KIO 910/19

Sygn. akt: KIO 910/19

WYROK

z dnia 6 czerwca 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Paweł Trojan

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20.05.2019 r. przez wykonawcę P. K.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Ogólnobudowlana IZO-BUD P.

K., ul. Ogrodowa 45, 62-070 Dopiewo w postępowaniu prowadzonym przez

Zamawiającego - Wielkopolskie Samorządowe Centrum Kształcenia Zawodowego i

Ustawicznego Nr 2 w Poznaniu, ul. Mostowa 6, 61-855 Poznań w trybie przetargu

nieograniczonego pn.: „Przebudowa na nowoczesne centrum kształcenia budynku

WSCKZiU nr 2 w Poznaniu przy ul. Mostowej 6 - II etap”

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum

PPHU TEL-POŻ-SYSTEM ISKRA Spółka z o.o., ul. Krańcowa 11, 61-022 Poznań oraz M.

J. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą PHU Kama M. J., ul. Dworcowa 21, 62-

045 Pniewy zgłaszających przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia

odwołania po stronie Zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych i

zero groszy) obciąża Odwołującego - P. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod

firmą Firma Ogólnobudowlana IZO-BUD P. K., ul. Ogrodowa 45, 62-070 Dopiewo i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P. K. prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą Firma Ogólnobudowlana IZO-BUD P. K., ul.

Ogrodowa 45, 62-070 Dopiewo tytułem wpisu od odwołania,

3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 16 października 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący:

do wyroku z dnia 6 czerwca 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 910/19

Zamawiający - Wielkopolskie Samorządowe Centrum Kształcenia Zawodowego i

Ustawicznego Nr 2 w Poznaniu, ul. Mostowa 6, 61-855 Poznań prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa na

nowoczesne centrum kształcenia budynku WSCKZiU nr 2 w Poznaniu przy ul. Mostowej 6 -

II etap”

Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot

określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W dniu 04.03.2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie

Zamówień Publicznych pod numerem 520814-N-2019.

W dniu 15.05.2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty

najkorzystniejszej

Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20.05.2019 r. w

przez wykonawcę P. K. prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą Firma

Ogólnobudowlana IZO-BUD P. K., ul. Ogrodowa 45, 62-070 Dopiewo od czynności

podjętej przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.:

Przebudowa na nowoczesne centrum kształcenia budynku WSCKZiU nr 2 w Poznaniu przy

ui. Mostowej 6 - II etap, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, pod sygn.

WSCK2.A.381.3.2019, zwanym dalej „postępowaniem”.

I. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami ustawy poprzez

podjęcie czynności w postępowaniu polegającej na dokonanie wyboru oferty Konsorcjum

firm w skład, którego wchodzą:

- lider Konsorcjum - PPHU TEL-POŻ-SYSTEM ISKRA Sp. z o. o. siedzibą w Poznaniu przy

ul. Krańcowej 11,61-022 Poznań,

uczestnik Konsorcjum - PHU KAMA M. J. siedzibą w Pniewach przy ul. Dworcowej 21, 62-

045 Pniewy, zwanego dalej „Konsorcjum”, pomimo tego, iż:

1) podlega ono wykluczeniu z postępowania na podstawie:

a) art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy, ze względu na to, że nie potwierdziło ono spełnienia

warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej w zakresie posiadania

odpowiedniej wiedzy i doświadczenia;

-i

J

b) art. 24 ust. 1 pkt. 14 ustawy, ze względu na to, że potwierdziło braku podstaw do

wykluczenia w zakresie niekaralności M. P. i R. R. prokurentów spółki PPHU TEL-POŻ-

SYSTEM ISKRA za przestępstwa określone w art. 24 ust. 1 pkt. 13 ustawy oraz, że nie

zostali skazani na karę aresztu za wykroczenia określone w art. 24 ust. 5 pkt. 5 ustawy;

2) oferta przez nie złożona podlega także odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 8

ustawy ze względu na to, że wyjaśnienia z dnia 15.04.2019 r. dotyczące treści oferty

Konsorcjum podpisała osoba nie posiadająca umocowania do składania oświadczeń woli w

jego imieniu.

II. Mając na względzie powyższe Odwołujący wniósł o:

1) unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Konsorcjum jako

najkorzystniejszej w postępowaniu;

2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert;

3) dokonania czynności wykluczenia Konsorcjum z postępowania lub odrzucenie oferty

złożonego przez nie w postępowaniu;

4) dokonanie czynności wyboru oferty złożonej przez Firmę Ogólnobudowlaną „IZO-BUD" P.

K. jako najkorzystniejszej w postępowaniu.

III. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia albowiem z

uwagi na wskazane w odwołaniu naruszenia przepisów ustawy, nieudzielenie zamówienia

Odwołującemu spowoduje powstanie szkody (utracone korzyści z zawarcia umowy w

sprawie zamówienia publicznego), bowiem oferta Odwołującego przedstawia, jako druga w

kolejności najniższą realną ceną, a zatem jest ofertą najkorzystniejszą spośród pozostałych i

tą którą powinien Zamawiający wybrać w niniejszym postępowaniu.

IV. Wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawą do wniesienia odwołania

Odwołujący powziął w dniu 15.05.2019 r. Termin na wniesienie odwołania wynikający z art.

182 ust. 1 pkt. 2 ustawy został zachowany.

V. Odwołujący przekazał kopią odwołania Zamawiającemu w dniu 20.05.2019 r., tj. z

zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5 ustawy, na dowód czego składam

potwierdzenie jej przekazania.

UZASADNIENIE ODWOŁANIA

1. Zamawiający w pkt. 6.3.1 SIWZ opisał warunek udziału w postępowaniu dotyczący

zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia, w następujący sposób:

Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia,

jeżeli wykaże, że w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert,

wykonał co najmniej 2 roboty budowlane, z których każda polegała na budowie lub

rozbudowie lub nadbudowie lub przebudowie budynku o powierzchni użytkowej

wybudowanego budynku lub powierzchni użytkowej części dobudowanej lub nadbudowanej

lub przebudowanej budynku nie mniejszej niż 900 m2 i ilości kondygnacji nie mniejszej niż 2,

a zakres każdej z tych robót obejmował wykonanie robót:

ogólnobudowlanych, instalacyjnych elektrycznych, instalacyjnych sanitarnych w tym

dotyczących instalacji centralnego ogrzewania, wodnych, kanalizacyjnych i wentylacji

mechanicznej, instalacyjnych telekomunikacyjnych i teletechnicznych w tym okablowania:

instalacji LAN, systemu kontroli dostępu, systemu sygnalizacji włamania i napadu, systemu

alarmu pożarowego, instalacji monitoringu wizyjnego i telewizyjnej, o łącznej wartości tych

robót nie mniejszej niż 3 500 000,00 zł.

W ocenie Odwołującego tak postawiony warunek nie zezwala wykonawcom w celu

wykazania potwierdzenia jego spełniania na łączenie dwóch różnych robót dotyczących tego

samego obiektu. Jak wskazał Odwołujący dostarczona referencja dotycząca wykonania

robót budowlanych na obiektach Politechniki Poznańskiej - Dom Studencki nr 5 oraz Dom

Studencki nr 6 - obejmuje dwa różne postępowania.

2. Odwołujący wskazał, że wygaśnięcie prokury, zgodnie z art. 1098 § 1 ustawy z dnia 23

kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (t.j. - Dz. U. z 2018 r. poz. 1025 ze zm.), zwanej dalej

,,KC", przedsiębiorca będący spółką prawa handlowego powinien zgłosić do rejestru

przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego nie później niż w terminie 7 dni od dnia

odwołania prokury (art. 22 ustawy z dnia 20.08.1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym - t.j.

Dz. U. z 2018 r. poz. 986 zwanej dalej „uKRS”).

W trakcie postępowania Konsorcjum, w odpowiedzi na wezwanie z dnia 02.05.2019 r. do

złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczących prokurentów spółki PPH U

TEL-POŻ-SYSTEM ISKRA, tj. Panów M. P. i R. R., w dniu 06.05.2019 r. dostarczyło uchwałę

zarządu spółki PPHU TEL-POŻ-SYSTEM ISKRA z dnia 01.04.2019 r. odwołującą prokurę

dla tych osób.

W ocenie Odwołującego działanie Konsorcjum stanowi fikcję, mającą na celu uniknięcia

konsekwencji związanych z niemożnością uzyskania przedmiotowych informacji z Krajowego

Rejestru Karnego potwierdzających niekaralność tych osób. Fikcję tą potwierdza fakt, że

osoby te figurują nadal w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego jako

prokurenci.

W związku z tym, że odpis z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego

stanowi podstawę działania Zamawiającego do żądania złożenia informacji z Krajowego

Rejestru Karnego dotyczących niekaralności między innymi członków organu

zarządzającego i prokurentów od wykonawców, to Konsorcjum zobowiązane było do

złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczących tych osób. Powyższe

stanowisko Odwołującego wynika z regulacji w art. 17 uKRS zgodnie z którą domniemywa

się, że dane wpisane do rejestru są prawdziwe, a jeżeli dane wpisane do rejestru są

niezgodne ze względu na brak zgłoszenia, podmiot ten nie może zasłaniać się wobec osoby

trzeciej działającej w dobrej wierze zarzutem, że dane te nie są prawdziwe, jeżeli zaniedbał

wystąpić niezwłocznie z wnioskiem o sprostowanie, uzupełnienie lub wykreślenie wpisu.

3. W dniu 12.04.2019 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień

dotyczących treści złożonej przez nie oferty. W odpowiedzi na to wezwanie w dniu

15.04.2019 r. Konsorcjum złożyło przedmiotowe wyjaśnienia, które podpisał prokurent PPHU

TEL-POŻ-SYSTEM ISKRA Sp. z o. o. Pan M. P. W trakcie postępowania Konsorcjum w

odpowiedzi na wezwanie z dnia 02.05.2019 r. do, złożenia informacji z Krajowego Rejestru

Karnego dotyczących prokurentów spółki PPHU TEL-POŻ-SYSTEM ISKRA, w tym informacji

dotyczącej Pana M. P., w dniu 06.05.2019 r., dostarczyło uchwałą zarządu spółki PPHU

TEL-POŻ-SYSTEM ISKRA z dnia 01.04.2019 r. odwołującą prokurą między innymi dla tej

osoby.

W następstwie tego Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia pełnomocnictwa, którego

treść miała potwierdzać umocowanie dla Pana M. P. do składania oświadczeń woli w

postępowaniu w imieniu Konsorcjum. W odpowiedzi na to wezwanie Konsorcjum złożyło

pełnomocnictwo, które zostało tylko podpisane przez upoważnionego przedstawiciela Lidera

konsorcjum - PPHU TEL-POŻ-SYSTEM ISKRA Sp. z o. o.

Zgodnie z art. 106 KC pełnomocnik może ustanowić dla mocodawcy innych pełnomocników

tylko wtedy gdy umocowanie takie wynika z treści pełnomocnictwa. Wraz z ofertą

Konsorcjum złożyło pełnomocnictwo dla Lidera konsorcjum - PPHU- TEL-POŻ-SYSTEM

ISKRA Sp. z o. o. jednakże z jego treści nie wynika substytucja, co oznacza, że dla ważności

pełnomocnictwa dla Pana M. P. wymagane jest jego podpisanie przez prawnie

upoważnionych wszystkich przedstawicieli Konsorcjum, a nie tylko przez jego lidera.

\N świetle powyższego, zdaniem Odwołującego, niniejsze odwołanie jest zasadne i zasługuje

na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu

się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym

w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych

Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Przystępującego oraz

korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a

wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu

się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych

ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,

o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do

skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę

interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną

możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w

odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę

sklasyfikowaną na drugim miejscu w rankingu ofert. W ramach wniesionego odwołania

podniósł on zarzuty i żądania zmierzające do wykluczenia wykonawcy, którego oferta została

uznana za najkorzystniejszą oraz do odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę. W

przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego

zamówienia.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie

publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za

zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści

SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Przystępującego, jak również korespondencji

prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie

Zamówienia publicznego.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów

podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie

przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Przedmiotem postępowania są roboty budowlane obejmujące przebudowę na nowoczesne

centrum kształcenia budynku WSCKZiU nr 2 w Poznaniu przy ul. Mostowej 6 - II etap.

Po pierwsze Izba ustaliła, iż Zamawiający w następujący sposób określił w treści SIWZ

warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia:

Rozdział 6 SIWZ. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ OŚWIADCZENIA LUB

DOKUMENTY, POTWIERDZAJĄCE SPEŁNIANIE WARUNKÓW UDZIAŁU W

POSTĘPOWANIU

6.3.1 W zakresie doświadczenia:

Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia,

jeżeli wykaże, że w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert,

wykonał, co najmniej 2 roboty budowlane, z których każda polegała na budowie lub

rozbudowie lub nadbudowie lub przebudowie budynku o powierzchni użytkowej

wybudowanego budynku lub powierzchni użytkowej części dobudowanej lub nadbudowanej

lub przebudowywanej budynku nie mniejszej niż 900 m2 I ilości kondygnacji nie mniejszej niż

2, a zakres każdej z tych robót obejmował wykonanie robót: ogólnobudowlanych

instalacyjnych elektrycznych, instalacyjnych sanitarnych w tym dotyczących instalacji

centralnego ogrzewania, wodnych, kanalizacyjnej i wentylacji mechanicznej, instalacyjnych

telekomunikacyjnych i teletechnicznych w tym okablowania: instalacji LAN, systemu kontroli

dostępu, systemu sygnalizacji włamania i napadu, systemu alarmu pożarowego, instalacji

monitoringu wizyjnego i telewizyjnej, o łącznej wartości tych robót nie mniejszej niż 3

500 000,00 zł.

Jak wynika z dokumentacji postępowania Przystępujący Konsorcjum PPHU TEL-POŻ-

SYSTEM Iskra Spółka z o.o. oraz p. M. J. prowadząca działalność gospodarcza pod firmą

PHU KAMA M. J. złożyli w postępowaniu ofertę z cena ofertowa wynoszącą 9.839.995,08 zł.

Odwołujący p. P. K. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą Firma Ogólnobudowlana

IZO-BUD P. K. złożył ofertę z ceną ofertowa wynoszącą 10.773.516,73 zł.

Przystępujący na potwierdzenie warunku w zakresie doświadczenia wskazał 3 zadania o

następującej wartości 4.341.468,10 zł, 2.359.506,00 zł oraz 1.800.000,00 zł.

Dodatkowo do oferty Przystępującego zostało dołączone pełnomocnictwo z dnia 03.04.2019

r. ustanawiające PPHU TEL-POŻ-SYSTEM ISKRA Spółka z o.o. pełnomocnikiem

Konsorcjum w rozumieniu art. 23 ust. 2 ustawy Pzp. Do oferty została również dołączona

umowa wykonawca konsorcjum z dnia 02.04.2019 r. Z dołączonego do oferty

Przystępującego wydruku KRS z dnia 29.01.2019 r. dla Lidera Konsorcjum wynika, że dla

podmiotu tego zostało ustanowionych trzech prokurentów samoistnych, w tym p. M. P. oraz

p. R. R.

Następnie Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 12.04.2019 r., działając na

podstawie art 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień

dotyczących treści złożonej oferty wskazując m.in., co następuje.

Po analizie złożonej przez Państwa oferty wzywam Państwa do złożenia wyjaśnień

dotyczących jej treści w poniżej określonym zakresie.

1) W dokumentacji wykonawczej stanowiącej opis przedmiotu zamówienia w niniejszym

postępowaniu został zawarty następujący opis dotyczący wykonania ocieplenia budynku:

- program prac konserwatorskich zatwierdzony przez Biuro Miejskiego Konserwatora

Zabytków w Poznaniu, pkt. 6.13: Z uwagi na całkowity zakaz ingerowania w zabytkową

elewację budynku oraz konieczność uzyskania wymaganego współczynnika izolacyjności

cieplnej ścian zewnętrznych, projektuje się ocieplenie ścian od wewnątrz pomieszczeń w

systemie ociepleniowym StoTherm In (lub inny o podobnych i nie gorszych parametrach),

dedykowanym dla obiektów zabytkowych.

- Projekt wykonawczym branży architektonicznej, pkt. 10.1.

W celu uzyskania wymaganego przepisami współczynnika przenikania ciepła (J-0,2 W/m2K

(wartość maksymalna) uwzględniając wytyczne konserwatora zabraniające docieplania ścian

od zewnątrz, zaprojektowano termoizolację ścian w postaci systemu ocieplenia ze

zintegrowaną paroizolacją w formie folii aluminiowej z zastosowaniem płyt izolacyjnych z

pianki poliuretanowej gr. 8 cm (rozwiązanie systemowe, mocowanie mechanicznie do

istniejącej konstrukcji ścian za pomocą systemu szynowego). Jako warstwę wykończeniową

zaprojektowano masy zbrojące + tynk + farbę (max 0,5 cm).

Mając na uwadze zaoferowaną przez Państwa cenę za ten element, wzywam Państwa do

złożenia wyjaśnień, czy zaoferowany przez Państwa system ociepleniowy jest systemem

opisanym w dokumentach, czy systemem równoważnym?

W przypadku zaoferowania systemu równoważnego jednocześnie wzywam Państwa do

złożenia wraz z wyjaśnieniami dokumentów potwierdzających równoważność

zaoferowanego systemu z systemem opisanym w dokumentacji wykonawczej, np. karty

katalogowe, aprobaty, itp.

2) W dokumentacji wykonawczej stanowiącej opis przedmiotu zamówienia w niniejszym

postępowaniu został zawarty następujący opis dotyczący stolarki okiennej:

- program prac konserwatorskich zatwierdzony przez Biuro Miejskiego Konserwatora

Zabytków w Poznaniu pkt. 6.13:

Projektuje się wymianę okien na nowe drewniane ze szkleniem zespolonym szybami 2-

komorowymi w układzie niesymetrycznym 13-16-9 (szyby specjalne klejone) o

współczynniku RF48 dB. Poprzez zastosowanie takich szyb możliwe będzie uzyskanie

współczynnika Rw dla całego okna na poziomie RF46 (-1,-4) dB. (...) projekt wykonawczym

branży architektonicznej, pkt. 13.13:

Projektuje się wymianę okien na nowe drewniane ze szkleniem zespolonym szybami 2-

komorowymiw układzie niesymetrycznym 13-16-9 (szyby specjalne klejone) o współczynniku

Rwz48 dB. Poprzez zastosowanie takich szyb możliwe będzie uzyskanie współczynnika Rw

dla całego okna na poziomie RF46 (-1,4) dB (...).

\J\I związku z powyższym Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w

zakr4esdie zaoferowanych rozwiązań odnoszących się do systemu ocieplenia oraz

zaoferowanego systemu stolarki okiennej.

Przystępujący pismem z dnia 15.04.2019 r. wskazał, że nawiązując do „wezwania do

złożenia wyjaśnień” z dnia 12.04.2019 r. udziela następujących wyjaśnień: dot. pyt. I

Zaoferowany system ociepleniowy jest systemem opisanym w dokumentacji wykonawczej.

W zakresie pytania nr 2 Przystępujący wskazał, że zaoferowana stolarka okienna zostanie

wykonana zgodnie z opisem zawartym w dokumentacji wykonawczej. Jak Izba ustaliła

powyższe pismo zostało podpisane przez p. M. P.

Zamawiający pismem datowanym na dzień 02.05.2019 r. wezwał Przystępującego do

złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego wskazując, co następuje.

Dotyczy: postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie

zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych związanych z „Przebudową na

nowoczesne centrum kształcenia budynku WSCKZiU nr 2 w Poznaniu przy ul. Mostowej 6" -

etap II.

Wzywam Państwa do złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego potwierdzające, że

prokurenci M. P. oraz R. R. spółki PPHU TEL-POŻ-SYSTEM ISKRA, nie zostali skazani za

przestępstwa określone w art. 24 ust. 1 pkt 13 uPzp oraz, że nie zostali skazani na karę

aresztu za wykroczenia określone w art. 24 ust. 5 pkt. 5 uPzp, wystawione nie wcześniej niż

6 miesięcy przed dniem składania oferty.

Przedmiotowe informację należy złożyć w formie oryginału, albo kopii potwierdzonej za

zgodność z oryginałem przez uprawnionego przedstawiciela spółki PPHU TEL-POŻ-

SYSTEM ISKRA, albo osobę przez niego upoważnioną

UZASADNIENIE:

Zamawiający w dniu 19.04.2019 r. wezwał Państwa do złożenia dokumentów i oświadczeń

potwierdzających przez Państwa Konsorcjum spełnianie warunków udziału w postępowaniu

oraz braku podstaw do wykluczenia przez uczestników Państwa Konsorcjum wyznaczając

termin na ich złożenie do dnia 25.04.2019 r. do godz. 12:00.

Jednym z dokumentów wymaganych na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia przez

uczestników Państwa Konsorcjum były informacje z Krajowego Rejestru Karnego

potwierdzające, że członek organu zarządzającego oraz prokurenci, nie zostali skazani za

przestępstwa określone w art. 24 ust. 1 pkt 13 uPzp oraz, że nie zostali skazani na karę

aresztu za wykroczenia określone w art. 24 ust. 5 pkt. 5 uPzp.

Zgodnie z danymi zawartymi w rejestrze przedsiębiorców prowadzonym przez Krajowy

Rejestr Sądowy, prokurentami spółki PPHU TEL-POŹ-SYSTEM ISKRA są Pani A. M. P. oraz

Panowie M. P. i R. R.

W terminie wyznaczonym przez Zamawiającego nie złożyliście Państwo informacji z

Krajowego Rejestru Karnego w przedmiotowym zakresie dotyczących prokurentów M. P. i R.

R.

Przedmiotowe informacje w formie dla nich określonej należy złożyć w sekretariacie

Wielkopolskiego Samorządowego Centrum Kształcenia Zawodowego i Ustawicznego nr 2 w

Poznaniu, ul. Grobla 26, 61-858 Poznań, w terminie do dnia 07.05.2019 r. do godz. 14:00 lub

przesłać w tym terminie pocztą na podany uprzednio adres.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył Zamawiającemu uchwałę nr 1

Zarządu Spółki PPHU TEL-POŻ-SYSTEM Iskra z dnia 01.04.2019 r. w sprawie odwołania

prokury. Z jej treści wynika, iż: „Zarząd spółki pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-

Handlowo-Usługowe TEL-POŻSYSTEM „ISKRA” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Poznaniu (61-022), przy ul. Krańcowej 11 , działając w oparciu o przepis art,

208 7 k.s.h,, niniejszym postanawia odwołać prokurę udzieloną:

1) M. P.,

2) R. R.

Do wykonania niniejszej uchwały wyznacza się Zastępcę Prezesa Zarządu P. M. P. ”

Nadto Zamawiający pismem z dnia 14.05.2019 r. zatytułowanym "Wezwanie do złożenia

pełnomocnictwa" i skierowanym do Przystępującego wskazał, co następuje.

Dotyczy: postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie

zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych związanych z „Przebudową na

nowoczesne centrum kształcenia budynku WSCKZiU nr 2 w Poznaniu przy ul. Mostowej 6" -

etap II.

Wzywam Państwa do złożenia pełnomocnictwa dla Pana M. P., którego treść winna

potwierdzać jego umocowanie do składania oświadczeń w imieniu Państwa Konsorcjum w

postępowaniu. Przedmiotowe winno być złożone w formie oryginału lub notarialnie

potwierdzonej kopii.

UZASADNIENIE:

Pan M. P. w dniu 15.04.2019 r. w imieniu Państwa Konsorcjum podpisywał wyjaśnienia

dotyczące treści Państwa oferty nie posiadając do tego umocowania.

Przedmiotowe pełnomocnictwo w formie dla niego określonej należy złożyć w sekretariacie

Wielkopolskiego Samorządowego Centrum Kształcenia Zawodowego i Ustawicznego nr 2 w

Poznaniu, ul. Grobla 26, 61-858 Poznań, w terminie do dnia 15.05.2019 r. do godz. 12:00 lub

przesłać pocztą w tym terminie na podany uprzednio adres.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył Zamawiającemu

pełnomocnictwo z dnia 15.04.2019 r udzielone Panu M. P. do reprezentowania Konsorcjum

firm PPHU TEL-POŻ-SYSTEM „ISKRA” sp. z o.o. oraz PHU KAMA M. J. i składania

oświadczeń w imieniu w/w Konsorcjum w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu

nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych

związanych z „Przebudową na nowoczesne centrum kształcenia budynku WSCKZiU nr 2 w

Poznaniu przy ul. Mostowej 6” - etap II. Pełnomocnictwo to zostało podpisane przez p. P. P.

- zastępcę Prezesa Zarządu Lidera Konsorcjum.

Jak wynika z pisma zatytułowanego „Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej” z dnia

15.05.2019 r. za ofertę najkorzystniejsza została uznana oferta Przystępującego uzyskując

łącznie 96 pkt w rankingu ofert. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w

rankingu ofert uzyskując łącznie 90,80 pkt.

Na powyższą czynność Odwołujący złożył w dniu 20.05.2019 r. odwołanie.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności

powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do

przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym

stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na

uwzględnienie.

1. W zakresie zarzutu odnoszącego się do art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp (brak spełnienia

warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia) Izba uznała, że zarzut ten nie

zasługuje na uwzględnienie.

Istniejący pomiędzy stronami spór dotyczy w szczególności interpretacji zawartego

w treści SIWZ warunku dotyczącego doświadczenia oraz kwestii, czy Odwołujący wykazał na

podstawie przekazanych Zamawiającemu dokumentów jego spełnienie. Zdaniem

Odwołującego rozumienie powyższego warunku prowadzi do wniosku, iż uznany on zostanie

za spełniony w przypadku, gdy każda z przedstawionych w ramach warunku robót

budowlanych będzie charakteryzowała się wartością 3.500.000 zł. Zdaniem Zamawiającego

i Przystępującego wartość tą należy uznać za sumę wartości robót wskazanych na

potwierdzenie jego spełnienia.

Warunki udziału w postępowaniu należy zaliczyć do klasycznych oświadczeń woli podmiotu

zamawiającego. Przez ich formułowanie, w granicach dopuszczalnej przepisami ustawy Pzp

swobody, ujętej m.in. w zasadach prawa zamówień publicznych, podmiot zamawiający

określa i wskazuje, jakim minimalnym zakresem zdolności (potencjału związanego z wiedzą i

doświadczeniem, zasobami kadrowymi, technicznymi i finansowymi) winien dysponować

wykonawca, aby został uznany za zdolnego do realizacji przedmiotu zamówienia. Stąd też

warunki udziału w postępowaniu, jak każde oświadczenie woli, podlegają wykładni przy

wykorzystaniu dorobku prawa cywilnego (doktryny i orzecznictwa), w tym przy uwzględnieniu

regulacji art. 65 § 1 ustawy Kodeks cywilny mając na uwadze specyficzne okoliczności

związane z faktem, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązuje

zasada pisemności ujęta w treści art. 9 ust. 1 ustawy Pzp.

Stąd też mając na uwadze powyższe, w pierwszej kolejności, konieczne jest sięgnięcie do

wykładni literalnej spornego warunku celem odkodowania jego znaczenia w kontekście

zaistniałego pomiędzy Stronami sporu.

W tym zakresie odnieść się należy do wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 7

października 2008 r. (sygn. akt XXIII Ga 446/08), w którego uzasadnieniu zostało wskazane,

że: „Postanowienia w zakresie warunków udziału (jak i przedmiotu zamówienia) należy

interpretować zgodnie z wykładnią gramatyczną właśnie z uwagi na konieczność

zapewnienia ewentualnym oferentom pełnej oceny własnych możliwości udziału w przetargu.

Nie jest zatem właściwe stosowanie, w omawianym zakresie, innej wykładni wymogów

zamawiającego niż wykładnia językowa i tylko takie wymagania powinni spełnić oferenci

jakie wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków

zamówienia”. Powyższa teza Sądu Okręgowe zasługuje na pełną aprobatę, gdyż wynika z

niej, iż niedopuszczalne jest stosowanie wykładni rozszerzającej m.in. w odniesieniu do

warunków udziału w postępowaniu i doszukiwanie się dodatkowych, nie ujętych w ich treści,

wymagań, które spełnić winni wykonawcy. Z powyższego wynika, iż niedopuszczalne jest

zaostrzanie warunków w drodze ich wykładni na etapie oceny ich spełnienia.

Należy, podzielając wypracowaną na przestrzeni lat zasadę, również wskazać, że w razie

jakichkolwiek wątpliwości treści SIWZ, w tym w szczególności w odniesieniu do warunków

udziału w postępowaniu, winny one być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Źródłem

powyższych wątpliwości może być konstrukcja samego warunku, w tym jego

wielopoziomowa (kaskadowa) budowa.

W niniejszym wypadku mamy bowiem dom czynienia z dwukrotnym ujęciem w treści

warunku pojęcia „(...) tych robót” co może budzić wątpliwość, do którego elementu warunku

odnosi się ujęta w jego ostatnim zdaniu wartość 3.500.000 zł. Jednakże, co zostało

pominięte przez Odwołującego, i na co zwracał uwagę w treści odpowiedzi na odwołanie

Zamawiający oba sformułowania wykorzystujące zwrot „tych robót” zostały osadzone w

zupełnie odmiennym kontekście, jak również i co najistotniejsze, posiadają one zupełnie

odmienną budowę. Zamawiający bowiem we wstępie spornego warunku określił czasookres

uwzględnianego doświadczenia (ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert),

minimalną ilość zadań (co najmniej 2 roboty budowlane) jego charakter (budowa,

rozbudowa, nadbudowa lub przebudowa z określoną powierzchnią min. 900 m2) wskazując,

że zakres każdej (podkreślenie Izby) z tych robót obejmował wykonanie określonych i

wymienionych enumeratywnie robót. Następnie w treści warunku, po zamknięciu listy

rodzajów robót przecinkiem Zamawiający wskazał, że „(...) łączna wartość tych robót

powinna być nie mniejsza niż 3.500.000 zł”. Porównanie obu sformułowania

wykorzystujących zaimek „tych” pozwala na przyjęcie, że gdyby Zamawiający chciał odnieść

wartość robót do każdej roboty z osobna wykorzystałby, jak ma to miejsce w zdaniu

poprzedzającym wyliczenie charakteru robót, słowo „każdej” - czego w ostatnim zdaniu nie

uczynił. Odmienne sformułowania zatem uprawniają do całkowicie odrębnej wykładni obu

tych odesłań powodując, że wykładnia dokonana przez Odwołującego nie znajduje

potwierdzenia w literalnej treści spornego warunku.

Nie sposób zatem uznać, że oba te zwroty mogą nieść identyczne znaczenie pomimo

odmiennej ich budowy. Jak słusznie wskazywał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, w

treści poddanego analizie warunku nie użyto w obu przypadkach zwrotu „każdej”, który jest

typowy przy tego rodzaju konstrukcjach, przesądzając wówczas, że zawarte tam parametry

(w tym wypadku parametr wartości) winny odnosić się do każdego jego elementu z osobna

(w tym wypadku do każdego zadania obejmującego robotę budowlaną). Proces wykładni

zaprezentowany przez Odwołującego opiera się na zabiegu, że aby uzyskać pożądany przez

tego ostatniego wynik, treść tego warunku winna zostać właśnie „uzupełniona” o element,

którego on nie zawiera. Tylko swego rodzaju „uzupełnienie” treści warunku o słowo

„każdego” pozwala na przyjęcie, że wskazana tam wartość 3.500.000 zł może odnosić się do

każdego z zadań z osobna. Zamawiający chcąc uzyskać efekt postulowany przez

Odwołującego, w ramach wykorzystanych w treści tego samego warunku zwrotów i

dookreśleń, które zostały konsekwentnie wykorzystane w pierwszej jego części, powinien

jego ostatniemu elementowi nadać treść „(...) o łącznej wartości każdej z tych robót nie

mniejszej niż 3.500.000 zł”. Odmienne uregulowanie w zakresie wartości powoduje, że jego

zakres znaczeniowy jest zupełnie odmienny i całkowicie zgodny ze stanowiskiem

Zamawiającego i Przystępującego.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy

Pzp nie znalazł potwierdzenia w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.

2. Odnosząc się do zarzutów związanych z treścią art. 24 uust. 1 pkt 14 ustawy Pzp

(podstawa wykluczenia związana z karalnością osób uprawnionych do reprezentacji osoby

prawnej - prokurenci) wskazać należy, że wpis prokury do rejestru, pomimo istnienia takiego

obowiązku, ma charakter jedynie deklaratoryjny. Zgłoszenie prokury do rejestru

przedsiębiorców ma charakter deklaratoryjny i nie stanowi przesłanki powstania umocowania

po stronie prokurenta (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2005 r., sygn.

akt II CK 120/05). Również zgłoszenie wygaśnięcia prokury ma znaczenie jedynie

deklaratoryjne, lecz jednocześnie bardzo istotne z punktu widzenia ważności czynności

prawnych dokonanych po wygaśnięciu prokury, a przed jej wykreśleniem z KRS.

Nieujawnienie w rejestrze prokury nie powoduje nieskuteczności jej udzielenia bądź

wadliwości czynności prawnych dokonanych przez prokurenta. Przeciwnie, są one w pełni

skuteczne i nie wymagają potwierdzenia przez przedsiębiorcę. Powyższe kwestie stanowią

odzwierciedlenie jednoznacznych regulacji ustawy Kodeks cywilny oraz ustawy o Krajowym

Rejestrze Sądowym. Kwestia ta jest również jednoznacznie postrzegana w orzecznictwie i

doktrynie.

Przedsiębiorca, w tym spółka kapitałowa, ma pełną swobodę, co do wyboru osób

wchodzących w skład jej organów lub reprezentujących ją na zewnątrz. Zarówno powołanie

tych osób, jak i ich odwołanie jest kwestią woli i brak jest podstaw do przypisywania tej

czynności pozorności, czy też intencjonalności. W przypadku prokury sytuacja jest o tyle

odmienna, że jej odwołanie może nastąpić w każdej chwili decyzją samego Zarządu z

pominięciem zgody, czy też aprobaty organów stanowiących spółki kapitałowej.

Stąd też Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego prezentowanego w ramach

postawionego zarzutu z art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.

Izba zwraca również uwagę, iż przywołany przez Odwołującego w treści odwołania przepis w

postaci art. 17 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym tworzy domniemanie prawne

związane z treścią wpisów, którego znaczenie ma na celu dążenie do wzmocnienia ochrony

osób trzecich działających w dobrej wierze w zaufaniu do treści rejestru służącego pewności

obrotu prawnego. Domniemanie to chroni bowiem osoby trzecie przed ewentualnymi

konsekwencjami czynności prawnych (w szczególności oświadczeniami woli)

przedsiębranych wobec osób ujawnionych w rejestrze wbrew rzeczywistemu stanowi rzeczy

(Komentarz do art. 17 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym Legalis C.H. Beck red.

Osajda 2019, wyd. 1 P. Popardowski). Oznacza to, że domniemanie to odnosi się do

ochrony osób trzecich wywodzących swoją wiedzę o podmiotach poprzez rejestr w ramach

relacji z osobami ujawnionymi w rejestrze, w szczególności osobami uprawnionymi do

reprezentacji podmiotu wpisanego do tego rejestru.

Oznacza to ni mniej, ni więcej, że przepis ten znajduje zastosowanie i umożliwia

powoływania się przez podmiot ujawniony w rejestrze na nieprawdziwość danych wyłącznie

w dwóch sytuacjach: 1) osoba trzecia powołująca się prawdziwość danych ujawnionych w

rejestrze działała w złej wierze; 2) wpis został dokonany niezgodnie ze zgłoszeniem lub też

bez zgłoszenia i podmiot, którego wpis dotyczył wystąpił niezwłocznie z wnioskiem o

wykreślenie lub sprostowanie. Cel tej regulacji jest zatem jasny i nie sposób znajdować dla

niego zastosowania w sytuacji, która stała się podstawą zarzutu sformułowanego w treści

odwołania. Oczywiście Przystępujący nie realizując obowiązku ujawnienia w rejestrze

zmiany danych (w tym wypadku będącej wynikiem odwołania prokury) naraża się na pewne

ryzyko z tym związane, jest to jednak ryzyko o charakterze korporacyjnym związane z

zasadami reprezentacji tego podmiotu i ewentualnymi konsekwencjami dokonanie czynności

przez osobę trzecią z odwołanym prokurentem. Nie sposób zatem doszukać się dla jednego

z członków Przystępującego Konsorcjum w tych okolicznościach żadnych innych

konsekwencji poza wynikającymi wprost z celu, jakiem służyć ma regulacja ujęta w treści art.

17 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym.

Nie ulega również wątpliwości, że Zamawiającemu został przedstawiony dowód w postaci

uchwały z dnia 01.04.2019 r. o odwołaniu prokury i brak jest jakichkolwiek przesłanek na

kwestionowanie tej czynności.

Kierowane przez Odwołującego pod adresem Przystępującego zarzuty w postaci

przypuszczeń o antydatowaniu treści uchwały o odwołaniu prokury, jak również o pozorności

składanych oświadczeń nie zostały poparte żadnymi dowodami. W ocenie Izby nie zostały

one również uprawdopodobnione przez Odwołującego. Można również założyć, iż odwołanie

prokury np. p. M. P. był podyktowany ustanowieniem w umowie Konsorcjum z dnia

02.04.2019 r. Komitetu Wykonawczego, którego przedstawicielem z ramienia PPHU TEL-

POŻ-SYSTEM Iskra Spółka z o.o. została właśnie ta osoba.

Zgodnie z treścią art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla

stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c.

w zw. z art. 14 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne

i zmierza do uzyskania z tego tytułu korzystnego dla siebie rozstrzygnięcia. Ciężar dowodu

rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania

sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich

twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego

nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik

postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK

293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady

kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba

Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu

(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu

Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z

dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).

W tym przypadku Izba miała na uwadze dyrektywę zawartą w art. 190 ust.1 ustawy Pzp, w

myśl której strony i uczestnicy postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla

stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu ma związek z zasadą

kontradyktoryjności, która obowiązuje w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą

Odwoławczą i zgodnie z tą zasadą strony toczące spór mają obowiązek przedstawiać przed

KIO dowody na prawdziwość swoich twierdzeń, a skład orzekający dokonuje ich oceny,

zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, oczywiście na podstawie wszechstronnego

rozważenia zebranego materiału, co wynika z art. 190 ust. 7 ustawy Pzp, przestrzegając

jednocześnie zasad logicznego i uzasadnionego rozumowania.

Izba nie jest uprawniona do ustalania stanu faktycznego w oparciu o domniemania lub

przypuszczenia formułowane przez Strony i uczestników postępowania odwoławczego,

nawet wówczas, gdy sygnalizowane wątpliwości mogą wydawać się prawdopodobne. Izba

jedynie dysponuje uprawnieniem do oceny przez pryzmat wiarygodności zgromadzonego

materiału dowodowego.

Realizując powyższe uprawnienia Izba za zasadniczy dowód przyjęła złożoną

Zamawiającemu na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uchwałę z

dnia 01.04.2019 r. o odwołaniu prokury. Mając na uwadze okoliczność, że odwołanie prokury

staje się skuteczne z chwilą złożenia oświadczenia woli przez uprawnionych do tego organ

(w tym wypadku Zarząd Spółki), zaś sam wpis (przez który rozumieć należy również

wykreślenie danych) ma w tych okolicznościach jedynie wtórny (deklaratoryjny) charakter ten

stan rzeczy przesądził o oddaleniu zarzutu z art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.

3. W ramach zarzut z art. 89 ust. 1pkt 8 ustawy Pzp odnoszącego się do zaniechania

odrzucenia oferty Przystępującego ze względu na podpisanie wyjaśnień z dnia 15.04.2019 r.

przez osobę nie posiadającą umocowania do składnia oświadczeń Izba uznała, że zarzut ten

również nie zasługuje na uwzględnienie.

Samo wezwanie do wyjaśnień i odpowiedź na nie, stosownie do treści art. 87 ust. 1 ustawy

Pzp nie może stanowić mechanizmu, a więc podstawy, do składania nowych oświadczeń

woli lub modyfikacji dotychczas złożonych przez wykonawcę. Jak wynika z treści art. 87 ust.

1 ustawy Pzp „l/l/ toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców

wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między

zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem

ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści."

Oznacza to, że wyjaśnienia składane przez wykonawców, stanowią oświadczenia wiedzy,

odnoszące się do treści złożonej oferty (a więc odnoszą się do ustalonego w procesie

ofertowania stanu rzeczy) i jako takie nie wymagają zachowania sposobu reprezentacji

właściwego dla oświadczeń woli, w ścisłym tego znaczeniu. Wyjaśnienia bowiem, jak sama

nazwa wskazuje, nie służą i nie mogą stanowić modyfikacji wcześniej złożonych oświadczeń

woli, a jedynie wskazują na ich rzeczywistą treść, która powinna być zgodna z intencją

osoby, która złożyła oświadczenie woli w ramach procesu ofertowania. Jeżeli zatem

Przystępujący nie zaoferował żadnego systemu równoważnego do określonego w

dokumentacji wykonawczej, to potwierdzenie tego faktu (zawarte w piśmie z dnia 15.04.2019

r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 12.04.2019 r.) nie stanowi

oświadczenia woli, lecz klasyczne oświadczenie wiedzy, które może być złożone przez

osobę dysponującą tą wiedzą. Jak bowiem wynika ze złożonej Zamawiającemu umowy

wykonawczej konsorcjum z dnia 02.04.2019 r. (podpisanej przez osoby uprawnione do

reprezentacji obu członków Konsorcjum) p. M. P. jest członkiem Komitetu Wykonawczego ze

strony PPHU TEL-POŻ-SYSTEM Iskra Spółka z o.o., zaś sama rola tego Komitetu dotyczy

etapu realizacji robót, do którego odnosiło się wezwanie Zamawiającego z dnia 12.04.2019 r.

(dotyczące sposobu realizacji robót w zakresie zaoferowanego systemu ociepleniowego oraz

rodzaju zaoferowanej stolarki okiennej). Złożona Zamawiającemu umowa wykonawcza

konsorcjum (podpisana zgodnie z reprezentacją przez obu członków Przystępującego

Konsorcjum) uprawnia p. M. P. do składania oświadczeń woli i wiedzy odnoszących się do

sposobu realizacji świadczenia w postaci robót budowlanych.

Zdaniem Izby zgodzić się również należy z Przystępującym, że ustawa Pzp nie

zawiera wprost przesłanki odrzucenia oferty związanej z brakiem wyjaśnień jej treści.

Zamawiający bowiem w każdym przypadku otrzymania niepełnych, niezrozumiałych

wyjaśnień, jak również np. wadliwych z przyczyn formalnych (np. ze względu na niewłaściwa

reprezentację) w każdym wypadku może takie wezwanie ponowić lub wezwać do

uzupełnienia dokumentu wskazującego na właściwe umocowanie osoby, która je podpisała.

Dodatkowo należy wskazać, iż za nieprawidłową należy również uznać podstawę prawną

postawionego zarzutu. Nie można bowiem w tym wypadku mówić o okoliczności, że oferta

jako całość jest niezgodna na podstawie odrębnych przepisów i z tego powodu powinna

podlegać odrzuceniu. Zamawiający kierując do Przystępującego wezwanie oparte o treść

art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oparł je na dwóch okolicznościach związanych z merytoryczną

treścią oferty, tj. kwestią zaoferowanego systemu docieplenia obiektu oraz zaoferowanym

systemem stolarki okiennej wnosząc o wyjaśnienie, czy zaoferowane systemu są zgodne ze

wskazanymi w projekcie wykonawczym, czy też są to rozwiązania równoważne. Gdyby

Przystępujący zaoferował rozwiązania równoważne byłby zobligowany stosownymi

dowodami wykazać istnienie tej równoważności. Zaniechanie w tym zakresie mogłoby

skutkować ewentualnym odrzuceniem oferty, jednakże w oparciu o treść art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp. Jeżeli proces wyjaśniania wykazał, że oferowane rozwiązania są zgodne z tymi,

które wskazywał przykładowo projekt wykonawczy, jak wskazano na wstępie, oświadczenie

w tym zakresie miało charakter typowego oświadczenia wiedzy o przedmiocie oferty, do

którego złożenia był, w ocenie Izby, uprawniony p. M. P. - jako osoba umocowana przez obu

członków Konsorcjum do reprezentowania Lidera w toku procesu inwestycyjnego - co

jednoznacznie wynika z treści umowy wykonawczej konsorcjum z dnia 02.04.2019 r.

Analiza wezwania do złożenia wyjaśnień pozwala bowiem na przyjęcie, że celem

Zamawiającego było uzyskanie wiedzy na temat zakresu zaoferowanego świadczenia, nie

zaś modyfikacja tego oświadczenia lub jego uzupełnienie.

Stąd też Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie zasługiwał na

uwzględnienie.

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w

sentencji.

Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych

w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona

hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)

zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.

zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.

Choć Zamawiający złożył wniosek o przyznanie kosztów zastępstwa procesowego

Izba nie uwzględniła tego wniosku ze względu na brak dowodu ich poniesienia (w postaci

rachunku, bądź faktury). Zgodnie z treścią § 3 pkt 2 lit. b) ww. Rozporządzenia do kosztów

postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wynagrodzenie pełnomocników w wysokości

określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy.

Przewodniczący:

20