednim przejściem przez danego wykonawcę odpowiedniej procedury Due

Dilligence i uzyskania aprobaty Oracle - są to warunki konieczne. Tymczasem firma DXC takiej

procedury Due Dilligence nie przeszła, a nawet jej nie „nie zainicjowała" - co w ocenie

wykonawcy Asseco skutkuje następczą niemożnością oferowania przez wykonawcę DXC

licencji Oracle na rzecz podmiotów publicznych.

Odwołujący wskazywał, że wykonawca wzywany o wyjaśnienia ma obowiązek

przedstawić dokumenty, które wątpliwości Zamawiającego rozwiewają. Tymczasem

wykonawca DXC ograniczył się do trzech ogólnikowych zdań, z których nic konkretnego nie

wynika - w szczególności nie wskazał wprost, czy posiadał odpowiednią ofertę od firmy Oracle

w dniu składania oferty. Zdaniem Odwołującego wykonawca DXC powinien przedstawić już

na pierwsze wezwanie Zamawiającego komplet dokumentów, z których wynika, że jest

uprawniony do oferowania przedmiotowych licencji Oracle na rzecz Zamawiającego.

Zdaniem wykonawcy Asseco wykonawca DXC wprowadził Zamawiającego w błąd,

podając nieprawdziwe informacje mające wpływ na ocenę jego oferty, a zatem także na wynik

postępowania. Nieprawdziwe informacje podano w wyjaśnieniach z 17 maja 2019 r. -

wykonawca DXC nie mógł bowiem w cenie złożonej oferty uwzględnić kosztów nabycia licencji

Oracle, gdyż nie posiadał odpowiedniej oferty licencji od firmy Oracle. Co więcej - brak takiej

oferty potwierdza stanowisko firmy Oracle wskazane w piśmie z 13 maja 2019 r., wskazujące,

że wykonawca DXC „złożył ofertę w postępowaniu publicznym zawierającą licencję Oracle

pomimo braku uprawnień do tej czynności". Odwołujący stwierdził, że nie mając zapewnionej

dostawy licencji Oracle wykonawca DXC po prostu nie mógł nawet złożyć oferty. A to dlatego,

że w przypadku uznania jego oferty za najkorzystniejszą, nie mógłby następnie zbudować

wymaganych środowisk testowych i realizować przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ. W

ocenie Odwołującego w tym zakresie treść złożonej oferty jest sprzeczna z treścią SIWZ.

Odwołujący podkreśla, że składając ofertę wykonawca DXC zbudował po stronie

Zamawiającego mylne wrażenie, iż DXC będzie mogło zbudować środowiska testowe, gdyż

posiada uprawnienia do oferowania licencji Oracle.

Zamawiający odpowiedział na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. W

uzasadnieniu pisma Zamawiający wyjaśniał m. in., że Odwołujący błędnie założył, że

Zamawiający w SIWZ wymagał, aby wykonawcy w chwili składania ofert - dla późniejszego

przygotowania już na etapie realizacji umowy własnych środowisk testowych - dysponowali

licencjami umożliwiającymi integrację ze Środowiskiem Produkcyjnym Zamawiającego

wskazanymi w Załączniku nr 10 do Umowy, lub też, w wypadku niedysponowania takimi

licencjami w chwili składania ofert, co najmniej wystąpili z zapytaniem ofertowym do

producenta oprogramowania w celu ich wyceny.

Zamawiający zwracał uwagę, że posiadanie licencji Oracle we wskazanym powyżej

zakresie nie stanowiło warunku udziału w postępowaniu, stąd też Zamawiający dokonując

czynności badania i oceny ofert nie był uprawniony do wykluczenia wykonawcy DXC z

postępowania oraz do odrzucenia jego oferty z uwagi na brak tych licencji na dzień złożenia

oferty. Nadto, Zamawiający na skutek powzięcia wątpliwości dotyczących uwzględnienia w

ofercie wykonawcy DXC zestawienia środowisk testowych, w tym zbudowaniu ich w oparciu o

licencje Oracle oraz uwzględnienia kosztów i sposobu ich nabycia - działając na podstawie art.

87 ust. 1 Pzp - wezwał wykonawcę do udzielenia wyjaśnień. Wyjaśnienia wykonawcy DXC z

dnia 17 maja 2019 r. były dla Zamawiającego w tym zakresie przekonujące.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy DXC

Zamawiający nie zgadzał się z wykonawcą Asseco w kwestii naruszenia art. 89 ust. 1

pkt 2 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy DXC z racji następujących powodów:

a. Po pierwsze, oświadczenia firmy Oracle Polska sp. z o.o., na podstawie których

Odwołujący uzasadnia rzekomą niezgodność oferty DXC z treścią SIWZ w ocenie

Zamawiającego nie przesądzają jednoznacznie o niemożliwości uzyskania przez

wykonawcę DXC licencji Oracie zgodnych z wymogami SIWZ. Zdaniem

Zamawiającego w oświadczeniach tych (jak i w samym odwołaniu) brak jest bowiem

dowodów jednoznacznie świadczących o tym, że wykonawca DXC nie będzie w

stanie uzyskać tychże licencji w przyszłości od samego Oracle Polska sp. z o.o. lub

od innych przedstawicieli Oracie w Europie.

Zamawiający wskazywał, że Oracle Polska sp. z o.o. powoływało się w

oświadczeniu na wewnętrzne standardy korporacyjne, co w żaden sposób nie

wyklucza tego, że wykonawca DXC będzie mógł nabyć licencje Oracle w przyszłości

np. na skutek negocjacji przeprowadzonych z firmą Oracle Polska sp. z o.o. Nadto,

Odwołujący w tym kontekście wskazywał, że pozyskanie zgodnych z SIWZ licencji

Oracle jest możliwe wyłącznie od jednego podmiotu jakim jest Oracle Polska sp. z

o.o., co według wiedzy Zamawiającego nie jest prawdą - możliwe jest bowiem, na

co zresztą wskazuje w swych wyjaśnieniach sam wykonawca DXC - nabycie tych

licencji od innych przedstawicieli Oracle w Europie, w ramach oficjalnego kanału

sprzedaży.

b. Po drugie, mając na uwadze treść wyjaśnień wykonawcy DXC zdaniem

Zamawiającego należy przyjąć, że wykonawca ten uwzględnił w swojej ofercie koszt

nabycia licencji Oracie. W ocenie Zamawiającego w tym celu nie musiał on bowiem

uprzednio występować do Oracle Polska sp. z o.o. o ofertę, z uwagi na to, że

nabycie licencji od tego konkretnego podmiotu nie jest jedyną i wyłączną drogą

pozyskania zgodnych z SIWZ licencji Oracle. Nadto DXO jako podmiot profesjonalny

znający realia rynkowe musi mieć rozeznanie co do aktualnych cen licencji

oferowanych przez firmy takie jak Oracle, z których zresztą sam korzysta w ramach

aktualnie realizowanej umowy z Zamawiającym. Stąd też, zarówno nieposiadanie

licencji Oracle na dzień złożenia oferty, jak i niewystąpienie o ofertę do Oracle

Polska Sp. z o.o. w ocenie Zamawiającego w żaden sposób nie dowodzi tego, że

wykonawca DXC nie uwzględniło kosztu ich nabycia w ofercie, co zostało

jednoznacznie potwierdzone w wyjaśnieniach wykonawcy DXC.

c. Po trzecie, Zamawiający stwierdził zarówno treść odwołania jak i oświadczenia

Oracle Polska sp. z o.o. nie odnoszą się do alternatywnych sposobów nabycia

19

licencji Oracle, a przede wszystkim możliwości takich nie obalają. Do takich należeć

mogą inne kanały sprzedaży firmy Oracle w Unii Europejskiej (na które w treści

wyjaśnień powołuje się wykonawca DXC), jak i możliwość nabycia licencji

„używanych” w drodze odsprzedaży.

Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy DXC z postępowania

Zamawiający wyjaśniał, że Odwołujący jako okoliczność faktyczną uzasadniającą

zastosowanie wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przytoczył treść wyjaśnień wykonawcy

DXC z dnia 17 maja 2019 r., w których podano nieprawdziwe informacje mające wpływ na

ocenę jego oferty. Odnosząc się do treści samego wezwania i późniejszych wyjaśnień

wykonawcy DXC Zamawiający wskazywał, że konsekwentnie uznaje je za prawdziwe oraz

stwierdził, że Odwołujący nie przedłożył Zamawiającemu dowodów, które jednoznacznie

przeczyłyby tym wyjaśnieniom. W ocenie Zamawiającego oświadczenia Oracle Polska sp. z

o.o. jak i samo odwołanie w żaden sposób nie wykluczają możliwości nabycia przez DXC

licencji Oracle w przyszłości od samego Oracle Polska sp. z o.o. lub od innego przedstawiciela

Oracle w Europie. Tym samym zdaniem Zamawiającego brak jest podstaw do twierdzenia, że

wyjaśnienia wykonawcy DXC wprowadziły Zamawiającego w błąd.

Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy DXC

Zamawiający stwierdził, że jego zdaniem w okolicznościach niniejszej sprawy nie

wystąpiły przesłanki uzasadniające wezwanie DXC do wyjaśnień ceny oferty lub jej istotnej

części składowej. Zamawiający wyjaśnił, że zakładał (bazując na dotychczasowym

doświadczeniu przy realizacji analogicznych projektów), że koszt licencji Oracle koniecznych

do integracji ze Środowiskiem Produkcyjnym Zamawiającego własnych środowisk testowych

nie będzie stanowił istotnej części składowej ceny oferty, a w odniesieniu do wysokości

szacunkowej wartości zamówienia czy ofert wykonawców w postępowaniu będzie to wręcz

koszt marginalny. W tym kontekście w ocenie Zamawiającego brak było podstaw do

zastosowania art. 90 ust. 1 Pzp i wezwania do wyjaśnień części składowej oferty, która w

ocenie Zamawiającego pozbawiona jest waloru „istotności”. Ponadto Zamawiający wskazywał,

że wykonawca DXC w pkt 3 złożonych wyjaśnień jednoznacznie potwierdził, że „w ofercie

złożonej w Postępowaniu uwzględniony został koszt nabycia licencji Oracle.” Tym samym

powtórne wzywanie DXC do wyjaśnienia tej kwestii zdaniem Zamawiającego należy uznać za

bezcelowe.

KIO 984/19

W dniu 30 maja 2019 r. wykonawca DXC Technology Polska Sp. z o. o.

z siedzibą w Warszawie przy ul. Szturmowej 2A (dalej: „Odwołujący lub „DXC”) wniósł do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy

czynności oraz zaniechań Zamawiającego, polegających na:

I. zaniechaniu wezwania wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy

ul. Olchowej 14 (dalej: „Asseco" lub „Przystępujący”) na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy

do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny istotnych części składowych oferty

wykonawcy Asseco, tj.

I.A. ceny jednostkowej za Usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS oraz

I.B. ceny jednostkowej za Usługę Usuwania Wad Aplikacji PZSIPplus

- co stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz 90. ust. 1 ustawy;

II. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Asseco na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3

ustawy jako czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, polegającym na złożeniu oferty z rażąco niską ceną istotnych

składników tej oferty w wyniku niedozwolonej manipulacji ceną Usługi Usuwania Wad

Aplikacji GIS i Aplikacji PZSIPplus;

- co stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 91 ust. 1 ustawy oraz

art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 u.z.n.k.;

III. czynności polegającej na niezasadnym przyznaniu wykonawcy Asseco 20 punktów w

ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji

zamówienia", w podkryterium:

III.A. „Programista Java Enterprise Edition" oraz

III.B. i III. C. „Administrator OpenShift",

przez niezasadne przyjęcie przez Zamawiającego, że jedna z osób skierowana przez

wykonawcę Asseco do realizacji zamówienia na stanowisku Programista Java

Enterprise Edition oraz Administrator OpenShift spełniają warunki udziału w

postępowaniu, podczas gdy prawidłowo przyznana punktacja wykonawcy Asseco w

ramach ww. kryterium oceny ofert to 16 punktów, co doprowadziło do niezasadnego

wyboru oferty Asseco jako najkorzystniejszej w postępowaniu, a w konsekwencji

doprowadziło do zaniechania wyboru oferty DXC w postępowaniu jako

najkorzystniejszej

- co stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1 i art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy;

IV. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Asseco z postępowania na podstawie art. 24 ust.

1 pkt 16 i 17 ustawy z uwagi na wprowadzenie w błąd Zamawiającego przez podanie

nieprawdziwych informacji, z których wynika, że wykonawca Asseco spełniania

warunki udziału w postępowaniu w postaci dysponowania dwoma osobami

skierowanymi do realizacji zamówienia na stanowisku Programista Java Enterprise

oraz jedną osobą na stanowisku Administrator OpenShift, spełniającymi wymagania

opisane przez Zamawiającego w SIWZ, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia

oferty wykonawcy Asseco na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, co doprowadziło

do zaniechania wyboru oferty wykonawcy DXC w postępowaniu jako najkorzystniejszej

- co stanowiło naruszenie art. 7 ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, art. 24 ust. 4, art. 89

ust. 1 pkt 5 oraz art. 91 ust. 1 ustawy;

V. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Asseco na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3

ustawy jako czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, polegającym na wskazaniu przez wykonawcę Asseco w

ofercie podwykonawcy z naruszeniem art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 u.z.n.k., co w

konsekwencji doprowadziło do zaniechania wyboru oferty wykonawcy DXC w

postępowaniu jako najkorzystniejszej - co stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust.

1 pkt 3, art. 91 ust. 1 ustawy oraz art. 3 ust. 1 u.z.n.k.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu

czynności, które - w zależności od oceny Izby - jest najdalej idące w kontekście podniesionych

zarzutów odwołania:

1. unieważnienie wyboru oferty wykonawcy Asseco jako najkorzystniejszej w

postępowaniu i wezwanie wykonawcy Asseco do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny

Usługi Usuwania Wad Aplikacji GIS;

2. unieważnienie wyboru oferty wykonawcy Asseco jako najkorzystniejszej w

postępowaniu i odrzucenie oferty wykonawcy Asseco na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3

jako czyn nieuczciwej konkurencji oraz wybór oferty złożonej przez Odwołującego jako

najkorzystniejszej w postępowaniu;

3. unieważnienie wyboru oferty wykonawcy Asseco jako najkorzystniejszej w

postępowaniu i odrzucenie oferty wykonawcy Asseco jako wykonawcy wykluczonego z

postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz ust.

4 ustawy oraz wybór oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej w

postępowaniu;

4. unieważnienie wyboru oferty wykonawcy Asseco jako najkorzystniejszej w

postępowaniu i nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny oferty

wykonawcy Asseco w ramach kryterium oceny ofert i zmianę punktacji oferty wykonawcy

Asseco w kryterium oceny ofert „doświadczenie osób skierowanych do realizacji

zamówienia", zgodnie z treścią odwołania, a w konsekwencji wybór oferty złożonej przez

Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.

W uzasadnieniu odwołania wykonawca DXC wyjaśniał m. in., że

I. Zarzut zaniechania wezwania Asseco do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej części

składowej ceny oferty Asseco na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy.

I.A. Usługa Usuwania Wad Aplikacji GIS.

W ocenie Odwołującego cena jednostkowa wynagrodzenia wykonawcy Asseco za

Usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS jest rażąco niska w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy, o

czym świadczy nie tylko arytmetyczne porównanie cen jednostkowych ale i brak

jakiegokolwiek, w szczególności rynkowego uzasadnienia dla kalkulacji ceny za Usuwanie

Wad tej Aplikacji na tak niskim, niespotykanym w praktyce poziomie. Odwołujący stwierdził,

że z oferty wykonawcy Asseco wynika, że cena za Usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS

zrównana została z ceną za Usługę Usuwania Wad Aplikacji Portal IRZplus oraz Usługę

Usuwania Wad Aplikacji SIZ. Tymczasem średnia miesięczna liczba zgłoszeń w ramach

Usługi Usuwania Wad dla Aplikacji GIS jest znacząco (o ponad 40%) większa od liczby

zgłoszeń dla Aplikacji Portal IRZplus oraz większa o rzędy wielkości (prawie 200-krotnie) od

liczby zgłoszeń dla Aplikacji SIZ. Zdaniem Odwołującego zaoferowanie przez wykonawcę

Asseco takiej samej ceny za Usługi Usuwania Wad trzech Aplikacji, pomimo, że jedna z nich,

tj. Aplikacja GIS generuje nieporównywalnie większą liczbę zgłoszeń od pozostałych powinno

wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego czy cena za Usługę Usuwania Wad

Aplikacji GIS nie została w sposób rażący zaniżona. Ponadto Odwołujący twierdził, że także

zestawienie ceny jednostkowej za Usuwanie Wad Aplikacji GIS z ofertami złożonymi przez

pozostałych wykonawców powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, gdyż cena oferty

Asseco:

1. stanowi 8,02% ceny oferty Comarch za Usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS,

opiewającej na kwotę 28344,00 zł netto miesięcznie, a więc cena wykonawcy Asseco

jest od niej niższa o 91,98 %;

2. stanowi 6,75% ceny oferty wykonawcy DXC za Usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS

opiewającej na kwotę 33672,53zł netto miesięcznie, a więc cena wykonawcy Asseco

jest od niej niższa o 93,25%.

Wykonawca DXC podnosił, że cena wykonawcy Asseco za Usługę Usuwania Wad

Aplikacji GIS różni się o 92,67% od średniej arytmetycznej cen tej usługi zaoferowanych przez

pozostałych wykonawców w postępowaniu. Jest to zatem cena zupełnie oderwana od

aktualnych, na moment składania ofert, cen rynkowych.

Odwołujący - jako aktualny wykonawca usług utrzymania i rozwoju Systemu

Zamawiającego - wskazywał, że w ramach Usługi Usuwania Wad dla Aplikacji GIS począwszy

od grudnia 2016 r. do końca maja 2019 r. Zamawiający dokonał 1323 zgłoszeń. Z powyższego

Odwołujący wywodził, że należy zauważyć, iż:

1. wykonawca Asseco skierować będzie musiał do Usuwania Wad Aplikacji GIS

odpowiednio liczny i wykwalifikowany zespół;

2. wykonawca Asseco z miesięcznego wynagrodzenia w wysokości 2 272,00 zł netto

zobowiązane będzie do opłacenia (a) wynagrodzenia co najmniej kilku osób

zatrudnionych na stanowisku analityka i programisty, które dokonują diagnozy i analizy

Zgłoszenia i naprawy Wady oraz (b) kosztów własnych wykonawcy Asseco. Nie

powinno zatem budzić wątpliwości Zamawiającego, że przy obecnym ukształtowaniu

wynagrodzenia pracowników w sektorze IT, gdzie mamy do czynienia z „rynkiem

pracownika" i wysokim poziomem wynagrodzeń, sfinansowanie ww. kosztów z

wynagrodzenia, które wykonawca Asseco uzyska od Zamawiającego, jest po prostu

niemożliwe;

3. wykonawca Asseco w ramach zaproponowanej kwoty 2 272,00 zł zobowiązany będzie

także do nabycia od Asseco Central Europę, jako właściciela praw autorskich, usług

wsparcia oprogramowania standardowego LIDS, które stanowi element Aplikacji GIS;

Odwołujący podnosi, ze koszt zakupu takiej usługi w skali roku to 50 000 euro rocznie

zgodnie z kosztami, które ponosi w ramach aktualnie obowiązującej umowy, co daje

koszt ok. 17 875 PLN netto (4166,67 euro) w skali miesiąca. Koszt wsparcia

oprogramowania standardowego LIDS, niezbędnego do świadczenia Usługi Usuwania

Wad Aplikacji GIS, wielokrotnie przewyższa zaoferowaną przez wykonawcę Asseco

kwotę wynagrodzenia za tą Usługę;

4. Po odliczeniu od zaoferowanej kwoty 2 272,00 zł netto dodatkowo marży wykonawcy

Asseco, kwota przeznaczona przez wykonawcę Asseco na sfinansowanie (a) kosztów

własnych oraz (b) kosztu zapewnienia usługi utrzymania oprogramowania LIDS -

Asseco nie pozostanie rezerwa na pokrycie wynagrodzenia personelu realizującego

Usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS, co oznaczałoby, że cena oferty w tym zakresie

skalkulowana jest z ogromną stratą dla wykonawcy Asseco.

I.B. Usługa Usuwania Wad Aplikacji PZSIPplus

Odwołujący podnosił, że zestawienie ceny jednostkowej za Usuwanie Wad Aplikacji

PZSIPplus z ofertami złożonymi przez pozostałych wykonawców także powinna wzbudzić

wątpliwości Zamawiającego, gdyż cena oferty wykonawcy Asseco:

1. stanowi ok. 48% ceny oferty Comarch za Usługę Usuwania Wad Aplikacji PZSIPplus

opiewającej na kwotę 28 344,00zł netto miesięcznie, a więc cena wykonawcy Asseco

jest od niej niższa o ok. 52%;

2. stanowi ok. 56, 64% ceny oferty DXC za Usługę Usuwania Wad Aplikacji PZSIPplus

opiewającej na kwotę 24 029, 08 zł netto miesięcznie, a więc cena wykonawcy Asseco

jest od niej niższa o ok 43,36%.

Wykonawca DXC zauważał, że cena wykonawcy Asseco za Usługę Usuwania Wad

Aplikacji PZSIPplus jest niższa o 48,03% od średniej arytmetycznej cen tej usługi

zaoferowanych przez pozostałych wykonawców w postępowaniu. Jest to zatem cena zupełnie

oderwana od aktualnych na moment składania ofert cen rynkowych. Odwołujący wyjaśniał, że

aplikacja PZSIPplus jest aplikacją, która generuje bardzo dużą liczbę zgłoszeń, co ma

bezpośredni wpływ na wykonanie Usługi Usuwania Wad oraz jej wycenę. W opinii

Odwołującego zaoferowanie przez wykonawcę Asseco ceny za Usuwanie Wad tej Aplikacji

przy uwzględnieniu liczby zgłoszeń, powinno wzbudzić uzasadnione wątpliwości

Zamawiającego czy jej cena nie została w sposób rażący zaniżona.

W ocenie wykonawcy DXC:

1. wykonawca Asseco skierować musiałby do Usuwania Wad Aplikacji PZSIPplus

odpowiednio liczny i wykwalifikowany zespół;

2. wykonawca Asseco z miesięcznego wynagrodzenia w wysokości 13 608,00zł netto

zobowiązany będzie do opłacenia (a) wynagrodzenia wieloosobowego zespołu osób

zatrudnionych na stanowisku analityka i programisty, które dokonują diagnozy i analizy

Zgłoszenia i naprawy Wady oraz (b) kosztów własnych wykonawcy Asseco. Zdaniem

Odwołującego nie powinno zatem budzić wątpliwości Zamawiającego, że przy

obecnym ukształtowaniu wynagrodzenia pracowników w sektorze IT, gdzie mamy do

czynienia z „rynkiem pracownika" i wysokim poziomem wynagrodzeń, sfinansowanie

ww. kosztów z wynagrodzenia, które wykonawca Asseco uzyska od Zamawiającego,

jest po prostu niemożliwe;

3. wykonawca Asseco w ramach zaproponowanej kwoty 13 608,00 zł zobowiązany jest

także do nabycia od Asseco Central Europę, jako właściciela praw autorskich, usług

wsparcia oprogramowania standardowego LIDS, które stanowi element Aplikacji GIS;

Odwołujący podnosił, ze koszt zakupu takiej usługi w skali roku to 50 000 euro rocznie

zgodnie z kosztami, które ponosi w ramach aktualnie obowiązującej umowy, co daje

koszt ok 17 875 PLN netto (4166,67 euro) w skali miesiąca. Odwołujący zauważał, że

sam koszt wsparcia oprogramowania standardowego LIDS, niezbędnego do

świadczenia Usługi Usuwania Wad Aplikacji PZSIPplus, wielokrotnie przewyższa

zaoferowaną przez Asseco kwotę wynagrodzenia za tą usługę;

4. Po odliczeniu od zaoferowanej kwoty 13 608,00 zł netto dodatkowo marzy wykonawcy

Asseco kwota przeznaczona przez Asseco na sfinansowanie (a) kosztów własnych

oraz (b) kosztu zapewnienia usługi utrzymania oprogramowania LIDS - Asseco nie

pozostanie rezerwa na pokrycie wynagrodzenia personelu realizującego Usługę

Usuwania Wad Aplikacji PZSIPplus, co oznaczałoby, że cena oferty w tym zakresie

skalkulowana jest z ogromną stratą dla wykonawcy Asseco.

Odwołujący wskazywał, że nie zachodzą żadne obiektywne czynniki uzasadniające

zaoferowanie przez Asseco tak niskiej ceny za Usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS i Aplikacji

PZSIPplus. Żadne ekonomiczne ani technologiczne okoliczności nie przemawiają za

ukształtowaniem ceny jednostkowej na Usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS na rażąco niskim

poziomie w kwocie 2 272 zł netto miesięcznie, poza faktem, że Aplikacja GIS i Aplikacja

PZSIPplus wykorzystuje oprogramowanie standardowe LIDS, do którego prawa autorskie

posiada Asseco Central Europę z siedzibą w Bratysławie, spółka będąca członkiem grupy

kapitałowej Asseco, którego to oprogramowania dystrybutorem w Polsce jest właśnie Asseco.

Co istotne także, Zamawiający zobowiązany był do nabycia licencji jak i usług wsparcia

oprogramowania standardowego LIDS, na podstawie odrębnej umowy, zawartej z Asseco jako

jego dystrybutorem. W praktyce więc Zamawiający ma zapewnioną usługę usuwania wad

oprogramowania standardowego LIDS, na podstawie innej umowy z Asseco, w ramach której

Asseco otrzymuje wynagrodzenie. W ocenie Odwołującego czynnik ten wpłynął na ostateczną

cenę Usługi Usuwania Wad Aplikacji GIS, gdyż Asseco zamierza sfinansować niewliczoną do

oferty, „brakującą" część wynagrodzenia za tą usługę właśnie wynagrodzeniem, które i tak

uzyskuje od Zamawiającego w ramach utrzymania oprogramowania LIDS. Stanowi to dowód

niedozwolonej manipulacji przez Asseco ceną w Postępowaniu.

Odwołujący stwierdził, że Asseco nie posiada praw autorskich do oprogramowania

LIDS i składając ofertę w postępowaniu również powinno uwzględnić w cenie oferty usługę

wsparcia wszystkich modułów oprogramowania LIDS od Asseco Central Europę. Zdaniem

Odwołującego gdyby wykonawca Asseco to uczynił, niewątpliwie cena za Usługę Usuwania

26

Wad Aplikacji GIS oraz Aplikacji PZSIPplus, które wykorzystują oprogramowanie standardowe

LIDS, byłaby nieporównywalnie wyższa, na poziomie zbliżonym do oferty Odwołującego lub

wykonawcy Comarch. Tymczasem w ocenie Odwołującego wykonawca Asseco finansować

chce usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS oraz Aplikacji PZSIPplus w ramach wynagrodzenia,

które Zamawiający musi zapłacić Asseco na podstawie wiążącej go z Asseco umowy na

świadczenie usług utrzymania oprogramowania LIDS.

Następnie Odwołujący podnosił, że skoro Zamawiający, w odróżnieniu od

analogicznych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w latach poprzednich,

wprowadził do formularza oferty pozycję cen jednostkowych za Usługi odnoszące się do

każdej Aplikacji, w tym Usługi Usuwania Wad każdej z Aplikacji, należy uznać, że działał z

pełną świadomością pozyskania wiedzy na temat wyceny każdej z Usług, co świadczy o tym,

że każdy z elementów cenotwórczych wyodrębnionych w formularzu ofertowym miał charakter

istotny dla Zamawiającego. W przeciwnym razie Zamawiający mógł poprzestać na wskazaniu

jednej rubryki np. „Cena", lub „Cena za Usługę Utrzymania".

Następnie wykonawca DXC stwierdził, że mimo więc, że cena za Usługę Usuwania

Wad Aplikacji Systemu, zwłaszcza w sytuacji, gdy w formularzu ofertowym jest wiele pozycji

kosztowych, jest jedynie jedną z wielu zmiennych to nie zmienia faktu, że jej przemnożenie

przez liczbę 42 miesięcy, tj. okres na jaki umowa zostanie zawarta, daje realny i niebagatelny

wpływ na ostateczną cenę oferty.

Rażąco niska cena składnika oferty wykonawcy Asseco

Odwołujący wskazywał, że wprawdzie ostateczna cena oferty Asseco różni się od ceny

oferty Odwołującego „jedynie" o 2 670 811,74 zł, co stanowi 1,68%, to jednak Odwołujący

zwracał uwagę, że ta różnica spowodowana może być właśnie rażącym zaniżeniem dwóch

składników cenotwórczych oferty w zakresie opisanym w niniejszym odwołaniu. Pomimo, że

ostateczna cena kwestionowanej oferty Asseco nie odbiega od ceny oferty Odwołującego w

bardzo dużym stopniu, np. przekraczającym 20 - 30%, nie zwalnia to jednak z jednej strony

Zamawiającego z obowiązku badania cen jednostkowych wyodrębnionych przez niego w

formularzu ofertowym, a z drugiej strony - nie może pozbawiać Odwołującego prawa do

kwestionowania wpływu cen jednostkowych na ostateczną cenę oferty.

Obowiązek Zamawiającego zwrócenia się o wyjaśnienia rażąco niskiej ceny składnika

oferty wykonawcy Asseco

Odwołujący powoływał następujące okoliczności uzasadniające jego przekonanie o

tym, że Zamawiający powinien powziąć wątpliwość co do wyceny przez wykonawcę Asseco

Usługi Usuwania Wad Aplikacji GIS oraz Aplikacji PZSIPplus:

1. rażące, sięgające 91-93% dysproporcje pomiędzy wyceną Usługi Usuwania Wad

Aplikacji GIS przez poszczególnych wykonawców w postępowaniu;

2. rażące, ponad 190-krotne, dysproporcje pomiędzy średnią liczbą Zgłoszeń

obsługiwanych w ramach Usługi Usuwania Wad dla Aplikacji SIZ i Aplikacji GIS, dla

których wykonawca Asseco zaoferowało taką samą cenę;

3. rażące, sięgające 50% dysproporcje pomiędzy wyceną Usługi Usuwania Wad Aplikacji

PZSIPplus przez poszczególnych wykonawców w postępowaniu;

4. znaczna różnica w wycenie usługi usuwania wad jakiejkolwiek aplikacji przez

wykonawcę Asseco w innym toczącym się w tym samym czasie postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego;

5. świadomość Zamawiającego co do złożoności i struktury Systemu oraz faktu, jaką ilość

Zgłoszeń generuje Aplikacja GIS i Aplikacja PZSIPplus aktualnie;

6. świadomość Zamawiającego, że Aplikacja GIS i Aplikacja PZSIPplus działa w oparciu

o oprogramowanie standardowe LIDS, której wsparcie gwarantuje mu wykonawca

Asseco odpłatnie na podstawie innej umowy.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Asseco na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy

jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów u.z.n.k.

W ocenie Odwołującego, działanie wykonawcy Asseco polegające na oferowaniu

dwóch Usług poniżej ich wartości rynkowej, co miało wpływ na ostateczną cenę oferty, było

działaniem w zamiarze uzyskania przewagi nad innymi wykonawcami wedle przyjętych przez

Zamawiającego kryteriów oceny ofert, a tym samym ich eliminację z postępowania, spełnia

wszystkie ww. przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca DXC twierdził, że czyn

nieuczciwej konkurencji popełniony przez wykonawcę Asseco wyraża się poprzez: *

1. rażące zaniżenie ceny Usługi Usuwania Wad co wpływ miało na ostateczną cenę oferty

i utrudniło dostęp do zamówienia;

2. zaniechanie uwzględnienia przez wykonawcę Asseco w cenie Usługi Usuwania Wad

Aplikacji GIS ceny wsparcia oprogramowania standardowego LIDS.

Rażąco niska cena Usługi Usuwania Wad

Zdaniem Odwołującego wykonawca Asseco oferując Usługę Usuwania Wad Aplikacji

GIS i PZSIPplus po cenie nieodpowiadającej ich rynkowej wartości dopuścił się działania

sprzecznego z dobrymi obyczajami kupieckimi, charakteryzującymi działających na

profesjonalnym rynku przedsiębiorców. Wykonawca Asseco nie tylko jako profesjonalista

działający na rynku usług IT od 1991 roku, ale przede wszystkim jako twórca Aplikacji GIS i

PZSIPplus miał niewątpliwie świadomość jakie elementy cenotwórcze kształtują cenę za

Usługę Usuwania Wad tej Aplikacji oraz jakie są struktura i funkcjonalności tej Aplikacji. W

opinii Odwołującego wykonawca Asseco posiadał wszelką wiedzę i narzędzia umożliwiające

skalkulowanie tego składnika cenowego z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji.

W ocenie wykonawcy DXC różnica pomiędzy wyceną tej usługi pomiędzy Asseco a

pozostałymi wykonawcami na poziomie 91-93 % w przypadku Aplikacji GIS nie może

świadczyć o dopuszczalnych rynkowo różnicach w kalkulacji ryzyka kontraktowego, zysku czy

kosztów własnych przez poszczególnych wykonawców i dowodzi, że wykonawca Asseco nie

dział w ramach normalnej konkurencji cenowej. Odwołujący twierdził, że już doświadczenie

życiowe przejawiające się chociażby w dysponowaniu pobieżną wiedzą na temat wysokości

wynagrodzeń na rynku specjalistów IT takich jak analitycy czy programiści wskazuje, że z

kwoty 2 270 zł żaden przedsiębiorca nie jest w stanie pokryć wszystkich kosztów składających

się na pełne i należyte wykonanie Usługi, nie mówiąc już o zysku. W przypadku Aplikacji

PZSIPplus i konieczności oddelegowania liczebnego personelu wymaganego do usuwania

zgłoszeń, również taka analogia zachodzi. Zaniżenie przez wykonawcę Asseco ceny

jednostkowej za Usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS oraz PZSIPplus pozwoliło temu

wykonawcy uzyskać przewagę nad pozostałymi wykonawcami przy zaoferowaniu cen za

pozostałe usługi na poziomie porównywalnym z tymi wykonawcami. Wobec czego,

wykonawca Asseco mógł w ten sposób obniżyć cenę całej oferty i uzyskać zamówienie.

Zdaniem Odwołującego złożenie przez wykonawcę Asseco oferty z tak niską ceną za Usługę

Usuwania Wad Aplikacji GIS oraz Aplikacji PZSIPplus stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,

o którym mowa w art. 15 ust 1 pkt 1 u.z.n.k. Odwołujący stwierdził, że celem wykonawcy

Asseco może być uzyskanie unikatowej wiedzy i doświadczenia, wraz z unikatowymi

referencjami od Zamawiającego, nawet za cenę „dopłacenia" do realizacji tej Usługi. Aktualne

postępowanie jest bowiem szacowane na kwotę 204 041 824, 12 zł, poza tym jest

przewidziane na 47 miesięcy, a więc w praktyce wykluczy innych wykonawców z możliwości

uzyskania dostępu do tych specyficznych usług na ponad 3 lata. W ocenie Odwołującego

przejawem takich działań są ceny jednostkowe oferty wykonawcy Asseco w Postępowaniu za

Usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS i Aplikacji PZSIPplus, które wpływają na cenę całkowitą

oferty, a które nie służą rywalizacji na uczciwych zasadach, lecz są one ceną mającą na celu

uzyskanie przez wykonawcę Asseco zamówienia w postępowaniu w sposób sprzeczny z

prawem i dobrymi obyczajami.

Odwołujący podnosił, że jest wykonawcą aktualnej umowy utrzymania i rozwoju

systemu Zamawiającego, a zatem ma bieżącą wiedzę na temat systemu i problemów jakie on

generuje. Posiada także personel, którego doświadczenie był wstanie wykazać w celu

potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. A zatem wykonawca Asseco

miał świadomość, że jedynie niską ceną mogła wpłynąć na wynik postępowania i

wyeliminować innych wykonawców na okres kolejnych 47 miesięcy. W opinii Odwołującego

wykonawca Asseco mógł przy tym zakładać, z jakimi konkurentami będzie mieć do czynienia

w tym postępowaniu, gdyż odwołanie od treści SIWZ w postępowaniu złożyli właśnie

wykonawcy, którzy ostatecznie złożyli w nim oferty, tj. Odwołujący, Asseco i Comarch.

Odwołujący wskazywał, że nie jest możliwe w świetle obowiązujących przepisów prawa

podatkowego i regulacji dotyczących cen transferowych grup kapitałowych obowiązujących na

obszarze Unii Europejskiej, aby Asseco mogło zapewnić sobie od Asseco Central Europę

usługę wsparcia oprogramowania LIDS nieodpłatnie lub po stawkach innych niż rynkowe.

Wobec tego zdaniem wykonawcy DXC Asseco zobowiązane będzie do ponoszenia takich

samych kosztów jak Odwołujący, tj.:

1. 50 000 euro netto rocznie za utrzymanie modułów oprogramowania UDS: Application

Server WMS, Application Server, Browser, Browser Active DB Acces, Browser Sketch

- w przypadku Aplikacji GIS;

2. 50 000 euro netto rocznie za utrzymanie modułów oprogramowania UDS modułów

oprogramowania Explorer Core i Explorer Options - w przypadku Aplikacji PZSIPplus.

Odwołujący podnosił również, że złożona przez wykonawcę Asseco oferta pokazuje,

że nie wliczył on tych kosztów ani do Usługi Usuwania Wad Aplikacji GIS, ani do Usługi

Usuwania Wad Aplikacji PZSIPplus. Gdyby wykonawca Asseco to uczynił, niewątpliwie ceny

za Usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS i Aplikacji PZSIPplus, które wykorzystują

oprogramowanie standardowe LIDS, byłyby nieporównywalnie wyższe, na poziomie

zbliżonym do oferty Odwołującego lub wykonawcy Comarch. Tymczasem w ocenie

Odwołującego Asseco finansować chce usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS i Aplikacji

PZSIPplus w ramach wynagrodzenia, które Zamawiający musi zapłacić Asseco na podstawie

wiążącej go z Asseco umowy na świadczenie usług wsparcia oprogramowania LIDS. Zamiar

sfinansowania przez Asseco Usługi Usuwania Wad Aplikacji GIS i Aplikacji PZSIPplus

pozyskiwanym przez wykonawcę Asseco od Zamawiającego wynagrodzeniem na podstawie

odrębnej umowy na świadczenie usług wsparcia oprogramowania standardowego LIDS jest

niedopuszczalne jako czyn nieuczciwej konkurencji, z uwagi na fakt, że:

1. jest to sprzeczne z dobrymi obyczajami gdyż stawia wykonawcę Asseco w

uprzywilejowanej pozycji względem innych wykonawców w postępowaniu, którzy

prawidłowo skalkulowali swoje oferty, a tym samym narusza interes innych

przedsiębiorców;

2. użytkownik systemu po stronie Zamawiającego dokonując zgłoszenia wady nie będzie

dokonywać oceny, czy wada dotyczy oprogramowania standardowego LIDS, czy też

jego „nadbudowanej" części w postaci oprogramowania dedykowanego, tj. Aplikacji

GIS; wręcz przeciwnie, to właśnie wykonawca umowy na usługę utrzymania i rozwoju

systemu zawartej w postępowaniu będzie musiał zidentyfikować, czy zgłoszenie wady

dotyczy warstwy oprogramowania LIDS i zwrócić ewentualnie zgłoszenie

Zamawiającemu jako nieobjęte tą umową. Nie zmienia to jednak faktu, że zgłoszenie i

tak będzie procedowane na podstawie umowy zawartej w rozstrzygnięciu

postępowania.

3. Fakt, że twórcą oprogramowania standardowego LIDS jest spółka należąca do grupy

kapitałowej Asseco, tj. Asseco Central Europę z siedzibą w Bratysławie, nie zwalnia

wykonawcy Asseco z obowiązku nabycia usług wsparcia tego oprogramowania na

okres 42 miesięcy od tej spółki, a zatem koszt ten powinien zostać uwzględniony w

ofercie Asseco.

Zdaniem Odwołującego o tym, że Asseco nie wliczyło do ceny za Usługę Usuwania

Wad Aplikacji GIS i Aplikacji PZSIPplus ceny utrzymania oprogramowania LIDS świadczonego

przez Asseco Central Europę świadczy:

1. rażąco niska cena Usługi Usuwania Wad Aplikacji GIS oraz Aplikacji PZSIPplus;

2. znacząco niższa cena Usługi Usuwania Wad także innych niż Aplikacja GIS i

PZSIPplus Aplikacji Systemu od ofert złożonych przez Odwołującego i Comarch, co

dowodzi że koszt ten nie został sztucznie „przerzucony" także do tych składników

cenotwórczych Usługi Usuwania Wad;

3. brak możliwości uwzględnienia kosztu nabycia usługi wsparcia oprogramowania LIDS

świadczonego przez Asseco Central Europę w innych pozycjach formularza oferty niż

Usługa Usuwania Wad takich jak np. Usługa Administracji Środowiskami, Usługa

Certyfikacji, Usługi Modyfikacji, Usługa Monitorowania Dostępności i Wydajności,

których kosztem nie jest utrzymanie oprogramowania LIDS.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 91 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy przez niezasadne

przyznanie przez Zamawiającego wykonawcy Asseco w ramach kryterium oceny

„doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia" punktacji, pomimo, że niektóre

osoby skierowane przez wykonawcę Asseco do realizacji zamówienia nie spełniały

minimalnych wymagań określonych w SIWZ, w konsekwencji czego Zamawiający powinien

przyznać Asseco w tym kryterium oceny ofert nie 20 a 16 punktów.

Programista Java Enterprise Edition.

Odwołujący podnosił, że certyfikat Oracle Certified Professional Java EE 7 Application

Developer nie posiada certyfikatów równoważnych, a zatem nie jest certyfikatem

równoważnym certyfikatowi Oracle Certified Expert Java EE6. Odwołujący wskazywał, że

pomiędzy certyfikatami Oracie Certified Professional Java EE 7 Application Developer oraz

Oracle Certified Expert Java EE6 zachodzą następujące różnice, które nie pozwalają na

uznanie tych certyfikatów za równoważne w rozumieniu pkt 1.2 SIWZ:

1. Różnice w warstwie merytorycznej:

a. Różnica pomiędzy wersją Java EE 6 (certyfikat Oracle Certified Expert) oraz

Java EE 7 (certyfikat Oracle Certified Professional):

b. Różnica pomiędzy poziomem eksperckim (Oracle Certified Expert Java EE6) i

profesjonalnym (Oracle Certified Professional Java EE 7 Application

Developer).

2. Różnice w poziomie doświadczenia zawodowego wymaganego do zdobycia

certyfikatu.

3. Różnice w poziomie kompetencji pomiędzy certyfikatami.

Odwołujący twierdził, że pomiędzy certyfikatem Oracle Certified Expert Java EE6 oraz

Oracle Certified Professional Java EE 7 Application Developer zachodzą tak istotne różnice,

które powodują, że certyfikaty dają zupełnie inny poziom kompetencji ich posiadaczom. W

szczególności zauważał, że certyfikat Oracle Certified Expert Java EE6 poświadcza

posiadanie wysoko wyspecjalizowanej wiedzy w eksperckiej dziedzinie, podczas gdy Oracle

Certified Professional Java EE 7 Application Deweloper poświadcza wiedzę przekrojową i

ogólną technologii Java.

Administrator OpenShift.

Odwołujący twierdził, że pomiędzy certyfikatami RedHat Certificate of Expertise in

Platform as a Service oraz Red Hat Certified Specialist in OpenShift zachodzą następujące

różnice, które nie pozwalają na uznanie tych certyfikatów za równoważne w rozumieniu pkt

1.2 SIWZ:

1. Różnice w warstwie merytorycznej:

2. Różnice w poziomie kompetencji pomiędzy certyfikatami.

Odwołujący podkreślał, że Zamawiający oceniając równoważność certyfikatów winien

kierować się opisanymi przez siebie w SIWZ kryteriami równoważności, z których

32

bezsprzecznie wynika, że kryteria te mają być „analogiczne", co według internetowego

słownika języka polskiego oznacza „mający zbieżne cechy z czymś", „zbieżny, tożsamy,

bardzo podobny, odpowiedni". Istotne różnice w warstwach zdefiniowanych przez samego

Zamawiającego w SIWZ, powodują, że certyfikaty wymienione powyżej nie są analogiczne ani

co do stopnia kompetencji, ani doświadczenia wymaganego do jego uzyskania, a jedyną

zbieżną cechą jest fakt, że oba certyfikaty poprzedzone są egzaminem.

Odwołujący podnosił, że Zamawiający w sposób niezasadny przyznał więc Asseco 20

punktów w ramach kryterium oceny ofert „doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji

zamówienia", podczas gdy prawidłowo ustalona punktacja w tym kryterium, z uwzględnieniem

faktu skierowania do realizacji zamówienia jednej z osób na stanowisku Programista Java

Enterprise Edition, oraz jednej osoby na stanowisku Administratora OpenShift, które nie

spełniają wymagań SIWZ - powinna zostać pomniejszona o niezasadnie przyznane Asseco 4

punkty.

IV. Zarzut polegający na zaniechaniu przez Zamawiającego wykluczenia wykonawcy Asseco

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy z uwagi na wprowadzenie w

błąd Zamawiającego przez podanie nieprawdziwych informacji, z których wynika, że

wykonawca Asseco spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Zdaniem Odwołującego wykonawca Asseco wprowadził Zamawiającego w błąd

składając oświadczenia i dokumenty na potwierdzenie spełniania warunku udziału w

postępowaniu w postaci oświadczenia - wykazu osób, wypełnionego według Załącznika nr 5a

do SIWZ, z którego wynika, że wykonawca Asseco spełnia warunki udziału w postępowaniu,

pomimo że takiego warunku nie spełnia.

Odwołujący podnosił, że wykonawca Asseco jest profesjonalistą, aktywnie działającym

w branży usług IT od wielu lat oraz często ubiegającym się o udzielenie zamówienia

publicznego co powoduje, że należy wobec tego wykonawcy stosować wyższy miernik

staranności, wynikający z zawodowego charakteru jego działalności. Zdaniem odwołującego

złożone przez Asseco certyfikaty poświadczają uprawnienia personelu wykonawcy Asseco i

wydawane są przez globalne przedsiębiorstwa świadczące usługi certyfikacji. Dodatkowo fakt,

że wykonawca Asseco kwestionował treść pierwotną SIWZ i wymaganie Zamawiającego

dysponowania certyfikatem Oracle Certified Professional Java EE 7 Application Developer,

wskazując, że certyfikat ten nie ma certyfikatów równoważnych, podważa ewentualne

działanie Asseco w warunkach winy nieumyślnej. W ocenie Odwołującego złożenie

certyfikatów stanowi dowód rażącego naruszenia standardu wymaganej ostrożności

wymaganej od podmiotu działającego ha rynku w sposób profesjonalny.

Odwołujący stwierdził, że podane przez Asseco informacje wprowadzające w błąd w

Zamawiającego niewątpliwie miały charakter istotny, gdyż wpłynęły one na decyzję

Zamawiającego, co do spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz przyznania Asseco

punktacji w kryterium oceny ofert.

VI. Zarzut czynności polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Asseco na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy jako czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu

przepisów u.z.n.k., polegający na wskazaniu przez wykonawcę Asseco w ofercie

podwykonawcy z naruszeniem art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 ustawy u.z.n.k.

Odwołujący wskazywał, że hipoteza czynu nieuczciwej konkurencji spełni się przez

wskazanie przez wykonawcę Asseco jako podwykonawcy Asseco Central Europę z siedzibą

w Bratysławie, posiadającego prawa autorskie do oprogramowania LIDS. Takim działaniem

wykonawca Asseco stworzyłby sytuację umożliwiającą uzyskanie mu przewagi nad innymi

wykonawcami w postępowaniu oraz polepszenie swojej sytuacji przy uzyskaniu zamówienia.

Zamawiający odpowiedział na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. W

uzasadnieniu pisma Zamawiający wyjaśniał m. in., że:

Rażąco niska cena (Zarzut I i II odwołania)

Zamawiający w złożonym piśmie stwierdził, że fakty stanowiące podstawę zarzutów

odwołania zostały dobrane przez Odwołującego w sposób wybiórczy oraz nieoddający całego

obrazu sytuacji. Z niezrozumiałych dla Zamawiającego względów, Odwołujący skupił się

jedynie na dwóch, marginalnych w skali całego zamówienia pozycjach, w których wykonawca

Asseco zaoferował ceny niższe od pozostałych wykonawców pomijając przy tym fakt, że sam

w wielu miejscach zaoferował ceny znacząco niższe od wykonawców Asseco i Comarch. Dla

porównania Zamawiający wskazywał na następujące grupy usług wycenianych przez

wykonawców:

USŁUGA

ASSECO

DXC

COMARCH

Usługa

Monitorowania

Dostępności i

Wydajności

51.060,00 zł netto

17.530,45 zł netto

12.522,00 zł netto

Usługa Instalacji

22.940,00 zł netto

5923,05 zł netto

23.652,00 zł netto

Zamawiający jednocześnie przedstawił ceny całkowite za Usługę Usuwania Wad, w

której mieszczą się kwestionowane przez Odwołującego usługi usuwania wad Aplikacji GIS

oraz Aplikacji PZSIPplus zostały wycenione przez wykonawców w następujący sposób:

USŁUGA

ASSECO

DXC

COMARCH

Usługa Usuwania

Wad

227.064,00 zł netto

254.612,73 zł netto

363.685,00 zł netto

Następnie Zamawiający przytoczył wyceny „obsługi” poszczególnych aplikacji w

ramach poszczególnych usług:

USŁUGA

APLIKACJA

ASSECO

DXC

COMARCH

Usługa

Monitorowania

Dostępności i

Wydajności

lACSplus

10.175,00 zł

netto

5.653,65 zł netto

3.341,00 zł netto

Usługa Instalacji

ZSZK/PROW

3.885,00 zł netto

977,30 zł netto

5.126,00 zł

netto

Usługa Instalacji

lACSplus

8.140,00 zł netto

1.910,18 zł netto

6.323,00 zł netto

Zdaniem Zamawiającego z powyższych zestawień wynika, że wykonawcy wyceniali

poszczególne grupy usług zgodnie z przyjętą przez siebie metodyką, czego efektem jest to,

że każdy z wykonawców (łącznie z Odwołującym) w swojej ofercie zaoferował zarówno ceny

znacząco niższe od pozostałych, jak i takie, które znacząco przewyższają ceny zaoferowane

przez konkurencję. Dla ich oceny Zamawiający przyjął zaś jednakową miarę. Nadto,

Zamawiający zwracał uwagę, że zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp Zamawiający zwraca się do

wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części

składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości

Zamawiającego. Z powyższego wywodził, że istotność części składowych ceny stanowi

ustawową przesłankę skorzystania z wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym

zakresie. W ocenie Zamawiającego w rozpoznawanym przypadku, nie można było mówić o

istotności wskazanych wyżej składników cenowych, skoro w skali całości zamówienia, nie

stanowią one nawet 1% łącznej ceny ofertowej.

Zdaniem Zamawiającego istotność części składowej należy odnosić do ceny lub kosztu

wykonania zamówienia, a nie do jego przedmiotu. We wskazanym przepisie nie chodzi

bowiem o istotność funkcjonalną czy organizacyjną - tak jak próbuje twierdzić Odwołujący. Co

istotne, jak wskazuje sam Odwołujący, łączna cena oferty wykonawcy Asseco różni się od

łącznej ceny oferty Odwołującego jedynie o 2.670.811,74 zł, czyli jedynie 0 1,68%, co w ocenie

Zamawiającego stanowi potwierdzenie braku istotnego charakteru składników ceny w postaci

Usług Usuwania Wad Aplikacji GIS oraz Usług Usuwania Wad Aplikacji PZSIPplus.

Zamawiający zauważał, że gdyby wykonawca Asseco zaoferował za świadczenie powyższych

Usług taką samą cenę jak Odwołujący, tj. łącznie 2.980.865,17 zł za świadczenie obu Usług w

wymiarze 42 miesięcy, to oferta wykonawcy Asseco wciąż pozostawałaby tańsza od oferty

Odwołującego i to pomimo faktu, że niektóre części składowe zostały wycenione znacznie

wyżej przez Asseco niż przez Odwołującego (np. Usługa Monitorowania Dostępności i

Wydajności w zakresie Aplikacji Portal IRZplus - w ofercie Asseco wyceniona na 8.695 zł netto

miesięcznie, w ofercie Odwołującego 1 358,61 zł netto miesięcznie). Zamawiający wskazywał,

że podobna sytuacja ma miejsce w przypadku porównania z ofertą Comarch, która również

pozostałaby ofertą znacznie droższą pomimo wyrównania cen za Usługi Usuwania Wad

Aplikacji GIS oraz PZSIPplus co oznacza, że wycena tych elementów pozostaje bez wpływu

na wynik postępowania. Zdaniem Zamawiającego tym bardziej należy stwierdzić, że

nieuzasadnionym byłoby twierdzenie, jakoby ww. składniki cenowe miały charakter istotny w

świetle art. 90 ust. 1 Pzp.

Niezależnie od powyższego, Zamawiający wskazywał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4

Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do

przedmiotu zamówienia. Nie chodzi tu zatem o składnik oferty, co znajduje również

potwierdzenie w orzecznictwie oraz w doktrynie. Takie jest również brzmienie motywu 103

preambuły Dyrektywy 2014/24/UE (dalej jako: „Dyrektywa klasyczna”), w którym mowa o

odrzuceniu oferty o rażąco niskiej cenie lub koszcie. Z uwagi na to, nawet w sytuacji kiedy

składnik ceny ofertowej wykonawcy Asseco okazałby się rażąco niski, to nie stanowiłoby to

podstawy do odrzucenia oferty tego wykonawcy.

Niezależnie od zaprezentowanej powyżej argumentacji prawnej Zamawiający odnosił

się do argumentacji Odwołującego dotyczącej zbyt niskiej, zdaniem Odwołującego, ceny

zaoferowanej przez wykonawcę Asseco za Usługi Usuwania Wad Aplikacji GIS w stosunku do

liczby kierowanych przez Zamawiającego Zgłoszeń, wskazując, że GIS który opiera się na

oprogramowaniu LIDS wykorzystywany jest w również w innych Aplikacjach (ma charakter

rozproszony). Zgodnie z Załącznikiem 0 do Umowy „1.3. Aplikacja GIS - zapewnia

funkcjonalności prezentacji i modyfikacji danych graficznych w aplikacjach biznesowych”.

Przykładowo lACSplus (największa Aplikacja w ramach SI) używa do wizualizacji

funkcjonalności GIS. Przy takiej architekturze Systemu Informatycznego należy mieć na

uwadze, że użytkownicy końcowi często kierują Zgłoszenia do Aplikacji, w których dana

funkcjonalność jest używana, a nie bezpośrednio do Aplikacji GIS, co jest zupełnie zrozumiałą

i akceptowalną praktyką. Zarówno sposób przekazywania Zgłoszeń jak i ścisła integracja

funkcjonalności GIS oraz innych Aplikacji SI tłumaczy sposób wyceny przedstawiony przez

firmę Asseco w szczególności niższą kwotę netto za utrzymanie GIS. Traktując zarówno GIS

jak i SIZ jako aplikacje wspierające główny proces biznesowy, to znaczne zawyżenie kosztów

obsługi tych obszarów mogłoby zostać w skrajnym przypadku uznane za nierzetelną wycenę.

Dodatkowo, firma Asseco, świadcząca usługi Asysty Technicznej i Konserwacji (dalej jako:

„ATiK”) dla oprogramowania LIDS na terenie Polski, w ocenie Zamawiającego posiada

niezbędną wiedzę oraz doświadczenie pozwalające na obniżenie ryzyka i kosztu w zakresie

obszaru GIS.

Następnie Zamawiający odnosił się do kosztu zakupu oprogramowania LIDS, który

zdaniem Odwołującego znacząco przewyższa cenę zaoferowaną przez wykonawcę Asseco

za Usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS. Zdaniem Zamawiającego należało wskazać, że

oprogramowanie LIDS poza Aplikacją GIS wykorzystywane jest również w Aplikacji PZSIPplus

(której koszt usuwania wad jest także kwestionowany przez Odwołującego) oraz Aplikacji

lACSplus. Błędne jest zatem wiązanie kosztu zakupu oprogramowania LIDS wyłącznie z ceną

za Usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS lub Aplikacji PZSIPplus - koszt ten może być bowiem

uwzględniony łącznie w cenie usuwania wad aż trzech aplikacji (tj. GIS, PZSIPplus oraz

lACSplus). Nadto, oprogramowanie LIDS poza Usługą Usuwania Wad Aplikacji może być

również wykorzystywane na potrzeby świadczenia innych grup usług, w szczególności: (i)

Usług Administracji Środowiskami oraz (ii) Usług Instalacji. Tym samym, w ocenie

Zamawiającego, za błędne należy również uznać wiązanie kosztu jego zakupu wyłącznie z

ceną za Usługę Usuwania Wad Aplikacji.

Zamawiający zaprzeczał również twierdzeniom Odwołującego jakoby ceny

zaoferowane przez wykonawcę Asseco za Usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS oraz Aplikacji

PZSIPplus były niewspółmiernie niskie w stosunku do nakładu pracy jaki wiąże się z obsługą

zgłoszeń dotyczących tych aplikacji. Abstrahując od tego, że - tak jak zostało to wskazane

wcześniej - rozproszona architektura Systemu Informatycznego ARiMR sprawia, że

37

użytkownicy końcowi często kierują Zgłoszenia bezpośrednio do Aplikacji, w których dana

funkcjonalność jest używana, a nie do Aplikacji GIS - to statystyki zgłoszeń dotyczących tych

aplikacji za ostatnie 2 lata (udostępnione wykonawcom w postaci Załącznika nr 1 do

odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 16 stycznia 2019 r.) pokazują, że liczba tych

zgłoszeń była niewielka (w sumie w okresie 2 lat, w odniesieniu do wszystkich aplikacji

wykorzystujących GIS wyniosła ona 971), zaś tendencja ich zgłaszania była spadkowa (z roku

na rok zgłoszeń dotyczących tych aplikacji jest coraz mniej).

Programista Java Enterprise Edition

Zamawiającego nie zgadzał się z argumentacją Odwołującego zawartą w odwołaniu.

Jego zdaniem przedstawione przez Odwołującego zestawienie nie świadczy w żaden sposób

o poziomie trudności, ani o zakresie merytorycznym egzaminu na Certyfikat Java EE7, a

jedynie o sposobie jego przeprowadzenia. Zamawiający wskazywał, że pomimo bardzo

nieznacznych zmian w samej formule egzaminu, nie uległy zmianie wymogi co do wiedzy oraz

doświadczenia osoby ubiegającej się o tytuł certyfikowanego programisty Java. Zamawiający

zwracał uwagę na fakt, że firma Oracle wprowadziła do swojej oferty Certyfikat Java EE7 w

czerwcu 2018 r., jako kolejną, uaktualnioną wersję Certyfikatu Java. Tezy stawiane przez

Odwołującego w zakresie Certyfikatu Java EE7 sugerują jakoby firma Oracle, która jest

światowym potentatem w zakresie oprogramowania, bardzo znacząco obniżyła swoje kryteria

weryfikacji programistów, którym wystawia sygnowane przez siebie certyfikaty, respektowane

na całym świecie. Zamawiający stwierdził, że przedstawiony w SIWZ przykładowy certyfikat

ma w szczególności za zadanie określić ramy oraz zakres technologii jakimi powinien

posługiwać się programista. W ocenie Zamawiającego, osoba posługująca się Certyfikatem

Java EE7 wykazuje się posiadaniem umiejętności i doświadczenia co najmniej w takim

stopniu, jak osoba posługująca się Certyfikatem Java EE6.

Administrator OpenShift

Zamawiający wskazywał, że we wspomnianym przez Odwołującego pkt 2 Wykazu

osób, wykonawca Asseco wskazał następującą nazwę certyfikatu: „Red Hat Certified

Specialist in OpenShift Administration — dawniej: Red Hat Certificate of Expertise in Platform-

as-a-Service.". Oznacza to, że Asseco wskazało certyfikat wymagany w SIWZ, przy czym dla

uniknięcia wątpliwości dodatkowo wskazało poprzednią nazwę tego certyfikatu, tj. „Red Hat

Certificate of Expertise in Platform-as-aService.” Zdaniem Zamawiającego z całą pewnością

nie stanowi to jednak podstawy dla stwierdzenia, że Asseco złożyło certyfikat niespełniający

wymogów w tym zakresie bowiem programista wskazany w Wykazie dysponuje odpowiednim

certyfikatem. Nadto Zamawiający podkreślał, że oba te certyfikaty są względem siebie

równoważne - obejmują bowiem ten sam zakres i poziom wiedzy specjalistycznej. W ocenie

Zamawiającego w okolicznościach niniejszej sprawy nie może być mowy o złożeniu przez

wykonawcę Asseco nieprawdziwych informacji, konsekwentnie nie można również się zgodzić

jakoby Asseco wprowadziło Zamawiającego w błąd.

Podwykonawca

W odpowiedzi na zarzut V odwołania dotyczący rzekomego wskazania przez

wykonawcę Asseco w ofercie podwykonawcy z naruszeniem art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1

u.z.n.k. Zamawiający wskazywał, że Odwołujący zarzut opierał się jedynie na domysłach,

bowiem dane podwykonawcy, o którym mowa w odwołaniu, zostały przez Asseco utajnione.

Zarzut ten został oparty na hipotetycznej sytuacji, w której wykonawca Asseco wskazałoby w

swojej ofercie Asseco Central Europę z siedzibą w Bratysławie jako podwykonawcę, co

zdaniem Odwołującego stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji. Zamawiający, mając

dostęp zarówno do jawnych, jak i utajnionych części ofert wykonawców, w tym wykonawcy

Asseco, oświadczył, że ten wykonawca nie wskazał podmiotu Asseco Central Europę jako

podwykonawcy.

W toku niejawnego posiedzenia Izby w dniu 12 czerwca 2019 r. do spraw o sygn. akt

KIO 918/19 i KIO 984/19 pisma procesowe złożył wykonawca Asseco. Natomiast w sprawie o

sygn. akt KIO 976/19 pismo procesowe złożył wykonawca DXC.

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia

przekazanej przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz

Przystępujących, złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i

zważyła, co następuje.

KIO 918/19

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179

ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w

uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia

przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Analiza zarzutów podniesionych w treści odwołania doprowadziła skład orzekający Izby

do przekonania, że odwołanie należy oddalić. Izba dokonała analizy zgłoszonych zarzutów i

uznała je za nieuzasadnione.

Izba ustaliła, że w dniu 29 marca 2019 r. Zamawiający dokonał otwarcia ofert złożonych

w postępowaniu. W tym samym dniu Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem

o udostępnienie dokumentacji z postępowania, w tym oferty oraz dokumentu JEDZ złożonych

przez wykonawcę Asseco. Zamawiający pismem z dnia 4 kwietnia 2019 r. udostępnił

Odwołującemu dokumentację z postępowania zastrzegając jednocześnie, iż przekazuje

dokumentację z wyjątkiem części oferty wykonawcy Asseco i oświadczenia JEDZ tego

wykonawcy oraz wykazu osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia objętego

postępowaniem, zastrzeżonych przez tegoż wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa w

rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. W dniu 18 kwietnia 2019 r. Zamawiający poinformował

Odwołującego, że nadal prowadzi czynności związane z oceną przesłanek ustawowych

warunkujących skuteczne zastrzeżenie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa przez

wykonawcę Asseco.

Następnie po dokonaniu szczegółowej analizy zastrzeżonych informacji Zamawiający

w dniu 10 maja 2019 r. poinformował Odwołującego za pomocą e-maila o zakończeniu

czynności związanych z badaniem i oceną spełniania ustawowych przesłanek warunkujących

skuteczne zastrzeżenie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa wobec wykonawcy

Asseco. W owym piśmie Zamawiający również poinformował Odwołującego o tym, które

informacje zawarte w ofercie wykonawcy Asseco i dokumentach oraz oświadczeniach

złożonych przez wykonawcę Asseco na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1

ustawy uznaje za jawne, w związku z faktem, iż nie spełniają one przesłanek wynikających z

u.z.n.k., a które uznaje za tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy. W dniu 16 maja 2019 r.

Zamawiający udostępnił Odwołującemu jawne części oferty wykonawcy Asseco oraz treść

oświadczeń i dokumentów złożonych przez wykonawcę Asseco na wezwanie Zamawiającego

w trybie art. 26 ust. 1 ustawy. Zamawiający nie ujawnił zastrzeżonych przez Przystępującego

następujących informacji zawartych:

1. w pkt 10 formularza ofertowego w aspekcie podania zakresów oraz firm

Podwykonawczych, stanowiącego część 6 oferty;

2. w JEDZ wykonawcy Asseco w części dotyczącej udziału podwykonawców - Część II:

Informacje dotyczące wykonawcy, Sekcja D JEDZ,

3. w uzasadnieniu zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w

wyjaśnieniach Asseco (str. 45) oraz załącznikach do uzasadnienia zastrzeżenia

objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa (str. 47, 48),

4. w wykazie osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, podlegającym

ocenie w ramach kryterium oceny ofert, sporządzonego zgodnie z załącznikiem 5B do

SIWZ (część 8 oferty) w zakresie rubryk "Imię i Nazwisko", "Posiadane doświadczenie"

- w całości, "Posiadany certyfikat" - w zakresie numeru certyfikatu oraz rubryki

"Podstawa dysponowania osobą",

5. w złożonym na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy "Wykazie osób

na warunek udziału w postępowaniu", sporządzonym według wzoru stanowiącego

Załącznik nr 5a do SIWZ, w zakresie rubryk "Imię i Nazwisko", "Posiadane

doświadczenie" - w całości, "Posiadany certyfikat" - w zakresie numeru certyfikatu

oraz rubryki "Podstawa dysponowania osobą";

6. w uzasadnieniu zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w

wyjaśnieniach wykonawcy Asseco wraz z załącznikami, w zakresie w jakim

wyjaśnienia dotyczą pkt 5.

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące

podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego

zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje

i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami

proporcjonalności i przejrzystości.

Natomiast treść art. 8 ust. 1 Pzp formułuje zasadę jawności postępowania o udzielenie

zamówienia. Wyjątek od powyższej zasady wprowadza art. 8 ust. 3 Pzp, który stanowi, że nie

ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania

ofert lub wniosków o dopuszczenie udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one

udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4, co oznacza, że

wykonawca nie może zastrzec nazwy (firmy), adresu oraz informacji dotyczących ceny,

terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie.

W świetle art. 11 ust. 2 u.z.n.k. przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się

informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje

posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze

ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem

informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z

informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w

celu utrzymania ich w poufności.

W świetle przytoczonych przepisów Izba zgadza się z Odwołującym, że możliwość

zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności

opisanej w art. 8 Pzp. Jednak wskazać należy, że Zamawiający przeprowadzając stosowane

badanie zastrzeżonych informacji nie dokonuje go w oderwaniu od realiów prowadzonego

postępowania, ale osadza je w okolicznościach występujących w ramach danego

postępowania.

W rozpoznawanym postępowaniu bez wątpienia mamy do czynienia z postępowaniem

opierającym się o wykwalifikowany, specjalistyczny personel czy też podwykonawców,

występujący w branży IT. Nie sposób również nie uwzględnić stanowiska Zamawiającego,

popartego przez obu wykonawców, zarówno Asseco jak i DXC, iż usługa będąca przedmiotem

zamówienia jest realizowana od wielu lat praktycznie naprzemiennie przez wykonawców

Asseco i DXC, co zapewne nie pozostaje bez wpływu na pewne fluktuacje personelu pomiędzy

tymi wykonawcami. Powyższe bez wątpienia wpisuje się w sytuację omawianego

postępowania, w którym wszyscy trzej wykonawcy, w tym Odwołujący, dokonali zastrzeżenia

jawności części informacji jako stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa.

Dostrzec należy, że Zamawiający po przeprowadzeniu badania ujawnił części

informacji zastrzeżonych wcześniej przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa,

pozostawiając w poufności jedynie część zastrzeżonych informacji. W kontekście powyższej

argumentacji Izba uznaje za chybione stanowisko Odwołującego, który twierdził, że

Zamawiający nie dokonał stosowanego badania zastrzeżonych informacji pod katem

występowania w nich informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa a pochopnie i

bezrefleksyjnie pozostawił je w poufności.

W rozpoznawanej sprawie zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia Izby była

kwestia związana z tym, czy Przystępujący zastrzegając określony katalog informacji w

złożonych wyjaśnieniach w sposób wystarczający wykazał, że zastrzeżone przez niego

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu u.z.n.k, a w konsekwencji czy

Zamawiający był uprawniony do pozostawienia ich w poufności? Izba stanęła na stanowisku,

że na tak zadane pytanie należy odpowiedzieć twierdząco. W tym miejscu zaznaczenia

42

wymaga, że samo zastrzeżenie udostępnienia informacji nie jest wystarczające, lecz

wykonawca każdorazowo musi uzasadnić - i to w sposób kwalifikowany, gdyż wręcz

„wykazać” - iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W

rozpoznawanej sprawie Izba uznała, że Przystępujący sprostał temu zadaniu.

Przechodząc do analizy spełnienia przesłanek, wymaganych do skutecznego

zastrzeżenia informacji jako takich, które zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa w świetle

powołanych przepisów Izba stwierdziła, że Przystępujący w odpowiednim terminie zastrzegł

określony katalog informacji (opisane powyżej pkt do 1 do 6) oraz w sposób dostateczny

wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy w

rozumieniu przepisów u.z.n.k. Za takim stanowiskiem przemawia dokonana przez Izbę ocena

zasadzająca się na przekonaniu, iż Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach wykazał w

sposób dostateczny, że informacje zawarte w dokumentach w części zastrzeżonych spełniają

wszystkie przesłanki konieczne do skutecznego zastrzeżenia w nich, określonych informacji

jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odnosząc się do poszczególnych informacji z katalogu zastrzeżonego przez

Przystępującego w kontekście wyjaśnień tego wykonawcy Izba stwierdziła, że zastrzeżone

informacje stanowią informacje organizacyjne, które mają dla tego wykonawcy istotną wartość

gospodarczą. Szczegółową argumentację w tym zakresie została poparta przez

Przystępującego konkretnymi wyliczeniami (str. 45 wyjaśnień).

Po pierwsze w złożonych wyjaśnieniach wykonawca Asseco wskazał powody dla

których dokonał zastrzeżenia określonego katalogu informacji oraz wskazał na wartość

gospodarczą dokonanego zastrzeżenia, przedstawiając w tym zakresie szczegółowe

wyliczenia. W kontekście powyższego Izba stwierdziła, że wyjaśnienia zawierają konkretne,

precyzyjne informacje, które uprawniały Przystępującego do zachowania w poufności części

dokumentów objętych klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”. Jeśli zaś chodzi o wartość

gospodarczą zastrzeżonej informacji to Izba stanęła na stanowisku, że zastrzeżone informacje

posiadają autonomiczną wartość handlową w stopniu uzasadniającym konieczność jej

ochrony przed szerszym rozpowszechnianiem. W tym zakresie Izba w pełni podziela

stanowisko wyrażone przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie.

Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, który podawał w wątpliwość zasadność

zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa jednocześnie Wykazu osób z załącznika 5B

złożonego przez wykonawcę Asseco wraz z ofertą oraz Wykazu osób z załącznika 5A,

złożonego na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. W tym zakresie Izba uznała

za trafną argumentację Zamawiającego, który wskazywał na treść pkt 1.2 Rozdziału XI SIWZ,

w którym dopuścił wskazywanie tych samych osób w obu wykazach. Zatem zasadne jest

twierdzenie, że to samo ryzyko dotyczy osób z obu ww. wykazów.

Kolejną przesłanką, która stanowiła podstawę badania przez Izbę była konieczność

wykazania przez Przystępującego, iż podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania

w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności. Izba w omawianym zakresie w pełni

popiera stanowisko prezentowane przez Zamawiającego oraz Przystępującego, którzy

zgodnie twierdzili, że wykonawca Asseco sprostał temu wymaganiu, bowiem ww. wykonawca

obejmując klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa” dane informacje nie oparł się jedynie na

gołosłownych twierdzeniach, ale przedstawił w tym zakresie odpowiednie dowody. Dostrzec

należy, że informacje o osobach wchodzących w skład zespołu i kwalifikacjach ekspertów

wskazanych w zastrzeżonych wykazach nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości.

Wykonawca Asseco podjął szereg działań mających na celu utrzymanie powyższych

informacji w poufności m.in. na zobowiązanie osób biorących udział w przygotowaniu oferty

oraz ekspertów wskazanych w wykazach do zachowania poufności. W związku z tym dostęp

do informacji objętych wykazami miało jedynie ograniczone grono osób, zaś umowy zawarte

przez wykonawcę Asseco z tymi osobami zawierają odpowiednie klauzule poufności. Ponadto

Przystępujący odwoływał się do posiadania odpowiednich certyfikatów systemu zarządzania

oraz ścisłe nadzorowanie dostępu do informacji. Na poparcie tych twierdzeń Asseco załączyło

dowody w postaci wyciągów ze wzorów umów o pracę oraz certyfikaty.

Jeśli zaś chodzi o informację o jednym z podwykonawców zastrzeżonych przez

wykonawcę Asseco to nie została ona również ujawniona do publicznej wiadomości. Świadczy

o tym chociażby to, że Odwołujący jako podmiot zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia

nie pozyskał wiedzy w tym zakresie. Zatem uznać należy, że w przestrzeni publicznej brak jest

jakichkolwiek informacji na temat współpracy Asseco ze wskazanym podwykonawcą a

informacja ta została przez Przystępującego skutecznie „ukryta”. Jedynie pomocniczo należy

wskazać, że z § 3 przestawionego Izbie do wglądu porozumienia o współpracy pomiędzy

podwykonawcą a Przystępującym wynika obowiązek zachowania poufności treści

porozumienia.

Reasumując, w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba

stwierdziła, że wykonawca Asseco wypełnił przesłanki wynikające z art. 8 ust. 3 Pzp i wykazał

w sposób wystarczający, że zastrzeżone w wyjaśnieniach określone informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym za prawidłową należy uznać czynność

Zamawiającego, który nie ujawnił tych informacji na żądanie Odwołującego. Wobec tego Izba

oddaliła odwołanie, gdyż nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw.

art 8 ust 1, 2 i 3 ustawy w zw. z art. 11 ust 2 u.z.n.k., polegającego na niezasadnym

zaniechaniu przez Zamawiającego ujawnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę

Asseco jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa. W ramach rozpoznawanych zarzutów

Izba nie dopatrzyła się również niezgodnej z przepisami ustawy czynności, która miałaby

polegać na uniemożliwieniu Odwołującemu zapoznania się z całością oferty wykonawcy

Asseco, która zdaniem wykonawcy DXC powinna być w całości jawna.

W tym miejscu Izba wskazuje, że dostrzega okoliczności związane z trudnością

weryfikacji oferty Przystępującego przez Odwołującego w przypadku braku udostępnienia

oferty wykonawcy w pełnym zakresie. Niemniej jednak należy zwrócić uwagę, że

ustawodawca zezwalając wykonawcom na zastrzeżenie określonego katalogu informacji jako

takich, które zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa dopuścił sytuację, w której pewna część

informacji zastrzeżonych przez konkretnego wykonawcę nie będzie dostępna konkurencyjnym

wykonawcom. Tym samym możliwość ich weryfikacji w ramach prowadzonego postępowania

będzie przysługiwała nie konkurentom a jedynie Zamawiającemu, ewentualnie instytucjom

takim jak KIO czy odpowiednie Sądy Okręgowe.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w

sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b) i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

KIO 976/19

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179

ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w

uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia

przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Izba uznaje za chybioną argumentację Przystępującego, wyrażoną w piśmie

procesowym i prezentowanej na rozprawie, jakoby Odwołujący nie miał interesu w uzyskaniu

zamówienia, a tym samym nie wykazał uprawnienia do skorzystania ze środka ochrony pranej

w postaci odwołania bowiem jego oferta została sklasyfikowana na pierwszym miejscu.

Nie było sporne między stronami, że w ramach prowadzonego postępowania

Zamawiający określił kryteria w ten sposób, że cena nie była jedynym kryterium oceny ofert.

Tym samym należy zgodzić się z Odwołującym, że przy uwzględnieniu odwołań złożonych w

ramach omawianego postępowania odwoławczego może nastąpić przetasowanie klasyfikacji

ofert i oferta Odwołującego może już nie być uznawana za najkorzystniejszą. Istotnym również

jest, że zarzuty odwołania nie dotyczą dokumentów przedkładanych na podstawie art. 26 ust.

1 Pzp przez wykonawcę DXC, a jego oferty. W kontekście powyższego zgodzić się należy z

Odwołującym, że gdyby Odwołujący obecnie nie złożył odwołania, kwestionującego ofertę

konkurenta, która uplasowała się na drugiej pozycji, to jego odwołanie w złożone w terminie

późniejszym mogłoby być uznane następnie za złożone po terminie i podlegałoby odrzuceniu.

Izba oddaliła odwołanie uznając zgłoszone zarzuty za bezzasadne.

Izba ustaliła, że nie było sporne między stronami, że Zamawiający w SIWZ określił

wymagania między innymi dla środowisk testowych, które miał obowiązek zapewnić

wykonawca. W ramach punktu 6 umowy Zamawiający przewidział Usługę Okresu

Przejściowego, w ramach której Wykonawca ma obowiązek osiągnąć gotowość do

rozpoczęcia wykonywania usług poprzez wykonanie czynności określonych w Załączniku nr 7

do umowy, a w szczególności czynność opisaną w punkcie 3.1.5 tego załącznika:

„3.1.5. przygotowanie własnych środowisk testowych (na infrastrukturze Wykonawcy) -

Wykonawca na podstawie Dokumentacji Administratora przygotuje własne środowiska

testowe dla wszystkich utrzymywanych Aplikacji w ilości niezbędnej do należytej realizacji

Umowy. Środowiska będą zestawione zgodnie z następującymi zasadami:

3.1.5.1. środowiska stanowić będą odpowiedniki funkcjonalne Środowisk

Produkcyjnych poszczególnych Aplikacji, interfejsy do systemów zewnętrznych nieobjętych

Usługami Wykonawcy mają zostać zastąpione komponentami symulującymi pracę

prawdziwych interfejsów, czyli tzw. zaślepkami;

3.1.5.2. środowiska będą przygotowane w liczbie umożliwiającej Wykonawcy

jednoczesne usuwanie Wad oraz rozwiązywanie problemów w Systemie Informatycznym i

rozwijanie nowych funkcjonalności;

Wobec tego potwierdzić należy, że strony nie kwestionowały tego, że z treści SIWZ

wynika, że wykonawca, aby właściwie świadczyć usługę zobowiązany był spełnić wymagania

dotyczące między innymi dla środowisk testowych, a jednym z nich jest konieczność

posiadania przez wykonawcę licencji Oracle w celu świadczenia usług objętych przedmiotem

umowy, tj. w celu świadczenia usług na rzecz ARiMR.

Pismem z dnia 13 maja 2019 r. firma Oracle poinformowała Zamawiającego, że

wykonawca DXC „złożył ofertę w postępowaniu publicznym zawierającą licencje Oracle

pomimo braku uprawnień do tej czynności". Następnie Zamawiający w dniu 14 maja 2019 roku

wezwał wykonawcę DXC do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy w zakresie

licencji Oracle. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca DXC potwierdził, że środowiska

testowe będą zbudowane w oparciu o licencje Oracle oraz że „zamierza nabyć wymagane

przez Zamawiającego licencje Oracle zgodnie ze standardowymi procedurami kanałów

sprzedaży przedsiębiorstwa Oracle w Unii Europejskiej". Kolejno firma Oracle Polska Sp. z.

o.o. w odpowiedzi na pismo ARiMR z dnia 23 maja 2019 r. udzieliła wyjaśnień w piśmie z dnia

27 maja 2019 r.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutu wyjaśnić należy, że zgodnie z

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli: jej treść nie odpowiada treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp.

Natomiast według art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie Zamówienia

wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił

informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W zakresie rozpoznawanych zarzutów za kluczowe dla rozstrzygnięcia należy uznać

zagadnienie związane z tym, czy Zamawiający w SIWZ wymagał, aby wykonawcy w chwili

składania ofert dysponowali licencjami Oracle lub też aby co najmniej wystąpili z zapytaniem

ofertowym do producenta oprogramowania w celu ich wyceny. Pod dokonaniu analizy treści

specyfikacji Izba stwierdziła, że wykonawca w celu realizacji umowy miał zapewnić własne

środowiska testowe, które powinny być oparte o licencje firmy Oracle. W ocenie Izby w treści

SIWZ brak jest postanowień - a Odwołujący też ich nie wskazał - z których wynika, że

wykonawca w momencie składania ofert powinien dysponować ww. licencjami lub też

powinien mieć zapewnienie ze strony producenta, że takie licencje będzie mógł od niego

zakupić. W kontekście powyższego Izba potwierdza, że słusznie uznał Zamawiający, iż w tym

przypadku brak jest podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy DXC na podstawie art. 89 ust.

1 pkt 2 Pzp.

Izba zgadza się z Zamawiającym, że treść oświadczeń firmy Oracle Polska sp. z o.o.

nie przesądza jednoznacznie o niemożliwości uzyskania przez wykonawcę DXC licencji

Oracle zgodnych z wymogami SIWZ. Wobec tego Izba uznała, że brak jest jednoznacznych

dowodów świadczących o tym, że wykonawca DXC nie będzie w stanie uzyskać potrzebnych

licencji w przyszłości, czy to od Oracle Polska sp. z o.o. lub od innych przedstawicieli Oracle

w Europie, albo też w drodze odsprzedaży licencji już „używanych”. Izba podziela również

zapatrywanie Zamawiającego, który wskazywał, że nawet jeśli Oracle Polska sp. z o.o.

powołuje się w oświadczeniu na wewnętrzne standardy korporacyjne, to w żaden sposób nie

wyklucza to tego, że wykonawca DXC będzie mógł nabyć licencje Oracle w przyszłości np. na

skutek negocjacji przeprowadzonych z firmą Oracle Polska sp. z o.o. lub też od innych

przedstawicieli Oracle w Europie, w ramach oficjalnego kanału sprzedaży. W zaprezentowaną

powyżej argumentację wpisuje się oświadczenia Przystępującego w toku rozprawy, który

twierdził, że w chwili obecnej są w tym zakresie pomiędzy odpowiednimi podmiotami

prowadzone rozmowy, dotyczące uzyskania niezbędnych licencji Oracle.

W kontekście powyższego Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do tego, aby

Zamawiający odrzucił ofertę DXC na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Tym samym Izba nie

stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego wskazywanego przez Odwołującego przepisu

ustawy.

Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp

Jeśli chodzi o zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 Pzp, polegający

na zaniechaniu wystąpienia do wykonawcy DXC o udzielenie wyjaśnień, dotyczących

wyliczenia ceny w zakresie licencji Oracle, niezbędnych do realizacji zamówienia to Izba

uznała zgłoszony zarzut za nieuzasadniony.

Z ustaleń Izby opisanych powyżej wynika, że Zamawiający zwracał się do wykonawcy

DXC na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp o udzielenie wyjaśnień dotyczących licencji Oracle. W

odpowiedzi na wezwanie wykonawca DXC potwierdził, że uwzględnił w swojej ofercie koszt

nabycia licencji Oracle. Podkreślenia wymaga, że w toku rozprawy Przystępujący wyjaśniał,

że cenę licencji ustalił w oparciu o globalną listę cen licencji Oracle

, która uwzględnia również licencje niezbędne do

realizacji zamówienia. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia Izba uznała za przekonywujące,

co skutkowało tym, że Izba stwierdziła, że nie było koniecznym, aby wykonawca DXC celu

ustalenia ceny licencji musiał uprzednio występować do Oracle Polska sp. z o.o. o ofertę. W

kontekście powyższego Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1

Pzp, ponieważ Zamawiający dysponował wiedzą o tym, że wykonawca DXC uwzględnił w

złożonej ofercie koszt licencji Oracle, niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotu

zamówienia.

Zgodzić się należy również z Zamawiającym, że zgłoszony zarzut należy uznać za

chybiony również z uwagi na to, że w okolicznościach sprawy nie ziściła się przesłanka

uzasadniająca wezwanie DXC do wyjaśnień ceny oferty lub jej istotnej części składowej.

Słusznie podnosił Zamawiający, że przepis art. 90 ust. 1 Pzp nakłada na Zamawiającego

obligatoryjny wymóg zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w sytuacji, gdy

zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w

stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia. W omawianej sprawie Izba stwierdziła, że Odwołujący nie

wskazał jakichkolwiek argumentów, że koszt licencji Oracle stanowi istotną część składową

ceny oferty wykonawcy DXC. W tym kontekście Izba stanęła na stanowisku, że brak jest więc

podstaw do zastosowania art. 90 ust. 1 Pzp a tym samym nie stwierdziła naruszenia przez

Zamawiającego ww. przepisu.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.

Odwołujący w złożonym odwołaniu wskazywał na zarzut naruszenia przez

Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp opierając się na tym, że wykonawca DXC składając

ofertę spowodował po stronie Zamawiającego mylne wrażenie, iż będzie mógł zbudować

środowiska testowe, gdyż posiada uprawnienia do oferowania licencji Oracle. Odwołujący

twierdził, że wykonawca DXC wprowadził Zamawiającego w błąd, podając w wyjaśnieniach z

dnia 17 maja 2019 r. nieprawdziwe informacje mające wpływ na ocenę jego oferty, a zatem

także na wynik postępowania. Zdaniem wykonawcy Asseco wykonawca DXC nie mógł

bowiem w cenie złożonej oferty uwzględnić kosztów nabycia licencji Oracle, gdyż nie posiadał

odpowiedniej oferty licencji od firmy Oracle.

Według art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie Zamówienia wyklucza

się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane

przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Izba uznała zgłoszony zarzut za nieuzasadniony z uwagi na to, że wykonawca DXC,

aby ująć w ofercie koszt licencji Oracle nie potrzebował w tym zakresie występować o

uzyskanie oferty do firmy Oracle. Argumentacja, która legła u podstaw stanowiska Izby została

przedstawiona powyżej dlatego też, Izba uznała za niecelowe jej powtarzanie.

Podsumowując, Izba oddalając odwołanie nie stwierdziła naruszenia przez

Zamawiającego następujących przepisów ustawy: art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 17

Pzp oraz art. 90 ust. 1 Pzp.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w

sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b) i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

KIO 984/19

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179

ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w

uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia

przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Izba dokonała analizy zgłoszonych zarzutów w oparciu o zgromadzony w sprawie

materiał dowodowy i nie znalazła podstaw do ich uwzględnienia, a tym samym odwołanie

podlegało oddaleniu.

I. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 90 ust. 1

ustawy polegający na zaniechaniu wezwania wykonawcy Asseco do złożenia

wyjaśnień rażąco niskiej ceny istotnych części składowych oferty Asseco, tj. ceny

jednostkowej za Usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS oraz ceny jednostkowej za

Usługę Usuwania Wad Aplikacji PZSIPplus.

Po zbadaniu całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie Izba

stwierdziła, że zgłoszony zarzut nie potwierdził się.

Izba ustaliła, że Zamawiający w specyfikacji w zakresie sposobu obliczenia nie

przewidział postanowień, które nakładałby na wykonawców konkretny sposób kalkulacji ceny,

w szczególności aby wykonawca w był zobowiązany uwzględnić koszt oprogramowania LIDS

w kosztach Aplikacji GIS.

Izba ustaliła, że w ramach prowadzonego postępowania oferty złożyli wykonawcy,

których ceny opiewały na następujące kwoty całkowite brutto: Asseco - 155.949.639,20 zł,

DXC - 158.620.447,94 zł, Comarch - 220.880.770,94 zł.

Z ustaleń Izby wynika również, że wykonawca Asseco w złożonej ofercie zaoferował

następujące ceny jednostkowe za Usługę Usuwania Wad w poszczególnych aplikacjach:

1. PZSIPplus - 13.608,00 zł netto za miesiąc i odpowiednio 16 737,84 zł brutto/m-c,

2. GIS - 2.272,00 zł netto za miesiąc i odpowiednio 2794,56 zł brutto/m-c.

Natomiast całość Usług Utrzymania (w tym Usługi Usuwania Wad Aplikacji GIS oraz

Usług Usuwania Wad Aplikacji PZSIPplus) została wyceniona przez wykonawcę Asseco na

60.748.697,00 zł brutto (pkt 1 w tabeli nr VI formularza ofertowego str. 9). Ceny za Usługi

Usuwania Wad w wymiarze 42 miesięcy wynoszą odpowiednio 117.371,52 zł brutto dla

Aplikacji GIS oraz 702.989,28 zł brutto dla Aplikacji PZSIPplus.

Izba ustaliła, że cena za 42 miesiące świadczenia Usług Usuwania Wad Aplikacji GIS

stanowi 0,2% ceny za całość Usług Utrzymania oraz 0,08% łącznej ceny oferty Asseco.

Natomiast jeżeli chodzi o Usługę Usuwania Wad Aplikacji PZSIPplus w wymiarze 42 miesięcy,

stanowi ona 1,16% ceny za całość Usług Utrzymania oraz 0,5% łącznej ceny oferty.

Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich

istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i

budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia

zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych

przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,

dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:

1. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań

technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia

dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy,

których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego

wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia

10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r.

poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);

2. pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;

3. wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu

społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

4. wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;

5. powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

W zakresie interpretacji powołanego przepisu Izba w pełni podziela stanowisko

wyrażone przez Urząd Zamówień Publicznych w opinii prawnej, zamieszczonej na stronie

internetowej UZP, w której stwierdzono m. in.: „Art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ustanawia obowiązek

zamawiającego zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów,

dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, jeżeli cena lub koszt oferty, lub ich istotne części

składowe w opinii zamawiającego, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu

51

zamówienia i budzą jego wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia

zgodnie z wymaganiami sformułowanymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych

przepisów. Obowiązek żądania wyjaśnień aktualizuje się w przypadku powzięcia przez

zamawiającego wskazanych wątpliwości, zatem zwrócenie się przez zamawiającego do

wykonawcy o udzielenie stosownych wyjaśnień oraz dowodów zależy, co do zasady, od oceny

oferty przez zamawiającego. Regulacja zawarta w tym przepisie stanowi generalną zasadę

wskazującą na podstawę wystąpienia przez zamawiającego do konkretnego wykonawcy z

żądaniem udzielenia wyjaśniań co do podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu. Przepis ten

- w odróżnieniu od obowiązującej dotychczas regulacji (art. 90 ust. 1 w brzmieniu nadanym

nowelizacją ustawy Pzp z dnia 29 sierpnia 2014 r. ustawa o zmianie ustawy Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232) - nie określa sztywnych, matematycznych reguł,

kształtujących podstawę do wystąpienia z takim żądaniem do wykonawcy przez

zamawiającego. W świetle powyższego zatem zamawiający będzie miał obowiązek

występowania do wykonawcy z żądaniem złożenia wyjaśnień w sprawie podejrzenia rażąco

niskiej ceny lub kosztu w sytuacji gdy zostanie stwierdzona rozbieżność pomiędzy ceną

ofertową (kosztem) w ofercie wykonawcy a wyceną przedmiotu zamówienia dokonywaną

przez zamawiającego z należytą starannością w konkretnych warunkach gospodarczych i

konkretnych okolicznościach sprawy. W świetle znowelizowanego brzmienia art. 90 ust. 1

ustawy Pzp, nie ulega wątpliwości, że zamawiający może powziąć wątpliwości co do

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, także w sytuacji, gdy

cena oferty jest niższa np. o 20% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej

wszystkich złożonych ofert, w okolicznościach związanych z konkretnym zamówieniem.

Zamawiający może wezwać wykonawcę również w każdej innej sytuacji, w której wysokość

ceny lub kosztu oferty, a nawet jedynie ich istotne części składowe budzą jego wątpliwości,

mimo iż cena całkowita lub koszt nie jest niższa niż szczególny ustawowy limit”.

Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy Izba wskazuje, że w ramach

prowadzonego postępowania oś sporu pomiędzy stronami zasadza się na przeciwstawnych

wnioskach w aspekcie konieczności zastosowania przez Zamawiającego procedury, opisanej

w art. 90 ust. 1 Pzp. Wobec tego rozstrzygnięcie zarzutu wymaga odpowiedzi na pytanie, czy

w okolicznościach faktycznych sprawy Zamawiający powinien był powziąć wątpliwości co do

poszczególnych części składowych ceny ofertowej wykonawcy Asseco, tj. cen jednostkowych

za Usługę Usuwania Wad Aplikacji: GIS i PZSIPplus, a w konsekwencji wezwać tego

wykonawcę na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień? Izba stwierdziła, że na tak

zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej.

Na wstępie zaznaczyć należy, że różnica pomiędzy całkowitymi cenami zaoferowanymi

przez Przystępującego i Odwołującego jest znikoma ponieważ wynosi jedynie 2.670.811,74

zł, czyli 1,68 %. Tym samym na tym poziomie nie sposób mówić o podejrzeniu występowania

w ofercie Przystępującego ceny rażąco niskiej. Izba stanęła na stanowisku, że również w

kontekście poziomu cen jednostkowych za Usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS oraz

PZSIPplus, zawartych w ofercie wykonawcy Asseco nie sposób uznać, że Zamawiający

powinien był powziąć wątpliwości i wszcząć procedurę opisaną w art. 90 ust. 1 Pzp.

W zakresie rozpoznawanego zarzutu istotnym jest, że Zamawiający w treści

specyfikacji nie ukształtował konkretnego sposobu obliczenia ceny oferty, dlatego należy

zgodzić się z Zamawiającym, że wykonawcy mogli przyjąć najbardziej odpowiednią dla siebie

metodę kalkulacji ceny. Powyższe nie zostało zakwestionowane przez wykonawców w toku

rozprawy i znajduje odzwierciedlenie w ofertach wykonawców, którzy wyceniali poszczególne

grupy usług zgodnie z przyjętą przez siebie metodyką, czego efektem jest to, że każdy z

wykonawców (łącznie z Odwołującym) w swojej ofercie zaoferował zarówno ceny znacząco

niższe od pozostałych, jak i takie, które znacząco przewyższają ceny zaoferowane przez

konkurencję. Szczegółowe przykłady w tym zakresie zostały przez Zamawiającego

przywołane w odpowiedzi na odwołanie.

Analogiczna argumentacja wpisuje się w zarzuty oparte o wartość oprogramowania

LIDS. Izba uznała za nietrafną argumentację Odwołującego, który twierdził, że wykonawca

powinien ująć koszt ww. oprogramowania LIDS w określonym miejscu. W ocenie Izby

powyższe twierdzenia nie korespondują z treścią specyfikacji, w której brak jest

szczegółowych uregulowań w tym zakresie. Tym samym uznać należy, że skoro Zamawiający

nie wymagał podania kosztu oprogramowania LIDS w określonym miejscu to wykonawca mógł

ująć ten koszt w innych kosztach, składających się na cenę oferty, co zresztą zostało

przyznane przez Przystępującego, który oświadczył, że koszt oprogramowania LIDS został

przez niego ujęty w cenie oferty.

Jeśli zaś chodzi o wysokość kosztu oprogramowania LIDS w cenie oferty wykonawcy

Asseco to Izba zwraca uwagę, że Odwołujący twierdził, że Przystępujący będzie zobowiązany

do ponoszenia w tym zakresie takich samych kosztów jak Odwołujący, tj. 50 000,00 euro

rocznie. W ocenie Izby powyższe twierdzenia wykonawcy DXC należy uznać za co najmniej

niepotwierdzone. Po pierwsze, Izba uznała, że brak jest jakichkolwiek dowodów na to, że

wykonawca Asseco będzie ponosił w zakresie oprogramowania LIDS takie same koszty jak

wykonawca DXC. Po drugie, dostrzec należy, że firma Asseco Central Europę z siedzibą w

Bratysławie, to firma należąca do grupy kapitałowej Asseco, a tym samym opierając się na

53

doświadczeniu życiowym należy uznać, że wysoce prawdopodobne jest, że wykonawca

Asseco, który należy do grupy tej samej grupy uzyskałby ofertę na korzystniejszych warunkach

niż wykonawca DXC, który do grupy Asseco nie należy. Po trzecie, Odwołujący prezentowaną

argumentację opierał na ofercie, którą pozyskał w ubiegłym roku. Zatem skoro wykonawca

DXC nie wystąpił do firma Asseco Central Europę z siedzibą w Bratysławie o aktualną ofertę

w zakresie oprogramowania LIDS to nie może mieć wiedzy, jaka jest w tej chwili cena tego

oprogramowania.

Za nietrafną Izba uznała również argumentację Odwołującego, który twierdził, że

podane ceny jednostkowe są nierealne z uwagi na to, że nie pokrywają one nawet kosztu

zatrudnienia wysoce wyspecjalizowanego personelu z branży IT. W omawianym zakresie Izba

uznała za wiarygodne i przekonywujące wyjaśnienia Zamawiającego, który w toku rozprawy

twierdził, że nie zgadza się z argumentacją Odwołującego, jakoby za kwotę 2 000 zł konieczne

było utrzymanie całego zespołu informatyków, bowiem również w ofercie wykonawcy DXC w

poszczególnych pozycjach wskazano odpowiednio kwoty: 333 zł w zakresie monitorowania,

bądź 459 zł. Zdaniem Zamawiającego gdyby zastosować argumentację Odwołującego, to

również za ww. kwoty nie da się utrzymać zespołu informatyków, który będzie realizował daną

usługę. Zdaniem Izby powyższe w sposób niebudzący wątpliwości dowodzi, że każdy z

wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia kalkulował poszczególne ceny

jednostkowe oferty w sposób najbardziej dla siebie odpowiedni.

W zakresie rozpoznawanego zarzutu istotnym jest, że usługi w ramach postępowania

Zamawiający podzielił na usługi rozwoju oraz utrzymania. Powyższe Usługi zostały następnie

podzielone na Grupy. W ramach Grupy Usług Zapewnienia Jakości wyodrębniono Usługę

Usuwania Wad, która uwzględniała rozdzielenie na poszczególne aplikacje m. in. GIS oraz

PZSIPplus. Izba uznała, że ceny jednostkowe za Usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS oraz

PZSIPplus należy uznać za nieistotne części składowe ceny oferty. Za takim stanowiskiem

jednoznacznie przemawiają przedstawione powyżej wyliczenia matematyczne z których

wynika, że powyższe elementy mają marginalne znaczenie nie tylko w kontekście ceny

całkowitej oferty wykonawcy Asseco, ale również nie mają istotnego znaczenia z punktu

widzenia ceny grupy usług do których zostały zakwalifikowane, tj. ceny za całość Usług

Utrzymania. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że kwestionowane przez Odwołującego

ceny jednostkowe nie mają istotnego znaczenia dla całości wyceny przedmiotu zamówienia.

Izba za chybioną uznaje również argumentację opierającą się na tym, że jeśli Zamawiający

wyspecyfikował w formularzu ofertowym daną pozycję kosztową to zobowiązany jest do jej

zbadania również w aspekcie występowania ceny rażąco niskiej. Izba wskazuje, że

wyspecyfikowanie w formularzu ofertowym danej pozycji nie przesądza o jej istotności w

odniesieniu do badania występowania w ofercie danego wykonawcy ceny rażąco niskiej. Izba

opowiada się za poglądem, w którym owemu badaniu podlegają składniki ceny, które są

istotne i których zaniżenie wywiera wpływ na cenę zaoferowaną przez wykonawcę. W

omawianym przypadku Izba nie potwierdziła istotności wskazywanych przez Odwołującego

cen jednostkowych z punku widzenia zaoferowanej ceny całkowitej.

Podsumowując, wbrew twierdzeniom Odwołującego Izba stwierdziła, że w

rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności, które nakładałyby na Zamawiającego

obowiązek zwrócenia się do wykonawcy Asseco na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp o udzielenie

wyjaśnień w aspekcie występowania w ofercie tego wykonawcy ceny rażąco niskiej. W

związku z tym zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp należy uznać za nieuzasadniony.

II. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3, art.

91 ust. 1 ustawy oraz art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 u.z.n.k. polegający na zaniechaniu

odrzucenia oferty wykonawcy Asseco na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy z uwagi

na złożenie przez Przystępującego oferty z rażąco niską ceną istotnych składników tej

oferty w wyniku niedozwolonej manipulacji ceną Usługi Usuwania Wad Aplikacji GIS i

Aplikacji PZSIPplus.

Na wstępie Izba wskazuje, że argumentacja zgłoszona przez Odwołującego w toku

rozprawy, zasadzająca się na zaniżeniu ceny przez Asseco w zakresie Usługi Usuwania Wad

Aplikacji GIS i Aplikacji PZSIPplus i uzyskaniu w ten sposób określonych korzyści w postaci

niższych kar umownych wykracza poza zakres zaskarżenia wskazany w odwołaniu. Izba nie

podziela stanowiska Odwołującego, który odwołując się do określenia zawartego w odwołaniu

tj. „niedozwolonej manipulacji cenowej” stwierdził, że zgłoszona argumentacja zawiera się w

zakresie zarzutu. Izba stanęła na stanowisku, że powyższa argumentacja stanowi nowy

zarzut, który wykracza poza granice zaskarżenia zawarte w odwołaniu.

Izba wyjaśnia, że co prawda w przepisach Pzp brak jest legalnej definicji zarzutu

odwołania to jednak orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wypracowało własną definicję

tego terminu, według której zarzut odwołania to „zespół okoliczności faktycznych i prawnych,

tj. czynność lub zaniechanie Zamawiającego oraz ich uzasadnienie faktyczne i prawne”. W

omawianej sprawie Izba stwierdziła, że Odwołujący w złożonym odwołaniu nie podał żadnych

okoliczności faktycznych w zakresie kar umownych. Okoliczności powyższe zostały

przedstawione przez wykonawcę DXC dopiero w toku rozprawy. W związku z powyższym Izba

stanęła na stanowisku, że przedstawiona argumentacja stanowi nowy zarzut, który należy

55

pozostawić bez rozpoznania, ponieważ zgodnie z treścią art. 192 ust. 7 Pzp Izba jest związana

zarzutami odwołania i nie może orzekać co do zarzutów, które nie były w nim zawarte.

W tym miejscu zaznaczyć należy, że w złożonym odwołaniu wykonawca DXC

stwierdził, że działanie wykonawcy Asseco polegające na oferowaniu dwóch usług poniżej ich

wartości rynkowej miało wpływ na ostateczną cenę oferty i było działaniem w zamiarze

uzyskania przewagi nad innymi wykonawcami wedle przyjętych przez Zamawiającego

kryteriów oceny ofert, a tym samym ich eliminację z postępowania. Zdaniem Odwołującego

powyższe wypełniało wszystkie przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem

Odwołującego czyn nieuczciwej konkurencji popełniony przez wykonawcę Asseco wyrażał się

przez:

1. rażące zaniżenie ceny Usługi Usuwania Wad co wpływ miało na ostateczną cenę oferty

i utrudniło dostęp do zamówienia;

2. zaniechanie uwzględnienia przez Asseco w cenie Usługi Usuwania Wad Aplikacji GIS

ceny wsparcia oprogramowania standardowego LIDS.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji.

W świetle art. 3 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne

z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy

lub klienta.

Zgodnie z art. 15 ust 1 pkt 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie

innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług

poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu

w celu eliminacji innych przedsiębiorców.

W zakresie rozpoznawanego zarzutu Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez

Zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu. W szczególności Izba nie stwierdziła

naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, polegającego na

zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego. Argumentacja Izby jest tożsama z tą

wyrażoną w zakresie zarzutu opisanego w pkt I uzasadnienia odwołania o sygn. akt KIO

984/19. W związku z tym Izba uznała jej powielanie za niecelowe.

Jedynie dodatkowo Izba zwraca uwagę, że Odwołujący na którym spoczywał ciężar

dowodu, nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie prezentowanych przez siebie tez

a oparł się jedynie na własnych twierdzeniach, które Izba uznała za gołosłowne. W kontekście

powyższego Izba uznała zgłoszone zarzuty nie potwierdziły się.

III. IV. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 91 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy, przez

niezasadne przyznanie przez Zamawiającego wykonawcy Asseco w ramach kryterium

oceny „doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia" punktacji w

konsekwencji czego Zamawiający powinien przyznać wykonawcy Asseco w tym kryterium

oceny ofert nie 20 a 16 punktów.

Programista Java Enterprise Edition

Zgodnie z pkt 1.2.3 Rozdziału XI SIWZ Zamawiający oceniając oferty przyznawał

punkty w ramach kryterium oceny ofert „doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji

zamówienia" za skierowanie dwóch osób do realizacji zamówienia na stanowisku Programista

Java Enterprise Edition, którzy spełniają wymagania zdefiniowane w Rozdziale III w pkt 1.2.2.3

SIWZ, m. in. posiadanie certyfikatu Oracle Certified Expert Java EE6 lub równoważny.

Każdy wykonawca mógł otrzymać łącznie 4 punkty za skierowanie do realizacji

zamówienia dwóch Programistów Java Enterprise Edition spełniających wymagania opisane

w SIWZ.

Zamawiający w uwagach do pkt 1.2 SIWZ zdefiniował kryteria równoważności

certyfikatów, przyjmując, że przez certyfikaty równoważne Zamawiający rozumie certyfikat,

który:

a. jest analogiczny co do zakresu z przykładowymi certyfikatami wskazanymi z nazwy dla

danej roli, co jest rozumiane jako:

i. analogiczna dziedzina merytoryczna wynikająca z roli, której dotyczy certyfikat;

ii. analogiczny stopień poziomu kompetencji;

iii. analogiczny poziom doświadczenia zawodowego wymaganego do otrzymania danego

certyfikatu;

b. potwierdzony jest egzaminem (dotyczy tylko tych ról, których przykładowe certyfikaty muszą

być potwierdzone egzaminem).

Izba ustaliła, że Przystępujący w złożonej ofercie złożył wraz z ofertą oświadczenie -

wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, wypełniony zgodnie z załącznikiem nr 5B

do SIWZ, gdzie w pkt 3 wykazu wskazał jednego z Programistów Java Enterprise Edition,

legitymującego się certyfikatem Oracle Certified Professional Java EE 7 Application

Developer. Zamawiający przyznał wykonawcy Asseco 4 punkty w tym zakresie.

W toku rozprawy strony złożyły następujące dowody:

1. Wydruki z następujących stron internetowych:

https:/education.oracle.com/certyfication, https:/sites.google.com/site/javashelf/java-

certyfication-path,www.codeinside.com/java-certyfication-roadmap.php,

.

2. Korespondencja e-mail pomiędzy pracownikiem wykonawcy DXC a pracownikiem

Oracle w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski.

3. Załącznik stanowiący argumentację wspierającą w zakresie wykazu rówżnic pomiędzy

wersjami technologii Redhat Open Shift 3.0 oraz 3.5,

4. Oświadczenie firmy Oracle Polska Sp. z o.o. z dnia 10 czerwca 2019 r. podpisane

przez Prezesa Zarządu firmy wraz z zapytaniem Zamawiającego, z dnia 7 czerwca

2019 r. kierowanym do ww. podmiotu.

5. Oświadczenie firmy Oracle Polska Sp. z o.o. z dnia 10 czerwca 2019 r. podpisane

przez Prezesa Zarządu firmy wraz z zapytaniem Przystępującego, z dnia 10 czerwca

2019 r. kierowanym do ww. podmiotu.

Izba dokonała analizy zasadności zgłoszonych zarzutów wskazanych w odwołaniu

uwzględniając przy tym zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i stwierdziła, że

zgłoszone zarzuty należy uznać za bezzasadne.

W zakresie rozpoznawanych zarzutów za kluczowy dowód Izba uznała oświadczenie

Oracle Polska Sp. z o.o. w którego treści podano, że „certyfikat Oracle Certified Expert Java

EE6 nie jest już obecnie wystawiany przez Oracle. Od marca 2019 roku w toku certyfikacji

można pozyskać wyłącznie certyfikat Oracle Certified Professional Java EE 7 Aplication

Developer. Tym samym można uznać, że wskazywany przez Państwa certyfikat Oracie

Certified Professional Java EE 7 Aplication Developer jest następcą certyfikatu Oracle

Certified Expert Java EE6. Po analizie wskazanych warunków równoważności określonych

przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w SIWZ wskazujemy, że certyfikat

Oracie Certified Professional Java EE 7 Aplication Developer można uznać za równoważny

dla certyfikatu Oracle Certified Expert Java EE6 w rozumieniu powyższych postanowień.

Osoba posiadająca certyfikat Oracie Certified Professional Java EE 7 Aplication Developer

posiada wiedzę i kompetencje wystarczające do uzyskania wcześniejszego certyfikatu Oracie

Certified Expert Java EE6”. W związku z tym Izba doszła do przekonania, że wskazany przez

Przystępującego certyfikat jest równoważny względem tego wskazanego przez

Zamawiającego w świetle kryteriów równoważności wskazanych w SIWZ. Tym samym Izba

stwierdziła, że Zamawiający słusznie przyznał określoną ilość punktów Przystępującemu we

wskazywanym zakresie.

Odnosząc się zaś do stwierdzenia „można uznać za równoważny”, zawartego w treści

oświadczenia firmy Oracle Polska Sp. z o. o. to Izba uznała powyższe określenie za

dostateczne i wystarczające dla potwierdzenia równoważności certyfikatu, będącego

przedmiotem rozważań. Zaznaczenia wymaga, że powyższe nabiera znaczenia w

szczególności w zestawieniu z dowodami przedłożonym przez Odwołującego, które nie

stanowią oświadczenia jakiejkolwiek firmy a wyłącznie wydruki ze stron internetowych.

Izba uznała za chybione stanowisko Odwołującego, który twierdził, że w tym przypadku

podmiot składający oświadczenie, tj. firma Oracle Polska Sp. z o.o. nie jest odpowiedni do

wydawania tego rodzaju oświadczenia. Odwołujący kwestionując kompetencje ww. firmy

opierał się jedynie na własnych twierdzeniach nie przedstawiając w tym zakresie żadnego

dowodu. W tej kwestii Izba uznała, że racje ma Zamawiający, który stwierdził, że

przedstawicielstwo firmy Oracle w Polsce jest jak najbardziej uprawnione do wydawania tego

rodzaju oświadczeń, bowiem za mało prawdopodobną należy uznać sytuację, w której przy

braku dostatecznej wiedzy taki dokument zostałby Zamawiającemu wydany. Zapewne

wówczas firma nie udzieliłaby odpowiedzi odsyłając w tym zakresie do odpowiedniego

podmiotu. Izba odniosła się również do dowodów złożonych przez Odwołującego wskazując,

że stanowią one przede wszystkim wydruki ze stron internetowych, które w zestawieniu z

bezpośrednim oświadczeniem firmę Oracle Polska Sp. o. o. bez wątpienia posiadają znacznie

słabszą moc dowodową, która nie jest w stanie podważyć stanowiska wyrażonego w złożonym

przez Zamawiającego oświadczeniu.

Administrator OpenShift

Zgodnie z pkt 1.2.2 Rozdziału XI SIWZ, Zamawiający oceniając oferty przyznawał

punkty w ramach kryterium oceny ofert „doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji

zamówienia" za skierowanie jednej osoby na stanowisku Administrator OpenShift, która

spełnia wymagania zdefiniowane w Rozdziale III SIWZ, m. in. posiadanie certyfikatu Red Hat

Certified Specialist in OpenShift lub równoważny.

Każdy wykonawca mógł otrzymać łącznie 2 punkty za skierowanie do realizacji

zamówienia jednej osoby na stanowisku Administrator OpenShift spełniającej wymagania

opisane w SIWZ.

Zamawiający w uwagach do pkt 1.2 SIWZ zdefiniował kryteria równoważności

certyfikatów, przyjmując, że przez certyfikaty równoważne Zamawiający rozumie certyfikat,

który:

a. jest analogiczny co do zakresu z przykładowymi certyfikatami wskazanymi z nazwy dla

danej roli, co jest rozumiane jako:

i. analogiczna dziedzina merytoryczna wynikająca z roli, której dotyczy certyfikat;

ii. analogiczny stopień poziomu kompetencji;

iii. analogiczny poziom doświadczenia zawodowego wymaganego do otrzymania

danego certyfikatu

b. Potwierdzony jest egzaminem (dotyczy tylko tych ról, których przykładowe certyfikaty

muszą być potwierdzone egzaminem.)

Izba ustaliła, że wykonawca Asseco złożył wraz z ofertą oświadczenie - wykaz osób

skierowanych do realizacji zamówienia, wypełniony zgodnie z załącznikiem nr 5b do SIWZ. W

owym wykazie wykonawca Asseco wskazał następującą nazwę certyfikatu: „Red Hat Certified

Specialist in OpenShift Administration - dawniej: Red Hat Certificate of Expertise in Platform-

as-a-Service."

W toku rozprawy Zamawiający oraz Przystępujący złożyli następujące dowody:

1. Oświadczenie firmy Red Hat Poland Sp. z o.o. z dnia 10 czerwca 2019 r. podpisane

przez Adama Wojtkowskiego - General Managier CEE RedHat wraz z zapytaniem

Zamawiającego, z dnia 7 czerwca 2019 r. kierowanym do ww. podmiotu.

2. Certyfikat Red Hat Certyfied Specialist in OpenShift Administracion z dnia 27 września

2019 r. wystawiony dla osoby wskazane na stanowisku Administrator Open Shift w

ofercie wykonawcy Asseco.

W zakresie omawianego zarzutu Izba uznała za trafną argumentację zaprezentowaną

w odpowiedzi na odwołanie, w której Zamawiający stwierdził, że posłużenie się przez

wykonawcę Asseco następującym określeniem w zakresie certyfikatu: „Red Hat Certified

Specialist in OpenShift Administration - dawniej: Red Hat Certificate of Expertise in Platform-

as-a-Service." oznacza to, że wykonawca ten wskazał certyfikat wymagany w SIWZ, przy

czym dla uniknięcia wątpliwości dodatkowo wskazał poprzednią nazwę tego certyfikatu, tj.

„Red Hat Certificate of Expertise in Platform-as-aService.” Izba zgadza się z Zamawiającym,

że użyte przez wykonawcę Asseco stwierdzenie nie stanowi podstawy dla uznania, że ten

wykonawca złożył certyfikat niespełniający wymogów specyfikacji, ponieważ dowód w postaci

kopii certyfikatu złożony przez Przystępującego na rozprawie jednoznacznie potwierdza, że

programista wskazany w Wykazie dysponuje wymaganym certyfikatem.

Co istotne, oba certyfikaty, opisane powyżej, są względem siebie równoważne, co

zostało potwierdzone przez firmę Red Hat w oświadczeniu złożonym przez Zamawiającego

na rozprawie. Biorąc pod uwagę powyższe Izba postanowiła oddalić zgłoszone zarzuty.

W kontekście powyższego Izba stanęła na stanowisku, że w rozpoznawanym stanie

faktycznym nie sposób uznać, że w ramach omawianego postępowania mamy do czynienia

ze złożeniem przez wykonawcę Asseco nieprawdziwych informacji, konsekwentnie nie można

również się zgodzić z zarzutem IV odwołania, jakoby Asseco wprowadziło Zamawiającego

w błąd. W związku z tym Izba nie stwierdziła również naruszenia przez Zamawiającego art. 24

ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy, polegającego na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Asseco z

postępowania z uwagi na wprowadzenie przez wykonawcę Asseco w błąd Zamawiającego

przez podanie nieprawdziwych informacji w zakresie spełniania warunku udziału w

postępowaniu.

V. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, art. 91

ust. 1 ustawy oraz art. 3 ust. 1 ustawy u.z.n.k. przez zaniechanie odrzucenia oferty

wykonawcy Asseco w uwagi na wskazanie w ofercie podwykonawcy z naruszeniem art. 3

ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 ustawy u.z.n.k.

Izba wskazuje, że w zakresie podniesionego zarzutu Odwołujący twierdził, że hipoteza

czynu nieuczciwej konkurencji spełni się poprzez wskazanie przez wykonawcę Asseco jako

podwykonawcę Asseco Central Europe z siedzibą w Bratysławie, posiadającego prawa

autorskie do oprogramowania LIDS. Takim działaniem Asseco stworzyłaby sytuację

umożliwiającą uzyskanie mu przewagi nad innymi wykonawcami w postępowaniu oraz

polepszenie swojej sytuacji przy uzyskaniu zamówienia.

Izba ustaliła, że wykonawca Asseco nie wskazał w złożonej ofercie podmiotu Asseco

Central Europe jako podwykonawcy a zatem brak było podstaw go uwzględnienia ww. zarzutu.

Tym samym Izba oddaliła zgłoszone zarzuty jako nieuzasadnione.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w

sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie

do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit b) i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa

Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

63