KIO 911/19

Sygn. akt: KIO 911/19

WYROK

z dnia 7 czerwca 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 3 czerwca 2019 r. odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2019r. przez wykonawcę Sanitex

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tryńczy 120 w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego Gminę Jawornik Polski z siedzibą w Jaworniku

Polskim 30

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Budowlane Budomont spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, ul. Przy Torze 1 i J. L. prowadzącego

Usługowy Zakład Wod-Kan-Gaz J. L. z siedzibą w Przeworsku, Gorliczyna 675

zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt Kio 911/19 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie,

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Sanitex spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Tryńczy 120 i

2.1. Zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 10 OOOzł. 00 gr (słownie:

dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sanitex

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tryńczy 120

tytułem wpisu od odwołania,

2.2. Zasądza od wykonawcy Sanitex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Tryńczy 120 na rzecz Gminy Jawornik Polski z siedzibą w

Jaworniku Polskim 30 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Przemyślu.

Przewodniczący:...........................

Sygn. akt KIO 911/19

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na

budowę kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami w miejscowości Hadle Szklarskie, Hadle

Kańczuckie, Manasterz i Zagórze w ramach projektu Uporządkowanie gospodarki ściekowej

Etap II - budowa części kanalizacji sanitarnej na terenie Aglomeracji Manasterz i montaż

instalacji fotowoltaicznych dla przepompowni i oczyszczalni ścieków zostało wszczęte

ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 12 grudnia 2018r. za numerem

660301-N-2018.

W dniu 14 maja 2019r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej.

W dniu 20 maja 2019r. odwołanie wniósł wykonawca Sanitex spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Tryńczy 120 - dalej odwołujący. Odwołanie zostało

wniesione przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej

reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia odwołania została zamawiającemu

przekazana w dniu 20 maja 2019r.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem w wyniku

ponownego badania i oceny ofert zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty

Konsorcjum, Przedsiębiorstwo Budowlane Budomont oraz J. L. Usługowy Zakład Wod-Kan-

Gaz, pomimo faktu, iż cena zaproponowana przez w/w konsorcjum była w sposób obiektywny

rażąco niska podobnie jak koszty a tym samym oferta winna podlegać odrzuceniu (co

zamawiający powinien był uczynić) zaś konsekwencją naruszenia było pozbawienie

Odwołującego zamówienia publicznego w sytuacji gdy to jego oferta winna była zostać

oceniona jako najkorzystniejsza zaś sam odwołujący stałby się wówczas beneficjentem

zamówienia publicznego. Szkodą odwołującego jest brak możliwości realizacji umowy oraz

osiągniętego w związku z tym zysku.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych:

■ Art. 87 ust. 1 ustawy przez faktyczne umożliwienie Konsorcjum prowadzenia negocjacji

co do treści złożonej oferty z uwagi na okoliczność, iż w toku postępowania Konsorcjum

kilkukrotnie przedstawiało różne kalkulacje pozycji kosztorysowych w sytuacji gdy

prowadzenie negocjacji co do treści oferty jest niedopuszczalne;

■ Art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum w sytuacji gdy

oferta ta zawierała zarówno rażąco niską cenę jak i koszty a co za tym idzie oferta Konsorcjum

winna zostać przez zamawiającego odrzucona zaś jako najkorzystniejsza winna zostać

wybrana oferta odwołującego;

■ Art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy przez pominięcie w ocenie ofert faktu, iż oferta Konsorcjum

podlegać winna odrzuceniu z uwagi na okoliczność, iż zawiera ona poważne błędy w zakresie

obliczenia ceny oraz kosztów;

■ Art. 90 ust. 1 pkt. 1 ustawy przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum w sytuacji gdy

Konsorcjum nie wyjaśniło i nie wykazało oszczędności metody wykonania zamówienia,

wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania

zamówienia dostępnych dla Konsorcjum, oryginalności projektu Konsorcjum, kosztów pracy,

których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego

wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie

przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,

pomimo, iż zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 8 kwietnia 2019r. winno było to uczynić;

■ Art. 90 ust. 2 ustawy przez dokonanie wyboru oferty konsorcjum jako najkorzystniejszej

pomimo faktu, iż Konsorcjum nie wykazało, iż złożona oferta nie zawiera ceny, która nie jest

ceną rażąco niską oraz kosztów, które nie są rażąco niskie w sytuacji gdy okoliczności te winny

być wykazane przez Konsorcjum a nadto zarówno cena jak i koszty faktycznie były rażąco

niskie zaś dodatkowo dysproporcja ceny wskazanej w ofercie Konsorcjum odbiegała od

wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed

wszczęciem postępowania (art. 91 ust. 1a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych) o około 35%;

■ Art. 90 ust. 3 ustawy przez dokonanie wyboru oferty, Konsorcjum jako

najkorzystniejszej w sytuacji gdy złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia oraz złożone dowody

wskazywały, że oferta zawiera rażącą niska cenę oraz koszty;

■ Art. 91 ust. 1 i 2 ustawy przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum jako oferty

najkorzystniejszej w sytuacji gdy wskazana w ofercie cena była rażąco niska zaś kryterium

ceny było jednym z kryteriów oceny ofert w postępowaniu natomiast w zakresie pozostałych

kryteriów liczba punktów odwołującego i Konsorcjum była taka sama;

■ Art. 92 ust. 1 pkt. 1 ustawy przez faktyczny brak uzasadnienia faktycznego i prawnego

w zakresie dotyczącym wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej oraz przesłanek

faktycznych i prawnych warunkujących taką ocenę, pomimo iż czynność badania ofert była

powtórzona na podstawie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 kwietnia 2019r. wobec

wątpliwości co do kwalifikacji ceny oraz kosztów zaproponowanych przez Konsorcjum pod

kątem ich oceny jako rażąco niskich;

■ Art. 96 ust. 1 pkt. 5 ustawy przez faktyczne niewskazanie w treści protokołu powodu

wyboru oferty (Zamawiający ograniczył się do wskazania, iż oferta Konsorcjum została uznana

za najkorzystniejszą na podstawie bilansu ceny i innych kryteriów określonych w specyfikacji),

pomimo, iż ocena ofert była powtórzona na podstawie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z

dnia 8 kwietnia 2019 r. i następowała w związku z zastrzeżeniami co do ceny i kosztów

zaproponowanych przez Konsorcjum jako rażąco niskich a co za tym idzie zamawiający winien

był w tym zakresie precyzyjnie opisać wszelkie okoliczności związane z wątpliwościami co do

ceny i kosztów zaproponowanych przez Konsorcjum;

■ Art. 8 ust. 1- 3 w zw. z art. 96 ust. 2 i 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 i 8 ustawy z dnia z

dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - przez nieudostępnienie

odwołującemu wszystkich załączników do protokołu (które to załączniki stanowią integralną

jego część) w oparciu o instytucję tajemnicy przedsiębiorstwa, i z powołaniem się na jedynie

lakoniczne (tj. bez szczegółowego uzasadnienia) oświadczenie Konsorcjum w zakresie

danych objętych tą tajemnicą, czym wypaczono - przez nadużycie gwarancyjnego charakteru

instytucji prawnej tajemnicy przedsiębiorstwa - gwarancję odwołującego jako uczestnika

postępowania przetargowego, uniemożliwiając mu tym samym polemikę co do meritum oferty

i wyjaśnień Konsorcjum, podczas gdy zgodnie z treścią przepisów, których obrazę się

niniejszym zarzuca, oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania, o którym

mowa w art. 38 ust 3, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje składane przez

zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią

załączniki do protokołu zaś sam protokół wraz z załącznikami jest jawny natomiast równolegle

informacje te na podstawie przepisów tak ustawy jak i ustawy z dnia z dnia 16 kwietnia 1993r.

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, winny zostać udostępnione odwołującemu z uwagi na

okoliczność, iż odwołujący na gruncie postępowania przetargowego działa w ramach ochrony

swojego uzasadnionego interesu oraz gwarancji wynikających z przepisów ustawy w celu ich

ochrony i urzeczywistnienia.

Wniósł o:

1. Uwzględnienie odwołania w całości i w związku z tym unieważnienie czynności wyboru

oferty Konsorcjum jako bezwzględnie wadliwej wobec zawarcia w niej rażąco niskiej ceny i

kosztów a w konsekwencji nakazanie zamawiającemu kolejnego powtórzenia czynności

badania i oceny ofert a także odrzucenia oferty Konsorcjum,

2. Nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty odwołującego,

3. Zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania według

norm prawem przepisanych.

Odwołujący podniósł, że odwołanie jest skierowane przeciwko wyborowi oferty Konsorcjum

nie zaś przeciwko czynności nakazanej wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 kwietnia

2019 r. Sygn. akt KIO 515/19. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej pomimo faktu, iż nakazywał

unieważnienie odrzucenia oferty Konsorcjum i powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

to jednak nie przesądzał wyboru oferty Konsorcjum ani oceny tej oferty pod kątem rażąco

niskiej ceny i kosztów, wskazując, jedynie, iż na ówczesnym etapie określone decyzje

zamawiającego były przedwczesne. Na zasadzie analogii nie jest wykluczone zatem - w

przypadku podzielenia przez Izbę argumentacji zawartej na gruncie odwołania - nakazanie

unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum oraz kolejnego zbadania a w konsekwencji

nakazania wyboru - w wyniku przeprowadzonej oceny - oferty odwołującego.

Wyrokiem z dnia 8 kwietnia 2019 r. sygn. akt KIO 515/19 Krajowa Izba Odwoławcza,

uwzględniając odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj.

Konsorcjum, Przedsiębiorstwo Budowlane Budomont oraz J. L. Usługowy Zakład Wod-Kan-

Gaz, nakazała zamawiającemu - Gminie Jawornik Polski - unieważnienie czynności

odrzucenia ich oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty

ówcześnie odwołujących się w ramach postępowania pod nazwą: Budowa kanalizacji

Sanitarnej wraz z przyłączeniami w miejscowości Hadle Szklarskie, Hadle Kańczuckie,

Manasterz i Zagórz w ramach projektu Uporządkowanie gospodarki ściekowej Etap II -

budowa części kanalizacji sanitarnej na terenie Aglomeracji Manasterz oraz montaż instalacji

fotowoltaicznych dla przepompowni i oczyszczalni ścieków, prowadzonego w trybie przetargu

nieograniczonego.

W uzasadnieniu w/w wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że odrzucenie oferty było

nieprawidłowe na ówczesnym etapie postępowania. Izba wskazała, iż podstawową zasadą

udzielania zamówień publicznych jest zasada jawności (art. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.

Prawo zamówień publicznych). Nadto Izba wskazała, że zamawiający nie może odrzucać

oferty na; podstawie niejasnych przesłanek, nieznanych wykonawcy. W treści uzasadnienia

wskazane ponownie, iż ocena w omawianym zakresie była przedwczesna. Konkluzja płynąca

z wyroku Izby nakazywała ponownie przeprowadzić badanie i oceną ofert.

W wyniku ponownie przeprowadzonego badania i oceny ofert zamawiający udzielił

zamówienia publicznego wykonawcom wspólnie ubiegającym sią o udzielenie zamówienia, tj.

Konsorcjum, Przedsiębiorstwo Budowlane Budomont oraz J. L. Usługowy Zakład Wod-Kan-

Gaz.

Zamawiający - w zakresie uzasadnienia - wyjaśnił tylko, że oferta tych wykonawców zgodnie

z przyjętymi kryteriami została uznana za najkorzystniejszą.

Odwołujący zacytował przepisy art. 8 ust. 1 i 3 ustawy oraz art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wedle zaś ust. 8 tego samego artykułu

„Ujawnienie, wykorzystanie lub pozyskanie informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, gdy nastąpiło w celu ochrony

uzasadnionego interesu chronionego prawem, w ramach korzystania ze swobody wypowiedzi

lub w celu ujawnienia nieprawidłowości, uchybienia, działania z naruszeniem prawa dla

ochrony interesu publicznego, lub gdy ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa wobec przedstawicieli pracowników w związku z pełnieniem przez nich

funkcji na podstawie przepisów prawa było niezbędne dla prawidłowego wykonywania tych

funkcji”.

W ocenie odwołującego, informacje co do których Konsorcjum złożyło zastrzeżenia dotyczące

tajemnicy przedsiębiorstwa, nie mogły być skutecznie chronione omawianym zastrzeżeniem

w szczególności w kontekście brzmienia w/w przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Konsorcjum złożyło te zastrzeżenia w sposób spóźniony.

Nadto Konsorcjum w ramach poczynionego zastrzeżenia nie uzasadniło należycie

konieczności takiej ochrony a skupiło się na lakonicznym jedynie stwierdzeniu, iż takowe

zastrzeżenie czyni. Takie zastrzeżenie jest niewystarczające. Kwestia tajemnicy

przedsiębiorstwa na gruncie ustawy prawo zamówień publicznych jest o wiele bardziej

złożona. Nie każde bowiem zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest skuteczne.

Wykonawca zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa musi uzasadnić, że zastrzegane

informacje stanowią tajemnicę. Uzasadnienie powinno być konkretne, a nie wyłącznie

stanowiące formalność. Brak wykazania (uzasadnienia) tajemnicy ma ten skutek, że

zamawiający może przedmiotowe informacje udostępniać/ujawnić tak, jakby tajemnica nie

została zastrzeżona. Zamawiający nie może natomiast z powodu niepełnego zastrzeżenia

oferty odrzucić - co zrozumiałe w kontekście przepisów.

Odwołujący wskazał wyrok KIO z 13 marca 2017 r., sygn. akt KIO 381/17, wyrok KIO z 6 lutego

2017 r., sygn. akt: KIO 102/17; KIO 110/17, wyrok KIO z 28 lutego 2017 r, sygn. akt KIO

256/17. Po wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 kwietnia 2019 r. Sygn. akt KIO 515/19

wiadomym było, iż nastąpi ponowne badanie ofert w związku z zastrzeżeniem co do ceny i

kosztów zaoferowanych przez Konsorcjum. W tym zakresie Konsorcjum zobligowane zostało

do złożenia dodatkowych wyjaśnień, przed czym zresztą - jak podkreślało samo Konsorcjum

- nigdy się nie broniło. Złożenie jednak wyjaśnień z jednoczesnym zastrzeżeniem tajemnicy

przedsiębiorstwa w sytuacji gdy zastrzeżenia dotyczyły zaoferowanej ceny i kosztów stanowi

w ocenie odwołującego, na gruncie spornej kwestii swoiste wypaczenie, które w ocenie

odwołującego uniemożliwiło mu polemikę co do poszczególnych pozycji objętych dodatkowymi

wyjaśnieniami. Zdaniem odwołującego nie można było korzystać z instytucji tajemnicy

przedsiębiorstwa w odniesieniu do kwestii co do których Konsorcjum uczyniło takie

zastrzeżenie. Przepis art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji wyraźnie wskazuje bowiem, że w przypadku gdy określony podmiot zmierza do

ochrony uzasadnionego interesu chronionego prawem tym bardziej zaś w celu wykazania

nieprawidłowości i naruszeń przepisów prawa celem ochrony interesu publicznego (a za taki

należy uznać dbałość o zabezpieczenie należytej i terminowej realizacji zamówienia na

płaszczyźnie którego toczy się niniejszy spór) nie może być mowy o naruszeniu przepisu z

zakresu nieuczciwej konkurencji.

Zamawiający natomiast na gruncie prowadzonego postępowania, nie może bezkrytycznie

przyjmować wszelkich twierdzeń stron a szczególną jego uwagę winno zwrócić to, że każda

ze stron na gruncie postępowania posiada określone interesy. Zamawiający powinien ponadto

mieć na względzie przepisy ustawy szczególnie w zakresie tych elementów, które ustawa

wprost wymienia jako elementy jawne. Za nieuzasadnione należy uznać wobec tego

nieujawnienie załączników do wyjaśnień Konsorcjum z dnia 23 stycznia 2019 r. oraz z dnia 6

maja 2019 r. w tym w szczególności kosztorysu pomocniczego, wykazu środków trwałych oraz

kalkulacji elementów w zakresie kosztów pośrednich. Takie zastrzeżenie fatycznie bowiem

miało na celu wyłącznie pozbawienie odwołującego skutecznej argumentacji przeciwstawnej

do twierdzeń Konsorcjum.

Co ciekawe do ostatnich wyjaśnień z dnia 6 maja 2019 r. Konsorcjum dołączyło kosztorys

pomocniczy, który w ocenie Konsorcjum stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Konsorcjum

zapomniało jednak, że na rozprawie przez Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 8 kwietnia 2019,

podobny kosztorys został przedstawiony i zamawiającemu i ówcześnie jeszcze

przystępującemu Sanitex Sp. z o.o. Podobna rzecz się ma z pozostałymi elementami tj.

deklaracją rozliczeniową DRA oraz statystyką zatrudnienia, ofertami dostawców, deklaracją o

wysokości osiągniętych dochodów, poniesionej starty przez podatnika/CIT 2, zestawienie

obrotów i sald kont analitycznych. Trudno powiedzieć w jaki sposób odwołujący czy też inni

uczestnicy mieliby możliwość polemiki w zakresie rażąco niskiej ceny jeśli elementy te

rzutujące na ocenę oferty Konsorcjum zostają utajnione w oparciu o instytucję tajemnicy

przedsiębiorstwa.

Reasumując odwołujący stwierdził, że Konsorcjum nie wykazało podstaw dla zastrzeżenia

określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa a nadto uczynione zastrzeżenie jest

lakoniczne i nieskutecznie z prawnego punktu widzenia, nie mówiąc już nawet o tym, iż

zastrzeżenie było spóźnione z formalnego punktu widzenia. Zamawiający zaś w sposób

nieuzasadniony recypował takowe zastrzeżenia stając się w tym zakresie swoistym

rzecznikiem uczestnika postępowania przetargowego pomijając zupełnie aspekty etapu

postępowania i wątpliwości związanych z ceną i kosztami jakie zaoferowało Konsorcjum.

W dalszej kolejności odwołujący przytoczył art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 4 i 6 ustawy

podnosząc, że na gruncie niniejszego postępowania również doszło do znacznych wypaczeń.

Oferta nie była bowiem skalkulowana w sposób właściwy co doprowadziło do uchybień które

przełożyły się na naruszenia dwóch w/w przepisów prawa.

Po pierwsze tok dotychczasowych czynności w postępowaniu sprowadził się w ocenie

odwołującego do prowadzenia swoistych negocjacji co do treści oferty. Nie sposób bowiem

nie odnieść wrażenia, iż Konsorcjum przedstawiało swoją ofertą etapowo z uwzględnieniem „

elastyczności" wymaganej na kolejnych etapach postępowania. Konsorcjum w dniu

23.01.2019r. złożyło zamawiającemu wyjaśnienia w kwestii udokumentowania i wyjaśnienia

rażąco niskiej ceny, w których zdecydowanie oświadczyło, że przedstawione w złożonej

ofercie elementy składające się na cenę oferty, zostały skalkulowane w sposób prawidłowy i

rzetelny pozwalający na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją

postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie z treścią wyjaśnień z dnia 23.01.2019r: „ W

celu udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu

realizacji przedmiotowego kontraktu załączamy kosztorys pomocniczy zawierający

szczegółową kalkulację ceny oferty” Zdaniem samego Konsorcjum przedstawiony ówcześnie

kosztorys był jednym z podstawowych dowodów na to, że wyliczenia w nim zawarte

potwierdzają realność zaoferowanej ceny.

Niezrozumiałe wobec tego było przedstawienie na rozprawie odwoławczej w KIO kolejnego -

zmienionego kosztorysu z jednoczesnym oświadczeniem, iż zaszło nieporozumienie i że nie

doszacowano kosztów odwodnienia wykopów. Zauważyć tymczasem należy, że złożone do

oferty wyjaśnienia oraz ich załączniki zgodnie z ustawą stanowią treść tej oferty. Zatem

niedopuszczalne jest zdaniem odwołującego poprawianie na tym etapie treści oferty oraz

uzupełnianie/zmienianie treści złożonych wyjaśnień. W tym stanie rzeczy, powyższe działanie

Wykonawcy jest naruszeniem art. 87. ust 1. ustawy prawa zamówień publicznych, w którym

jednoznacznie jest wskazane, że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a

wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust 1a i 2,

dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Przepisy ustawy nie pozwalają wykonawcy po otwarciu ofert na jakąkolwiek ingerencję w treść

złożonej oferty. Wszelkie wyjaśnienia czy poprawki mogą nastąpić jedynie na skutek czynności

Zamawiającego (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 listopada 2018r., KIO 2337/18).

Wyjaśnienia nie mogą natomiast skutkować uzupełnieniem oferty o nowe treści, które nie były

w niej pierwotnie zawarte. Co do zasady jest to niedopuszczalne, ponieważ może prowadzić

to do zmiany treści oferty, co zostało przez Ustawodawcę zakazane w art. 87 ust. 1 p.z.p.

(Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 czerwca 2018 r,; KIO 1156/18).

Po wtóre natomiast w ofercie zaniżono tzw. koszty pośrednie, które zostały przyjęte jedynie

na poziomie 2%. Tymczasem na podstawie uzyskanego sprawozdania rocznego Lidera

Konsorcjum firmy BUDOMONT odwołujący wywnioskował, iż w rachunku zysków i strat

wyraźnie widać, że koszty pośrednie firmy z działalności są na poziomie 15% a nie 2% jak to

zostało przyjęte do kosztorysu. Poniżej przedstawiono kalkulację kosztów wynikającą ze

sprawozdania rocznego za rok 2017

Opis pozycji ze sprawozdania za 2017r

B. Koszt działalności operacyjnej - 15 364 235,12zł - Wartość całości sprzedaży

lii. Usługi obce - 5 846 798,22zł - Wartość usług wykonanych przez podwykonawców

I. Amortyzacja

VI. Ubezpieczenia społeczne i inne świadczenia

VII. Pozostałe koszty rodzajowe

SUMA KOSZTÓW POŚREDNICH - 305 506,28zł +193 812,56zl +720 048.44zł =

1 219 367,28zł - Koszty pośrednie dotyczące bezpośredniej działalności firmy z robót

wykonywanych osobiście

15 364 235,12zł - 5 846 798.22zł = 8 052 948,16zł

Kwota:8 052 948,16zł — wartość kosztów wynikająca z bezpośredniej działalności firmy bez

udziału podwykonawców

1 219 367,28+8 052 948,16 = 0,15*100% 15%, gdzie 15% - rzeczywiste koszty pośrednie firmy

BUDOMONT w oparciu o sprawozdanie roczne

Wyliczając analogicznie koszty za rok 2016 kształtują się one na poziomie 18%. Jak wynika z

powyższych wyliczeń rzeczywiste koszty pośrednie jakie Konsorcjum powinno przyjąć do

kosztorysu to min. 15% a nie jak to zostało przyjęte 2%. Przyjęcie kosztów pośrednich na

poziomie 2% nie odpowiada rzeczywistości i jest dowodem na to, że cena oferty została

błędnie obliczona.

Wskazane w wyjaśnieniach Konsorcjum z dnia 06.05.2019r. argumenty dotyczące niskich

kosztów pośrednich w związku z tym, że obydwie firmy są firmami rodzinnymi wydają się

odwołującemu być nieporozumieniem. Okoliczność, że oba podmioty są przedsiębiorstwami

rodzinnymi nie świadczy o tym, że członkowie rodzin, którzy tam pracują nie pobierają

wynagrodzenia za swoją pracę czy też, że pracują charytatywnie. Poza tym taki sposób

myślenia prowadziłby do wniosków, iż należy takie nieodpłatne świadczenia opodatkować

zgodnie z obowiązującymi przepisami. Ponadto warte uwagi jest to, że skoro jak twierdzi

Konsorcjum oba podmioty w nim zrzeszone są wyłącznie firmami rodzinnymi to jak

wytłumaczyć fakt, iż realizują cały szereg inwestycji publicznych o poważnym charakterze i

generują duże obrót w skali całego roku. Jest oczywistym, że firmy te zatrudniają znaczne

ilości pracowników-specjalistów (wg pisma procesowego na rozprawie z 08.04.2019r. jest to

60 osób) co z kolei generuje znaczne koszty bowiem pracownicy tacy z pewnością nie pracują

za minimalne wynagrodzenie.

W tym miejscu odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że analizując rachunek zysków i strat Lidera

Konsorcjum z lat 2016 i 2017 zauważyć można, że firma z podstawowej działalności, jaką jest

realizacją robót związanych z budową rurociągów przesyłowych i sieci rozdzielczych, ponosi

corocznie straty i tak w 2016 roku było to: - 351 434,88 zł. a w 2017 roku to: - 605 886,13 zł.

Fakt ten jest potwierdzeniem że przedsiębiorstwo BUDOMONT Sp. z o.o. nie dokonuje

rzetelnych wycen w postępowaniach przetargowych a tym samym oferuje zamawiającym

rażąco niskie ceny przez co późniejszym efektem tego są ponoszone straty w działalności

firmy.

Powyższe okoliczności powstają w jawnej i oczywiste opozycji do twierdzeń Konsorcjum.

Jako dowód odwołujący powołał rachunek zysków i strat

Po trzecie wreszcie w ocenie odwołującego doszło do skrajnie błędnej wyceny w zakresie cen

piasku. W przekazanym bowiem przez Konsorcjum na rozprawie w KIO kosztorysie,

uwidacznia się zaniżona cena za piasek na wykonanie podłoża z materiałów sypkich o grub.

15cm."

Przyjęta w kosztorysie cena piasku 10 zł/m3 jest ceną nierealną do uzyskania. Z oferty

uzyskanej od kopalni pisku zlokalizowanej najbliżej miejsca realizacji przedmiotowej inwestycji

wynika, że minimalny koszt dostawy piasku loco budowa to 15,50 zł/t.

Przeliczając cenę na m3 piasku to:

1 m3 piasku waży min. 1,5t 1 m3 = 1,5tx15,50zł = 23,25 zł/m3

Koszt 1 m3 pisku to minimum 23,25 zł co przy ilości 3 800 m3 - potrzebnej do realizacji zadania

daje różnicę w kosztach przyjętych przez Wykonawcę kwoty ok 50 OOOzł.

Kwestię tę również podważył w swojej opinii z dnia 11.03.2019r. p. Z. M.

Dowód: Oferta Cenowa Krusz-Mat Sp. z o.o., Opinia z dnia 11.03.2019r p. Z. M. - w aktach

sprawy

Odwołujący przytoczył art. 92 ust 1, art. 96 ust. 1 pkt 5 ustawy i podniósł, że zestawienie obu

tych przepisów prowadzi do wniosku, że należyte przedstawienie rozstrzygnięcia

postępowania przetargowego winno jasno i w sposób skonkretyzowany przedstawiać

przyczyny wyboru oferty jak i uzasadnienie faktyczne i prawne rozstrzygnięcia. Zdaniem

odwołującego na gruncie rozstrzygnięcia co do którego składa niniejsze odwołanie doszło do

obrazy tych przepisów. Protokół zawiera w tym zakresie jedynie lakoniczne stwierdzenia, co

dziwi tym bardziej, że rozstrzygnięcie powstało na kanwie sporu co do rażąco niskiej ceny oraz

kosztów. Z kolei w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 14 maja 2019 r.

znak RRG.271.22.2018 Zamawiający nawet w stopniu minimalnym nie wskazał podstaw

prawnych i faktycznych wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej.

Zdaniem odwołującego, ponieważ postępowanie prowadzone było po wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej, i została wybrana oferta co do której na wcześniejszym etapie postępowania

podnoszono zarzut rażąco niskiej ceny oraz kosztów, w rozstrzygnięciu o wyborze tej

konkretnej oferty należało z całą doniosłością odnieść się co do wszelkich aspektów

związanych z kalkulacją ceny i elementów przesądzających czy też wskazujących na to, że

cena rzeczywiście nie jest rażąco za niska. Tym bardziej (jak w każdym przypadku) wymagane

było podanie uzasadnienia prawnego. Obu tych elementów zabrakło, co w zestawieniu z

niezasadnym nieudostępnieniem danych w oparciu o lakonicznie zastrzeżoną tajemnicę

przedsiębiorstwa, uznać należało za faktyczne pozbawienie możliwości polemiki z

rozstrzygnięciem a to z kolei stanowi ewidentne wypaczenie celu ustawy, przede wszystkim

zaś gwarancji uczestnika takiego postępowania.

W dniu 20 maja 2019r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.

W dniu 22 maja 2019r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili się

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo budowlane

Budomont spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie i J. L.

prowadzący Usługowy Zakład Wod-Kan-Gaz z siedzibą w Gorliczynie. Wskazali, że posiadają

interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż ich oferta została uznana za

najkorzystniejszą i nie jest oferta z rażąco niską ceną, a w przypadku uwzględnienia odwołania

podlegałaby odrzuceniu. W przypadku oddalenia odwołania wykonawcy będą mogli uzyskać

zamówienia i prawidłowo zrealizować zamówienia, a strata przystępujących byłby

nieosiągnięty zysk i brak możliwości wykazania się należytym wykonanie zamówienia. Wnieśli

o oddalenie odwołania. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na

podstawie pełnomocnictwa z dnia 21 maja 2019r. udzielonego przez prezesa zarządu spółki

z ograniczoną odpowiedzialności i właściciela samodzielnej działalności gospodarczej. Kopia

zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 22 maja 2019r.

W dniu 30 maja 2019r. przystępujący poinformował Izbę oraz zamawiającego, że cofa

zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące załączników do wyjaśnień w sprawie

wyliczenia ceny z dnia 23 stycznia 2019r. i 6 maja 2019r., czyli w stosunku do kosztorysu

pomocniczego, wykazu środków trwałych, deklaracji rozliczeniowej DRA oraz statystyki

zatrudnienia, ofert dostawców wraz z aktualizacjami, kalkulacji elementów w zakresie kosztów

pośrednich, deklaracji wysokości osiągniętych dochodów (poniesionej straty) przez podatnika

CIT2, zestawienia obrotów i sald kont analitycznych.

W dniu 31 maja 2019r. przystępujący wnosząc o oddalenie odwołania podniósł, co następuje:

- odwołujący nie może podnosić zarzutów niezawartych w odwołaniu,

- brak skonkretyzowania okoliczności faktycznych uzasadniających zarzut naruszenia przez

zamawiającego art. 90 ust. 3 ustawy. Odwołujący podaje tylko wyższe koszty ogólne w

poprzednich latach, czy straty z lat 2016 - 2017, które nie mają wiele wspólnego z realnością

ceny

- zarzut dotyczący nieuprawnionego nieujawnienia informacji - większość utajnionych

informacji została odwołującemu przekazana w postepowaniu odwoławczym w sprawie sygn..

akt KIO 515/19 np. kosztorys pomocniczy, deklaracja rozliczeniowa DRA, statystyka

zatrudniania, oferty dostawców, deklaracji CIT-2, zestawieniem dochodów i sald kont

analitycznych, co do których nie wiadomo, czy odwołujący miał dostęp do nich czy tylko zostały

złożone na rozprawie, a nie miał dostępu. Przystępujący podniósł, że jest to okoliczność bez

znaczenia, bo odwołujący nie postawił zarzutów związanych z zaniżeniem pozycji

kosztorysowych. Absolutna większość dokumentów została odwołującemu przekazana w dniu

4 kwietnia 2019r.

- odwołujący nie sformułował zarzutów w oparciu o dokumenty, które otrzymał, jedynym

zarzutem jest zarzut dotyczący kalkulacji ceny piasku,

- przystępujący wycofał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa i zwrócił się do

zamawiającego o przekazanie odwołującemu dokumentów, zatem zarzuty są

bezprzedmiotowe i nie podlegają rozpoznaniu - sygn. akt KIO 290/11, sygn. akt KIO 1675/15,

- odwołujący nie postawił zarzutów dotyczących poszczególnych pozycji kosztorysowych, a

zatem ewentualne udostepnienie ofert, czy innych materiałów źródłowych nie ma wpływu na

wynik postepowania.

- co do zmiany treści oferty, to był on przedmiotem badania w sprawie sygn. akt KIO 515/19 i

zgodnie z tym wyrokiem zamawiający powinien był dodatkowo zapytać o powstałe u

zamawiającego wątpliwości, ponowne wezwanie do wyjaśnień i złożenie wyjaśnień zostały

wykonane zgodnie z wyrokiem Izby i nie powinny być przedmiotem zaskarżenia - art. 189 ust.

2 pkt 5 ustawy, jako wykonane zgodnie z wyrokiem Izby,

- co do zmiany treści oferty, to kosztorys miał charakter pomocniczy, wynagrodzenie było

ryczałtowe, kosztorys miał być składany na etapie umowy do rozliczeń na wypadek

odstąpienia od umowy, czy przerwy lub zaniechania robót,

- złożenie kosztorysów na etapie ofertowania nie mogło wyeliminować wykonawcy, a kosztorys

na etapie umowy podlegałby uzgodnieniom, czyli jego zmiana nie oznaczałaby zmiany treści

umowy,

- do składania kosztorysów doszło także w skutek działań odwołującego, który bezzasadnie

kwestionował wyjaśnienia przystępującego, a wyjaśnienia złożone zamawiającemu po

sprawie sygn. akt KIO 515/19 były jedynie powtórzeniem argumentacji złożonej w tym

postępowaniu odwoławczym,

- nie doszło do negocjacji z zamawiającym, również ten zarzut był postawiony w postepowaniu

sygn. akt KIO 515/19 i został oceniony przez Izbę jako nietrafny, w wyniku wyjaśnień nie doszło

do zmiany oferty, przystępujący podkreślił pomocniczy, posiłkowy charakter kosztorysu, a nie

jako elementu oferty,

W zakresie zarzutu dotyczącego kosztów pośrednich - zarzut nie powinien być rozpoznawany,

gdyż został wykonywany zgodnie z wyrokiem w sprawie sygn. akt KIO 515/19 i nadto jest

całkowicie bezzasadny, gdyż było oparty o wysokości kosztów z lat 2016 i 2017 oraz założenie,

że członkowie rodzin firm rodzinnych pobierają wynagrodzenie, a także o to, że lider

przystępującego w 2016 i 2017 ponosił straty, ale nie został zakwestionowany którykolwiek z

kosztów jako niewłaściwy. Przystępujący wyjaśnił, że odwołujący pominął, że w kosztach z lat

2016 i 2017 mieściło się wynagrodzenie podwykonawców, a także, że w tych latach lider

realizował mniej zleceń, a w 2018r. jest inaczej, gdyż budżet ogólny jest bardzo wysoki ok. 65

mln. Co do pracowników, to specjaliści techniczni są ujmowani w kosztach bezpośrednich, a

pracownicy sekretariatów - członkowie rodzin w kosztach pośrednich z uwzględnieniem

wartości pozwalających na dokonanie im zapłaty.

- odnośnie straty, to odwołujący popełnił manipulację, gdyż przedstawił stratę wyłącznie z

działalności operacyjnej, pomijając zysk ogólny uwzględniający przychody z odsetek, a suma

zysku z ostatnich 5 lat to 24 180 147, 82zł., co daje średni roczny zysk - 4 836 029,56zł. Sam

odwołujący miał znacznie niższy zysk niż przystępujący, który był jeszcze pomniejszany o

wypłaty z tytułu dywidend,

- co do kosztów pośrednich, to również w latach ubiegłych nie były one na poziomie

podniesionym przez odwołującego, który nie odjął wartości usług obcych i w roku 2016, koszty

pośrednie to 14,3%, w 2017 - 8,3%, a w 2018 - 1,9%. Przystępujący zobrazował spadek

kosztów w ostatnich trzech latach i powiązał go z wzrostem sprzedaży w 2018r.

- koszty pośrednie dotyczą szeregu inwestycji i gdy koszty ogólne zarządu są na niskim

poziomie, to nie będą rosnąć proporcjonalnie, ale ich proporcja będzie coraz mniejsza w

stosunku do budżetu ogólnego

- co do zbyt niskiej ceny piasku, to odwołujący zawyżył cenę piasku, a przystępujący

współpracuje z firmami wydobywającymi piasek i ma niższe ceny z uwagi na zamawiane ilości

- przystępujący przedstawił ofertę cenową T. J. Firma Usługowo-Handlowo-Transportowa w

cenie 10zł. netto./m3 i ofertę dot. piasku ze żwirowni Temeszów - 10 zł. netto/m3, a łączna

wartość piasku, to 38 000zł., a przystępujący skalkulował 40 000zł. Przystępujący podniósł, że

wartość piasku nie mogłaby zaważyć na realności ceny oferty.

- przystępujący przedstawił swoje realizacje zakończone prawidłowo, a także podniósł, ze

wyjaśnienia były szczegółowe, rozbudowane i wskazano w nich na własny zamortyzowany

sprzęt, doświadczoną i wykwalifikowaną kadrę, znaczną ilość zgromadzonych materiałów,

dostępność materiałów o urządzeń po cenach uwzględniających rabaty, oszczędności o

charakterze organizacyjnym, bogate doświadczenia i know-how oraz posiadanie bazy

niedaleko zlokalizowanej, a twierdzenia te poparto dowodami w postaci kosztorysu

pomocniczego oraz kalkulacji elementów pośrednich, wykaz środków trwałych i fotografie oraz

oferty dostawców wraz z aktualizacjami

- cena przystępującego za 1mb kanalizacji wynosi w tym postępowaniu 297,96zł., zaś niektóre

realizacje w branży z powodzeniem zakończył się przy cenie niższej np. Gmina Iwierzyce

realizowana w latach 2017-2018 - 144,79zł./mb, Gmina Bochnia - 171,43zł./mb w latach 2017-

2018 i Gmina Dąbrowa Tarnawska - 213,57zł./mb w latach 2016-2018,

- wykonawca Budomont zatrudnia około 60 osób i ma własny park maszynowy, oraz

rozbudowaną sieć specjalistycznych podwykonawców, a J. L. posiada własne zaplecze

techniczne i wyspecjalizowany zespół wykonawczy oraz bazę sprzętową i materiałową w tym

koparki i koparko-ładowarki, minikoparki, wywrotki, urządzenie przeciskowe, zgrzewarki

- odwołujący żąda odrzucenia przystępującego w oparciu o te same okoliczności, które badała

Izba w sprawie sygn.. akt KIO 515/19 i gdzie Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia. W

związku ze złożeniem wyjaśnień z dnia 6 maja 2019r. nie doszło do zmian w zakresie

informacji podanych zamawiającemu, gdyż na informacje te powoływał się odwołujący już w

trakcie postępowania przed Izbą.

- przystępujący uważa, że zamawiający dostatecznie wyjaśnił swój wybór oferty

najkorzystniejszej tj. wskazał, że oferta przystępującego oferowała najkorzystniejszy bilans

ceny i innych kryteriów określonych w siwz, a kryteria te nie opierały się na

zindywidualizowanych ocenach członków Komisji Przetargowej, ale na podanych w siwz

wzorach matematycznych i przy podstawieniu do tych wzorów wartości z obu ofert, to oferta

przystępującego była korzystniejsza, a odwołujący nie wykazał na czym polega jego

uszczerbek wskutek braku, który zarzuca zamawiającemu.

W dniu 3 czerwca 2019r. odwołujący złożył pismo procesowe odwołującego, w którym

podniósł, że udostępnienie przez zamawiającego zastrzeżonych jako tajemnica

przedsiębiorstwa załączników do wyjaśnień stanowi i potwierdza zasadność i konieczność

uwzględnienia zarzutów co do nieudostępnienia przez zamawiającego wszystkich

załączników. Po zapoznaniu się z kosztorysem pomocniczym, kalkulacją elementów w

zakresie kosztów pośrednich, deklaracją CIT 2 o zestawieniem obrotów i sald kont

analitycznych, w ocenie odwołującego potwierdzają one, że zaoferowana cena jest rażąco

niska, a złożone w dniu 6 maja 2019r. wyjaśnienia i dowody nie wniosły nic nowego w

kontekście wyjaśnień, które były złożone na pierwotnym etapie badania ofert, są natomiast

liczne wyliczenia błędne i niespójne informacje. Z CIT 2 i zestawienia obrotów i sald kont

analitycznych nic dla oceny rażąco niskiej ceny zdaniem odwołującego nie wynika. Co do

kalkulacji kosztów pośrednich, to wyliczenia zawarte w tabeli są niespójne w zakresie kosztów

paliwa za dojazdy z danymi zawartymi w kosztorysie. Przystępujący przewiduje 4 brygady i

koszt dojazdu przez 7 miesięcy w kwocie 11 007,36zł. netto, a według odwołującego

wyliczenia matematyczne wskazują, że 4 brygady to liczba 14krotnie zaniżona i zaniżenie na

koszcie wynosi 130 353, 90zł. netto i łącząc to z niedoszacowaniem ilości piasku, to zaniżenie

wynosi co najmniej 180 OOOzł. netto.,

W dniu 3 czerwca 2019r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego

oddalenie. Nie uznał zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy, gdyż przystępujący wyjaśniał

jedynie koszty nie zmieniając treści swojej oferty, w szczególności co do ceny, która jest

wynagrodzeniem ryczałtowym. Zamawiający nie prowadził z przystępującym negocjacji co do

treści oferty. Nie jest także trafny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i 6 ustawy, gdyż

przystępujący udzielił wyjaśnień, a zamawiający uznał te wyjaśnienia za zadowalające,

usuwające jego pierwotne wątpliwości oraz wziął pod uwagę fakt, że przy cenie ryczałtowej

ryzyko obciąża wykonawcę. Izba w wyroku z dnia 8 kwietnia 2019r. stwierdziła, że udzielone

wyjaśnienia były szerokie, wyczerpujące i zawierały liczne dowody, a przede wszystkim były

skorelowane z wezwaniami zamawiającego. Zamawiający wezwał przystępującego do

dodatkowych wyjaśnień i przystępujący na nie odpowiedział w dniu 6 maja 2019r.

potwierdzając, że oferta została skalkulowana w sposób prawidłowy, rzetelny i pozwalający na

wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją. Do wyjaśnień załączono

kalkulację pomocnicza, ponadto powołano się na wieloletnie doświadczenie, pełny park

maszynowy, doświadczoną kadrę techniczną i brak awaryjności sprzętu, a także bliską

odległość siedziby firmy od miejsca wykonania zamówienia. Przystępujący ma też

świadomość obciążającego go ryzyka. Zamawiający ocenił te wyjaśnienia jako wyczerpujące

i pozwalające na ustalenie braku rażąco niskiej ceny w ofercie przystępującego. Zarzut

wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej także jest błędny, bo przystępujący był

korzystniejszy cenowo. Co do braku uzasadnienia faktycznego, to zamawiający przytoczył

treść art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy i stwierdził, że wszystkie wymagane tym przepisem informacje

podał, a wybór oferty odzwierciedlał kryteria oceny ofert i wyliczenia uzyskanych przez

oferentów punktów, zgodnie z postanowieniami zawartymi w siwz. Co do naruszenia art. 96

ust. 1 pkt 5 ustawy, to i tu się zamawiający z odwołującym nie zgodził i podniósł, ze podał

powód wyboru oferty przystępującego to jest to, że była to oferta najkorzystniejsza.

Zamawiający nie podzielił również zarzutu zaniechania odtajnienia załączników do wyjaśnień,

gdyż przystępujący skutecznie je zastrzegł powołując się na okoliczności wynikające z ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a o ile dane zastrzeżone mieszczą się w kategoriach

wynikających z tej ustawy, to zamawiając nie może oceniać czy zasadnie oferent dokonał tego

zastrzeżenia. W przeciwnym wypadku zamawiający naraża się na odpowiedzialność

odszkodowawczą.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania dokumentacji opisującej przedmiot

zamówienia, kosztorysu inwestorskiego, oferty przystępującego, wezwania do wyjaśnień i

złożonych wyjaśnień, kosztorysu złożonego na rozprawie w sprawie sygn. akt KIO 515/19,

pism procesowych w sprawie sygn.. akt KIO 515/19, wezwania do ponownych wyjaśnień i

udzielonych wyjaśnień, rachunku zysków i strat oraz oferty na zakup piasku.

Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:

Z projektu wykonawczego kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej w miejscowości

Manasterz w Gminie Jawornik Polski wynika, że w pkt. 4.3.2dla odwodnienia wykopów

przewidziano zastosowanie pomp spalinowych lub elektrycznych z odprowadzeniem wody

zgodnie ze spadkiem terenu na odległość min. 10 m od wykopu. Zawodnienie wykopów

uzależnione jest w bardzo dużym stopniu od opadów atmosferycznych. W pkt. 5.7. dla

przekroczenia rzeki Mleczki i potoku Husówka zalecono wykonanie przewiertów sterowanych,

natomiast dla skrzyżowań Z drogami o nawierzchni asfaltowej zalecono wykonać przewiert w

rurach ochronnych stalowych prostopadle do osi drogi, w przypadku skrzyżowań z drogami o

nawierzchni utwardzonej należy wykonać przecisk hydrauliczny w rurze ochronnej, a pod

drogami gruntowymi rozkopem w rurze ochronnej, skrzyżowania z ciekami wodnymi metodą

rozkopu w rurze ochronnej, ogrodzenia w razie potrzeby rozebrać, a budynki dokonać oceny

stanu technicznego budynków położonych w odległości mniejszej niż 15m.

Z dokumentacji geotechnicznej wynika, że rurociągi i kanały zakryte przeważnie nie powodują

przyrostu naprężeń w gruncie. Prace ziemne należy wykonać w okresach suchych począwszy

od terenu najniższego do wyższego, żeby umożliwić spływ wód z wykopu do wykonanej już

kanalizacji. Ściany wykopów głębszych niż 1,1 m należy zabezpieczyć szalunkiem z

rozporami, a przy prowadzeniu wykopów szerokoprzestrzennych nachylenie skarp bocznych

należy dostosować do rodzaju gruntu. W rejonie występowania ruchów osuwiskowych zaleca

się przeprojektowanie kanalizacji poza obszar osuwiskowy. Analogiczne wymagania

dotyczące odwodnienia wykopów ora z dokumentacji geotechnicznej dotyczą wszystkich

miejscowości objętych przedmiotowym zamówieniem.

Z kosztorysu inwestorskiego wynika, że zamawiający założył koszty pośrednie na poziomie

62%, a zysk na poziomie 5%, stawka roboczogodziny została skalkulowana na poziomie

14zł.Odwodnienie wykopów w kalkulacji uproszczonej zamawiający wycenił w Hadle

Kańczuckie na 29 025,86zł. w pkt. 1.1.3 i w pkt. 1.33 na 6 912,86, dla Hadli Szklarskich w poz.

2.1.3 - 71 550,86 i w poz. 2.3.3 - 25 623zł. dla Zagórza poz. 3.1.3 - 42 633,86zł., i 3.3.3 - 8

613,66dla odcinka S172 w kierunku Tarnawka poz. 4.1.3 8 613,86 i poz. 4.2.3 - 789,26zł. i

Manasterz poz. 5.1.3 - 1 639,76zł., kosztorys inwestorski kończy się na poz. 5.1.34

W dniu 17.01.2019 r. zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający wzywając do wyjaśnienia

wskazywał m.in. , że należy zwrócić szczególną uwagę na koszty robocizny i przedstawić

koszty materiałowe oraz czynniki, które pozwalały wykonawcy na złożenie takiej ceny.

Zamawiający wskazał, że kosztorys ofertowy jest wymagany przed zawarciem umowy.

Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia ogólne powołujące się jedynie na upusty i rabaty nie

będą uznane za wystarczające, tak jak powoływanie się na podwykonawców, z których

przystępujący w treści formularza ofertowego nie zamierzał korzystać. Zamawiający wskazał

minimalną stawkę wynagrodzenia za pracę, a także podał przykładowe sposoby wyjaśnienia

ceny np. przez przedstawienie dodatkowego zestawienia poszczególnych elementów

kalkulacji, wyliczenia kosztów robocizny, cen materiałów, oraz wskazanie czynników

decydujących o przyjętych składnikach cenotwórczych.

W dniu 23.01.2019 r. Konsorcjum złożyło zamawiającemu wyjaśnienia w odpowiedzi na

wezwanie z dnia 17.01.2019 r. w których oświadczyło, że przedstawione w złożonej ofercie

elementy składające się na cenę tejże oferty, zostały skalkulowane w sposób prawidłowy i

rzetelny pozwalający na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją

postępowania o udzielenie zamówienia. Do wyjaśnień załączyło kosztorys oparty na

przedmiarach załączonych do SIWZ. Złożenie kosztorysu nie było obowiązkowe na tym etapie

postępowania - zgodnie z SIWZ, kosztorys należało złożyć dopiero na etapie zawarcia umowy.

Konsorcjum w wyjaśnieniach podało, że specjalizuje się w robotach takich jak przedmiot

zamówienia od ponad 20 lat (prowadzenie przedsiębiorstwa w tym zakresie), co determinuje

posiadanie na stałym wyposażeniu całego sprzętu, budowlanego niezbędnego do realizacji

przedmiotowego zamówienia (maszyny, urządzenia i pojazdy). Wskazało, że dysponuje:

maszyną do wykonywania przewiertów, maszyną do przepychów poziomych, koparko-

ładowarkami, koparkami, samochodami dostawczymi, niwelatorami, zgrzewarkami do rur PE,

zagęszczarkami gruntu, walcami. Na dowód posiadania sprzętu załączyło do odpowiedzi na

wezwanie zestawienie ewidencyjne składników majątku trwałego na dzień 31.12.2018 r.

Wskazało, że posiada maszynę do wykonywania przewiertów sterowanych Vermeer 36x50SII

rok prod. 2007 podając jej dane techniczne i zdjęcie. Ponadto wskazało, że zatrudnia na

umowę o pracę pracowników obsługujących posiadany przez niego sprzęt, co pozwala na

uwzględnienie w kosztach wykorzystania dla celów zamówienia niezbędnego sprzętu

budowlanego obok wynagrodzeń pracowniczych, wyłącznie kosztów paliwa, ponieważ sprzęt,

który został w założeniu przeznaczony do realizacji przedmiotowego zamówienia jest w

przeważającej części całkowicie zamortyzowany, a koszty wynagrodzeń pracowników zostały

ujęte w pozycji - robocizna. Odnośnie do kosztów pracy pracowników, których wartość przyjęto

do ustalenia ceny oferty, wskazało, że są one w pełni zgodne z Ustawą z dnia 10 października

2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz.

650). Konsorcjum przedstawiło również Deklarację rozliczeniową DRA oraz statystykę

zatrudnienia na dowód zatrudniania pracowników w formie-umowy o pracę.

Z kolei odnośnie do kosztów materiałów i urządzeń niezbędnych do wykonania zamówienia,

Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie wskazało, że posiada część materiałów niezbędnych

do wykonania; zamówienia, a odnośnie do pozostałych - wyliczając cenę oferty wziął pod

uwagę rabaty i złożyło dowody w tym zakresie. Z racji iż przedsiębiorstwa wchodzące w skład

Konsorcjum działają na rynku od ponad 20 lat mają dostęp do korzystnych rabatów u swoich

stałych dostawców. Konsorcjum wskazało, że łączna kwota zakupu materiałów niezbędnych

dla wykonania zamówienia kształtuje się na poziomie około 50,5% ceny oferty. Jako dowód

na ceny materiałów Konsorcjum załączyło oferty cenowe dostawców, które zawierały materiały

niezbędne do zrealizowania przedmiotowego zamówienia. W wyjaśnieniach wskazało również

na dotychczasowe realizowane przez siebie zamówienia wraz z podaniem ich wartości jako

dowód na wiarygodność sposobu- wyliczenia ceny oferty, a także przedstawiło Deklarację o

wysokości osiągniętego dochodu (poniesionej straty) przez podatnika - CIT 2 za 2018 rok oraz

Zestawienie obrotów i sald kont analitycznych z kosztami Ogólnymi Zarządu na dowód

podstawy wyliczenia wysokości kosztów pośrednich (ogólnych) zawartych w przedłożonym

kosztorysie, bowiem dokumenty te były podstawą do wyliczenia realnych kosztów ogólnych

spółki.

Do wyjaśnień załączono kosztorys szczegółowy, z którego wynika, że we wszystkich wyżej

wskazanych pozycjach dotyczących odwodnienia wykopów przystępujący skalkulował

następujące wartości robociznę 14, 70, samochód skrzyniowy 22,00zł. - koszt 0,22zł.

Pompę głębinowo - elektryczną 1,60zł. i zespół prądotwórczy przewoźny 10kVA 3,20zł. Przy

czym kosztorys przystępującego obejmuje dodatkowo poz. 5.2.3. gdzie podano robociznę

4,41 zł., brak samochodu skrzyniowego, koszt pompy 240m3/h 0,48zł. i zespół prądotwórczy

przewoźny - 0,96zł.w zestawieniu końcowym koszty bezpośrednie wyceniono na kwotę :

robocizna 2 610 257,01zł. koszty materiałów - 3 760 441,85 i sprzętu -970 657,93, koszty

pośrednie 2% - robocizna-52 205,02 i sprzęt 19 412,99, zysk 1% robocizna 26 624,84 i sprzęt

29 313,35zł. dla wyceny przyjęto 23% VAT i łączna wartość kosztorysu to 9 162 885,00zł.

Przystępujący przedstawił także zestawienie ewidencyjne składników majątku trwałego na

dzień 31 grudnia 2018r. - ewidencja bilansowa. Załączył także ZUS P DRA, z którego wynika,

że Budomont zatrudniał na datę deklaracji 1 stycznia 2019r. 44 pracowników, zaś ze statystyki

według stażu wynika, że pracowników zatrudnionych powyżej 20lat ma 5, od 10 do 15 22,

łącznie zatrudnia 45 osób. Przedstawił ofertę firmy Wiło sp. z o.o. z Lesznowoli na pompy Wilo-

Emu na kwotę 1 145 600zł. netto z uruchomieniem, ofertę firmy Pipelife Polska SA z

Kartoszyna na rury PCV, kinety studni rury trzon., uszczelki teleskopowe, teleskopy na 735

755, 77zł. netto, ofertę firmy Pipelife na kinety studni, pierścień 1000, studnię uszczelkę do

pierścienia, redukcję, studnię stożek na kwotę netto 3 520zł. ofertę BASMAC na panel,

inwerter, kabel solarny, materiały montażowe, system uziemienia, skrzynki AC i DC

konstrukcję montażową, montaż na cenę 45 OOOzł. netto, ofertę firmy Prosan sp. z o.o. o. z

Zamościa na rury Tytan na cenę 444 445,87 i 87 105,48zł., CIT-2 od 1 stycznia - 31 grudnia

2018r z którego wynikają przychody na poziomie 65 957 884,77zł. oraz zestawienie obrotów i

sald kont analitycznych w miesiącu grudniu, z których wynika, że koszty ogólne zarządu w

poz. Obroty narastająco wynosiły 1 241 285,58zł.

W dniu 7.03.2019 r. zamawiający skierował do Konsorcjum pismo, w którym poinformował, że

19.02.2019 r. wpłynęło do niego pismo odwołującego, przedstawiające wyliczenia dotyczące

przedmiotu zamówienia i wezwał Konsorcjum w trybie art. 87 ust 1 Prawa zamówień

publicznych do ustosunkowania się do przedmiotowego pisma (pismo odwołującego

informowało zamawiającego, iż oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę, a tym samym

zachodzi podstawa do odrzucenia oferty Konsorcjum. Wykonawca ten, uzasadniając

twierdzenie o rażąco niskiej cenie Konsorcjum wskazał, że zaoferowana przez Konsorcjum

cena odbiega od pozostałych ofert złożonych przez resztę oferentów oraz jest o 35% niższa

od wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania.

Wykonawca ten, przedstawił również wyliczenia oparte o swoją wiedzę i doświadczenie, które

miały potwierdzać zasadność zarzutu zaoferowania rażąco niskiej ceny przez Konsorcjum.

W dniu 12.03.2019 r. Konsorcjum złożyło zamawiającemu pismo, w którym ustosunkowało się

do twierdzeń odwołującego. Przedstawiło szczegółowe wyliczenia dokładnie w tych samych

kryteriach co odwołujący. Wyliczenia obydwu wykonawców były następujące:

1) Koszt materiałów: Konsorcjum - 3 770 441,85 zł, Odwołujący - 4 261 000,00 zł;

2) Robocizna: Konsorcjum - 2 610 257,00 zł, Odwołujący - 2 691 000,00 zł;

3) Koszty sprzętu: Konsorcjum - 970 657,93 zł, Odwołujący - 703 000,00 zł;

4) Razem: Konsorcjum - 7 351 356,78 zł, Odwołujący - 7 655 000,00 zł.

Konsorcjum wyliczając powyższe kwoty, wskazało w piśmie, jakie oferty dostawców brało pod

uwagę, a także jakie błędy popełnił odwołujący, obliczając dane kwoty.

W dniu 19.03.2019 r. zamawiający odrzucił ofertę Konsorcjum uzasadniając odrzucenie w

następujący sposób: „Zamawiający odrzuca ofertę ww. Wykonawcy na podstawie art. 90 ust

3 Prawa zamówień publicznych, który nie udzielił wyjaśnień, a powstałe wątpliwości co do

kalkulacji ceny dają podstawę do wskazania, że jest nierealna. Jednocześnie udzielone

wyjaśnienia wskazują, że kalkulacja ceny nie obejmuje pełnego zakresu przedmiotu

zamówienia i kosztów z nim związanych." Dalej zamawiający wskazał: „W dniu 23.01.2019 r.

wykonawca udzielił odpowiedzi na treść pisma, ale jego wyjaśnienia są w niektórych częściach

ogólnikowe, a przedstawiona w wyjaśnieniach dodatkowa kalkulacja ceny zaoferowanej w

ofercie nie wyjaśnia wszystkich wątpliwości co do dokonanej wyceny. Po powtórnej

szczegółowej analizie wyjaśnień można także stwierdzić, że część przedstawionej kalkulacji

cenowej odbiega od stanu rzeczywistego i wskazuje na zaniżoną wycenę niektórych pozycji

(praktycznie nierealną). Udzielone wyjaśnienia nie dają pewności co do możliwości

zrealizowania tego zamówienia w tej cenie.” Zamawiający między innymi wskazał, że:

1) Przyjęto z bardzo dużym ryzykiem cenę odwodnienia wykopów dla całości inwestycji

na poziomie 183,33 zł (bez narzutów) netto. Z dokumentacji projektowej wynika, że warunki

hydrotechniczne dla przedmiotowej inwestycji wymagają znacznie większych nakładów

związanych z ilością pracy na odwodnienie wykopów. Kosztorys inwestorski zamawiającego

zakładał kwotę 195 640,80 zł na przeprowadzenie ww. prac. Kosztorys inwestorski był

elementem przykładowego porównania potwierdzającego wątpliwość co do realności ceny

ofertowej oraz udzielonych wyjaśnień.

2) Przyjęto bardzo niskie koszty pośrednie dla budowy na poziomie 2% - tak małe koszty

pośrednie nie są realne dla pokrycia wszystkich kosztów które powinny być uwzględnione [...]

Koszty pośrednie w kosztorysie inwestorskim z uwagi na charakter inwestycji i mnogość

występowania wielu różnych kosztów została uwzględniona na poziomie 62%.

Dodatkowym argumentem, w ocenie zamawiającego potwierdzającym niedoszacowanie

kosztów ogólnych, jest oświadczenie Konsorcjum, że cały sprzęt jest zamortyzowany oraz, że

posiada on własny serwis. Zamortyzowany sprzęt może często ulegać awarii, co skutkuje

poniesieniem kosztów na części zamienne i obsługę serwisową, które powinny być

skalkulowane w kosztach ogólnych. Duża flota sprzętu generuje również, koszty

ubezpieczenia OC maszyn, które powinny być również skalkulowane w kosztach ogólnych.

Ponadto Izba ustaliła, że w aktach postępowania o udzielenie zamówienia znajdują się trzy

opinie osób posiadających wiadomości specjalne odnośnie wysokości ceny zaoferowanej

przez Konsorcjum (jedna pozytywna, z której wynikało, że wyjaśnienia Konsorcjum są

przekonujące i nie zaoferowało ono rażąco niskiej ceny, i dwie negatywne).

Konsorcjum Budomont- J. L. (czyli obecny przystępujący) z odrzuceniem swojej oferty się nie

zgodziło i wniosło odwołanie.

Pismem z 4 kwietnia 2019r. złożonym w sprawie sygn. akt KIO 515/19 Konsorcjum

przedstawiło dodatkowe dowody, które zawierały:

- zestawienie kosztów pośrednich na łączną kwotę 57 761, 42zł.,

- ofertę ubezpieczenia na kwotę 1,2% wartości kontraktu - oferta PZU Oddział Sprzedaży

Korporacyjnej W Rzeszowie z dnia 3 kwietnia 2019r.

- ofertę Polskiej Spółki Gazownictwa sp. z. o.o. w Jaśle Gazownia w Leżajsku na cenę odbioru

skrzyżowania kanalizacji z gazociągiem brutto 60zł.

- wyciąg z dokumentacji Podkarpackiego Urzędu Wojewódzkiego w Rzeszkowie w zakresie

terenów zajętych pod kolej wąskotorową, z którego wynika, ze tereny te to 14,95m2 i około

19m2.

- aneksy i umowy o pracę, w których wynikało, że Budomont zatrudnia robotnika budowlanego

za wynagrodzeniem 2500zł., operatora sprzętu budowlanego za wynagrodzeniem 2500zł.,

montera instalacji sanitarnych za 2500zł., a Pan J. L. zatrudnia pracownika fizycznego za

325zł. (umowa zawarta w 1996r.), montera sieci wodnych i kanalizacyjnych za

wynagrodzeniem 14-16zł.m brutto/godz., operatora koparko - ładowarki za 13zł. brutto/godz.,

- wyliczenie - koszt zasilania energetycznego pompowni ścieków wynosi netto 26 400x1,23

VAT brutto 32 472,00zł. co stanowi 0,354% ceny ogółem.

- Kosztorys z dnia 21 marca 2019r.

Poz. 1.1.3 - robocizna 19 257,00, samochód skrzyniowy 0,18zł., pompa - 1,30, zespół

prądotwórczy 2,61 zł.

Poz. 1.3.3. jw.,

Poz. 2.13 - jw.,

Poz. 2.3.3 - jw.,

poz. 3.1.3 —jw.,

poz. 3.3. 3 - jw.,

poz. 4.1.3 jw.,

poz. 4.2.3 - jw.

Poz. 5.1.3 - jw.

poz. 5.2.3 - robocizna - 5 777,10, samochodu brak, pompa i zespół koszt jw..

Koszty pośrednie ponownie skalkulowano na poziomie 2%, a zysk 1%, cena piasku w

zależności od pozycji wynosiła 9,22 lub 10zł.

- wykaz ważniejszych zadań wykonanych przez J. L. w 1991-2018 zadania zakończone, z

których najdroższa realizacja wyniosła 28, 5 min. zł. na rzecz Związku Gmin Dorzecza Wisłoki.

W przystąpieniu do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 515/19 obecny odwołujący

zgłosił swój udział wówczas jako przystępujący po stronie zamawiającego i podtrzymując

zasadność odrzucenia odwołania wskazywał na niedopuszczalność zmiany kosztorysu

przystępującego Budomont-J. L. w pozycjach dotyczących odwodniania wykopów, gdyż jest

to rażąca zmiany z wartość ok. 183 zł. na 179 126,91zł. i stanowi zabronioną art. 87 ust. 1

ustawy negocjację treści oferty. Jednocześnie odwołujący wówczas przedstawił własną

kalkulację kosztów pośrednich na łączną wartość 89 870zł., w tym skalkulował koszty paliwa

na poziomie 4zł./l i wyliczył koszty dojazdów przyjmując 4 brygady pracownicze, a także

wyszacował wynagrodzenie kierownika budowy i kierownika robót branży elektrycznej na

kwotę 2500zł. miesięcznie.

W wyroku z dnia 8 marca 2019r. Izba w sprawie sygn. akt KIO 515/19 w uzasadnieniu

rozstrzygnięcia podała:

Zamawiający nie może odrzucać oferty na podstawie niejasnych przesłanek, nieznanych

wykonawcy. Jak wynika ze stanowiska zamawiającego na rozprawie, zreferowanego w I

części uzasadnienia, powody odrzucenia oferty Konsorcjum, jako oferującej rażąco niską

cenę, były w rzeczywistości szersze, niż podane jako podstawy faktyczne odrzucenia oferty

Konsorcjum. Zamawiający posiadał opinie osób posiadających wiadomości specjalne, o

sporządzeniu których Konsorcjum nie wiedziało. Odpowiedzi Konsorcjum na wezwania

Zamawiającego do wyjaśnień w ocenie Izby były szerokie, wyczerpujące, zawierały liczne

dowody, a przede wszystkim były skorelowane z wezwaniami zamawiającego. Z kolei

podstawy faktyczne odrzucenia oferty Konsorcjum opierały się na przypuszczeniach

zamawiającego. Zamawiający wskazywał również, że koszt odwodnienia jest zaniżony -

jednak ze stanowisk stron wynikało, że szacunki kosztu odwodnienia obarczone są dużym

ryzykiem błędu - dokumentacja geologiczna, będąca w posiadaniu zamawiającego, ma ponad

10 lat, i na tym etapie postępowania nie da się przewidzieć z dużą dokładnością, jaki będzie

rzeczywisty zakres odwodnienia, koniecznego do realizacji.

Izba doszła do przekonania, że Konsorcjum powinno być wprost zapytane o element, budzący

wątpliwości zamawiającego, a po drugie, ocena wyliczenia ceny jednostkowej i jej wpływu na

stwierdzenie rażąco niskiej ceny całej oferty powinna być badana przez pryzmat okoliczności

danej sprawy, tj. m.in. ze względu na wycenę innych pozycji oraz całokształt informacji

podanych przez wykonawcę w wyjaśnieniach.

Sama wycena odwodnienia nie mogła być podstawą stwierdzenia rażąco niskiej ceny w ofercie

Konsorcjum. Wystarczającą podstawą uznania, że w ofercie Konsorcjum zaoferowano rażąco

niską cenę w okolicznościach niniejszej sprawy nie może być też wysokość kosztów

pośrednich, ani też fakt posiadania przez Konsorcjum w pełni zamortyzowanego sprzętu.

Izba stwierdziła, że doszło do naruszeń przepisów Prawa zamówień publicznych,

podnoszonych w odwołaniu, a decyzja o odrzuceniu oferty Konsorcjum była co najmniej

przedwczesna.

W dniu 29 kwietnia 2019r. zamawiający wystosował ponowne wezwanie.

W dniu 6 maja 2019r. przystępujący udzielił ponownych wyjaśnień, które w stosunku do

wyjaśnień z dnia 23 stycznia 2019r. uzupełnił o następujące informacje:

- sprzęt jest wysokiej jakości, nie podlegają awariom, części zamienne i obsługa serwisowa

stanowią koszty minimalne,

- przedmiot kontraktu ma charakter ryczałtowy i ryzyko ewentualnych błędów w kalkulacji

obciąża wykonawcę,

- koszty pośrednie pokrywają wszelkie wydatki potrzebne do prawidłowego wykonania

zamówienia

- obaj konsorcjanci prowadzą firmy rodzinne i nie zatrudniają osób zarządzających, a obsługę

sekretariatu wykonują członkowie rodziny,

- koszty zarządu zostały sprowadzone do minimum, a większość kosztów to koszty

bezpośrednie zatrudnienie fachowców i materiały,

- konsorcjum wskazało, że Budomont obecnie realizuje 13kontraktów, a J. L. 3 kontrakty, z

których wynagrodzenia służą także pokrywaniu kosztów ogólnych zarządu. W stosunku do

wyjaśnień ze stycznia 2019r. dołączono nowy kosztorys to jest ten sam, który przedstawiono

w postępowaniu odwoławczym w sprawie sygn.. akt KIO 515/19 oraz dotychczas złożone

oferty dostawców i ich aktualizacje, a także kalkulację elementów z zakresu kosztów

pośrednich.

Załączniki do pisma z 6 maja 2019r. :

- kosztorys z 21 marca 2019r. złożony w postępowaniu odwoławczym KIO 515/19,

- zestawienie ewidencyjne składników majątku trwałego na dzień 31.12.2018r. złożone przy

pierwszych wyjaśnieniach,

- deklaracja ZUS P DRA z 1 stycznia 2019r. złożoną przy pierwszych wyjaśnieniach,

- statystyka zatrudnienia według stażu złożoną przy pierwszych wyjaśnieniach,

- oferta Pipelife na kwotę 3520zł. netto złożoną przy pierwszych wyjaśnieniach,

- oferta Pipelife na kwotę 735 755,77zł. netto złożona przy pierwszych wyjaśnieniach,

- oferta WIŁO na 1 145 600zł. złożona przy pierwszych wyjaśnieniach

- oferta Basmac na kwotę 45 OOOzł. netto złożoną przy pierwszych wyjaśnieniach

- oferta firmy Prosan na kwotę 444 445,87zł. i 87 105,48zł. złożoną przy pierwszych

wyjaśnieniach,

- zestawienie obrotów i sald analitycznych złożone przy pierwszych wyjaśnieniach,

- deklaracja CIT 2 złożona przy pierwszych wyjaśnieniach,

kalkulacje kosztów pośrednich na zadaniu, z której wynika, że koszty ubezpieczenia

wyceniono na kwotę 10 995,46zł. (przystąpienie odwołującego w sprawie KIO 515/19 - 15

OOOzł.), koszt organizacji zaplecza, które wyceniono na kwotę 3 472,80zł.(odwołujący - 5

OOOzł.), koszt opłat za dokonywane odbiory skrzyżowań kanalizacji z urządzeniami

podziemnymi 12 195,00zł. (odwołujący - 25 OOOzł. przy czym 100zł za odbiór), koszt opłat za

zajęcia pasa drogi za 270zł. (odwołujący 270zł.), koszt opłat za przekroczenie terenów

kolejowych170,80zł. (odwołujący 7 200zł.), koszt paliwa dla 12 osób, które będą dojeżdżać z

miejscowości oddalonych o od 10 do max 39 kom - średnia odległość do budowy 27,3km, co

w obie strony daje przy 20 dniach 1092km przy cenie paliwa 4zł i 9 l/km = 36zł., łączny koszt

dla 4 brygad 11 007,36zł.( odwołujący 22 400zł.) Koszt wynagrodzenia kierownika budowy

2500złx 7 m-cy = 17 500zł. (odwołujący tak samo 17 500zł.), Koszt wynagrodzenia kierownika

w branży elektrycznej 0,86m-ca x 2500zł. = 2 150zł. (odwołujący 17 500zł. przy czym koszt

ten uwzględnił przez 7 miesięcy trwania kontraktu)

Koszty razem - 57 761,42zł. (odwołujący 89 870zł.)

Do odwołania odwołujący załączył:

- rachunek zysków i strat Budomont, w którego wynika, że przychody netto ze sprzedaży

wyniosły na koniec 31 grudnia 2016r. 9 024 908,51 zł., a na 31 grudnia 2017r 14 669 734,87zł.

Strata ze sprzedaży na 31 grudnia 2016r. wyniosła 1 941 362,81zł., a na 31 grudnia 2017r.

694 500, 25zł., strata z działalności operacyjnej na 31.12. 2016 - 351 434,88zł., a na

31.12.2017r. 605 886,13zl.

Zysk z działalności gospodarczej w 2016 - 595 447,04, a 2017 - 297 291,00, zaś zysk netto

ogółem 447 501,04 w 2016 i na koniec 2017 - 197 363zł.

- oferta cenowej dla Sanitexz dnia 3.stycznia 2019r. od Krusz-Mat sp. z o.o. wynika, że piasek

kopany nasypowy kosztuje 6zł. netto za tonę loco kopalnia, a piasek nasypowy Zagórze, Hadle

Szklarskie, Hadle Kańczuckie 15, 50zł. netto za tonę loco budowa.

Do pisma z dnia 31 maja 2019r. przystępujący dołączył poświadczenie wykonania robót

budowlanych przez Gminę Iwierzyce dla Budomontu o wartości robót ok 5 min 700tys,

Poświadczenie Gminy Bochnia dla Budomont o wykonaniu zamówienia za cenę 2 424 tys. zł.,

poświadczenie Gminy Dąbrowa Tarnawska dla Budomont o wykonaniu robót za cenę 3 734

tyz. zł. ofertę cenową T. J. z Groliczyna na dostawę piasku kopanego za cenę 10zł. netto m3

z dostawą do 30km, ofertę H. K. z Krzemiennej na piasek kopany wraz z transportem za cenę

10zł./m3

Z zestawienia inwestycji Sanitex wynika, że w latach 2017 - 2018 realizował zamówienia na

rzecz Gminy Żurawica z ceną za mb brutto 159,24zł. dla tej samej gminy za cenę 221,70zł.,

dla Gminy Adamówka za cenę 160,25zł., dla Gminy Wiązownica za cenę 272,49zł. i dla Gminy

Laszki za cenę 283,78zł.Do tego zestawienia dołączono: informacje o udzieleniu zamówienia

Sanitex w Gminie Laszki, wyciąg z siwz dla Gminy Wiązownica, przedmiar robót dla Gminy

Laszki, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej dla Gminy Adamówka, informacji z

otwarcia ofert dla Gminy Adamówka, informacji z otwarcia ofert dla Gminy Żurawica, wyciągu

z siwz dla Gminy Żurawica.

Izba oceniła zgromadzony materiał dowodowy jako kompletny, wszechstronny i umożliwiający

wydanie orzeczenia w przedmiotowej sprawie. Izba dała wiarę tym dowodom i oceniła je jako

rzetelne i nie budzące wątpliwości, co do ich prawdziwości. Izba ustaliła na podstawie

informacji z otwarcia ofert, że wartość którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia wynosiła 14 112 134,13zł., średnia arytmetyczna wszystkich 6

złożonych ofert wyniosła 12 871 956, 50zł. i oferta przystępującego konsorcjum była od niej

niższa o 28,82%, a od oferty odwołującego o 1 862 835zł. W ocenie Izby przedmiotowy

materiał dowodowy musi być rozpoznany kompleksowo, tak z uwzględnienie pierwszego

kosztorysu jak i drugiego złożonych przez przystępującego w ramach obu wyjaśnień, złożone

dowody trzeba skonfrontować także z twierdzeniami tak obecnego odwołującego w toku

postępowania o udzielenie zamówienia, jak i w toku obu postępowań odwoławczych jak i z

twierdzeniami przystępującego, tak w obu wyjaśnieniach jak i w obu postępowaniach

odwoławczych, gdyż w ocenie Izby tylko taka konfrontacja oraz fakt, że w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego zamawiający określił ryczałtowy charakter wynagrodzenia

pozwolą na ustalenie stanu faktycznego, który pozwoli ocenić realność oferty przystępującego

konsorcjum. W pierwszej kolejności Izba zanalizowała koszty materiałów wykazywane przez

przystępującego, które od kosztów odwołującego wyliczonych w piśmie z dnia 19 lutego 2019r.

znacząco odbiegają (4 261 OOOzł. pomniejszone o 3 770 441,85zł. stanowi różnicę

490 558,15zł.). Jest to niewątpliwie znacząca różnica, jednak analizując choćby tylko dwie

pozycje kosztowe tj. koszt PVC, PE i studzienek u obu wykonawców opartych o tego samego

dostawcę firmę Pipelife, to już tylko na tym elemencie kosztów materiałowych u tego samego

dostawcy wydać, że przystępujący ma korzystniejsze warunki nabycia tych materiałów

(różnica między wartością podaną przez odwołującego w piśmie z dnia 19 lutego 2019r.

1 860 OOOzł., a dwoma ofertami tej firmy dla przystępującego (735 755,77zł. i 3 520zł.) wynosi

1 120 724, 23zł., przy czym w ocenie Izby przystępujący dla tej pozycji wskazał także oferty

firmy Prosan na rury Tytan o łącznej wartości 531 551,35zł., czyli nadal na tym jednym

elemencie materiałowym przystępujący ma ofertę tańszą o około 500 OOOzł. Dodatkowo

można porównać ofertę przystępującego na pompy w cenie 1 145 600zł., z oświadczeniem

odwołującego z pisma z 19 lutego 2019r., który podał koszt 1 146 tys. zł i 88 tys. zł. na 9 letnią

gwarancję. Tym samym tylko na tych dwóch pozycjach kosztowych udowodnionych ofertami

przez przystępującego waha się właśnie o prawie 500 OOOzł. o 80 tys. złotych przystępujący

jest także tańszy na kosztach pracowniczych, przy czym z zestawienia robocizny

przedstawionego przez odwołującego w piśmie z dnia 19 lutego 2019r. wynika, że sam

odwołujący kalkulował koszty w oparciu o stawkę 14,70, która znajduje odzwierciedlenie w

wartościach przedstawionych w obu kosztorysach przystępującego i na którą przedstawił

przystępujący dowody w postaci umów o pracę i aneksów do umów. Tym samym różnica w

kosztach mogła wynikać z innego podejścia obu wykonawców do niezbędnej dla wykonania

zamówienia ilość roboczogodzin, tego jednak odwołujący nie kwestionował. Co do wyceny

piasku, to przedstawione przez odwołującego i przystępującego dowody świadczą, że obaj

wykonawcy mają innych dostawców i uzyskali inne ceny na piasek dostarczany na budowę

(odwołujący 15,50zł., a przystępujący 10zł.), różnica ta też występuje w kosztach odbiorów:

odwołujący szacuje kwotę 100zł. za odbiór, a przystępujący przedstawił ofertę Gazowni w

Leżajsku na kwotę 60zł. Co do wynagrodzenia kierownika robót i robót w branży elektrycznej,

to obaj wykonawcy przyjęli w kalkulacji stawkę 2 500zł./m-c przy czym przystępujący

skalkulował potrzebę obecności kierownika robót branży elektrycznej w krótszym okresie niż

odwołujący bo przyjął 0,86 miesiąca, a odwołujący 7 miesięcy (również tego faktu odwołujący

nie kwestionował), obaj wykonawcy w kosztach pośrednich koszt paliwa kalkulowali na

poziomie 4zł./l i przy założeniu dojazdu 12 osób (4 brygad), różnica w kosztach pośrednich

wynika z innej ilości przyjętych do kalkulacji kilometrów z których będzie następował dojazd -

przystępujący przyjął średnią ok. 27 km wskazując na odległości poszczególnych pracowników

od miejsca budowy. Tym samym odwołujący nie może skutecznie kwestionować wyliczeń

przystępującego w tym zakresie, skoro sam do analogicznych wyliczeń się odwoływał w

przystąpieniu w sprawie sygn. akt KIO 515/19. Izba wzięła także pod uwagę, że przystępujący

wykazał niższy koszt ubezpieczenia, na co przedstawił dowód, jak również wykazał koszty

fotowoltaiki i koszty zużycia energii, a także inne koszty materiałowe, które poniesie. Wykazał

własność sprzętu oraz fakt zatrudniania pracowników na umowy o pracę w stawkach

prawidłowo skalkulowanych w kosztorysach. Przystępujący wykazał także, że posiada

doświadczenie w realizacjach nie tylko zbliżonych cenowo, ale także w znacząco

wykraczających pod względem wartości w stosunku do przedmiotowego zamówienia.

Przedstawił także referencje potwierdzające swoją dotychczasową rzetelność. W ocenie Izby

zgromadzony materiał dowodowy nie pozwala na ustalenie, że złożone wyjaśnienia przez

przystępującego potwierdzają, że zaoferował on ofertę z ceną rażąco niską.

Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185 ust.

2 ustawy.

Izba nie ustaliła zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy, które

skutkowałyby odrzuceniem odwołania.

Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną z art. 179 ust. 1 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy przez faktyczne umożliwienie

Konsorcjum prowadzenia negocjacji co do treści złożonej oferty z uwagi na okoliczność, iż w

toku postępowania Konsorcjum kilkukrotnie przedstawiało różne kalkulacje pozycji

kosztorysowych w sytuacji gdy prowadzenie negocjacji co do treści oferty jest niedopuszczalne

Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby w całości należy podzielić rozważania Izby wyrażone

w sprawie sygn. akt KIO 515/19 dotyczące roli i znaczenie kosztorysu przy ryczałtowym

charakterze wynagrodzenia. Kosztorys ten ma znaczenie pomocnicze, prezentujące sposób

dochodzenia do ceny globalnej, ale nie ma charakteru ostatecznego niezmiennego i

stanowiącego podstawę rozliczenia pomiędzy stronami. W ocenie Izby przedmiotem oceny

przy wynagrodzeniu ryczałtowym jest cena całkowita oferty, a nie jej poszczególne elementy

cenowe. Ważne jest zatem zbadanie czy cena globalna przedstawiona w ofercie jest oparta

na realnych założeniach umożliwiających wykonanie przedmiotowego zamówienia. W ocenie

Izby w tym znaczeniu nie można uznać, że przeniesienie poszczególnych elementów

kosztorysowych w kalkulacji poglądowej, przy niezmienionej cenie globalnej oferty może być

uznane za zmianę oferty. Oferta bowiem nie zawierała kalkulacji cen jednostkowych, ale

oferowała wykonanie przedmiotu zamówienia za jedną niezmienną cenę bez względu na to,

jakie wartości przypadałyby na poszczególne elementy kosztowe. Kalkulacja takiej ceny nie

musi być oparta o analizę kosztów. Zdaniem Sądu Najwyższego (Wyrok SN z dnia 20 listopada

1998 r. sygn. akt II CKN 913/97) ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia

w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie

będzie się domagać wynagrodzenia wyższego. Oznacza to w praktyce, że faktyczny rozmiar

prac wykonanych w ramach ryczałtu nie ma wpływu na określoną w umowie wysokość ceny.

Przystępujący wskazywał na powody braku pierwotnej kalkulacji odwodnienia na poziomie

zbliżonym do kalkulacji zamawiającego. Wskazywał na to, że roboty odwodnieniowe zależą w

dużej mierze od warunków atmosferycznych i poziomu wód i mogą wystąpić w większym lub

mniejszym zakresie, co potwierdza też dokumentacja projektowa zamawiającego. Nie mniej

przystępujący przedstawiając drugi z kosztorysów poglądowych wykazał, że jest w stanie

założyć wyższe koszty robót odwodnieniowych, zgodnie z prognozą zamawiającego bez

zmiany globalnej wysokości zamówienia. W konsekwencji cena oferty globalna, która była

essentialia negotii umowy nie uległa zmianie, a pomiędzy stronami nie może być mowy o

prowadzeniu negocjacji wobec treści oferty.

Przy tak ukształtowanym wynagrodzeniu oraz znaczeniu kosztorysu dopiero na etapie umowy

przy określaniu kosztów robót zaniechanych, czy odstąpienia od wykonania czy przerwy, Izba

doszła do przekonania, że zamawiający nie dopuściła się naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy przez dokonanie wyboru

oferty Konsorcjum w sytuacji gdy oferta ta zawierała zarówno rażąco niską cenę jak i koszty a

co za tym idzie oferta Konsorcjum winna zostać przez zamawiającego odrzucona zaś jako

najkorzystniejsza winna zostać wybrana oferta odwołującego

Zarzut nie potwierdził się. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy nakazuje zamawiającemu

odrzucić ofertę jeżeli jej cena jest ceną rażąco niską. Izba przeprowadzając ustalenia stanu

faktycznego doszła do przekonania, że wyjaśnienia złożone przez przystępującego nie dają

podstaw do takiego ustalenia. W konsekwencji zarzut należało oddalić.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy przez pominięcie w ocenie

ofert faktu, iż oferta Konsorcjum podlegać winna odrzuceniu z uwagi na okoliczność, iż zawiera

ona poważne błędy w zakresie obliczenia ceny oraz kosztów

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający jest z mocy art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy

zobowiązany odrzucić ofertę jeżeli zawiera ona błędy w obliczeniu ceny. Cena oferty w tym

postępowaniu jest ceną ryczałtową, ceną globalną. Jej ustalenie nie wymaga prezentowania

analizy kosztów, czy cen jednostkowych. Cena podana przez przystępującego w wartości

netto, wartości podatku Vat oraz z wartości brutto nie zawierają błędów w obliczeniu ceny, zaś

zastosowana przez przystępującego stawka podatku nie była pomiędzy stronami sporna. W

konsekwencji Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 pkt. 1 ustawy przez dokonanie wyboru

oferty Konsorcjum w sytuacji gdy Konsorcjum nie wyjaśniło i nie wykazało oszczędności

metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających

warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla Konsorcjum, oryginalności projektu

Konsorcjum, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa

od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na

podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za

pracę, pomimo, iż zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 8 kwietnia 2019r. winno było to uczynić

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przepis art.90 ust. 1 pkt 1 ustawy stanowi, że jeżeli

zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w

stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o

udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w

szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla

wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość

przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za

pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy

z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wy-nagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017

r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650).

Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na dwa następujące aspekty. Po pierwsze przepis

art. 90 ust. 1 ustawy stanowi o obowiązku zamawiającego wezwania do wyjaśnień w sytuacji,

gdy cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie jest to

natomiast norma adresowana do wykonawcy. Po drugie dowody, do których złożenia

zamawiający ma wezwać są wymienione jedynie przykładowo, nie stanowią, ani katalogu

zamkniętego, ani katalogu obowiązkowego do wykazania przez każdego wykonawcę. Nie jest

też zasadna teza odwołującego, że Izba nakazała właśnie tych elementów przystępującemu.

W przedmiotowej sprawie zgromadzony materiał dowodowy wskazuje na to, że zamawiający

wykonał obowiązek wezwania pierwotnie z własnej inicjatywy, ponownie z nakazu Izby i

wskazał w każdym z wezwań na czym mogą polegać wyjaśnienia przystępującego, w tym

wskazał na katalog dowodów podanych w ustawy. Izba wydając wyrok z w sprawie sygn. akt

KIO 515/19 określiła obowiązki zamawiającego tj. nakazała unieważnienie czynności

odrzucenia oferty przystępującego, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej

jak również powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Izba natomiast nie adresowała

jakiegokolwiek obowiązku wobec wykonawcy przystępującego. Jest to zgodne z art. 180 ust.

1 ustawy jak i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy. Izba bowiem wydając orzeczenie rozstrzyga o

obowiązkach zamawiającego wynikających z ustawy i zgromadzony materiał dowodowy

potwierdza, że zamawiający wykonał te obowiązki. W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła

się naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 2 ustawy przez dokonanie wyboru oferty

konsorcjum jako najkorzystniejszej pomimo faktu, iż Konsorcjum nie wykazało, iż złożona

oferta nie zawiera ceny, która nie jest ceną rażąco niską oraz kosztów, które nie są rażąco

niskie w sytuacji gdy okoliczności te winny być wykazane przez Konsorcjum a nadto zarówno

cena jak i koszty faktycznie były rażąco niskie zaś dodatkowo dysproporcja ceny wskazanej w

ofercie Konsorcjum odbiegała od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od

towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (art. 91 ust. 1a ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych) o około 35%; oraz Zarzut naruszenia przez

zamawiającego art. 90 ust. 3 ustawy przez dokonanie wyboru oferty, Konsorcjum jako

najkorzystniejszej w sytuacji gdy złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia oraz złożone dowody

wskazywały, że oferta zawiera rażącą niska cenę oraz koszty

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Rzeczywiście przepis art.90 ust. 2 ustawy wskazuje

obowiązek wykonawcy oraz rozkład ciężaru dowodowego przy ocenie ceny oferty pod kątem

ceny rażąco niskiej. Sam fakt, że cena oferty odbiega od wartości szacunkowej ubruttowionej

o ponad 30% nie przesądza o obowiązku wzywania do wyjaśnień. Przepis art. 90 ust. 1a pkt

2 ustawy stanowi bowiem, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej

30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,

w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.Przepis ten zatem umówi o uprawnieniu zamawiającego,

z którego zamawiający skorzystał dwukrotnie w dniu 17 stycznia 2019r. i 29 kwietnia 2019r.

Zgromadzony materiał dowodowy w sprawie wskazuje na to, że zaoferowana przez

przystępującego cena nie jest ceną rażąco niską. Przystępujący przedstawił kalkulacje

cenowe, własne wyliczenia kosztów pośrednich, oferty i ich aktualizacje na poparcie

prawidłowości wyliczeń związanych z kosztami materiałów, ubezpieczenia, odbiorów, a także

umowy o prace i aneksy do nich potwierdzające zatrudnianie pracowników na umowy o pracę

w stawkach odpowiadających w przeważającej części stawkom minimalnym z daty

sporządzania tych dokumentów, wykazał także ilości zatrudnianych pracowników, a także

przywiązanie pracowników do firmy z uwagi na ich staż pracy, wykazał, że dotychczas

prawidłowo realizował zamówienia, że obecnie realizuje kontrakty, wykazał także fakt

własności dużej ilości sprzętu, który może być wykorzystany do realizacji przedmiotowego

zamówienia. W ocenie Izby całokształt udzielonych wyjaśnień i załączonych do niej do

dowodów nie potwierdza rażąco niskiej ceny w ofercie przystępującego.

W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 i 2 ustawy przez dokonanie wyboru

oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji gdy wskazana w ofercie cena była

rażąco niska zaś kryterium ceny było jednym z kryteriów oceny ofert w postępowaniu

natomiast w zakresie pozostałych kryteriów liczba punktów odwołującego i Konsorcjum była

taka sama

Zarzut nie potwierdził się. Izba ustaliła, że oferta przystępującego nie była ofertą z rażąco niską

ceną, w konsekwencji, cena oferty przystępującego mogła być przyjęta przez zamawiającego

do oceny ofert. Przystępujący zaoferował cenę 9 162 885zł., zaś odwołujący cenę

11 025 720zł. Tym samym w kryterium ceny oferta przystępującego jest niewątpliwie ofertą

korzystniejszą, tym samym skoro odwołujący nie przeczy, że w pozostałych kryteriach obie

oferty były tak samo ocenione, to niewątpliwie oferta przystępującego była ogólnie ofertą

korzystniejszą. Tak korzyść odnosi się właśnie do kryterium ceny. W konsekwencji Izba nie

dopatrzyła się naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt. 1 ustawy przez faktyczny brak

uzasadnienia faktycznego i prawnego w zakresie dotyczącym wyboru oferty Konsorcjum jako

najkorzystniejszej oraz przesłanek faktycznych i prawnych warunkujących taką ocenę,

pomimo iż czynność badania ofert była powtórzona na podstawie wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 8 kwietnia 2019r. wobec wątpliwości co do kwalifikacji ceny oraz kosztów

zaproponowanych przez Konsorcjum pod kątem ich oceny jako rażąco niskich oraz Zarzut

naruszenia przez zamawiającego art. 96 ust. 1 pkt. 5 ustawy przez faktyczne niewskazanie w

treści protokołu powodu wyboru oferty (Zamawiający ograniczył się do wskazania, iż oferta

Konsorcjum została uznana za najkorzystniejszą na podstawie bilansu ceny i innych kryteriów

określonych w specyfikacji), pomimo, iż ocena ofert była powtórzona na podstawie wyroku

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 kwietnia 2019 r. i następowała w związku z zastrzeżeniami

co do ceny i kosztów zaproponowanych przez Konsorcjum jako rażąco niskich a co za tym

idzie zamawiający winien był w tym zakresie precyzyjnie opisać wszelkie okoliczności

związane z wątpliwościami co do ceny i kosztów zaproponowanych przez Konsorcjum

Zarzut nie potwierdził się. Przepis art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy stanowi, że zamawiający informuje

niezwłocznie wszystkich wykonawców o:

1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo

miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,

którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca

zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy

złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną

punktację - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

Natomiast przepis art. 96 ust. 1 pkt 5 ustawy wskazuje, że w trakcie prowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający sporządza protokół, zawierający co

najmniej imię i nazwisko albo nazwę wykonawcy, którego oferta została wybrana jako

najkorzystniejsza, oraz powody wyboru jego oferty, a także, jeśli jest to wiadome, wskazanie

części zamówienia lub umowy ramowej, którą ten wykonawca zamierza zlecić do wykonania

osobom trzecim, i jeśli jest to wiadome w danym momencie - imiona i nazwiska albo nazwy

ewentualnych podwykonawców.

Rzeczywiście oba przepisy wskazują na konieczność podania uzasadnienia, jednakże

odwołujący odczytuje ten przepis jako obowiązek podania uzasadnienia zaniechania

odrzucenia oferty wybranej, podczas gdy przepisy powoływane wyżej wskazują na obowiązek

podania uzasadnienia prawnego i faktycznego wyboru oferty. Przepisy te także nie nakładają

na zamawiającego dodatkowych obowiązków w sytuacji, gdy do wyboru dochodzi na skutek

zmiany wcześniejszej decyzji zamawiającego, czy wydania orzeczenia przez organy

odwoławcze. Tym samym fakt, że w niniejszej sprawie zamawiający inaczej niż pierwotnie

zbadał ofertę przystępującego, jak i fakt, że robił to w skutek orzeczenia Izby nie zmienia

zakresu obowiązków informacyjnych na nim ciążących. Dla wyboru oferty wystarczające jest

bowiem ustalenie, że oferta nadaje się do oceny w przyjętych kryteriach i w tych kryteriach jest

ofertą najkorzystniejszą. Takie właśnie uzasadnienie przedstawił zamawiający, czym wypełnił

obowiązki ustawowe. Oczywiście Izba dostrzega w zarzutach odwołującego pewną

rekomendację dla zamawiających. Taką, że szerokie informowanie o powodach tak działań

jak i zaniechać zamawiającego, może stanowić wartość dodatnią. Wykonawca znający każdy

element motywacyjny zamawiającego może postrzegać postępowanie zamawiającego jako

bardziej transparentne i obiektywne, a w konsekwencji może to prowadzić do ograniczenia

sporów na gruncie postępowania zamówieniowego. Mimo tej rekomendacji, w ocenie Izby

przepis ustawy nie daje Izbie podstaw do uwzględnienia zarzutu.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1- 3 w zw. z art. 96 ust. 2 i 3 ustawy w zw.

z art. 11 ust. 2 i 8 ustawy z dnia z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

- przez nieudostępnienie odwołującemu wszystkich załączników do protokołu (które to

załączniki stanowią integralną jego część) w oparciu o instytucję tajemnicy przedsiębiorstwa,

i z powołaniem się na jedynie lakoniczne (tj. bez szczegółowego uzasadnienia) oświadczenie

Konsorcjum w zakresie danych objętych tą tajemnicą

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przede wszystkim wskazać należy, że na datę

orzekania odpadł substrat zaskarżenia, gdyż w dacie wyrokowania nie było już dokumentów

objętych sporem, dla których przystępujący utrzymywałby zastrzeżenie tajemnicy

przedsiębiorstwa, a w konsekwencji rozstrzygnięcie w przedmiocie postawionego zarzutu stało

się zbędne. Izba nie miałaby także żadnej podstawy tak prawnej jak i faktycznej do nakazania

zamawiającemu dokonania odtajnienia załączników do obu wyjaśnień elementów oferty

mających wpływ na cenę złożonych przez przystępującego. Z tych względów Izba postanowiła

zarzut oddalić. Na marginesie jedynie wskazać należy, że z faktu, iż przystępujący ujawnił

informacje dotychczas przez niego zastrzeżone nie przesądza, o tym że w dacie ich

zastrzegania nie zawierały informacji chronionych. To przystępujący jako dysponent tajemnicy

określa do jakiego momentu dana informacja utrzymywana w poufności generuje dla niego

korzyści, a kiedy przestaje być wartością dodatnią. O tym, że przynajmniej część załączników

do wyjaśnień mogły mieć walor tajemnicy może świadczyć fakt, że obaj wykonawcy

(odwołujący i przystępujący) zaopatrują się u tego samego dostawcy Pifelife, a jednak to

przystępujący zaoferował korzystniejszą cenę. Z tego względu nie można z góry przesądzić,

które wiadomości w konkretnym stanie faktycznym mają wartość ekonomiczną. Te

okoliczności należy zawsze badać w konkretnym stanie faktycznym.

Mając na uwadze powyższe tj. oddalenie wszystkich zarzutów odwołania, Izba orzekła o

uwzględnieniu odwołania na podstawie art. 192 ust. 1,2 ustawy.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa

Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności §

5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia w związku w § 3 pkt. 2 lit. b rozporządzenia, tj. zasądzono zwrot

kosztów zastępstwa prawnego w wysokości 3 600zł., to jest w wysokości maksymalnej

dopuszczonej przez rozporządzenie, na podstawie przedstawionego rachunku.

Przewodniczący:

33