KIO 914/19

Sygn. akt: KIO 914/19

WYROK

z dnia 11 czerwca 2019 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2019 roku, w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 20 maja 2019 roku przez

wykonawcę Comtegra spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Komendę Główną Policji w Warszawie

przy udziale wykonawcy Simplicity spółka akcyjna spółka komandytowa z siedzibą

w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO

914/19 po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Comtegra spółka akcyjna z siedzibą

w Warszawie i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Comtegra spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od wykonawcy Comtegra spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie

na rzecz Zamawiającego Komendy Głównej Policji w Warszawie kwotę 3 600 gr

00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ................................................

Sygn. akt: KIO 914/19

Zamawiający - Komenda Główna Policji w Warszawie - prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą

„Budowa Systemu Elektronicznej Poczty Policji (SEPP)".

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej wdniu 21 lipca 2018 roku pod numerem 2018/S 139-317111.

20 maja 2019 roku działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący

wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:

- ocenie ofert oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty Simplicity spółka akcyjna

spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie (dalej: „Simplicity"),

- zaniechaniu odrzucenia oferty Simplicity jako oferty, której złożenie stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji,

- zaniechaniu odrzucenia oferty Simplicity jako oferty zawierającej rażąco niską cenę,

zarówno w odniesieniu do ceny za budowę Systemu Elektronicznej Poczty Policji, jak

i ceny za świadczenie usług serwisu gwarancyjnego,

- zaniechaniu wykluczenia Simplicity z postępowania oraz odrzucenia oferty tego

wykonawcy wskutek podania nieprawdziwych informacji w poz. 3 wykazu usług i

wprowadzenia Zamawiającego w błąd, że Simplicity spełnia określony w pkt VI

1.1) .1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako „siwz") warunek

ubiegania się o zamówienie, ewentualnie zaniechania wezwania Simplicity do

złożenia wyjaśnień dotyczących zakresu realizacji (zrealizowanych dostaw oraz

usług) przez Enigma Systemy Ochrony Informacji spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością (dalej jako „Enigma" lub „Udostępniający"), ewentualnie przez

zaniechanie wezwania Simplicity do złożenia prawidłowego wykazu usług

poświadczającego spełnienie ww. warunku ubiegania się o zamówienie,

- zaniechaniu wykluczenia Simplicity z postępowania oraz odrzucenia oferty tego

wykonawcy wskutek podania nieprawdziwych informacji w poz. 4 wykazu usług i

wprowadzenia Zamawiającego w błąd, że Simplicity spełnia określony w pkt VI

1.1) . 1.3 siwz warunek ubiegania się o zamówienie, ewentualnie poprzez zaniechanie

wezwania Simplicity do złożenia prawidłowego wykazu usług poświadczającego

spełnienie ww. warunku ubiegania się o zamówienie,

- zaniechaniu wezwania Simplicity do złożenia prawidłowego dokumentu

potwierdzającego spełnianie warunku ubiegania się o zamówienie opisanego w pkt

VI.1.3) siwz (sytuacji ekonomicznej i finansowej).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Simplicity jako oferty

stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, a to wskutek przeniesienia części kosztów

świadczenia usług serwisowych do ceny za budowę Systemu Elektronicznej Poczty

Policji,

2) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp przez

zaniechanie odrzucenia oferty Simplicity jako oferty zawierającej rażąco niską cenę,

zarówno w odniesieniu do ceny za budowę Systemu Elektronicznej Poczty Policji, jak

i ceny za świadczenie usług serwisu gwarancyjnego,

3) art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia

Simplicity z postępowania i w konsekwencji odrzucenia jego oferty z uwagi

na podanie przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji w poz.3 wykazu usług

i wprowadzenia Zamawiającego w błąd, że Simplicity spełnia określony w pkt VI

1.1) .1.2 siwz warunek ubiegania się o zamówienie, ewentualnie art. 26 ust. 4 Pzp

poprzez zaniechanie wezwania Simplicity do złożenia wyjaśnień dotyczących zakresu

realizacji (zrealizowanych dostaw oraz usług) przez Enigma, ewentualnie art. 26 ust.

3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Simplicity do złożenia prawidłowego wykazu

usług poświadczającego spełnienie ww. warunku ubiegania się o zamówienie

4) art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia

Simplicity z postępowania i w konsekwencji odrzucenia jego oferty z uwagi

na podanie przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji w poz. 4 wykazu usług

i wprowadzenia Zamawiającego w błąd, że Simplicity spełnia określony w pkt VI

1.1) .1.3 siwz warunek ubiegania się o zamówienie, ewentualnie art. 26 ust. 3 Pzp

poprzez zaniechanie wezwania Simplicity do złożenia prawidłowego wykazu usług

poświadczającego spełnienie ww. warunku ubiegania się o zamówienie,

5) art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z § 2 ust. 2 pkt 3) rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26

lipca 2016 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający

od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. 2016, poz. 1126

z późn. zm.) poprzez zaniechanie wezwania Simplicity do złożenia prawidłowego

dokumentu potwierdzającego posiadanie przez Simplicity zdolności ekonomicznej

i finansowej opisanej w pkt VI. 1.3) siwz.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia

czynności oceny ofert oraz:

1) odrzucenia oferty Simplicity jako oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

2) odrzucenia oferty Simplicity jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, zarówno

w odniesieniu do ceny za budowę Systemu Elektronicznej Poczty Policji, jak i ceny

za świadczenie usług serwisu gwarancyjnego,

3) wykluczenia Simplicity z postępowania i w konsekwencji odrzucenia jego oferty

z uwagi na podanie przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji w poz. 3

wykazu usług i wprowadzenia Zamawiającego w błąd, że Simplicity spełnia określony

w pkt VI 1.1). 1.2 siwz warunek ubiegania się o zamówienie Simplicity, ewentualnie

nakazanie wezwania Simplicity do złożenia wyjaśnień dotyczących zakresu realizacji

(zrealizowanych dostaw oraz usług) przez Enigma,

4) wykluczenia Simplicity z postępowania i w konsekwencji odrzucenia jego oferty

z uwagi na podanie przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji w poz. 4

wykazu usług i wprowadzenia Zamawiającego w błąd, że Simplicity spełnia określony

w pkt VI 1.1). 1.3 siwz warunek ubiegania się o zamówienie Simplicity, ewentualnie

nakazanie wezwania Simplicity do złożenia prawidłowego wykazu usług

poświadczającego spełnienie ww. warunku ubiegania się o zamówienie

5) wezwania Simplicity do złożenia prawidłowego dokumentu potwierdzającego

posiadanie przez Simplicity zdolności ekonomicznej i finansowej opisanej w pkt VI.

1.3) siwz,

6) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym

kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.

Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania ponieważ zgodnie

z art. 179 ust. 1 Pzp, środki ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w

uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia

przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. W przypadku odrzucenia oferty

Simplicity, oferta Odwołującego stanie się ofertą najbardziej korzystną, a tym samym

Odwołujący ma interes w uwzględnieniu odwołania. Brak odrzucenia oferty Simplicity

powoduje wybór innego wykonawcy niż Odwołujący, co powoduje brak możliwości

osiągnięcia przez Comtegrę przychodu na poziomie ustalonej ceny ofertowej oraz utratę

zakładanego zysku.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:

Zdaniem Odwołującego oferta Simplicity stanowi czyn nieuczciwej konkurencji

z następujących powodów.

Simplicity, ustalając cenę ofertową i wskazując ją w formularzu oferty, dokonało przesunięcia

części wynagrodzenia z tytułu świadczenia serwisu gwarancyjnego (pozycja 2.2 formularza

oferty) do wynagrodzenia z tytułu budowy Systemu Elektronicznej Poczty Policji (pozycja 2.1

formularza oferty). Zgodnie z ofertą Simplicity, wykonawca ten wskazał, że z tytułu

wynagrodzenia za serwis gwarancyjny trwający 36 miesięcy od dnia podpisania protokołu

odbioru przedmiotu umowy w zakresie budowy Systemu (SEPP) jego wynagrodzenie będzie

wynosić 4.283.636,28 zł brutto (3.482.631,12 zł netto). Według wiedzy Odwołującego, kwota

ta jest zaniżona i nieadekwatna, gdyż tylko z tytułu wsparcia do udzielanych licencji

wykonawca będzie obowiązany do zapłaty wynagrodzenia na rzecz IBM w łącznej wysokości

co najmniej 821.681.52 euro netto. Przyjmując średni kurs euro w wysokości 4,30 zł/1 euro,

daje to kwotę w wysokości 3.533.230,52 zł. Zatem już samo wynagrodzenie za wsparcie

IBM, które jest niezbędne w okresie serwisu gwarancyjnego, przekracza zadeklarowaną

przez Simplicity kwotę wynagrodzenia z tego tytułu. Licencje IBM stanowią tylko i wyłącznie

część oferty, a tym samym wartość serwisu jest dużo wyższa.

Odwołujący wskazał na koszty finansowe jakie są niezbędne do poniesienia przez każdego

wykonawcę, albowiem jego wynagrodzenia należne od Zamawiającego płatne jest

w miesięcznych ratach z dołu, tymczasem kontrakty serwisowe z IBM płatne są w cyklach,

w najlepszym przypadku, rocznych, ale z góry. Tym samym koszty finansowania tego

rodzaju zamówienia są znaczne, gdyż najpierw wykonawca musi „wyłożyć" gotówkę na

uregulowanie płatności wobec swego kontrahenta, a sam swe wynagrodzenie będzie

otrzymywał w miesięcznych ratach. W cenie za świadczenie serwisu gwarancyjnego

należało także uwzględnić koszty utrzymania całej infrastruktury ludzko - sprzętowej

niezbędnej do realizacji usług gwarancyjnych, a także pozostawania w trybie gotowości do

świadczenia tych usług. Wszystkie te elementy kosztowe, wskazał Odwołujący, powinny być

dokładnie wyjaśnione przez Simplicity i krytycznie ocenione przez Zamawiającego. Jedynym

logicznym wyjaśnieniem tej sytuacji (takiego ukształtowania poszczególnych cen) jest w

ocenie Odwołującego „przerzucenie" kosztów usług serwisu gwarancyjnego do ceny za

budowę SEPP. Nie jest bowiem możliwe pokrycie wszystkich kosztów i osiągnięcie zysku

przy tak niskiej cenie jaką zaoferowało Simplicity za ich świadczenie. Tym samym Simplicity

tak skonstruował swoją ofertę, aby uzyskać od Zamawiającego co najmniej część środków,

które wykonawca będzie musiał ponieść (czy też „wyłożyć") z tytułu świadczenia serwisu

gwarancyjnego przed realizacją tych usług.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 5 ust. 7 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 3 do

siwz, wynagrodzenie z tytułu budowy systemu płatne będzie jednorazowo, po

bezuwagowym podpisaniu protokołu odbioru, podczas gdy wynagrodzenie z tytułu serwisu

gwarancyjnego, zgodnie z § 5 ust. 9 wzoru umowy, rozliczane będzie z dołu w okresach

kwartalnych przez kolejnych 36 miesięcy od odbioru przez Zamawiającego budowy Systemu

SEPP. Przerzucając zatem, nawet częściowo, koszty świadczenia serwisu gwarancyjnego

do kosztów budowy SEPP, Simplicity w swej istocie obciążą Zamawiającego obowiązkiem

swoistego kredytowania kosztów wykonawcy, które ten będzie musiał ponieść w związku ze

świadczenie usług serwisowania. Odwołujący wskazał, że nie ma przy tym znaczenia to, czy

takie „przerzucenie" kosztów dotyczy ich całości, czy tylko części. Istotą jest bowiem próba

obciążenia Zamawiającego tymi kosztami lub ich częścią przedwcześnie, tj. przed

wykonaniem danych usług.

Takie działanie wykonawcy w sposób oczywisty narusza dobre obyczaje i zasadę zaufania

wobec kontrahenta oraz jest zdecydowanie niekorzystne dla Zamawiającego. Wielokrotnie

KIO wskazywała, że tego rodzaju manipulacja ceną (jej poszczególnymi składnikami)

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, którego konsekwencją musi być odrzucenie takiej

oferty. Odwołujący wskazał orzeczenia Izby wyrok z dnia 23 maja 2016 roku sygn. akt KIO

547/16, KIO 550/16, KIO 552/16 oraz wyrok z dnia 24 września 2014 roku sygn. akt KIO

1844/14, podobnie wyrokach z dnia 19 lutego 2014 r. sygn. akt KIO 216/14, z dnia

9 czerwca 2014 roku sygn. akt KIO 1049/14, z dnia 14 stycznia 2015 r. sygn. akt KIO

2734/14.

Z punktu widzenia przepisów Pzp i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie jest

istotna wartość takiej manipulacji, ale sam fakt jej wystąpienia. Bez względu czy wynosi ona

1.000,00 zł czy też 2.000.000,00 zł jest czynem nieuczciwej konkurencji, którego wystąpienie

zobowiązuje do odrzucenia oferty. Dla oceny tej sytuacji nie ma także znaczenia czy

popełnienie takiego czynu ma wpływ na wynik klasyfikacji wykonawców, czy też takiego

wpływu nie ma, albowiem obowiązek odrzucenia takiej oferty jest bezwzględny. Istotnym

jest, że w toku postępowania Zamawiający wezwał Simplicity do złożenia wyjaśnień w

zakresie rażąco niskiej ceny, a zatem należy uznać, że wykonawca, składając żądane

wyjaśnienia, miał możliwość wyjaśnienia sposobu i części składowych ceny ofertowej. W

konsekwencji, Zamawiający winien uznać, że składając ofertę z tak sformułowaną ceną

ofertową Simplicity dopuściło się czynu nieuczciwej konkurencji, a zatem Zamawiający

odrzucić ofertę Simplicity.

W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny Odwołujący podnosił, że w ocenie

Odwołującego zaoferowana przez Simplicity cena (zarówno za budowę SEPP jako usługi

gwarancyjne) jest ceną rażąco niską.

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający już wzywał Simplicity do złożenia wyjaśnień

odnośnie zaoferowanej ceny w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. To, w połączeniu z art. 90 ust. 2 Pzp

oznacza, że wezwany wykonawca miał obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny. Odwołujący zaznaczył, że nie zna treści złożonych przez Simplicity

wyjaśnień, to w jego ocenie nie obalały one powstałego domniemania rażąco niskiej ceny.

Zdaniem Odwołującego najpewniej Simplicity przyjęło konwencję złożonych przez siebie

wyjaśnień polegająca na tym, że wyjaśnienia zawierały jakieś ogólne informacje, które

można przyporządkować do wielu różnych wykonawców i postępowań oraz przedłożyło

oferty od swoich podwykonawców (IBM Polska sp. z o.o., Enigma oraz IBM Global Services

Delivery Centre Polska sp. z o.o.) i w ten sposób „wyjaśnia" zaoferowaną ceną. Tymczasem

tego rodzaju „wyjaśnień" nie można uznać za skutecznie obalających domniemanie rażąco

niskiej ceny. De facto bowiem sprowadzałoby się to do zastąpienia oświadczenia (oferty)

wykonawcy, oświadczeniem (ofertą) podwykonawcy. Niezbędne jest zatem wyjaśnienie

poszczególnych pozycji kosztowych i ich wysokości, w odniesieniu do wykonywanych usług

czy dostaw. W konsekwencji wykonawca musi szczegółowo wskazać wszystkie występujące

koszty, czy to przez własną szczegółową kalkulację nakładów rzeczowych i osobowych, czy

to przez kalkulację jego podwykonawcy. W każdym bowiem przypadku weryfikacja

prawidłowości ceny musi polegać na dokładnym sprawdzeniu wszystkich kosztów

niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, a nie tego czy oferta wykonawcy,

znajduje swe odzwierciedlenie w ofercie (ofertach podwykonawców). To drugie bowiem

sprowadza się w swej istocie na obejściu konieczności wyjaśnienia ceny przez „ukrycie" się

za ceną podwykonawcy. Konieczne jest złożenie ofert podwykonawców, aby wykazać

realność (rynkowość) ceny, niemniej samo to nie jest wystarczające (tak jak i same oferty nie

są wystarczające). Prawidłowo skonstruowane wyjaśnienia, w takim przypadku jak niniejszy

(czyli posługiwania się w znacznym zakresie realizacji zamówienia podwykonawcami),

muszą zawierać, wyjaśnienia poszczególnych pozycji kosztowych jak i oferty

podwykonawców, tylko bowiem to połączenie weryfikuje realnie zaoferowaną cenę.

Wyjaśnienia składane w trybie art. 90 ust. 1 Pzp nie mogą polegać

na „rozbiciu" ceny jako całości na poszczególne składniki (tj. usługi czy elementy dostawy),

albowiem to w swej istocie nie jest wyjaśnieniem kosztów, a jednie podziałem ceny jako

całości, na ceny jednostkowe. Wyjaśnienia wymagają owe ceny jednostkowe, a nie tylko ich

przyporządkowanie do określonych pozycji. W ocenie Odwołującego z powyższego powodu

wyjaśnienia Simplicity należy uznać za niewystarczające i skutkujące koniecznością

odrzucenia jego oferty.

W zakresie zarzutu podania nieprawdziwych informacji w zakresie spełniania warunku

z pkt VI.1.1).1.2 siwz Odwołujący wskazał, że w jego ocenie, Simplicity w dokumentach

składanych w trybie art. 26 ust. 1 Pzp podało nieprawdziwe informacje, wprowadzając w błąd

Zamawiającego co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu co do posiadania

wymaganego zgodnie z w pkt VI.1.1).1.2 siwz doświadczenia.

Zgodnie z punktem VII.4.1.1. siwz, wykonawca powinien przedłożyć wykaz usług oraz

dokumenty potwierdzające wykonanie przez niego jednej dostawy, wraz z instalacją,

serwerów i macierzy dyskowych, której wartość była nie mniejsza niż 5 000 000,00 zł (pięć

milionów złotych). W celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie

doświadczenia, Simplicity korzystało z zasobów podmiotu, udostępniającego mu zasoby,

tj. spółki Enigma. W punkcie 3 wykazu usług Simplicity wskazało, że posiada doświadczenie

wymagane zgodnie z punktem VI. 1.1). 1.2 siwz, ponieważ Enigma zrealizowała na rzecz

zamawiającego Centrum Zasobów Informatycznych (dalej: „CZI") zamówienie, którego

przedmiot stanowiły dostawa, wraz z instalacją, serwerów i macierzy dyskowych o wartości

brutto przekraczającej 5.000.000,00 zł. Na potwierdzenie przedłożono dokument z dnia 27

marca 2018 r., zgodnie z którym CZI potwierdziło, że konsorcjum firm Enigma Systemy

Ochrony Informacji sp. z o.o., Comp S.A., COIG S.A. oraz S&T Services Polska sp. z o.o.

zrealizowało dostawę i wdrożenie Systemu Centralnego Backup'u (SCB RON) oraz

szkolenie personelu, o wartości zamówienia 43.303.995,00 zł.

Odwołujący wskazał, że z przedłożonych dokumentów nie wynika, jaki zakres powyższego

zamówienia został wykonany przez Enigmę. Z posiadanych przez Odwołującego informacji

wynika jednak, że do części przedmiotu powierzonego do wykonania w ramach konsorcjum

Enigmie nie należała dostawa serwerów i macierzy dyskowych, jak również Enigma nie była

co do zasady odpowiedzialna za ich instalację. Co więcej, wykonane przez Enigmę dostawy

i usługi (o referencyjnym zakresie), których wykonania żąda Zamawiający w niniejszym

postępowaniu, miały niższą wartość niż 5.000.000,00 zł brutto. W konsekwencji Odwołujący

stwierdził, że Enigma nie wykazała spełnienia tego warunku, ponieważ na potwierdzenie

swojego doświadczenia wskazała doświadczenie nabyte przy realizacji zamówienia, którego

nie wykonywała samodzielnie, ale jako jeden z członków konsorcjum, jak również żądane

przez Zamawiającego dostawy i usługi nie należały do zakresu powierzonego do wykonania

Enigmie, a innemu (innym) konsorcjantowi.

Odwołujący wskazał na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-

387/14, dotyczący art. 48 ust. 3 Dyrektywy nr 2004/18/WE argumentując, że TSUE

stwierdził, że art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a tej dyrektywy oraz

zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy

interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie

udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu

grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli

faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. Pogląd wyrażony przez TSUE

znajduje także szerokie odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby (m.in. sygn. akt: KIO 1987/17,

KIO 326/18 i KIO 327/18, KIO 568/18) i dotyczy nie tylko zasobów własnych wykonawcy, ale

także sytuacji powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego (tak KIO 568/18). W ocenie

Odwołującego oznacza to, że Simplicity może w takim zakresie polegać na wiedzy i

doświadczeniu Enigmy uzyskanym w ramach uczestniczenia w konsorcjum, którego Enigma

była członkiem, w jakim rzeczywiście, faktycznie i konkretnie Enigma uczestniczyła w

realizacji powołanych usług referencyjnych. Przy doświadczeniu zawodowym liczy się

bowiem stan faktyczny realizacji dostaw i usług, w zakresie wymaganym przez

Zamawiającego. Zgodnie z wiedzą Odwołującego, Enigma nie zrealizowała na rzecz

Centrum Zasobów Informatycznych dostawy serwerów i macierzy dyskowych jak również, co

do zasady nie była odpowiedzialna za ich instalację, zaś do powierzonego jej przedmiotu

zamówienia wchodził inny jego zakres, Enigma nie może udostępniać Simplicity

doświadczenia w zakresie, w jakim zamówienie zostało co prawda zrealizowane przez

konsorcjum, którego była liderem, jednak przez innego konsorcjanta. Tym samym Simplicity

oświadczając, że wskazane w wykazie usługi spełniają warunki ubiegania się o zamówienie,

wprowadziło Zamawiającego w błąd. Nie można przy tym przyjąć w ocenie Odwołującego,

że wprowadzenie w błąd było omyłkowe, gdyż Enigma musiała wiedzieć, jaką część

przedmiotu zamówienia zrealizowała samodzielnie i jaki był podział między poszczególnymi

konsorcjantami. Co więcej, samo Simplicity wiedziało lub mógł bez trudu uzyskać wiedzę, że

wskazywana usługa nie została w żądanym przez Zamawiającego zakresie zrealizowana

przez Enigmę, a tym samym Enigma nie mogła mu w tym zakresie skutecznie użyczyć

doświadczenia. Zdaniem Odwołującego Simplicity podało w ofercie nieprawdziwe

informacje, wskazując, że podmiot udostępniający mu zasoby, w tym doświadczenie,

wykonał usługę dostawy, wraz z instalacją, serwerów i macierzy dyskowych o wartości

przekraczającej 5.000.000,00 zł, wprowadzając tym samym Zamawiającego w błąd co do

spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Z uwagi na powyższe, Zamawiający powinien był z tego powodu wykluczyć Simplicity

z postępowania i w konsekwencji odrzucić ofertę. Ewentualnie, Zamawiający działający

z należytą starannością, po zapoznaniu się z przedłożoną mu referencją, która wystawiona

była dla całości konsorcjum (składającego się z aż czterech różnych podmiotów),

co najmniej powinien był wezwać Simplicity do złożenia wyjaśnień dotyczących zakresu

realizacji (zrealizowanych dostaw i usług) przez Enigmę i na podstawie uzyskanych

wyjaśnień podjąć dalsze działania.

W zakresie zarzutu podania nieprawdziwych informacji w zakresie spełniania

warunku z pkt VI. 1.1). 1.3 siwz Odwołujący wskazał, że w jego ocenie, Simplicity

w dokumentach składanych w trybie art. 26 ust. 1 Pzp podało nieprawdziwe informacje,

wprowadzając w błąd Zamawiającego co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu

posiadania wymaganego zgodnie z w pkt VI.1.1).1.3 siwz doświadczenia.

Zgodnie ze wskazanym wyżej postanowieniem siwz wykonawca zobowiązany

był do wykazania się dostawy wraz z instalacją infrastruktury sieciowej IT urządzenia sieci

LAN, której wartość była nie mniejsza niż 2.000.000 zł. W celu spełnienia warunków udziału

w postępowaniu w zakresie doświadczenia, Simplicity korzystało z zasobów spółki Enigma,

a na potwierdzenie tego warunku Simplicity wskazało w wykazie usług pod poz. 3

zamówienie zrealizowane przez Enigma wspólnie z Comp S.A. na rzecz Resortowego

Centrum Zarządzania Sieciami Teleinformatycznego wraz z protokołem „przejęcia -

przekazania". Jednakże to zamówienie nie spełnia wyżej zacytowanego warunku, albowiem

nie obejmowało swym zakresem dostawy i instalacji infrastruktury sieciowej IT urządzenia

sieci LAN. Przedmiotem tamtego zamówienia była dostawa urządzeń IP Krypto, które jest

elementem szyfrującym, ale nie urządzeniem sieci LAN.

Urządzenia sieci LAN to takie, które umożliwiają działanie sieci LAN (Local Area NetWork).

To przede wszystkim takie urządzenia jak: koncentratory, przełączniki, routery, karty

sieciowe, modemy. Urządzeniami sieci LAN nie są natomiast urządzenia podłączone

do sieci LAN. Przykładowo zwykły telewizor, czy też monitor, choć może być do takiej sieci

LAN podłączony to z pewności nie jest urządzeniem sieci LAN (podobnie jak ten sam

telewizor choć podłączony jest do sieci energetycznej nie jest elementem sieci

energetycznej). Tymczasem urządzenia IP Krypto, choć mogą być podłączone do sieci LAN

nie pełnią funkcji urządzenia takiej sieci, mają bowiem całkowicie inne przeznaczenie.

W ocenie Odwołującego ww. zamówienie z pewnością nie spełnia warunku opisanego w pkt

pkt VI. 1.1). 1.3 siwz.

Zdaniem Odwołującego nie można przyjąć, że wprowadzenie w błąd było omyłkowe, gdyż

Enigma musiała doskonale wiedzieć co było przedmiotem dostawy. Co więcej, samo

Simplicity wiedziało lub mógł bez trudu uzyskać wiedzę, że wskazywana usługa

nie obejmowała swym zakresem infrastruktury sieciowej IT urządzenia sieci LAN i nie został

spełniony także warunek co do wartości tego zamówienia, albowiem to już wynika wprost

ze złożonego protokołu przejęcia. Ewentualnie, Zamawiający powinien był wezwać

wykonawcę do przedłożona, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp prawidłowego wykazu usług

(tj. z wykazanym spełnienie tego warunku).

W zakresie zarzutu niespełnienie warunków udziału w postępowaniu - zdolność

ekonomiczna w ocenie Odwołującego, Simplicity w dokumentach składanych w trybie art. 26

ust. 1 Pzp nie przedłożyło dokumentu potwierdzającego spełnianie przez tego wykonawcę

warunku udziału w postępowaniu co do sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Zgodnie z punktem VI. 1.3) siwz, o Zamówienie mógł się ubiegać wykonawca, który spełnia

warunki udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej, w tym

wykaże posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie

mniejszej niż 20.000.000,00 zł (dwadzieścia milionów złotych). W punkcie VII.4.1.3 siwz

Zamawiający wskazał, że w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania

wykonawca zobowiązany jest przedłożyć informację banku lub spółdzielczej kasy

oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych

lub zdolność kredytową Wykonawcy. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia

11 kwietnia 2019 r., Simplicity przedłożył zaświadczenie z Santander Bank Polska S.A.

z dnia 4 marca 2019 r., z którego wynika, że bank na podstawie wstępnej oceny zdolności

kredytowej uznaje, że wykonawca posiada wymaganą przez Zamawiającego zdolność

kredytową. W ocenie Odwołującego, z uwagi na fakt, że przedmiotowe zaświadczenie

zostało wydane, zgodnie z jego brzmieniem, na podstawie wyłącznie wstępnej oceny

zdolności kredytowej Simplicity, nie jest wystarczającym dokumentem na potwierdzenie

spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę. Zaświadczenie

z banku nie musi mieć charakteru decyzji kredytowej czy promesy, jednakże wydaje się

koniecznym, aby potwierdzało ono zdolność kredytową podmiotu na podstawie zwykłej (czyli

de facto pełnej) analizy zdolności kredytowej spółki, a nie opierało się jedynie o wstępną,

szacunkową ocenę banku. W innym przypadku opinie bankowe de facto będą kompletnie nic

nie znaczącymi dokumentami, oderwanymi od rzeczywistej zdolności kredytowej

wykonawcy. Posiadanie przez wykonawcę żądanej zdolności ekonomicznej i finansowej jest

dla Zamawiającego gwarantem, że w przypadku wyboru oferty danego wykonawcy

i zawarcia z nim umowy na wykonanie zamówienia publicznego, wykonawca tej udźwignie

finansowy ciężar jego realizacji i nie wycofa się lub nie ogłosi upadłości w trakcie umowy.

Zauważyć bowiem należy, że w przypadku tego rodzaju zamówień, co przedmiotowe

Postępowaniu, Wykonawca często jest zmuszony wyłożyć znaczne kwoty pieniędzy

na zakup odpowiedniego sprzętu czy oprogramowania, jak również na opłacenie

pracowników i dopiero po wykonaniu pewnego etapu otrzymuje ich zwrot

od Zamawiającego. Jeżeli jednak wykonawca nie będzie posiadał stosownych środków lub

wystarczającej zdolności kredytowej, może nie być w stanie wykonać zamówienia. Z tego

względu w ocenie Odwołującego, co zresztą potwierdzają przywołane wcześniej

postanowienia siwz, zgodnie z którymi wykonawca powinien przedłożyć zaświadczenie

potwierdzające jego zdolność kredytową, uznać należy, że zaświadczenie potwierdzające

zdolność kredytową jedynie po wstępnej analizie dokumentów, a nie po przeprowadzeniu

pełnego badania Simplicity przez bank, jest niewystarczającym dokumentem. W swej istocie

bowiem nie jest to opinia informacja (zaświadczenie) banku potwierdzająca zdolność,

a jedynie „wstępne zaświadczenie / informacja", tymczasem przepisy rozporządzenia

Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. 2016, poz. 1126

z późn. zm.) o takim dokumencie nie wspominają. Zaświadczenie (informacja banku) budzi

tym większe wątpliwości, że zarówno sytuacja finansowa (w szczególności przychody,

dochód, jak i środki trwałe tego wykonawcy) absolutnie nie predestynują go do takiej

zdolności kredytowej, jaka jest wydana w tej opinii. W ocenie Odwołującego, Zamawiający

powinien był bądź wezwać Simplicity do przedłożenia prawidłowego zaświadczenia,

wystawionego przez bank już po badaniu zdolności kredytowej tego podmiotu,

bez zastrzeżenia o jakiejś wstępności badania, które czyni ten dokument bezwartościowym

i nie spełniającym swej roli.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania

odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń

i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

I.

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.;

dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 maja 2019 roku oraz została przekazana

w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły

na posiedzeniu z ich udziałem.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy- Środki

ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi

konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego

zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu

danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

III.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ

lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba

dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska

Stron i uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie oraz w pismach

procesowych stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.

IV.

Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan

rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy - Strony

/ uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody

do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych

twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania

odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada

na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania

dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie

kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony

postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą

określone skutki prawne.

Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter

cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964

roku - Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między

osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który

stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi

skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.

Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie

udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych

skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z

faktu tego wywodzi skutki prawne; e/ incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży

dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).

Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie

powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego

to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert

i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem

określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym

ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje

w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt

X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia

takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie

o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (...)

Ponadto, co dla rozpoznania tej sprawy jest niewątpliwie istotne, zgodnie z przepisem art.

190 ust 1a ustawy dotyczącym postępowania odwoławczego, wprowadzającym szczególną

regulację dotyczącą spraw o cenę rażąco niską - ciężar dowodu, że oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo

uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył

ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.

V.

Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,

w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22

marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.

z 2018 r. poz. 1092 ze zm.) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia

dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub dokumentacja

postępowania w postaci elektronicznej, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma

przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego

złożone ustnie do protokołu.

Izba uwzględniła stanowisko Odwołującego zawarte w piśmie procesowym z dnia 6 czerwca

2019 roku złożone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania

odwoławczego oraz dopuściła w poczet materiału dowodowego dowody zawnioskowane

i złożone na posiedzeniu przez Odwołującego wraz z ww. pismem:

- dowód nr 1 (D1) - Umowa Konsorcjum z dnia 18 sierpnia 2016 roku,

- dowód nr 2 (D2) - Umowa nr 9/Z/2017 z dnia 28 lutego 2017 roku,

- dowód nr 3 (D3) - Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia „Dostawa urządzeń

kryptograficznych wraz z usługą wdrożenia i szkolenia”, Nr sprawy 17/4/46/17,

- dowód nr 4 (D4) - Umowa 39/Z/2017 z dnia 21 września 2017 roku,

- dowód nr 5 (D5) - Opinia dotycząca postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Budowę Systemu

Elektronicznej Poczty Policji (SEPP) przygotowana przez Pana dr hab. inż. A. Z.,

- dowód nr 6 (D6) - Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia „Urządzenia

i oprogramowanie do rozbudowy infrastruktury sieciowej i data-center RON”,

Nr sprawy 17/4/41/17,

- dowód nr 7 (D7) - ogłoszenie o udzieleniu zamówienia 2017/S 177-362171,

Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego na posiedzeniu poza

ww. pismem:

- dowód nr 8 (D8) - Instrukcja obsługi piekarnika elektrycznego do zabudowy,

- dowód nr 9 (D9) - wydruk ze strony internetowej www.zawszeczujni.pl artykułu

„Polskie rozwiązania stosowane w ochronie informacji niejawnych posiadające

certyfikaty SKW lub ABW.”,

- dowód nr 10 (D10) - wydruk ze strony internetowej www.zawszeczujni.pl zestawienia

tabelarycznego Certyfikatów ochrony Kryptograficznej oraz Certyfikatów ochrony

Kryptograficznej.

Izba uwzględniła stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego zawarte w piśmie

procesowym z dnia 4 czerwca 2019 roku. Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego

dowody zawnioskowane i złożone na posiedzeniu tj.:

- dowód nr 11 (P1) - pismo Arrow ECS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Krakowie z dnia 5 czerwca 2019 roku,

- dowód nr 12 (P2) - Oświadczenie Comp spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie

z dnia 5 czerwca 2019 roku,

- dowód nr 13 (P3) - Oświadczenie Coig spółka akcyjna z dnia 5 czerwca 2019 roku,

- dowód nr 14 (P4) - Oświadczenie Enigma Systemy Ochrony Informacji spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,

- dowód nr 15 (P5) - Karta katalogowa urządzenia IP CompCrypt ETA-MIL 100Z,

- dowód nr 16 (P6) Protokoły odbioru do umowy nr 9/Z/2017 z dnia 28 lutego 2017

roku (10 protokołów według spisu).

Izba dopuściła w trakcie rozprawy - na wniosek uczestnika postępowania odwoławczego -

dowód (dowód nr 17) z okazania na ekranie monitora komputera Protokół Przyjęcia nr

111/KK/2017 z dnia 12 października 2017r., gdzie przyjmującym był 2 RBLOG Skład Zegrze

a treści podano, że Enigma dostarczyła urządzenie CompCrytp ETA-MIL 100Z.

VI.

W zakresie zarzutów odwołania Izba ustaliła i zważyła:

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia

oferty Simplicity jako oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, a to wskutek

przeniesienia części kosztów świadczenia usług serwisowych do ceny za budowę Systemu

Elektronicznej Poczty Policji - Izba uznała zarzut za niezasadny.

Izba wskazuje, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 oferta podlega odrzuceniu jeżeli jej złożenie

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Tym samym, powyżej wskazany przepis zawiera odesłanie do konstrukcji czynu

nieuczciwej konkurencji określonego w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 roku poz. 1010 ze zm, dalej „ustawa z.n.k.”), która to

ustawa zawiera definicję legalną czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 stanowiąc, że

czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,

jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Pojęcie „dobre obyczaje”

jest, jak podkreślają komentatorzy, pojęciem nieostrym i dopiero w konkretnych sytuacjach

można mu przypisać określone treści. W literaturze przedmiotu podkreśla się, że dobre

obyczaje nie są normami prawnymi, lecz normami postępowania, podobnie jak zasady

współżycia społecznego (...) oraz ustalone zwyczaje.) które powinny być przestrzegane

zarówno przez osoby fizyczne jak i podmioty (jednostki organizacyjne) prowadzące

działalność gospodarczą (Ewa Nowińska, Michał du Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Komentarz, 2010). Ugruntowane jest również stanowisko, że naruszenie

któregoś z powyżej wskazanych systemów normatywnych - aby można było zakwalifikować

dany czyn, dane działanie podmiotu jako czyn nieuczciwej konkurencji - musi mieć choćby

potencjalny wpływ na interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Tak więc aby można było

zakwalifikować dane działania jako czyn nieuczciwej konkurencji musi to działanie łącznie

spełniać dwie przesłanki: musi być sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz

zagrażać lub naruszać interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Stanowisko takie

ugruntowane jest w orzecznictwie i doktrynie. Przepis art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji odróżnia sprzeczność z prawem (bezprawność w sensie ścisłym) od

sprzeczności z dobrymi obyczajami. (...). Bezprawnymi w sensie szerszym są więc jedne i

drugie czyny. Dla uznania konkretnego działania lub zaniechania za czyn nieuczciwej

konkurencji wystarczy, jeżeli narusza on prawo lub dobre obyczaje (.), jeżeli jednocześnie

jest szkodliwy, tzn. zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub przedsiębiorców

albo klienta lub klientów (Szwaja J., Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Komentarz, 2006). Co istotne, i co należy podkreślić w tym miejscu, zagrożenie lub

naruszenie interesu przedsiębiorcy czy klienta musi mieć charakter obiektywny, tym samym

dostrzegalny dla wszystkich podmiotów w tym Zamawiającego, czyli nie może być

kwalifikowane jako takie zagrożenie jedynie subiektywne odczucie wykonawcy.

Jednocześnie zagrożenie to musi być realne.

Należy wskazać, że podstawą odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy są

działania wykonawcy, które prowadzą do utrudnienia dostępu do rynku innym

przedsiębiorcą. Jednakże Odwołujący nie powołał konkretnych okoliczności faktycznych,

które uzasadniałby celowe działania uczestnika postępowania odwoławczego w celu

eliminacji Odwołującego z postępowania o zamówienie.

Odwołujący skupił swoją argumentację na wykazaniu, że uczestnik postępowania

odwoławczego winien był koszty zakupu wsparcia producenta zawrzeć w kosztach gwarancji

serwisowej, w celu uzyskania środków finansowych od Zamawiającego na najwcześniejszym

etapie realizacji zamówienia (wraz z dostawą licencji). Jednocześnie, choć wskazując

na koszty jakie musiałby ponieść wykonawca kredytując zakup wsparcia producenta

i fakturując go wraz z usługami serwisu gwarancyjnego nie przedstawia jakiegokolwiek

dowodu na okoliczność faktycznego poniesienia takiego kosztu na późniejszym etapie. Mógł

przedstawić np. informacje odnoszące się do ponoszonych w tym zakresie kosztów przez

Odwołującego, bowiem jak wskazał właśnie takie rozwiązanie przyjął w swojej ofercie.

Odwołujący nie odniósł się również do argumentacji Zamawiającego, że wsparcie

producenta przechodzi na Zamawiającego wraz z licencją, które nabywa na pierwszym

etapie postępowania, a byt wsparcia producenta nie jest uzależniony od dalszych losów

umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. W odniesieniu do załącznika nr 13 do Umowy stanowiącej załącznik nr 3

do SIWZ w punkcie 3 Izba stwierdziła, że z treści tego postanowienia wynika jedynie,

że wykonawca zobowiązany jest na potrzeby świadczenia serwisu gwarancyjnego

do wykupienia wsparcia producenta (oprogramowania, sprzętu) na okres 36 miesięcy,

a zakres tego wsparcia musi odpowiadać określonym przez Zamawiającego wymaganiom.

Nie wynika natomiast z tego postanowienia, że wartość zakupu wsparcia producenta

ma zostać skalkulowana w cenie za usługi serwisu gwarancyjnego. W ocenie Izby nie

potwierdza również tego wskazywany przez Odwołującego § 5 ust. 9 Umowy stanowiącej

załącznik nr 3 do SWIZ, ponieważ odnosi się on jedynie do sposobu płatności za serwis

gwarancyjny, który będzie dokonywany z dołu, za każdy kwartał licząc od dnia podpisania

bez uwag protokołu odbioru Przedmiotu umowy w zakresie budowy SEPP. Podkreślenia

wymaga w tym miejscu, że zgodnie z § 1 ust. 1 Umowy stanowiącej załącznik nr 3 do SWIZ

przedmiotem umowy jest zaprojektowanie, dostarczenie, instalacja i uruchomienie SEPP

Systemu Elektronicznej Poczty Policji oraz świadczenie serwisu gwarancyjnego przez okres

36 miesięcy od daty odbioru Systemu. W § 5 ust. 4 Umowy stanowiącej załącznik nr 3

do SWIZ podane zostało wartość przedmiotu umowy obejmuje między innymi

wynagrodzenie za udzielenie/zapewnienie licencji/sublicencji, co potwierdza w ocenie Izby,

że skoro wsparcie producenta „jest ściśle związane z licencją” - czego nie kwestionował

Odwołujący - które wykonawca kupuje na potrzeby budowy Systemu, to nie było

niezgodnym w obliczu postanowień SWIZ ujęcie ceny zakupu tych produktów w cenie

za budowę SEPP. Zgodnie ze złożonym przez uczestnika postępowania odwoławczego

dowodem (P1), wsparcie producenta podlega zakupieniu wraz z licencją, z jednorazowym

wynagrodzeniem płatnym z góry za dostawę licencji i za pełny okres wsparcia producenta

dla oferowanego oprogramowania. Podkreślić należy, że w oparciu o taką ofertę konstruował

swoją ofertę uczestnik postępowania odwoławczego, czyli faktycznie i realnie ponoszone

koszt. W „Uwagach” zamieszczonych w punkcie 3 Formularza Oferty stanowiącego

załącznik nr 1 do SIWZ, wbrew twierdzeniom Odwołującego, w ocenie Izby zawarte jest

potwierdzenie prawidłowości działania uczestnika postępowania odwoławczego, bowiem

zgodnie z punktem 1 tych „Uwag” cena ofert z tytułu budowy SEPP musi odzwierciedlać

wartość dostarczonych licencji, a w punkcie 2 Zamawiający jasno wskazał, że cena oferty za

serwis gwarancyjny winna odzwierciedlać rzeczywiste koszty, które poniesienie wykonawca.

Tym samym skoro cena licencji ma być ujęta w cenie oferty z tytułu budowy SEPP,

a wsparcie producenta jest z tą licencją ściśle powiązane to ujęcie ceny wsparcia w cenie

oferty za serwis gwarancyjny nie potwierdzałoby rzeczywistego kosztów tej usługi.

Mając na uwadze, że zgodnie ze stanowiskiem doktryny (Ewa Nowińska, Michał du Vall,

Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2010) “dobre obyczaje” stanowią

klauzulę generalną i w ocenie tej przesłanki niezbędnym jest odniesienie do rzeczywistej

kwestii wartości przy ocenie działania wykonawcy z punktu widzenia reguł uczciwej

konkurencji, Izba mając na uwadze powyższą argumentację stwierdziła, że w tym stanie

rzeczy w tym przedmiotowym postępowaniu uczestnik nie naruszył dobrych obyczajów. Nie

można również pominąć faktu, że Odwołujący nie odwołał się do żadnego określonego

przepisami ustawy z.n.k. czynu nieuczciwej konkurencji, któryby miał w jego ocenie zostać

przez uczestnika postępowania odwoławczego dokonany.

Jednocześnie Odwołujący nie wykazał, że dokonany przez uczestnika postępowania

odwoławczego sposób prezentacji ceny oferty z ujęciem w cenie za budowę SEPP ceny

wsparcia producenta miał prowadzić do uniemożliwienia uzyskania zamówienia innym

wykonawcom. Należy wskazać, że podstawą odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust.1 pkt

3 ustawy są działania wykonawcy, które prowadzą do utrudnienia dostępu do rynku innym

przedsiębiorcą. Jednakże Odwołujący nie powołał konkretnych okoliczności faktycznych,

które uzasadniałby celowe działania uczestnika postępowania odwoławczego w celu

eliminacji Odwołującego z postępowania o zamówienie. Odwołujący nie wykazał,

że działania uczestnika postępowania odwoławczego miały na celu eliminację

Odwołującego. Tym samym Odwołujący nie wykazał potwierdzenia również drugiej z

przesłanek jakiej spełnienie jest niezbędne dla stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 3 Pzp w zw.

z art. 90 ust. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Simplicity jako oferty zawierającej

rażąco niską cenę, zarówno w odniesieniu do ceny za budowę Systemu Elektronicznej

Poczty Policji, jak i ceny za świadczenie usług serwisu gwarancyjnego - Izba uznała zarzut

za niezasadny.

Izba ustaliła, że pismem z dnia 21 marca 2019 roku Zamawiający wezwał uczestnika

postępowania odwoławczego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących

wyliczenia ceny oraz elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej

w postępowaniu ceny. Zamawiający zażądał przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny

dla oferowanego rozwiązania technicznego oraz podał, że skierowanie wezwania z uwagi na

zaistniałe przesłanki ustawowe jest obligatoryjne. Za pismem z dnia 26 marca 2019 roku

uczestnik postępowania odwoławczego przedstawił wyjaśnienia wraz z dowodami dotyczące

wyliczenia ceny oraz elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

W ocenie Izby niezbędnym jest w tym miejscu w pierwszej kolejności odniesienie się

do konstrukcji zarzutów odwołania oraz kwestii domniemania zaistnienia rażąco niskiej ceny

w postępowaniu, które było podnoszone przez Odwołującego, jak również ciężaru dowodu

w przypadku zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny oferty złożonej w postępowaniu.

Mając na uwadze treść art. 90 ust. 1 a pkt 1 ustawy w przypadku, gdy cena całkowita oferty

jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek

od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub

średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, Zamawiający zwraca się o udzielenie

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1 powołanego wyżej przepisu, chyba że rozbieżność

wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Treść przepisu

wskazuje w sposób oczywisty i jednoznaczny, że zasadą, czyli nałożonym

na Zamawiającego obowiązkiem, jest każdorazowe wzywanie wykonawcy do złożenia

wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu oferty, w przypadkach, gdy cena tej oferty

jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen

wszystkich złożonych w postępowaniu ofert. Taka regulacja przepisu, nakładająca na

Zamawiającego skonkretyzowany obowiązek wynikający jedynie z arytmetyki i nie tworzy

domniemania zaistnienia rażąco niskiej ceny. Gdyby uznać, że powstaje takie domniemanie

to za niezasadne należałoby przyjąć stanowisko prawodawcy wyrażone w dalszej części art.

90 ust. 1a pkt 1 ustawy pozwalające na odstąpienie Zamawiającemu do wyzwania

wykonawcy do złożenie wyjaśnień, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych,

które nie wymagają wyjaśnienia dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu oferty, w przypadku

gdy ta rozbieżność wynika z niewymagających wyjaśnienia oczywistych okoliczności.

Nadmienić należy również, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Zamawiający zawsze, gdy

uzna, że zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco

niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, może zwrócić się do wykonawcy

o udzielenie wyjaśnień w tym zakresie. Regulacja ta jest zasadna, bowiem należyte

i poprawne prowadzenie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przez

Zamawiającego jest jego obowiązkiem, a znajduje również uzasadnienie w orzecznictwie

Izby, gdzie pogląd ten wydaje się być ugruntowany. W orzecznictwie podkreśla się również,

że procedura wezwania do złożenia wyjaśnień z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy stanowi

obowiązek Zamawiającego, z jednym wskazanym przez ustawodawcę wyjątkiem. Istotnym

również dla tego problemu jest fakt, że nie istnieją sztywne kryteria, jakie winny zostać

spełnione, aby wyjaśnienia udzielone przez wykonawców na zapytanie zamawiającego

uznane zostały za wystarczające, a ocena w każdym konkretnym przypadku dokonywana

jest przez Zamawiającego, natomiast treść takich wyjaśnień musi być postrzegana przez

pryzmat zapytania. Wykonawca zobowiązany jest zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy

do wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, winien to uczynić z uwagi

na konsekwencje jakie w przypadku niewykazania będzie musiał ponieść tj. odrzucenia

oferty z postępowania. Niemniej, odrzucenie oferty z postępowania przez Zamawiającego

również wymaga uzasadnienia, w obowiązującym stanie prawnym aktualnym pozostaje

bowiem ciężar wskazania przez Zamawiającego przyczyn, dla których uznaje wyjaśnienia

za niedostateczne, w tym również nie poparte dowodami (jeżeli takowe mogą być

pozyskane).

Wykonawca składając odwołanie w postępowaniu zobowiązany jest do przedstawienia

w odwołaniu zarzutów odwołania. Izba wskazuje, że w ramach środków ochrony prawnej

następuje - w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola poprawności

działania Zamawiającego (podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź

bezprawnych zaniechać), pod względem zgodności z przepisami ustawy. Zakres

rozstrzygnięcia - zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy wyznacza treść odwołania -

kwestionowana w nim czynność, oraz przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie

z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte

w odwołaniu. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy (analogicznie stanowi § 4

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu

postępowania przy rozpatrywaniu odwołań), odwołanie powinno wskazywać czynność lub

zaniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy,

zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności

faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym należy podkreślić,

że właśnie określone w ww. przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść

zarzutu musi być uzasadniona okolicznościami faktycznymi zawartymi w sformułowanej

przez Odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec

dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechać, co oznacza obowiązek

zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale

przede wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem

konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych

czynności lub zaniechać Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że

podniesione zostały konkretne skonkretyzowane zarzuty wobec tych czynności lub

zaniechać przypisanych Zamawiającemu. Powyższe wskazuje jednoznacznie, że odwołanie

powinno konkretyzować wskazane naruszenie danego przepisu ustawy oraz zawierać

uzasadnienie wskazujące argumentację faktyczną pozwalającą na zapoznanie się

ze stanowiskiem Odwołującego, jego twierdzeniami i przyczynami, dla których twierdzi,

że takie stanowisko zasługuje na aprobatę. Orzecznictwo sądów powszechnych jak również

Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu,

w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano

w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga

110/09, „Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład

orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można

je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę

ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie

w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „Z analizy

powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy.

Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone

przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd

w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi

w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.” W orzecznictwie

Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że dla oceny podniesionego

zrzutu kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego,

wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności

zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym

odwołaniu Odwołujący. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się również,

że „powód nie jest obowiązany do wskazania w pozwie podstawy prawnej swego roszczenia.

Zgodnie z zasadą da mihi factum, dabo tibi ius - wynikającą w polskim prawie procesowym

z nałożenia na powoda jedynie obowiązku przytoczenia okoliczności faktycznych

uzasadniających żądanie - konstrukcja prawna podstawy rozstrzygnięcia należy do sądu.”

(wyrok Sądu najwyższego z dnia 26 czerwca 1997 roku sygn. akt I CKN 130/97). Sąd

Najwyższy podkreśla w swoim orzecznictwie, że obligatoryjnym elementem pozwu jest

przytoczenie okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie pozwu (art. 187 par. 1 ust. 2

KPC), okoliczności te stanowią podstawę faktyczną powództwa (causa petendi) - tak Sąd

Najwyższy w wyroku z dnia 2 maja 1957 roku sygn. akt II CR 305/57. W orzecznictwie

Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji

zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności,

ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę

prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia

faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę

poprawności zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje

we wniesionym odwołaniu Odwołujący.

Izba wskazuje, że poczyniona przez Odwołującego w części odwołania zawierającej

uzasadnienie, a odnoszącej się do rozpoznawanego zarzutu argumentacja faktyczna jest

ogólna i nie odnoszącą się do żadnych konkretów. Odwołanie, które zreferowane zostało w

części historycznej wyroku, skupia się na przeświadczeniu Odwołującego, że cena oferty

uczestnika postępowania odwoławczego, zarówno w odniesieniu do ceny za budowę

Systemu Elektronicznej Poczty Policji, jak i ceny za świadczenie usług serwisu

gwarancyjnego, jest ceną rażąco niską. Odwołujący wskazał, że nie zna treści złożonych

przez uczestnika postępowania odwoławczego wyjaśnień, jednocześnie wskazując,

że wyjaśnienia winny zawierać przedstawienie poszczególnych pozycji kosztowych

nie wskazuje, jakie to w ocenie Odwołującego pozycje kosztowe winny być ujęte

w złożonych wyjaśnieniach, a których oceny należałoby dokonać. Odwołanie się

do weryfikacji „wszystkich kosztów niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia” jakie

poczynił Odwołujący jest ogólnym i niedającym się weryfikować zakresem, bowiem niegdzie

nie podał Odwołujący jakie to są te wszystkie niezbędne koszty, jakie powinien by ująć

w swoich wyjaśnieniach uczestnik postępowania odwoławczego. Fakt nieznajomości

wyjaśnień jakie złożył uczestnik nie powoduje po stronie odwołującego niewiedzy

co do niezbędnych kosztów postępowania, bowiem składając ofertę w postępowaniu znany

był mu przedmiot zamówienia i jest w stanie na tej postawie określić elementy, które w jego

ocenie nie zostały ujęte w kosztach bądź mogły zostać ujęte w sposób nieoszacowany.

Twierdzenia Odwołującego odnoszące się do poszczególnych pozycji kosztowych -

zaznaczyć należy, że niewiadomo o jakie pozycje kosztowe chodziło Odwołującemu -

w odniesieniu do ofert podwykonawców również z uwagi na brak wskazania tych pozycji

kosztowych jak również braku uzasadnienia podstawy niemożliwości uznania tych wartości

w poszczególnych pozycjach są w zasadzie nieweryfikowalne. Zaznaczenia wymaga,

że koszty poszczególnych elementów cenotwórczych składających się na całość oferty -

z uwagi na brak określenia sposobu ich przedstawiania - wykonawcy samodzielnie,

w określony przez siebie sposób przygotowywali i składali. Obowiązkiem Odwołującego było

zatem podanie tych pozycji kosztowy, które przy uwzględnieniu danych ofert

podwykonawców, rodziłyby obowiązek przewidzenia innych, dodatkowych, niezbędnych

kosztów - to powodowałoby i zarazem pozwalałby na ocenę przedstawionych przez

uczestnika postępowania odwoławczego wyjaśnień. Zasadne w tym zakresie było

stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego wskazujące, że Odwołujący nie podał

jakich pozycji nie uwzględnił w swojej kalkulacji kosztowej lub jakich pozycji wartość zaniżył,

co powoduje, że uczestnik postępowania odwoławczego nie miał w zasadzie możliwości

merytorycznego odniesienia się i obrony przed zarzuconym naruszeniem przepisów ustawy.

To Odwołujący wyznacza zakres rozpoznania sprawy, składając odpowiedni wniosek

o charakterze dyspozytywnym (na gruncie postępowania cywilnego - pozew, lub wniosek

w postępowaniu nieprocesowym, a w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą -

odwołanie). Ten wniosek rozpoczynający spór między stronami wyznacza zakres

rozstrzygnięcia postępowania, zakreśla jego ramy, wskazując zarazem intencje

Odwołującego. W ramach postępowania odwoławczego oceniana jest prawidłowość

czynności Zamawiającego, tj. dokonanej oceny złożonych w postępowaniu wyjaśnień

elementów zaoferowanej ceny oferty. Zamawiający dokonuje czynności oceny zaoferowanej

w postępowaniu przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje, które uzyskuje

w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień. Izba może ocenić

i stwierdzić jedynie czy wyjaśnienia w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były

wystarczające, a ich ocena dokonana przez Zamawiającego prawidłowa, a dokonuje tego

w odniesieni do wskazanych przez Odwołującego nieprawidłowości. Izba nie poszukuje

samodzielnie w złożonych wyjaśnieniach elementów, które nie zostały wskazane przez

Odwołującego i w takiej sytuacji nie dokonuje samodzielnie oceny złożonych wyjaśnień.

W ocenie Izby, przepisom wymienionym powyżej, a odnoszącym się do prawidłowej

konstrukcji zarzutów odwołania nie przeczą i nie stoją w opozycji przepisy dotyczące ciężaru

dowodu. Zgodnie z przyjętą regulacją prawną w art. 190 ust. 1a ustawy ciężar dowodu, że

oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest

stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego lub Zamawiającym, jeżeli

wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania. Z przepisu tego

w sposób jednoznaczny wynika, że reguluje kwestę ciężaru dowodu w zakresie zarzutów

odnoszących się do rażąco niskiej ceny. Przepis ten nie odnosi się do samej konstrukcji

odwołania zwalniając Odwołującego z przedstawienia w uzasadnieniu odwołania

argumentacji faktycznej, lecz nakłada na odpowiednie wskazane w przepisie podmioty

obowiązek dowodzenia, że oferta ceny rażąco niskiej nie zawiera. Umiejscowienie ww.

ustępu 1a w ramach przepisu art. 190 wiąże się z obowiązkiem twierdzenia i dowodzenia

tych wszystkich okoliczności, które mogą być przedmiotem dowodu w ramach tego przepisu.

Tak więc na etapie postępowania odwoławczego toczonego przed Izbą, na rozprawie,

właściwe podmioty określone ustawą winny dowodzić zasadności wcześniej zapadłych

decyzji. Ustawowe określenie obowiązku dowodzenia nie zwalnia natomiast Odwołujących,

kwestionujących wybór danej oferty, z ukształtowania, podniesienia zarzutów odwołania

zgodnie z określonymi wymaganiami, wskazaniem uzasadnienia faktycznego.

W zakresie zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp

poprzez zaniechanie wykluczenia Simplicity z postępowania i w konsekwencji odrzucenia

jego oferty z uwagi na podanie przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji w poz.3

wykazu usług i wprowadzenia Zamawiającego w błąd, że Simplicity spełnia określony w pkt

VI 1.1). 1.2 SIWZ warunek ubiegania się o zamówienie, ewentualnie art. 26 ust. 4 Pzp

poprzez zaniechanie wezwania Simplicity do złożenia wyjaśnień dotyczących zakresu

realizacji (zrealizowanych dostaw oraz usług) przez Enigma, ewentualnie art. 26 ust. 3 Pzp

poprzez zaniechanie wezwania Simplicity do złożenia prawidłowego wykazu usług

poświadczającego spełnienie ww. warunku ubiegania się o zamówienie - Izba uznała

zarzuty za niezasadne.

Izba ustaliła w oparciu o zgromadzone akta sprawy odwoławczej, że zgodnie z SIWZ

pkt VI 1.1).1.2 o zamówienie może ubiegać się wykonawca, który spełnia warunki udziału w

postępowaniu dotyczące doświadczenia wykonania w okresie trzech lat przed upływem

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie,

co najmniej: 1(jednej) dostawy, wraz z instalacją, serwerów i macierzy dyskowych, której

wartość była nie mniejsza niż 5 000 000,00 zł (pięć milionów złotych).

Uczestnik postępowania odwoławczego za pismem z dnia 23 kwietnia 2019 roku przedstawił

na tą okoliczność Wykaz usług i w pozycji 3 wskazał dostawa, wraz z instalacją, serwerów

i macierzy dyskowych wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających należyte

wykonanie zamówienia. Załączył również oświadczenie Enigma Systemy Ochrony Informacji

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.

Na wstępie Izba wskazuje, za ugruntowanym w orzecznictwie stanowiskiem,

że dla zastosowania normy art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy muszą zajść następujące przesłanki,

a mianowicie (1) przedstawienie informacji przez wykonawcę niezgodnej z rzeczywistością

(2) informacja ta wprowadziła w błąd Zamawiającego, (3) błąd ten polegał na przyjęciu przez

Zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, a (4) przedstawienie informacji

musi być wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Wskazane przesłanki

muszą być stosowane łącznie, a niewykazanie zaistnienia jednej z nich jest wystarczające

do stwierdzenia, że Zamawiający nie stosując art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy nie naruszył

tej ustawy.

Przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością stanowi pierwszą

z przesłanek z punktu 16 art. 24 ust. 1 ustawy. Informacja niezgodna z rzeczywistością,

informacja nieprawdziwa (informacja wprowadzająca w błąd) to złożone przez wykonawcę

oświadczenie wiedzy (lub przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego, którego

treść pozostaje w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy. W orzecznictwie Izby

ugruntowane jest stanowisko w zakresie tego co powinno być traktowane jako informacja

nieprawdziwa, niezgodna z rzeczywistością (porównaj wyrok KIO 1633/11). Dla oceny czy

mamy do czynienie z informacją niezgodną z rzeczywistością, która to, jak przed nowelizacją

ustawy z 22 czerwca 2016 roku, „informacja nieprawdziwa” (w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3

ustawy sprzed nowelizacji) nie ma definicji legalnej zawartej w ustawie pomocne jest

orzecznictwo sądowe. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r. II CKN

1095/99 (za sądem apelacyjnym), czytamy, iż pojęcie "prawda", "prawdziwy", bądź

ich zaprzeczenie występują wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie

cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego

(np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1,

2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188

§ 1 i art. 312). Zdaniem Sądu Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach pojęcie

"prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność)

myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z "faktami" i "danymi"),

co odpowiada - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie -

zdaniem Sądu Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy

głosi tak, jak jest w rzeczywistości. Zaznaczenia wymaga, że podanie informacji niezgodnych

z rzeczywistością odpowiada podaniu informacji nieprawdziwych, chodzi tym samym

o obiektywną niezgodność treści podanego oświadczenia z rzeczywistością. Informacje

podawane w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego stanowią oświadczenia

wiedzy składane w sposób celowy, stanowią odpowiedź na ukształtowane w ogłoszeniu

o zamówieniu oraz SWIZ warunki udziału w postępowaniu, dlatego też muszą być

rozpatrywane w pryzmacie staranności wymaganej w danych okolicznościach,

z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz

zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. Do czynności

Zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,

zgodnie z art. 14 ustawy, mają zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego. Tym samym

czynność wykonawcy polegająca na przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd

Zamawiającego należy oceniać w pryzmacie cywilistycznym, a więc dokonując oceny

dochowania przez wykonawcę należytej staranności wymaganej od uczestnika

postępowania. Sad Najwyższy w wyroku z dnia 23 października 2003 roku sygn. akt V CK

311/02 wskazał, że „wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny. Jego

zastosowanie w praktyce polega najpierw na dokonaniu wyboru modelu, ustalającego

optymalny w danych warunkach sposób postępowania, odpowiednio skonkretyzowanego

i aprobowanego społecznie, a następnie na porównaniu zachowania się dłużnika z takim

wzorcem postępowania. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności można osobie

zobowiązanej postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków,

decyduje nie tylko niezgodność jego postępowania z modelem, lecz także uwarunkowana

doświadczeniem życiowym możliwość / powinność przewidywania odpowiednich następstw

zachowania. Miernik postępowania dłużnika, którego istota tkwi w zaniechaniu dołożenia

staranności, nie może być formułowany na poziomie obowiązków nie dających się

wyegzekwować, oderwanych od doświadczeń i konkretnych okoliczności”. Jak wskazuje się

w orzecznictwie, należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego

charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie,

co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności

przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego

wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Uwzględniając cywilistyczny kontekst

oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,

powyższa argumentacja musi być uwzględniona przy ocenie spełnienia kolejnej z przesłanek

z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy. Ustawodawca w regulacji art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy

zaznaczył, że wykonawca „wprowadził zamawiającego w błąd”, zatem ustawodawca

przesądził, że jest to czynność dokonana wykonawcy. Tym samym działanie wykonawcy

musi prowadzić do faktycznego wywołania u Zamawiającego mylnego wyobrażenia

o okolicznościach odnoszących się do podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania,

spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.

Zamawiający dokonał oceny złożonych dokumentów i uznał, że uczestnik postępowania

odwoławczego nie podlega wykluczeniu, a wykazane doświadczenie potwierdza spełnienie

określonego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający nie miał

wątpliwości co do oceny przedstawionych dokumentów. Za zasadne w ocenie Izby należy

przyjąć stanowisko, że wykonawca składając oświadczenie w przedstawionym Wykazie jak

i dokumenty potwierdzające wykonanie zamówienia, potwierdził jednocześnie, że podmiot

na zasobach którego będzie polegał realnie brał udział w realizacji zamówienia wymaganej

dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu .

Kluczowym dla rozstrzygnięcia zarzutów postawionych przez Odwołującego jest ocena

zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Z przedstawionych dowód - zarówno

przez Odwołującego jak i uczestnika postępowania odwoławczego - wynika następujący stan

faktyczny: zgodnie z przedstawioną przez Odwołującego Umową Konsorcjum z dnia

18 sierpnia 2018 roku (D1) Enigama Systemy Ochrony Informacji spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: Enigma) była jednym z czterech

wykonawców wspólnie ubiegającym się o zamówienie (pełnomocnikiem / liderem)

na „Budowę i wdrożenie centrów danych, ośrodków przetwarzania i archiwizacji danych.

Budowa systemu centralnego Backup'u” przeprowadzanego przez Resortowe Centrum

Zarządzania Sieciami i Usługami Teleinformatycznymi. W załączniku nr 1 do ww. umowy

zawartym w dniu 4 stycznia 2017 roku strony ustaliły podział prac z tytułu wykonania

zamówienia, w oparciu o który Enigma zobowiązana była, zgodnie z § 1, do wykonania prac

- dostaw: biblioteka taśmowa, taśmy LT07, taśmy czyszczące, szafy teleinformatyczne 42U

19”, oraz wraz z wykonawcą COMP spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: Comp)

oprogramowanie Backup'owe (z wymaganymi licencjami), dostawy opcjonalne zgodnie

z zapotrzebowaniem Zamawiającego. Natomiast w zakresie wdrożenia, w tym instalacja,

konfiguracja, i integracja urządzeń Enigma zobowiązana była, zgodnie z § 3 do wykonania:

system dyskowy typu I, biblioteka taśmowa, taśmy LT07, taśmy czyszczące oraz łącznie

z Comp i COIG spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: Coig) oprogramowanie

Backup'owe (z wymaganymi licencjami). Na podstawie § 2 załącznika nr 1 do ww. umowy

sprzęt i oprogramowanie z pozycji 1-21 (tj. z wyłączeniem dostaw opcjonalnych) miało być

dostarczone przez wskazane w tabeli w § 1 podmioty na adres magazynu centralnego

wskazanego przez Enigma, skąd zostaną przez Enigma dostarczone do wskazanych przez

Zamawiającego lokalizacji i dokonany zostanie ich odbiór. Natomiast w załączniku nr 2,

w tabeli podano procentowo podział ponoszonych kosztów zakupu urządzeń wraz

z oprogramowaniem oraz kosztów wykonania usług, zgodnie z którym Enigam ponosiła

koszty w 100% za: biblioteka taśmowa, taśmy LT07, taśmy czyszczące, szafy

teleinformatyczne 42U 19” oraz w 50% za: oprogramowanie Backup'owe (z wymaganymi

licencjami), system dyskowy typu I; natomiast usługi wdrożenia, w tym instalacji konfiguracji i

integracji urządzeń zgodnie z załącznikiem nr 1.

W oparciu o przedstawioną przez Odwołującego Umowę nr 9/Z/2017 z dnia 28 lutego 2017

roku (D2) załącznik nr 1 (tabela 7 na stronie 7) cena za system dyskowy typu I to kwota

3 861 560,40 zł brutto. Izba w tym miejscu wskazuje, że zgodnie ze stanowiskiem

Odwołującego, które nie było kwestionowane w czasie rozprawy przez uczestnika

postępowania odwoławczego ten system dyskowy stanowi macierz.

W postępowaniu zostały złożone przez uczestnika postępowania odwoławczego

oświadczenia: (dowód nr 12 - P2) Comp, w którym podmiot ten wskazał, że „potwierdzamy,

że w ramach zakresu wykonywanych podczas realizacji ww. umowy prac, Enigma Systemy

Ochrony Informacji sp. z o.o. faktycznie dostarczała do Zamawiającego i brała udział

w instalacji serwerów i macierzy dyskowych o wartości przekraczającej kwotę 5 min złotych

brutto.”; (dowód nr 13 - P3) Coig, który oświadczył, że „potwierdzamy, że w ramach

wykonania zamówienia, Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. wspólnie z COIG

S.A., dostarczyła do Zamawiającego oraz zainstalowała serwery i macierze dyskowe

o wartości przekraczającej kwotę 5 min złotych brutto”. Uczestnik postępowania

odwoławczego przedstawił również Protokoły odbiorów (dowód nr 16 - P6).

Uwzględniając powyższe ustalenia Izba wskazuje, że nie doszło do naruszenia

podnoszonego przez Odwołującego art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy przez

Zamawiającego.

Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła,

że oświadczenie jakie zostało zawarte w złożonym Wykazie usług w pozycji 3

nie wprowadziło Zamawiającego w błąd, nie spowodowało u Zamawiającego mylnego

przeświadczenia o wykazaniu spełnienia przez uczestnika postępowania odwoławczego

warunków udziału w postępowaniu, ponieważ na podstawie dokumentów przedstawionych

w poczet materiału dowodowego wywieść należy, że Enigma realizowała w referencyjnym

zamówieniu dostawę wraz z instalacją serwerów i macierzy. Izba dostrzega, że zarówno

Umowa Konsorcjum (D1) oraz załączniki do umowy zostały przez Strony tej umowy zawarte

przed podpisaniem Umowy z dnia 28 lutego 2017 roku (D2), tym samym również przed

faktyczną realizacją tej umowy. W Umowie Konsorcjum, którą w poczet materiału

dowodowego przedstawił Odwołujący, zawarto poza postanowieniami odnoszącymi się

do podziału zadań również postanowienia, że strony zobowiązują się do udzielania sobie

nawzajem wszelkiej uzasadnionej pomocy i wsparcia w wykonywaniu zamówienia

na każdym etapie realizacji zamówienia (§ 2 ust. 3), zobowiązały się również, w przypadku

gdy oferta zostanie wybrana, do współpracy w celu należytej i terminowej realizacji

zamówienia (§ 5 ust. 1). Treść złożonych oświadczeń (dowód nr 12-P12 i dowód nr 13 -

P13) potwierdzają, że Enigma wspólnie z Coig dostarczała i instalowała serwery i macierze

oraz faktycznie dostarczała do zamawiającego i brała udział w instalacji serwerów i macierzy

dyskowych wraz z Comp. Izba zaznacza, że zgodnie z przedstawionymi przez Odwołującego

załącznikami do Umowy Konsorcjum (D1) zakres zadań jakie wykonała w realizacji

zamówienia Enigma, zgodnie ze złożonymi oświadczeniami Coig i Comp(dowód nr 12-P12 i

dowód nr 13 - P13) uległ zmianie, a Enigma podjęła dodatkowe zadania nieokreślone

Umową Konsorcjum (tak zainstalowanie serwerów i macierzy). W żaden sposób nie można

kwestionować takiej możliwości w działaniu Enigmy, nie czynił tego również Odwołujący

poprzestając na stwierdzeniu nie sposób uwierzyć, że Enigma realizowała zadania, które nie

są określone w umowie. Jednakże wiara Odwołującego w określone działania czy

zachowania pomiędzy innymi podmiotami gospodarczymi nie podlega ocenie w kontekście

postawionych zarzutów odwołania, dla oceny których niezbędne jest ich udowodnienie.

Oświadczenia (dowód nr 12-P12 i dowód nr 13 - P13) zastały złożone po zakończeniu

realizacji Umowy z dnia 28 lutego 2017 roku (D2), tym samym odnoszą się do faktycznego

i realnego zakresu realizacji tej umowy, a nie jedynie planowanych przez strony Umowy

Konsorcjum (D1). Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji, która wymuszałaby

na stronach Umowy Konsorcjum dokonywanie jakichkolwiek zmian w zakresie postanowień

tej umowy bądź załączników do tej umowy, jak również żadnego argumentu jaki prowadziłby

do wniosku, że uczestnik postępowania odwoławczego obowiązany był do przedstawiania

Zamawiającemu dokumentów Umowy konsorcjum ze zmianami. W ocenie Izby odniesienie

do § 2 załącznika nr 1 do Umowy Konsorcjum (D1) i rozróżnianie przez Odwołującego

użytych tam pojęć „dostawy” w kontekście oświadczenia Comp (dowód nr 12-P12) nie daje

się tłumaczyć w taki prosty sposób jak zrobił to Odwołujący, że pojęcie „dostawy” przez

Enigmę z § 2 Umowy Konsorcjum to „przewiezienie” i w tym duchu należy wykładać

oświadczenie Comp. Po pierwsze nie można w ocenie Izby tożsamych pojęć, w jednym

postanowieniu Umowy Konsorcjum interpretować różnie, a po drugie nie można

im przypisywać znaczenia jakie nie zostało zdefiniowane w tej umowie odmiennie dla tych

samych pojęć. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że złożone przez uczestnika

postępowania oświadczenia (dowód nr 12-P12 i dowód nr 13 - P13) potwierdzają faktyczny

stan zrealizowanego zamówienia i faktyczne wykonanie jego zakresów przy udziale

określonych w tych oświadczeniach podmiotów. Jednocześnie stan ten potwierdzają

Protokoły odbiorów (dowód nr 16 - P6) określające zakres realizacji korelujący ze złożonymi

oświadczeniami (dowód nr 12-P12 i dowód nr 13 - P13).

Izba zaznacza w tym miejscu, że z ustawa Pzp, jak również akty wykonawcze do ustawy

nie określają innego niż wykaz wykonanych usług dokumentu, który w celu wykazania

spełnienia warunku udziału w postępowaniu złożyć winien wykonawca. Również z wyroku

C-387/14 nie sposób wywodzić takiego obowiązku. Tym samym Zamawiający oceny

spełnienia warunku udziału w postępowaniu mógł dokonać jedynie dokonując oceny

złożonego oświadczenia w Wykazie usług. Regulacje ustawowe w art. 23 ust. 5 ustawy

pozwalają Zamawiającemu na określanie szczególnego, obiektywnie uzasadnionego

sposobu spełnienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie warunków

udziału w postępowaniu w odniesieniu do warunków kompetencji lub uprawnień

do prowadzenia określonej działalności zawodowej (art. 22b ust. 1 ustawy). Natomiast

w zakresie doświadczenia nabytego w „konsorcjum” i wykazywanego przez jednego tylko

wykonawcę w kolejnych postępowaniach brak jest regulacji ustawowych. Jednakże

nie oznacza to, że oświadczenia w tym zakresie nie są składane. Zamawiający

w przedmiotowym postępowaniu nie zawarł w SWIZ żądanych szczególnych unormowań,

zgodnych z ustawą, co do sposobu wykazywania doświadczenia pozyskanego

w konsorcjum. Wydaje się zasadnym, że wykonawca w Wykazie usług winien był wskazać

takie okoliczności, jednakże ocenie podlegają dokumenty złożone zgodnie z SWIZ i

instrukcją ich złożenia. Izba zaznacza, że ocenie podlegają oświadczenia i nie można

pomijać faktu złożenia tych oświadczeń, nie są one przecież składane jedynie dla samego

ich złożenia. Odwołujący jak również Zamawiający nie mieli żadnych problemów, w oparu

o złożone oświadczenia, w zidentyfikowaniu podmiotu, który wykazuje swoje doświadczenie

pozyskane w ramach podanego w pozycji 3 Wykazu usług zrealizowanego zamówienia.

Złożone oświadczenie w Wykazie usług podlegało ocenie Zamawiającego, natomiast

w obliczu zgromadzonego materiału dowodowego stwierdzić należy, że dokonana przez

Zamawiającego ocena oświadczenia był prawidłowa.

Za niezasadne i niepotwierdzone, mając na uwadze powyżej zawartą argumentację Izba

uznała zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy oraz art. 26 ust. 4 ustawy. Izba wskazuje,

że główny zarzut odwołania naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy

zmierzał do wykluczenia uczestnika postępowania odwoławczego z przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na podanie przez uczestnika

postępowania odwoławczego nieprawdziwych informacji, jednakże zarzut ten się

nie potwierdził. Odwołujący uzasadniając konieczność wezwania do złożenia wyjaśnień

odniósł się jedynie do złożonej referencji w zasadzie pomijając samo oświadczenie złożone

w Wykazie Usług, które zawsze musi być odnoszone do ukształtowanego warunku udziału

w postępowaniu, jak również nie wykazał jakichkolwiek podstaw do takiego wezwania. Samo

odniesienie się do treści złożonej referencji nie jest wystarczające, bowiem referencja

to dokument pochodzący od podmiotów zewnętrznych, a jego treść kształtowana jest

właśnie przez ten podmiot i nie sposób z tego wywodzić negatywnych skutków dla

wykonawcy składającego taką referencję. Natomiast zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy

w zasadzie nie został przez Odwołującego uzasadniony jakąkolwiek argumentacją,

jednocześnie nie sposób uznać za taką argumentację stanowiska Odwołującego

poczynionego w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 24 ust. 4

ustawy, bowiem wzajemnie się one muszą wykluczać, z uwagi na to, że w przypadku

stwierdzenia zaistnienia faktycznych podstaw wykluczenia w oparciu o ww. podstawy prawne

ugruntowaną w orzecznictwie jest niemożliwość skutecznego uzupełnienia dokumentów

w tym zakresie i tym samym konwalidacji czynności wykonawcy.

W zakresie zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp przez

zaniechanie wykluczenia Simplicity z postępowania i w konsekwencji odrzucenia jego oferty

z uwagi na podanie przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji w poz. 4 wykazu usług

i wprowadzenia Zamawiającego w błąd, że Simplicity spełnia określony w pkt VI 1.1).1.3

SWIZ warunek ubiegania się o zamówienie, ewentualnie art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie

wezwania Simplicity do złożenia prawidłowego wykazu usług poświadczającego spełnienie

ww. warunku ubiegania się o zamówienie - Izba uznała zarzuty za niezasadne.

Izba ustaliła w oparciu o zgromadzone akta sprawy odwoławczej, że zgodnie z SIWZ pkt VI

1.1).1.3 o zamówienie może ubiegać się wykonawca, który spełnia warunki udziału w

postępowaniu dotyczące doświadczenia wykonania w okresie trzech lat przed upływem

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie,

co najmniej: 1(jednej) dostawy, wraz z instalacją, infrastruktury sieciowej IT urządzenia sieci

LAN, której wartość była nie mniejsza niż 2 000 000,00 zł (dwa milionów złotych).

Uczestnik postępowania odwoławczego za pismem z dnia 23 kwietnia 2019 roku przedstawił

na tą okoliczność Wykaz usług i w pozycji 4 wskazał dostawa, wraz z instalacją,

infrastruktury sieciowej IT urządzenia sieci LAN wraz z załączeniem dokumentów

potwierdzających należyte wykonanie zamówienia tj. Protokół Przejęcia-Przekazania z dnia

12 października 2017 roku.

Z przedstawionych w aktach sprawy dokumentów jak i złożonych dowód - zarówno przez

Odwołującego jak i uczestnika postępowania odwoławczego - wynika następujący stan

faktyczny sprawy:

Zgodnie z Protokołem przejęcia - przekazania z dnia 12 października 2017 roku wykonawcy

dostarczyli: Urządzenie IP Krypto wraz z oprogramowaniem, licencjami oraz gwarancją

(dokument w aktach sprawy). Zgodnie z dopuszczonym dowodem z okazania na ekranie

monitora komputera - z którego to okazania odnotowano w Protokole rozprawy informacje

istotne wskazane przez uczestnika postępowania odwoławczego - Protokółu Przyjęcia nr

111/KK/2017 z dnia 12 października 2017r. Enigma, w referencyjnym zamówieniu

dostarczyła urządzenie CompCrypt ETA-MIL 100Z. Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych

Warunków Zamówienia „Dostawa urządzeń kryptograficznych wraz z usługą wdrożenia i

szkolenia”, Nr sprawy 17/4/46/17 (dowód nr 3) złożony przez Odwołującego, załącznik nr 4

do SIWZ część A pkt 1 Zamawiający w trakcie postępowania urządzenie to określił jako IP

Krypto w opisie przedmiotu zamówienia. W dokumencie z dnia 4 czerwca 2019 roku (dowód

nr 14 - P4) oraz w karcie katalogowej (dowód nr 15 - P5) Enigma oświadczyła, że jest

producentem urządzenia szyfrator CompCrypt ETA-MIL100Z.

Izba wskazuje, że na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego w ramach realizacji

referencyjnego zamówienia wskazanego w Wykazie Usług w pozycji 4 uczestnik

postępowania odwoławczego wykazał, że wykonawcy wspólnie realizujący zamówienie

(Enigma i Comp) dostarczyli urządzenie CompCrypt ETA-MIL 100Z, a nie IP-Krypto.

Izba wskazuje, że argumentacja zawarta w odwołaniu odnosi się do urządzenia IP-Krypto,

a nie tego, które faktycznie zostało dostarczone w ramach referencyjnej usługi wskazanej

przez uczestnika postępowania odwoławczego w pozycji 4 Wykazu Usług. Odwołujący

do protokołu oświadczył, że dowody nr 9 i 10 złożone przez Odwołującego w obliczu dowodu

z okazania (dowód nr 16) stały się bezprzedmiotowe. W ocenie Izby brak prawidłowego

zidentyfikowania przez Odwołującego urządzenia jakie faktycznie zostało dostarczone

w ramach ww. usługi referencyjnej prowadzi do wniosku, że zarzuty jakie postawił

Odwołujący stają się bezprzedmiotowe. Uwzględnienie podnoszonej przez Odwołującego

na rozprawie argumentacji przy uwzględnieniu informacji o faktycznie dostarczonym

urządzeniu tj. CompCrypt ETA-MIL 100Z sprowadzają się w zasadzie do przedstawienia

nowej, niezwartej w odwołaniu argumentacji faktycznej, która nie była znana

Zamawiającemu i uczestnikowi postępowania odwoławczego do czasu rozprawy. Zaznaczyć

należy, że to właśnie argumentacja merytoryczna, czyli odnosząca się do istoty sprawy

stanowi uzasadnienie faktyczne podnoszonych naruszeń w zakresie poszczególnych

przepisów i jest niezbędna dla oceny podniesionego zarzutu. Przedstawienie na rozprawie

danej argumentacji merytoryczne nie może być poczytywane za uzupełnienie postawionych

zarzutów, bowiem nie prowadzi ono do dowodzenia czegoś co już zostało wykazane, lecz

do wykazania faktów, które na moment złożenia odwołania nie były podane. Uznanie

argumentacji Odwołującego prowadziłoby do przywrócenia Odwołującemu terminu

na przedstawienie dodatkowych, nowych zarzutów, co jest niedopuszczalne w świetle

obowiązujących przepisów, bowiem termin na wniesienie odwołania jest nieprzywracany.

Odwołujący przy dołożeniu należytej staranności miał możliwość zidentyfikowania faktycznie

dostarczonego urządzenia w ramach referencyjnej usługi i ewentualnie kwestionowania

takiego urządzenia - lecz tego nie uczynił. Izba również nie może na zasadzie analogii

przyjmować argumentacji z odwołania w odniesieniu do innego, nieujętego w odwołaniu

urządzenia.

Z uwagi na powyższe za bezprzedmiotowe dla rozpoznania podniesionych w odwołaniu

zarzutów Izba uznała pozostałe poza wymienionymi wcześniej dowody złożone w sprawie tj.

dowód nr 4 (D4) - Umowa 39/Z/2017 z dnia 21 września 2017 roku, dowód nr 5 (D5) -

Opinia dotycząca postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego na „Budowę Systemu Elektronicznej Poczty Policji (SEPP) przygotowana

przez Pana dr hab.inż. Andrzeja Zalewskiego, dowód nr 7 (D7) - ogłoszenie o udzieleniu

zamówienia 2017/S 177-362171, dowód nr 8 (D8) - Instrukcja obsługi piekarnika

elektrycznego do zabudowy, dowód nr 9 (D9) - wydruk ze strony internetowej

artykułu „Polskie rozwiązania stosowane w ochronie informacji

niejawnych posiadające certyfikaty SKW lub ABW.”, dowód nr 10 (D10) - wydruk ze strony

internetowejwww.zawszeczujni.pl zestawienia tabelarycznego Certyfikatów Ochrony

Kryptograficznej oraz Certyfikatów Ochrony Kryptograficznej.

Izba oddaliła również - zmodyfikowany przez Odwołującego w trakcie rozprawy - wniosek

o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego o specjalności informatyka na okoliczność

ustalenia czy urządzenie CompCrypt ETA-MIL 100Z wraz z oprogramowaniem

są „urządzeniami infrastruktury sieciowej IT urządzenia sieci LAN”. Izba wniosek ten oddaliła

z uwagi na to, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwolił na ocenę

podniesionego zarzutu.

W odniesieniu do zarzutów naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z § 2 ust. 2 pkt 3)

rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzaju dokumentów,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia

(Dz. 2016, poz. 1126 z późn. zm.) poprzez zaniechanie wezwania Simplicity do złożenia

prawidłowego dokumentu potwierdzającego posiadanie przez Simplicity zdolności

ekonomicznej i finansowej opisanej w pkt VI. 1.3) SIWZ - Izba zarzuty uznała za

niezasadne.

Izba ustaliła w oparciu o zgromadzone akta sprawy odwoławczej, że w postępowaniu

Zamawiający pismem z dnia 26 kwietnia 2019 roku wezwał uczestnika postępowania

odwoławczego do złożenia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy informacji banku lub spółdzielczej

kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzających wysokość posiadanych środków

finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie wcześniejszym niż 1 miesiąc

przed upływem terminu składania ofert.

Uczestnik postępowania odwoławczego, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego,

za pismem z dnia 6 maja 2019 roku przedstawił Zaświadczenie Banku o zdolności

kredytowej z dnia 30 kwietnia 2019 roku.

Odwołujący kwestionuje dokument Zaświadczenie Banku o zdolności kredytowej z dnia

4 marca 2019 roku złożony przez uczestnika postępowania odwoławczego za pismem z dnia

23 kwietnia 2019 roku w odpowiedzi na wezwanie z dnia 11 kwietnia 2019 roku

W ocenie Izby tak ustalony stan faktyczny pozwala na dokonanie oceny i stwierdzenie,

że Odwołujący kwestionuje w postępowaniu dokument, który sam Zamawiający uznała

za niewłaściwy i w trybie ustawowym nakazał jego uzupełnienie, które nastąpiło. Tym samym

kwestionowany przez Odwołującego dokument w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie

zamówienia publicznego, choć istnieje, to ma znaczenie jedynie historyczne a jego treść

nie podlega już ocenie, bowiem dokument ten został zastąpiony już innym. Podobinie,

jak w powyżej rozpoznawanym zarzucie brak prawidłowej identyfikacji dokumentu,

co do którego zostały postawione zarzuty odwołania, powoduje bezzasadność

podniesionych w odwołaniu zarzutów. Niezależne od podnoszonej argumentacji faktycznej

w odwołaniu i tożsamości w zaświadczeniach bankowych kwestionowanych przez

Odwołującego treści Izba nie może rozszerzać zakresu stawianego zarzutu na dokumenty

niekwestionowane przez Odwołującego, które w odwołaniu mają status aktualnych

(w znaczeniu dokumentów złożonych i podlegających ocenie).

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.

3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: ................................................

36