KIO 860/19

Sygn. akt: KIO 860/19

WYROK

z dnia 24 maja 2019 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Irmina Pawlik

Anna Chudzik

Małgorzata Rakowska

Protokolant: Marcin Jakóbczyk

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2019 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia Thales Polska Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą

w Ditzingen, Niemcy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie

Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych nr 2 i 3, dotyczących zaniechania

udostępnienia dokumentów zastrzeżonych przez Bombardier Transportation (ZWUS)

Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz

zaniechania udostępnienia szczegółowego uzasadnienia dla oceny oferty ww. wykonawcy

w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy” i nakazuje zamawiającemu PKP

Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i uznanie za

bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się

w następujących dokumentach złożonych przez Bombardier Transportation (ZWUS)

Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością: „Załącznik nr 11 - wykaz personelu na

potrzeby kryterium oceny ofert”, „Zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do

dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów”, „Załącznik nr 9 - wykaz osób skierowanych

do realizacji zamówienia”;

2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie;

3. kosztami postępowania obciąża w części 14 zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe

Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, a w części 14 odwołującego - wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Thales Polska Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą

w Ditzingen, Niemcy i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 27 200 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty

poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia

pełnomocnika oraz koszty poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia

pełnomocnika;

3.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:

dziesięć tysięcy złotych zero groszy).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................................

Sygn. akt: KIO 860/19

Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Projekt i zabudowa

systemu ERTMS/ETCS na linii E75 na odcinku Warszawa Rembertów - Białystok" w ramach

projektów CEF I „Prace na linii E75 ha odcinku Sadowne - Czyżew wraz z robotami

pozostałymi na odcinku Warszawa Rembertów - Sadowne" i CEFII „Prace na linii E75 na

odcinku Czyżew - Białystok,” (nr postępowania 9090/IRZR1/16965/05764/18/P). Ogłoszenie

o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16

października 2018 r. pod numerem 2018/S 199-452707. Postępowanie prowadzone jest

w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. z dnia 3 października 2018 r., Dz. U. z 2018 r. poz. 1986., dalej

„ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W dniu 10 maja 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

Thales Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Thales

Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechać Zamawiającego,

polegających na:

- zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu „Załącznika nr 11 - wykaz

personelu na potrzeby kryterium oceny ofert", „Zobowiązania podmiotu trzeciego do

oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów-zgodnie z Załącznikiem nr 3",

„Załącznika nr 9 - wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia"

złożonych przez wykonawcę Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. (dalej

jako „Bombardier"') wraz z ofertą i na wezwanie Zamawiającego,

- zaniechaniu odrzucenia oferty Bombardiera, mimo że treść oferty tego wykonawcy jest

niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako „SIWZ"),

- zaniechaniu udostępnienia szczegółowego uzasadnienia oceny oferty Bombardier

w ramach kryterium dotyczącego doświadczenia personelu,

- wyborze jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Bombardiera, mimo iż treść oferty tego wykonawcy pozostaje niezgodna z treścią SIWZ

w zakresie, w jakim Bombardier powierzył podwykonawstwo prac przedprojektowych

i projektowych Bombardier Transportation (Raił Eńgineering) Poland Sp. z o.o., w sytuacji

gdy Zamawiający zastrzegł w SIWZ obowiązek osobistego wykonania przez wykonawców

zamówienia w części obejmującej roboty z zakresu przygotowania oprogramowania i jego

instalacji w elementach ERTMS/ETCS oraz uruchomienia i testów systemu ERTMS/ETCS;

2. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 419; dalej

jako „u.z.n.k”) oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że

informacje zastrzeżone przez Bombardiera, tj. zobowiązanie do udostępnienia potencjału

przez Bombardier Transportation (Raił Engineering) Poland Sp. z o.o. oraz wykazy

personelu, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i w ślad za tym zaniechanie udostępnienia

wskazanych dokumentów Odwołującemu, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia

naczelnej zasady prawa zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania, a także

utrudnia pozostałym wykonawcom udział w postępowaniu, pozbawiając ich możliwości

weryfikacji poprawności oferty złożonej przez Bombardiera;

3. art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia

i udostępnienia Odwołującemu szczegółowego uzasadnienia faktycznego dla dokonanej

oceny oferty Bombardier w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy", co utrudnia

Odwołującemu skorzystanie ze środków ochrony prawnej, a, nadto stanowi naruszenie

zasady przejrzystości;

4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie

zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania

poprzez nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty Bombardiera ze

względu na niezgodność treści oferty tego wykonawcy z SIWZ w zakresie opisanym

w odwołaniu, powtórne badanie i ocenę pozostałych ofert;

2. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej również w przypadku

uwzględnienia przez Izbę jedynie zarzutu zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych

przez Bombardiera jako tajemnica przedsiębiorstwa (Odwołujący w tym miejscu podkreślił

za wyrokiem KIO z dnia 22 lutego 2018 r., KIO 272/18, iż badanie zasadności zastrzeżenia

jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści oferty uznanej za najkorzystniejszą jest elementem

wyboru ofert. Wskazał, że nie jest w stanie sformułować dalej idących zarzutów

dotyczących wyboru oferty Bombardiera jako oferty najkorzystniejszej, ponieważ nie ma

dostępu do utajnionych informacji związanych z oceną oferty Bombardiera w ramach

pozacenowego kryterium oceny ofert i pod kątem spełnienia warunków udziału

w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Dopiero po rozstrzygnięciu

przez Izbę zarzutów dotyczących niezasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

i odtajnieniu przez Zamawiającego informacji nieskutecznie zastrzeżonych, Odwołujący

będzie w stanie zapoznać się z okolicznościami faktycznymi mogącymi stanowić podstawę

nowych zarzutów i ocenić, czy na ich podstawie zasadne jest wnoszenie odwołania.

Wymóg, aby Odwołujący wyprzedzająco formułował zarzuty, nie znając okoliczności

faktycznych leżących u ich podstaw, byłby nie do pogodzenia z podstawowym zasadami

ustanowienia środków odwoławczych w przepisach Pzp. W celu realizacji uprawnień

procesowych Odwołującego konieczne jest więc nakazanie przez Izbę Zamawiającemu

unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej także w przypadku uwzględnienia

odwołania jedynie w zakresie zarzutu zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych

przez Bombardiera jako tajemnica przedsiębiorstwa. Uwzględnienie tego zarzutu może

więc mieć zdaniem Odwołującego wpływ na wynik postępowania, niezależnie od zarzutu

niezgodności treści oferty Bombardiera z treścią SIWZ);

3. udostępnienie informacji zawartych w „Załączniku nr 11 - wykaz personelu na potrzeby

kryterium oceny ofert", „Zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji

Wykonawcy niezbędnych zasobów - zgodnie z Załącznikiem nr 3” oraz „Załączniku nr 9 -

wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia”, złożonych

Zamawiającemu przez Bombardiera, jako niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa

w rozumieniu przepisów u.z.n.k.;

4. udostępnienie szczegółowej punktacji w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy"

dotyczącej Bombardiera, stanowiącej załącznik nr 1 do informacji o wyborze oferty

najkorzystniejszej;

5. dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.

Uzasadniając istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia, Odwołujący wskazał, iż jego

oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu tzw. listy rankingowej. Uwzględnienie

odwołania może więc doprowadzić do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, co

może doprowadzić do zawarcia umowy między Odwołującym a Zamawiającym. Ponadto,

nieodtajnienie informacji, które w ocenie Odwołującego nie stanowią tajemnicy

przedsiębiorstwa z przyczyn obiektywnych, uniemożliwia Odwołującemu zapoznanie się

z pełnymi danymi na temat wykonawcy Bombardier, a bez tego Odwołujący ma utrudnioną

możliwość zbadania i wykazania naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Nie

ma przy tym znaczenia dla stwierdzenia interesu Odwołującego, że cena jego oferty

przekracza kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. W tym

kontekście Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 14 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO

2440/18.

Uzasadniając zarzut dotyczący niezgodności oferty Bombardier z treścią SIWZ,

Odwołujący wyjaśnił, iż w ramach zamówienia wykonawca ma m.in. wykonać dokumentację

projektową niezbędną do prawidłowego wykonania wszystkich wykonanych robót,

opracowanej na geodezyjnej dokumentacji do celów projektowych, projektu budowalnego,

projektu wykonawczego i uzyskania dla niej wszystkich wymaganych prawem opinii,

uzgodnień, warunków i decyzji (pkt I.2 lit. b PFU, str.7). Podniósł, iż zgodnie z pkt. 2 IDW,

przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie m. in. następujących elementów:

a) dokumentacji wstępnej w skład, której wchodzą: Scenariusze Operacyjne (aktualizacja),

Przypadki Testowe, Koncepcja wyposażenia linii, Zasady przygotowania danych

projektowych,

b) dokumentacji projektowej niezbędnej do prawidłowego wykonania wszystkich

wymaganych robót, opracowanej na geodezyjnej dokumentacji do celów projektowych,

projektu budowlanego, projektu wykonawczego i uzyskania dla niej wszystkich

wymaganych prawem opinii,, uzgodnień, świadectw, dopuszczeń, warunków, decyzji

i pozwoleń,

c) dokumentacji techniczno-ruchowej urządzeń zabudowanych w ramach realizacji

przedmiotowego zadania, opracowanej zgodnie z wymaganiami zawartymi w Instrukcji

Zamawiającego le-100a „Warunki bezpiecznej instalacji i eksploatacji urządzeń sterowania

ruchem kolejowym zarządzanych przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.".

Dalej Odwołujący wskazał na pkt. 3.6.1 ppkt 2 PFU („Dokumentacja wykonawcza",

„Zakres"), gdzie Zamawiający zawarł odesłanie, zgodnie z którym „projekt wykonawczy należy

opracować zgodnie z Wytycznymi technicznymi budowy urządzeń sterowania ruchem

kolejowym le-4 (WTB-E10)", obowiązującymi u Zamawiającego (dalej jako „Wytyczne").

W § 78 ust. 13 pkt 10 Wytycznych wskazano, że projekt wykonawczy urządzeń srk powinien

podstawowo zawierać dokumentację dla sprzętu komputerowego i oprogramowania, z kolei

zgodnie z § 88 Wytycznych „Dokumentacja dla sprzętu komputerowego", dokumentacja dla

sprzętu komputerowego i oprogramowania w komputerowych systemach srk (komputerowych

pulpitach nastawczych) powinna zawierać: [...] 5) określenie parametrów konfiguracji dla

poszczególnych elementów systemu, 6) instrukcję obsługi zawierającą zestawienia poleceń,

komunikatów, zdarzeń rejestrowanych przez system oraz symboli zobrazowania stanu

urządzeń, 7) dokumentację oprogramowania, 9) instrukcję testowania urządzeń oraz wytyczne

odbioru technicznego i uruchomienia (WOTiU), które powinny również zawierać sposoby

sprawdzania obwodów i urządzeń redundantnych i protekcyjnych.

Z powyższego, w ocenie Odwołującego, wynika, iż przedmiotem zamówienia objęte są

prace projektowe, które obejmują również przygotowanie oprogramowania.

Następnie Odwołujący odniósł się do kwestii podwykonawstwa, przywołując brzmienie

pkt. 24.1IDW, gdzie zastrzeżono, że „(...) Wykonawca zobowiązany jest do osobistego

wykonania następujących kluczowych części Zamówienia: - roboty z zakresu przygotowania

oprogramowania i jego instalacji w elementach systemu ERTMS/ETCS oraz uruchomienia

i testów systemu ERTMS/ETCS. Zamawiający dopuszcza powierzenie pozostałych części

Zamówienia podwykonawcom.” Odwołujący wskazał, iż przygotowanie oprogramowania

zostało w sposób wyraźny zastrzeżone do osobistego wykonania przez wykonawców, przy

czym jest to jeden z elementów prac projektowych dla tego zamówienia.

Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie wprowadził w SIWZ definicji „przygotowanie

oprogramowania", w szczególności go nie zawęził. Zdaniem Odwołującego należy więc

posługiwać się - dla wykładni pojęcia „przygotowania oprogramowania" - dyrektywą języka

potocznego, wedle której interpretator powinien nadawać pojęciom języka prawnego takie

znaczenie, jakie mają one w języku potocznym. Wyrazy „przygotowywać" i „projektować"

stanowią synonimy, pojęcia te mogą być używane zamiennie. Projektowanie oprogramowanie

stanowi w istocie punkt wyjścia w jego przygotowaniu. Biorąc więc pod uwagę wskazane

powyżej zapisy PFU, zakres przedmiotowy zamówienia, zasady wykładni SIWZ, w ocenie

Odwołującego pod pojęciem „przygotowanie oprogramowania" mieszczą się także wszelkie

prace przedprojektowe i projektowe dotyczące oprogramowania. Oznacza to, że

w przedmiotowym zamówieniu zgodnie z SIWZ nie można powierzyć podwykonawcom

wykonania prac przedprojektowych i projektowych dotyczących oprogramowania. Tymczasem

w pkt. 14 formularza oferty Bombardiera, wykonawca ten jednoznacznie wskazał, że powierzy

wykonanie prac przedprojektowych i projektowych podwykonawcy - Bombardier

Transportation (Raił Engineering) Polska Sp. z o.o., nie dokonując tu jakiegokolwiek

wyłączenia, ograniczenia zlecanych prac, w szczególności z zakresu przygotowania

oprogramowania. Bombardier więc - wbrew wymaganiom SIWZ - w sposób nieuprawniony

powierzył podwykonawcy do wykonania zakres prac zastrzeżonych przez Zamawiającego do

osobistego wykonania przez wykonawców. Stanowi to o niezgodności treści oferty

Bombardiera z treścią SIWZ, co na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp powinno skutkować

odrzuceniem oferty Bombardiera.

Odwołujący wskazał, iż do rozpatrywanego stanu faktycznego odnoszą się przepisy art.

36a ust. 1, art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Następnie przywołał orzecznictwo

Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące kwestii niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, w tym

wyroki KIO z dnia 9 marca 2010 r., o sygn. akt. KIO 24/10, z dnia 20 lutego 2017 r., sygn. akt

KIO 236/17, z dnia 22 sierpnia 2016 r., KIO 1453/16, z dnia 5 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO

2420/18. Zdaniem Odwołującego nie może budzić wątpliwości, że oferta Bombardier podlega

odrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający określił merytoryczne

wymagania w SIWZ co do sposobu wykonania zamówienia - pkt 24.1 IDW stanowi

o konieczności osobistego wykonania robót z zakresu m.in. przygotowania oprogramowania.

Tymczasem w ofercie Bombardier wskazał, iż wszelkie prace przedprojektowe i projektowe,

obejmujące także (biorąc pod uwagę zakres przedmiotowy zamówienia) projektowanie

oprogramowania, powierzy podwykonawcy. Przywołując wyrok KIO z dnia 5 grudnia 2018 r.,

sygn. akt KIO 2420/18, Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający wprost przewidział zakres

osobistego wykonawstwa określonego zakresu zamówienia, co wskazuje na jego kluczowe

znaczenie dla tego zamówienia, wręcz stanowi jego istotę. Wynika to już z samej treści art.

36a ustawy Pzp, który jako zasadę ustanawia możliwość powierzania wykonania części

zamówienia podwykonawcy, jednak zamawiający mają możliwość zastrzeżenia osobistego

wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi.

W tym postępowaniu Zamawiający skorzystał z możliwości zastrzeżenia osobistego

wykonania części zamówienia, co tylko uwypukla fakt, że wykonawcy byli zobowiązani

dochować podwyższonej staranności przy określaniu zakresu powierzenia części zamówienia

podwykonawcom.

Z tego też względu, w ocenie Odwołującego, nie sposób dopuścić możliwości

potraktowania niezgodności w ofercie Bombardiera jako innej omyłki, którą można by poprawić

w sposób przewidziany w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jeśli Bombardier chciałby „poprawić”

treść oferty, musiałby na nowo zdefiniować zakres podwykonawstwa zleconego Bombardier

Transportation (Rail Engineering) Polska Sp. z o.o., co jednak wiązałoby się z niedozwoloną

zmianą treści oferty po terminie składania ofert i niosłoby za sobą dalej idące skutki, biorąc

pod uwagę fakt, iż Bombardier Transportation (Rail Engineering) Polska Sp. z o.o. jest

podmiotem udostępniającym swój potencjał. Innymi słowy, oferta Bombardier w zakresie pkt

14, dotyczącego podwykonawcy Bombardier Transportation (Rail Engineering) Polska Sp.

z o.o. ma charakter „nienaprawialny” przy zastosowaniu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Zmiana

zakresu podwykonawstwa (tu: wyłączenie z zakresu prac przedprojektowych projektowych

projektowania oprogramowania) musiałaby się wiązać ze zmianą treści oferty po upływie

terminu składania ofert, czego przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zakazuje. Uzupełnianie czy

wyjaśnienia oferty nie może prowadzić do naruszenia norm odnoszących się do niezmienności

zobowiązania zawartego w ofercie (za wyrokiem KIO z dnia 20 lutego 2017 r,, sygn. akt KIO

236/17). Odwołujący podniósł, iż w orzecznictwie podkreśla się również, że poprawienie

omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie może prowadzić do dostosowania

treści oferty do wymagań zamawiającego wyartykułowanych w treści SIWZ, czyli do

rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na podstawie wymogów zamawiającego, choć

oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje takich podstaw (wyrok KIO z dnia 19 lutego 2018

r., sygn. akt KIO 204/18). Oświadczenie Bombardiera jest tu jasne, niebudzące wątpliwości,

a jakakolwiek zmiana w tym zakresie stanowiłaby „wpasowanie się" w wymogi

Zamawiającego, co po terminie składania ofert jest niedozwolone.

Ponadto Odwołujący zauważył, iż jest w zasadzie faktem notoryjnym, że w ramach grupy

Bombardier, to właśnie Bombardier Transportation (Raił Engineering) Polska Sp. z o.o. jest

jednostką projektującą oprogramowanie, więc sama już struktura grupy Bombardier wymusza

na Bombardierze podział zadań, który w niniejszym postępowaniu stoi wbrew postanowieniom

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dlatego też wskazywana niezgodność treści

oferty z SIWZ nie stanowi omyłki, rozumianej jako niezamierzona niedokładność, lecz jest

standardowym działaniem Bombardiera.

Uzasadniając zarzuty dotyczące skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

przez Bombardier, Odwołujący przywołał brzmienie art. 11 ust. 2 u.z.n.k. oraz wyrok KIO z dnia

4 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 466/19 wskazujący, iż podstawą uznania danej informacji za

tajemnicę przedsiębiorstwa jest posiadanie przez nią wartości gospodarczej. Podniósł, iż

w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Bombardier wskazał, że

zastrzeżone przez niego informacje mają charakter informacji organizacyjnych o istotnej

(znacznej i realnej) wartości gospodarczej dla tego wykonawcy. Ma to wynikać z faktu, że

uzyskanie danych na temat osób zatrudnionych przez Bombardier lub podmiot udostępniający

zasoby - Bombardier Transportation (Raił Engineering) Poland Sp. z. o.o. - może doprowadzić

do sytuacji, w której konkurenci uzyskają wiedzę na temat danych osobowych tych osób, ich

doświadczenia zawodowego oraz posiadanych uprawnień. Ma to skutkować zjawiskiem

podkupowania personelu, co może hipotetycznie doprowadzić nawet do pozbawienia

Bombardiera możliwości startowania w przetargach publicznych.

Na tej podstawie Odwołujący wywiódł, że Bombardier nie wykazał wartości gospodarczej

zastrzeganych informacji. Jego zdaniem treść zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

informacji służy jedynie wykreowaniu wrażenia, że Zamawiający ma do czynienia z tajemnicą

przedsiębiorstwa, mimo że zastrzeżone informacje takiego waloru nie posiadają i posiadać nie

powinny. Zastrzeżone informacje należało więc odtajnić, czego Zamawiający nie uczynił.

W ocenie Zamawiającego, jak wynika z udostępnionej Odwołującemu w dniu 7 maja 2019 r.

opinii biegłego, tak lakoniczne uzasadnienie wartości gospodarczej zastrzeganych informacji,

okazało się wystarczające dla wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji.

We wskazanej opinii biegły podnosi, że zastrzeżone informacje: mają charakter informacji

organizacyjnych o istotnej wartości gospodarczej (pkt. 4.4.3. opinii), są informacjami

posiadającymi dla Bombardiera wartość gospodarczą (ekonomiczną), m. in. informacje o jego

potencjale organizacyjnym i kadrowym, informacje o wiedzy i doświadczeniu jego zasobów

osobowych (pkt. 4.8.1. opinii).

Odwołujący podniósł także, iż opinia biegłego nie uwzględnia „Załącznika nr 9 - wykazu

osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia", który to załącznik również

został przez Bombardiera utajniony. W ocenie Odwołującego świadczy to o pobieżnej ocenie

tajemnicy przedsiębiorstwa przez Zamawiającego, który nie dokonał w istocie weryfikacji

prawdziwości stanowiska Bombardiera, lecz bezrefleksyjnie zaaprobował wyjaśnienia tego

wykonawcy, apriorycznie przyjmując wartość gospodarczą zastrzeganych informacji. Analiza

Zamawiającego winna być poparta obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie

można zweryfikować prawdziwość subiektywnych twierdzeń wykonawcy (por. wyrok KIO

z dnia 10 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1185/15 i nast.).

Dalej Odwołujący wskazał, iż zastrzeżenie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa

przez Bombardier jest przy tym w dużej mierze gołosłowne. Bombardier powinien bowiem

sprecyzować i wykazać już w ramach uzasadnienia załączonego do oferty, w jaki sposób

odtajnienie konkretnych informacji osłabiłoby jego pozycję rynkową (wyrok KIO z dnia 4

kwietnia 2019 r„ sygn. akt KIO 466/19). Tymczasem wykonawca temu zadaniu nie sprostał,

nie powołał bowiem żadnych przekonujących argumentów ani tym bardziej dowodów, aby

spotkał się ze zjawiskiem „podkradania" personelu przez innych wykonawców. Nie została

więc wykazana kluczowa okoliczność, że zastrzegane informacje posiadają wartość

gospodarczą. W ocenie Odwołującego zastrzegane informacje nie posiadają wartości

gospodarczej. Na potwierdzenie tej tezy Odwołujący przywołał wyroki KIO z dnia 4 sierpnia

2015 r., sygn. akt KIO 1538/15, KIO 1548/15, KIO 1549/16, z dnia 13 marca 2017 r., sygn. akt

KIO 385/17, gdzie akcentuje się obowiązek „wykazania", który oznacza coś więcej, niż samo

wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za takie wykazanie

nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się do przytoczenia elementów

definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Odwołujący

dodał, iż Bombardier zwraca przy tym uwagę na hermetyczność rynku kolejowego, co w ocenie

Odwołującego stoi w sprzeczności z możliwością zastrzegania tych informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa. Skoro, w ocenie Bombardiera, rynek kolejowy jest „hermetyczny"', a więc

„dostępny tylko dla niewielkiego kręgu wtajemniczonych" (). to siłą rzeczy na

tym rynku te informacje są dostępne dla podmiotów w nim uczestniczących. Trudno więc

przyjąć, aby zastrzeżone informacje nie były powszechnie znane osobom zwykle zajmującym

się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób.

Odwołujący podkreślił, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest, co

do zasady, jawne. Przepis art. 8 ust. 3 Pzp, dający wykonawcy możliwość zastrzeżenia

pewnych informacji zawartych w ofercie za tajemnicę przedsiębiorstwa, jest wyjątkiem od tej

zasady, a co za tym idzie powinien on być stosowany tylko w wyjątkowych i uzasadnionych

okolicznościach (wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1535/14). Nadmienił, że

jednym, z obowiązków Zamawiającego - w toku udzielania zamówienia - jest zweryfikowanie,

czy informacje zastrzeżone przez wykonawcę rzeczywiście posiadają walor tajemnicy

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. u.z.n.k. (por. uchwała SN z dnia 21 października

2005 r., III CZP 74/05). Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie wywiązał się z tego

obowiązku, skoro de facto powtórzył (w opinii biegłego) lakoniczne sformułowania użyte przez

Bombardiera w treści uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa,

których nie można uznać za wykazanie wartości gospodarczej tych informacji.

Dalej Odwołujący wskazał, że informacje chronione przez Bombardiera mają znaczenie

wyłącznie w tym postępowaniu i brak jest uzasadnienia dla zastrzegania jako tajemnicy

przedsiębiorstwa informacji, które ukrywane są tylko przed innymi wykonawcami

w postępowaniu, a zostaną ujawnione po podpisaniu umowy z zamawiającym. Tajemnica

przedsiębiorstwa jest bowiem wartością chronioną przez cały czas, a nie tylko na etapie od

dnia złożenia oferty do zawarcia umowy (por. wyrok KIO z dnia 8 czerwca 2016 r., sygn. akt

KIO 879/16). Tym samym, jeżeli Bombardier skomponował zespół wyłącznie na potrzeby tylko

tego zamówienia, informacje te nie mają charakteru uniwersalnego, a więc nie mogą być

objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący wyjaśnił także, iż w przypadku wyboru oferty

Bombardiera będzie jednym z podwykonawców przy realizacji tego zamówienia, więc już

choćby z tego powodu uzyska wiedzę na temat zastrzeżonych w tym piśmie informacji.

Odwołujący podkreślił, iż z uwagi na obowiązującą w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego zasadę jawności, możliwość zastrzeżenia danej informacji jako

tajemnicy przedsiębiorstwa należy traktować jako wyjątek, a w ślad za tym konieczne jest

bardzo rygorystyczne podejście do wymogu wykazania przez wykonawcę, że zastrzegane

przez niego informacje mogą być - właśnie na zasadzie wyjątku - wyłączone z udostępnienia

pozostałym wykonawcom Tymczasem z uzasadnienia utajnienia informacji w żaden sposób

nie wynika, że ujawnienie zastrzeżonych informacji mogłoby spowodować jakkolwiek szkodę

po stronie Bombardiera. W tym zakresie powołał się na wyrok KIO z dnia 12 stycznia 2015 r.,

sygn. akt KIO 2784/15, wywodząc, iż tajemnica przedsiębiorstwa nie może stanowić

substytutu innych działań podejmowanych przez wykonawcę w celu zabezpieczenia swoich

interesów, jak również, iż nie ma również znaczenia, że wśród zastrzeganych informacji

znalazły się dane osobowe pracowników Bombardiera i podmiotów udostępniających zasoby,

informacje na temat ich doświadczenia zawodowego oraz opis ich uprawnień. Odnośnie

danych osobowych wskazał, iż podstawą ich przetwarzania są przepisy ustawy Pzp, które

przewidują wyjątki od zasady jawności (por. art. 8 ust. 4 ustawy Pzp), jednak w tej sytuacji

wyjątki te nie znajdą zastosowania. Zamawiający powinien wziąć również pod uwagę art. 6

ust. 1 lit. f) RODO, zgodnie z którym przetwarzanie jest niezbędne do celów wynikających

z prawnie uzasadnionych interesów realizowanych przez administratora lub przez stronę

trzecią. W ocenie Odwołującego, Bombardier usiłuje dokonać kontuzji dwóch odrębnych

reżimów prawnych - dotyczących ochrony danych osobowych oraz tajemnicy

przedsiębiorstwa. Wykonawca ten, aby uczynić zadość przepisom o ochronie danych

osobowych, powinien odebrać od osób, które wskazał w ofercie, niezbędne oświadczenia

i zgody na przetwarzanie danych osobowych tych osób, w związku z ubieganiem się

o udzielenie zamówienia publicznego (do czego jest również zobowiązany na podstawie

postanowień rozdziału 28 IDW). Tajemnica przedsiębiorstwa nie jest instytucją ochrony

danych osobowych, nie może więc stanowić podstawy utajnienia imion i nazwisk, lecz ma

chronić informacje obiektywnie posiadające wartość gospodarczą. Innymi słowy, wypełnianie

obowiązków w zakresie danych osobowych nie wpływa na to, czy konkretne informacje są

tajemnicą przedsiębiorstwa lub nie, więc Bombardier nie może uzasadniać w ten sposób

zasadności zastrzeżenia informacji.

W ocenie Odwołującego istotne jest przy tym, iż zastrzeżone informacje w części

odnoszą się do kryterium oceny ofert, co oznacza, że dotyczą kluczowej sfery postępowania,

mającej bezpośrednie przełożenie na wybór oferty najkorzystniejszej i potencjalnie sferę

skuteczności środków ochrony prawnej, czyli fundamentalnej reguły zamówień publicznych.

Utajnienie kluczowych elementów oferty pozbawia pozostałych wykonawców możliwości

weryfikacji prawidłowości innych ofert. Konkurenci mają prawo zweryfikować personel

pozostałych wykonawców, żeby ustalić, czy odpowiada to wymogom Zamawiającego i czy ten

prawidłowo przyznał punkty. Potwierdziła to Izba w wyroku z dnia 19 sierpnia 2015 r., sygn.

akt 1697/15. Powyższe nabiera szczególnego znaczenia w związku z objęciem tajemnicą

treści zobowiązanie do udostępnienia potencjału. Oświadczenie to zawiera również szereg

innych informacji, niż imiona i nazwiska personelu. Wzór zobowiązania został narzucony przez

Zamawiającego i należało w nim podać nie tylko zakres udostępnianych zasobów, ale również

sposób ich wykorzystania, charakter stosunku między wykonawcą a podmiotem

udostępniającym, zakres udziału przy wykonywaniu zamówienia i jego okres (por. załącznik

nr 3 do IDW). Nie sposób więc uznać, że zobowiązanie do udostępnienia potencjału podmiotu

trzeciego w całości zawierało informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Niezależnie

więc od faktu, że Bombardier nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, to

z całą pewnością niektórych z nich nie sposób nawet rozważać w kategoriach tajemnicy

przedsiębiorstwa, ponieważ obiektywnie jej nie stanowią. Zamawiający powinien więc te

informacje odtajnić.

Biorąc pod uwagę powyższe argumenty, zdaniem Odwołującego, zastrzeżenie

tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do powyższych Załączników (nr 3, 9 i 11) przez

Bombardiera jest nieuprawnione, a zastrzeżone dokumenty, informacje powinny więc

podlegać upublicznieniu, stosownie do zasady jawności postępowania wyrażonej w art. 8 ust.

1 ustawy Pzp.

Uzasadniając zarzut odnoszący się do nieudostępnienia przez Zamawiającego

uzasadnienia punktacji oferty Bombardier w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy,”

Odwołujący przywołał treść art. 92 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, dodając, iż zgodnie

z orzecznictwem obowiązek wskazania punktacji przyznanej wykonawcom w każdym

kryterium ocen ofert, obejmuje także obowiązek przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia

dla przyjętej przez Zamawiającego oceny. Nieujawnienie przez Zamawiającego w kwestii

wyczerpującego uzasadnienia swojej decyzji narusza naczelne zasady postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady jawności i przejrzystości postępowania.

Nieudostępnienie merytorycznego uzasadnienia oceny ofert utrudnia wykonawcom wnoszenie

środków ochrony prawnej i polemikę z Zamawiającym. Odwołujący podkreślił, że z samej

informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej nie jest w stanie powziąć informacji, czy nawet

wywnioskować, z jakich przyczyn Zamawiający przyznał poszczególnym wykonawcom

określoną liczbę punktów. Dostępność wykonawców do informacji i dokumentów

przedstawionych Zamawiającemu przez innych wykonawców, jest jedyną możliwością na

zakwestionowanie treści oferty konkurencyjnego wykonawcy, a ponadto może przyczynić się

do prawidłowego wyboru oferty, która w sposób obiektywny jest najkorzystniejsza (por. wyrok

KIO z dnia 30 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1567/18). Tyczy się to również nieodtajnienia

przez Zamawiającego „Załącznika nr 11 - wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert",

„Zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych

zasobów - zgodnie z Załącznikiem nr 3", „Załącznika nr 9 - wykazu osób skierowanych przez

wykonawcę do realizacji zamówienia". Utrzymywanie w tajemnicy informacji tak kluczowych

z punktu widzenia oceny oferty Bombardiera ma z pewnością istotny wpływ na wynik

prowadzonego postępowania, ponieważ bezprawnie uniemożliwia Odwołującemu

zweryfikowanie treści oferty Bombardiera. W tym zakresie Odwołujący powołał się na wyroki

KIO z dnia 26 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 1072/17, KIO 1076/17, KIO 1078/17, KIO

1090/17, 13 września 2017 r. sygn. akt KIO 1785/17, z dnia 20 grudnia 2015 r. sygn. akt KIO

2697/15.

Zamawiający w dniu 22 maja 2019 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której

wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Odnosząc się do zarzutu niezgodności oferty Bombardier z treścią SIWZ, Zamawiający

wskazał, iż projekt jest realizowany w formule projektuj i buduj, co jest okolicznością

bezsporną. Bezspornym jest również, że zgodnie z pkt. 24.1 IDW, Zamawiający zastrzegł do

osobistego wykonania „roboty z zakresu przygotowania oprogramowania”. Podkreślił przy tym,

że słowo roboty wyraźnie wskazuje na część wykonawczą (buduj) i w tym kontekście

przygotowanie oprogramowania jest synonimem opracowania oprogramowania. Następnie

Zamawiający wskazał, iż zgodnie z PFU zakres prac dotyczących dokumentacji wstępnej

i dokumentacji projektowej został określony odpowiednio w pkt. 3.1. Wymagania ogólne, pkt.

3.2. Dokumentacja wstępna i pkt. 3.3. Dokumentacja projektowa. W zakresie pkt. 3.1.

Wymagania ogólne Zamawiający zwrócił uwagę na wymagania dotyczące formy dokumentacji

zarówno w wersji papierowej, jak i elektronicznej oraz wymagania w zakresie opracowania:

3.1.3. Harmonogramu prac projektowych; 3.1.4. Inwentaryzacji obiektów. W zakresie pkt. 3.2.

Dokumentacja wstępna, Zamawiający wyróżnił następujące części dokumentacji: 3.2.1.

Koncepcja wyposażenia linii; 3.2.2. Zasady przygotowania danych dla systemu

ERTMS/ETCS; 3.2.3. Scenariusze operacyjne dla systemu ERTMS/ETCS; 3.2.4. Przypadki

Testowe dla systemu ERTMS/ETCS. Wszystkie powyższe dokumenty są dokumentami

opisowymi z ewentualnymi grafikami stanowiącymi ilustracje lub wyjaśnienie opisów.

W zakresie pkt. 3.3. Dokumentacja projektowa Zamawiający zwrócił uwagę na postanowienia,

że dokumentacja musi być opracowana w zakresie niezbędnym do prawidłowego wykonania

wszystkich robót przewidzianych w zamówieniu, wraz z uzyskaniem wszelkich niezbędnych

decyzji administracyjnych oraz „Projekty powinny zostać wykonane na aktualnych mapach do

celów projektowych". W dokumentacji projektowej można wyróżnić następujące części

dokumentacji: 19a) geodezyjna dokumentację do celów projektowych; 19b) szczegółowe

założenia organizacji ruchu kolejowego; 19c) projekty wykonawcze; 19d) dokumentację

powykonawczą, w tym regulaminy techniczne i załączniki do regulaminów technicznych,

geodezyjna dokumentację powykonawczą, dokumentację do aktualizacji regulaminów

technicznych posterunków ruchu; 19e) projekty specjalistyczne; 19f) dokumenty wymagane

Prawem budowlanym. Również i w tym przypadku brak jest w zakresie prac

„wykonania/opracowania” oprogramowania, czyli robót „z zakresu przygotowania

oprogramowania”.

Uwzględniając powyższe Zamawiający podkreślił, że w zakresie wykonania prac

przedprojektowych i projektowych, które tożsame są z pkt. 3.1.3. (harmonogram prac

projektowych), pkt. 3.1.4. (inwentaryzacja obiektów), pkt. 3.2. (dokumentacja wstępna) i pkt.

3.3. (dokumentacja projektowa) OPZ i z następującymi pozycjami RCO: 2 - wykonanie prac

przedprojektowych i 3 - projekty, nie ma robót z zakresu przygotowania oprogramowania. Tym

samym w ramach powyższych etapów tworzona jest dokumentacja, która jest podstawą do

późniejszego przygotowania (wykonania/opracowania) stosownego oprogramowania. Samo

więc oprogramowanie zostanie opracowane i dostarczone na etapie robót budowlanych oraz

w ramach dostarczanego operatu kolaudacyjnego (patrz pkt. 3.7.3., ppkt. 1, ust. cc), jeśli

chodzi o kopie zapasowe oprogramowania. Tym samym, zdaniem Zamawiającego należy

uznać, że oferta Bombardiera jest zgodna z treścią specyfikacji i nie podlega odrzuceniu.

Zamawiający podkreślił, że kwestia ta nie budziła żadnych wątpliwości Odwołującego na

etapie poprzednich postępowań jak np. na opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie

robót w zakresie ERTMS/ETCS na linii E59, gdzie Zamawiający postawił identyczny warunek,

Bombardier identycznie wskazał w swojej ofercie, że powierzy prace przedprojektowe

i projektowe podwykonawcy, a mimo to Odwołujący, który był uczestnikiem tamtego

postępowania nie składał odwołania w tym zakresie.

Odnosząc się do zarzutu nr 2 odwołania związanego z tajemnicą przedsiębiorstwa

Bombardier, Zamawiający podniósł, iż w przedmiotowym zakresie, na potrzeby postepowania,

w dniu 28 lutego 2019 r., sporządzona została opinia 101-25404-18/19, w której wskazano, że

wykonawca dochował wymogów określonych w pkt 14.8 SIWZ. Co więcej, wskazano w niej,

że wymaganie dotyczące wskazania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa zostało przez wykonawcę spełnione. Opiniujący wskazał ponadto, że

zastrzeżenie tajemnicy przez Bombardier wypełnia wytyczne zawarte w pkt 14.11 SIWZ.

Z uwagi na powyższe Opiniujący nie znalazł podstaw do odtajnienia przedmiotowych

informacji. Zamawiający przywołał brzmienie art. 11 ust. 2 u.z.n.k. oraz art. 8 ust. 3 ustawy

Pzp i wskazał, iż w jego ocenie Bombardier skutecznie zastrzegł przedmiotowe informacje jako

tajemnica przedsiębiorstwa oraz sprostał ciężarowi wykazania, że stanowią one wartość

chronioną. Powołał on zarówno dowody na potwierdzenie procedur obowiązujących w spółce

(Regulamin postępowania z informacjami służbowymi i poufnymi w Spółce Bombardier

Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o., Oświadczenia pracowników, Umowa o zachowaniu

poufności) jak też kompleksowo odniósł się do poszczególnych dokumentów wyjaśniając ich

charakter w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający nie zgodził się z argumentacją

Odwołującego, jakoby powołania dowodów wymagało potwierdzenie istnienia zjawiska

„podkupywania” pracowników. Skuteczność powyższego działania potwierdza najnowsze

orzecznictwo KIO, jako przykład Zamawiający podał wyrok z dnia 27 listopada 2018, sygn. akt

KIO 2325/18. Dalej Zamawiający podkreślił, że nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem

Odwołującego, że zastrzeżone informacje mają znaczenie wyłącznie w tym postępowaniu.

Zarówno wiedza i doświadczenie osób, jak też informacja o podmiotach, z którymi

współpracuje Bombardier należy ocenić jako jego unikalny, wartościowy zasób. Powyższe

stanowisko zaaprobowała Izba w wyroku z dnia 17 stycznia 2018, sygn. akt KIO 2745/17.

Zamawiający dodał, że wartością chronioną przez wykonawcę jest informacja o podmiotach,

z którymi współpracuje, w tym o pracownikach, których zatrudnia.Jak wskazano wyżej, jest to

podyktowane zamiarem ochrony przed nieuczciwymi praktykami konkurencji, mogącymi

w szczególności prowadzić do przejęcia współpracowników lub pracowników przez firmy

konkurencyjne. Oczywistym jest zatem, że takie dane jak imię, nazwisko, wykształcenie,

doświadczenie danej osoby czyjej kwalifikacje, są danymi dotyczącymi tej konkretnej osoby.

Ochronie nie podlega jednak informacja, że dana osoba nazywa się w określony sposób, czy

też - że ma ona takie bądź inne doświadczenie, lecz informacja, że wykonawca dysponuje

taką właśnie, doświadczoną bądź wykwalifikowaną osobą.

Nie ulega wątpliwości Zamawiającego, że wykonawca ma prawo chronić dostępu do

wartościowych zasobów. Ponieważ w tym przypadku zasobem takim są poszczególni

pracownicy/współpracownicy, do których dostęp można uzyskać posiadając wiedzę o ich

imieniu i nazwisku, dane te winny być z pewnością objęte ochroną jako informacja posiadająca

dla wykonawcy wartość gospodarczą. Ochroną winny być objęte również wszelkie inne

informacje, które w jakikolwiek sposób umożliwiają identyfikację takiej osoby (w szczególności

konkretne dane dotyczące projektów, w których ta osoba brała udział). Ponadto Zamawiający

wskazał, że nawet gdyby przyjąć, że powyższe informacje mają charakter czasowy,

posiadający przymiot tajemnicy jedynie w przedmiotowym postępowaniu to tego typu działanie

zostało zaaprobowane przez Izbę (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2018,

sygn. akt KIO 197 /18). Zamawiający wskazał ponadto, że Odwołujący sam zastrzegł m.in.

wykaz osób podając dokładnie takie samo uzasadnienie tajemnicy, jak Bombardier.

Odnosząc się do zarzutu nr 3 odwołania, dotyczącego nieudostępnienia przez

Zamawiającego uzasadnienia punktacji w ramach kryterium oceny ofert Zamawiający wskazał,

iż wypełnił ciążący na nim obowiązek poprzez wskazanie w zawiadomieniu o wyborze

najkorzystniejszej oferty z dnia 30 kwietnia 2019 r. informacji o wyborze oferty

najkorzystniejszej, danych wykonawcy, punktacji przyznanie ofertom w każdym z kryteriów

oceny ofert, łącznej punktacji. Zamawiający uzasadnił ponadto wybór oferty poprzez

wskazanie, iż uzyskała ona najwyższą liczbę punktów w wyniku oceny ofert na podstawie

precyzyjnie określonych kryteriów oceny ofert wskazanych w pkt 21.7 Tomu I SIWZ - IDW.

Zamawiający wskazał, że wykonawca Bombardier spełnia wszystkie warunki udziału

w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania, a treść oferty odpowiada treści

SIWZ. Podał także ceny, które wskazali wykonawcy w swoich ofertach - związane zarówno

z kryterium CP - Cena brutto za realizację zakresu podstawowego jak też CO - Cena brutto za

realizację Opcji. Ponadto Zamawiający podał liczbę punktów przyznanych na podstawie

kryterium Doświadczenie personelu wykonawcy (na podstawie Załącznika nr 11 - wykaz

personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 21.7.3 IDW). Przedmiotowy

załącznik w obu ofertach zastrzeżono jako tajemnicę przedsiębiorstwa, stąd koniecznym było

ograniczenie informacji w informacjach przekazywanych do wykonawców biorących udział

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający uważa za wystarczające

przedstawienie powyższych informacji w treści powołanego pisma. W tym zakresie

Zamawiający powołał się na wyrok KIO z dnia 21 grudnia 2015 r., sygn. akt KIO 2697/15.

Przystępujący w złożonym w dniu 22 maja 2019 r. piśmie procesowym wniósł

o oddalenie odwołania w całości.

W odniesieniu do pierwszego zarzutu odwołania wskazał, iż Odwołujący dokonał

nieuprawnionego (niewynikającego z treści SIWZ) zrównania ze sobą pojęć „projektowania”

z „przygotowaniem oprogramowania”. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, w dokumentacji

wykonawczej (projektach wykonawczych) nie zawiera się danych dot. przygotowania

oprogramowania. „Roboty z zakresu przygotowania oprogramowania”, o których mowa w pkt.

24.1 IDW stanowią bowiem etap wykonawstwa (realizacji) zamówienia, nie zaś etap

projektowania. W pracach tych nie uczestniczą projektanci, a są to czynności realizowane

przez aplikatorów i programistów. Niezależnie od tego, wbrew twierdzeniom Odwołującego,

Przystępujący nie wskazał w ofercie, jakoby powierzył podmiotowi trzeciemu wykonanie

„przygotowania oprogramowania”. Z żadnego elementu oferty Przystępującego nie wynika,

ażeby powierzył on bądź zamierzał powierzyć Bombardier Transportation (Raił Engineering)

Polska sp. z o.o. jakiekolwiek roboty z zakresu przygotowania oprogramowania, jego instalacji

w elementach systemu ERTMS/ETCS, bądź uruchomienia i testów systemu ERTMS/ETCS.

Odwołujący nie udowodnił swych twierdzeń w przedmiotowym zakresie.

Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa, Przystępujący

podniósł, iż zarzut Odwołującego należy uznać za spóźniony w zakresie dotyczącym

zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego dokumentów dołączonych do oferty

Przystępującego, jako podniesiony z naruszeniem terminu wskazanego w art. 182 ust. 3 pkt 1

ustawy Pzp. W tym zakresie Przystępujący powołał się na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia

28 lutego 2013 r., III CZP 107/12. Zdaniem Przystępującego Odwołujący, przy zachowaniu

należytej staranności, mógł powziąć wiadomość o tym, że Przystępujący zastrzegł informacje

zamieszczone w ww. części oferty jako tajemnica przedsiębiorstwa, po dokonaniu przez

Zamawiającego otwarcia ofert, kiedy to Odwołujący uprawniony stał się do zapoznania z ofertą

Przystępującego (i posiadał możliwość zwrócenia się do Zamawiającego o udostępnienie mu

stosownych dokumentów składających się na treść oferty). Z tym też momentem, rozpoczął

dla Odwołującego bieg termin na ewentualnie wniesienie odwołania w ww. zakresie, który

bezskutecznie upłynął na dzień wniesienia odwołania w niniejszej sprawie.

Dalej Przystępujący wskazał, iż przedmiotowy zarzut jest również niezasadny ze

względów merytorycznych. Zamawiający należycie ocenił zasadność i prawidłowość

dokonanych przez Przystępującego (a także Odwołującego) zastrzeżeń tajemnicy

przedsiębiorstwa, w szczególności korzystając w tym celu z instytucji biegłego (w osobie

Dyrektora Biura Bezpieczeństwa Informacji i Spraw Obronnych). Nie polega na prawdzie

twierdzenie Odwołującego o rzekomej „pobieżnej ocenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez

Zamawiającego”, co Odwołujący wywodzi z tego, jakoby „opinia biegłego nie uwzględnia

„Załącznika nr 9 - wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia”

opinia biegłego sporządzona została 28.02.2019 r., zaś ww. wykaz stanowił dokument

składany przez wykonawcę dopiero na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1

Pzp (które wystosowane było do Przystępującego dnia 11.03.2019 r.). Wbrew twierdzeniom

Odwołującego, przedstawione przez Przystępującego uzasadnienie dla zastrzeżenia

informacji zawartych we wskazanych dokumentach jako tajemnicy przedsiębiorstwa, spełnia

wszystkie wymagania przewidziane w art. 1 1 ust. 2 u.z.n.k., jak i art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.

Przystępujący wskazał i wyjaśnił należycie, że: informacje zastrzegane mają charakter

informacji organizacyjnych przedsiębiorstwa Przystępującego; informacje zastrzegane

posiadają wartość gospodarczą - wyjaśniając w szczególności, w jaki sposób ewentualne

ujawnienie tych informacji naruszałoby interesy Przystępującego oraz wpływałoby

niekorzystnie na pozycję konkurencyjną Przystępującego w postępowaniach o udzielenie

zamówienia. Nie jest w związku z tym prawdziwe twierdzenie Odwołującego, jakoby informacje

zastrzeżone miały znaczenie wyłącznie w tym postępowaniu. Przystępujący zaznaczył, że

sam Odwołujący w swoich wyjaśnieniach zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa potwierdza

również istnienie i niebezpieczeństwo zjawiska „podkupywania” personelu kluczowego przez

konkurencję wykonawcy - którego istnienie i wykazanie podważa z kolei w odwołaniu.

Przystępujący wskazał także w jaki sposób i z jakich względów informacje te nie są

powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo

dostępne dla takich osób - Odwołujący nie wykazał swego twierdzenia, jakoby z uwagi na

wąski krąg wykonawców działających na rynku kolejowym informacje zastrzeżone przez

Przystępującego były dostępne dla podmiotów w nim uczestniczących. Zarzuty Odwołującego

w tym zakresie podważa jego własne uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,

w którym wskazuje on, iż „na rynku SRK istnieje powszechna praktyka zastrzegania nazwisk

osób dedykowanych do realizacji danego zamówienia”. Ponadto, zdaniem Przystępującego,

nie polega na prawdzie twierdzenie Odwołującego, jakoby miał on poznać informacje

zastrzeżone przez Przystępującego z uwagi na świadczenie usług podwykonawczych na rzecz

Przystępującego takich informacji (np. co do personaliów, konkretnego doboru osób czy

szczegółów, w tym konfiguracji, doświadczenia osób wskazanych przez Przystępującego

w ofercie na potrzeby uzyskania punktacji w kryterium oceny ofert czy wykazania spełnienia

warunków udziału) Odwołujący bowiem nie pozyska przy realizacji ograniczonego zakresu

zamówienia, w jakim powierzone zostanie mu podwykonawstwo. Przystępujący wskazał także

jakie adekwatne działania podjął w celu utrzymania informacji w poufności - czego Odwołujący

nie kwestionuje w odwołaniu. Okoliczności powyższe zostały wykazane przez

Przystępującego w terminie składania ofert, tj. w zgodzie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.

Analogiczny zakres informacji został również zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa

przez samego Odwołującego, który w przedstawionym z ofertą uzasadnieniu zastrzeżenia

powołał się na okoliczności i argumenty analogiczne do Przystępującego.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego nie udostepnienia przez Zamawiającego

uzasadnienia punktacji w ramach kryterium oceny ofert, Przystępujący wskazał, iż dokonane

przez Przystępującego zastrzeżenie informacji załączonych do oferty było prawidłowe,

w przypadku zatem nawet uwzględnienia niniejszego zarzutu, Odwołujący mógłby co najwyżej

uzyskać informację o punktacji przyznanej Przystępującemu w kryterium „Doświadczenie

Personelu Wykonawcy” na zasadzie „spełnia” / „nie spełnia” , bez ujawniania danych co do

ocenionego przez Zamawiającego doświadczenia personelu. Informacje takie, wbrew

twierdzeniom Odwołującego, nie umożliwiałyby zatem zakwestionowania treści oferty

Przystępującego w zakresie punktacji w kryterium. Niezależnie od merytorycznej

niezasadności ww. zarzutu, podlega on w związku z tym również oddaleniu z uwagi na

brzmienie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, albowiem jego uwzględnienie nie będzie miało wpływu

na wynik postępowania.

Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego przygotowania i przeprowadzenia

postepowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości,

Przystępujący podniósł, iż przedmiotowy zarzut wyartykułowany został przez Odwołującego

jako odrębny wyłącznie w pkt 4 (str. 3) odwołania. Odwołujący nie uzasadnił go natomiast

w szerszy sposób, w szczególności poprzez podniesienie okoliczności faktycznych

tworzących osnowę zarzutu.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postepowania, na

podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń

i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła

i zważyła, co następuje:

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w dniu 15 maja 2019 r. zgłosił

przystąpienie wykonawca Bombardier Transportatiom (ZWUS) Polska Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez

ww. wykonawcę przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i dopuściła go do

udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Następnie Izba dokonała oceny czy Odwołujący był legitymowany, zgodnie z art. 179

ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony prawnej

określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu

podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Należy

zauważyć, iż w przypadku potwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu, skutecznie

zakwestionowana zostałaby czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, a jego uwzględnienie

mogłoby prowadzić do nakazania Zamawiającemu przez Izbę odrzucenia oferty wybranego

wykonawcy. W konsekwencji nie sposób odmówić Odwołującemu, który był jednym z dwóch

wykonawców, którzy złożyli oferty, posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia, skoro

powtórzenie czynności badania i oceny ofert powodowałoby, że miał on by realną szansę

uzyskać zamówienie. Nie budzi także wątpliwości, iż w takiej sytuacji na skutek naruszenia

przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący mógłby także ponieść szkodę związaną

z nieuzyskaniem zamówienia. W tym stanie rzeczy Izba uznała, iż materialnoprawne

przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp zostały

przez Odwołującego wypełnione.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła akta sprawy odwoławczej,

w tym dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez

Zamawiającego, w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jej

modyfikacje, informację z otwarcia ofert, ofertę Przystępującego, w tym „Załącznik nr 11 -

wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert,” zobowiązanie podmiotu trzeciego do

oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów oraz uzasadnienie zastrzeżenia ww.

dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa, pismo Przystępującego z dnia 28 marca 2019

r. zawierające „Załącznik nr 9 - wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia”,

zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 30 kwietnia 2019 r.

Izba uwzględniła także stanowiska Stron i Uczestnika postępowania złożone w pismach

procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 22 maja 2019 roku,

a także dopuściła dowody z dokumentów złożonych przez Strony i Uczestnika postępowania

na rozprawie w postaci:

- Wytycznych technicznych budowy urządzeń sterowania ruchem kolejowym le-4 (WTB-

E10) - dalej jako „Wytyczne” (dowód złożony przez Odwołującego);

- Projektu Aplikacyjnego sporządzonego w ramach zadania „projekt i zabudowa systemu

ERTMS/ETCS poziom 2 i ERTMS/GSM-R wraz z urządzeniami sterowania ruchem

kolejowym warstwy nadrzędnej dla 8-LCS-ów na linii E-65 Warszawa - Gdynia (dowód

złożony przez Odwołującego);

- oświadczenia Bombardier Transportation (Raił Engineering) Polska Sp. z o.o. z dnia 16

maja 2019 r. (dowód złożony przez Przystępującego);

- dokumentu JEDZ złożonego przez Przystępującego w postępowaniu na opracowanie

dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych dla zadania pn. Zabudowa

systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E59 na odcinku Wrocław - Poznań w ramach

projektu Zabudowa ERTMS/ETCS na liniach sieci bazowej TEN-T (dowód złożony przez

Zamawiającego).

Izba nie uwzględniła podczas orzekania pisma Odwołującego z dnia 23 maja 2019 r.

stanowiącego załącznik do protokołu rozprawy, które zawierało uzupełnienie argumentacji

Odwołującego przedstawionej na rozprawie w odniesieniu do interpretacji postanowień § 88

Wytycznych, z uwagi na fakt, iż pismo to złożone zostało po zamknięciu rozprawy.

Izba ustaliła, co następuje:

Izba stwierdziła, iż przedstawiony przez Strony i Uczestnika postępowania stan

faktyczny sprawy jest zgodny z dokumentacją postępowania. W jego uzupełnieniu Izba

ustaliła, co następuje:

W pkt 2.1 Tomu I SIWZ - IDW Zamawiający przedstawił krótki opis przedmiotu

zamówienia, wskazując zakres podstawowy i zakres prawa opcji (ppkt 1). Zamawiający

wskazał m.in., iż całość przedmiotu zamówienia obejmuje wykonanie następujących

elementów (ppkt 3):

a) dokumentacji wstępnej, w skład której wchodzą: Scenariusze Operacyjne

(aktualizacja), Przypadki Testowe, Koncepcja wyposażenia linii, Zasady

przygotowania danych projektowych,

b) dokumentacji projektowej niezbędnej do prawidłowego wykonania wszystkich

wymaganych robót, opracowanej na geodezyjnej dokumentacji do celów projektowych,

projektu budowlanego, projektu wykonawczego i uzyskania dla niej wszystkich

wymaganych prawem opinii, uzgodnień, świadectw, dopuszczeń, warunków, decyzji

i pozwoleń,

c) dokumentacji techniczno-ruchowej urządzeń zabudowanych w ramach realizacji

przedmiotowego zadania, opracowanej zgodnie z wymaganiami zawartymi w Instrukcji

Zamawiającego le-100a „Warunki bezpiecznej instalacji i eksploatacji urządzeń

sterowania ruchem kolejowym zarządzanych przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.”,

d) wszystkich robót budowlanych zgodnie z zakresem zamówienia na podstawie

opracowanej przez Wykonawcę i zatwierdzonej przez Zamawiającego dokumentacji

i wszystkich niezbędnych robót przygotowawczych potrzebnych do wykonania

powierzonego zamówienia oraz wykonania wszelkich czynności wymaganych

przepisami ustawy Prawo budowlane (tekst jednolity - Dz.U.2018 poz.1202), zwanej

dalej Prawem budowlanym,

e) wykonanie kompleksowej dokumentacji powykonawczej zgodnie z Prawem

Budowlanym, a w tym m.in. geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej,

f) przygotowanie i przekazanie wystąpienia do Prezesa UTK zgodnie z wymaganiami

określonymi w art. 25k ust. 2 ustawy o transporcie kolejowym wraz z dokumentacją

opisującą projekt i oceną znaczenia wprowadzonej zmiany wraz z uzyskaniem decyzji

zgodnie z art. 25k ust.4 wydanej przez Prezesa UTK.

g) uzyskanie pośrednich certyfikatów WE podsystemu „Sterowanie - urządzenia

przytorowe”, zgodnie z zakresem zamówienia na etapie projektowania i budowy.

h) wystawienie pośrednich deklaracji weryfikacji WE podsystemu „Sterowanie -

urządzenia przytorowe”, zgodnie z zakresem zamówienia na etapie projektowania

i budowy,

i) uzyskanie certyfikatu WE podsystemu „Sterowanie-urządzenia przytorowe,” zgodnie

z zakresem zamówienia na etapie prób końcowych podsystemu,

j) wystawienie deklaracji weryfikacji WE podsystemu „Sterowanie-urządzenia

przytorowe”, zgodnie z zakresem zamówienia na etapie końcowych prób podsystemu,

k) uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego

Sterowanie-urządzenia przytorowe wydanego przez Prezesa Urzędu Transportu

Kolejowego na czas nieokreślony.

Jednym z dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału

w postępowaniu, zgodnie z pkt 9.7.4 IDW, był wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do

realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług,

kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich

kwalifikacji zawodowych, uprawnień i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia

publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie

do dysponowania tymi osobami (wzór wykazu stanowił załącznik nr 9 do IDW).

W pkt 21.7 IDW (w brzmieniu zmienionym w dniu 6 grudnia 2018 r.) Zamawiający

wskazał, iż w celu oceny ofert przyjmuje następujące kryteria: a) cena brutto za realizację

zakresu podstawowego - 45%, b) cena brutto za realizację Opcji - 35%, c) doświadczenie

personelu Wykonawcy - 20%.

W pkt 21.7.3 IDW Zamawiający wyjaśnił, iż kryterium doświadczenie personelu

Wykonawcy będzie rozpatrywane na podstawie doświadczenia poszczególnych członków

personelu Wykonawcy, według zasad opisanych poniżej. Na wagę kryterium składają się wagi

przypisane do poszczególnych członków personelu, wskazane w pkt a) - b) poniżej. Za

skierowanie do pełnienia funkcji wymienionych w pkt a) - b) poniżej, osób posiadających

większe doświadczenie niż wymagane w warunku zdolność techniczna lub zawodowa,

Zamawiający przyzna następującą ilość punktów:

a) Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych

ETCS - waga 10 %

Za wskazanie każdych pełnych 12 miesięcy doświadczenia na stanowisku Kierownika

Budowy lub Kierownika robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym lub Inspektora

Nadzoru w zakresie sterowania ruchem kolejowym (w rozumieniu ustawy Prawo

budowlane):

a) na robotach związanych z Budową lub Przebudową komputerowych urządzeń

sterowania ruchem kolejowym (stacyjnych i liniowych) oraz systemu zdalnego

sterowania, położonych na magistralnej lub pierwszorzędnej linii kolejowej,

przystosowanych do sterowania co najmniej 1 (jedną) stacją - wykonawca otrzyma

1 punkt;

b) na robotach związanych z budową systemu ERTMS/ETCS - wykonawca otrzyma 1

punkt;

Maksymalnie wykonawca może otrzymać do 5 punktów w zakresie poszczególnych

podpunktów a) i b).

b) Projektant w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS

- waga 10 %

Za wskazanie każdych pełnych 12 miesięcy doświadczenia na stanowisku projektanta

związanym z:

a) opracowaniem dokumentacji projektowej w zakresie urządzeń sterowania ruchem

kolejowym (stacyjnych, blokad liniowych, urządzeń przejazdowych, zdalnego

sterowania - LCS) - wykonawca otrzyma 1 punkt;

b) opracowaniem dokumentacji projektowej w zakresie systemu ERTMS/ETCS -

wykonawca otrzyma 1 punkt.

Maksymalnie wykonawca może otrzymać do 5 punktów w zakresie poszczególnych

podpunktów a) i b).

Doświadczenie personelu Wykonawcy zostanie ocenione na podstawie złożonego przez

Wykonawcę wraz z ofertą Załącznika nr 11 do IDW - Wykaz personelu na potrzeby kryterium

oceny ofert zgodnie z pkt. 21.7.3. (wykaz nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ani

wyjaśnieniom w trybie art. 26 ust. 4 i art. 87. ust. 1 Ustawy). Personel wykonawcy wskazany

w Załączniku nr 11 będzie musiał wykonywać przewidziane dla nich czynności osobiście.

W przypadku, jeżeli wykonawca nie załączy do oferty wyżej wymienionego Załącznika nr 11,

w kryterium doświadczenie personelu wykonawcy otrzyma 0 pkt. Zamawiający zastrzegł, iż

wskazanie niepełnych informacji lub samo powielenie brzmienia kryterium bez wskazania

szczegółowych danych będzie skutkowało nieprzyznaniem ofercie punktów. Ponadto wskazał,

iż wyklucza możliwość pozyskiwania informacji na temat doświadczenia członków personelu

na podstawie posiadanych informacji w związku z realizowanymi inwestycjami, jak również

poprzez analizę innych dokumentów przedkładanych wraz z ofertą lub na wezwanie

Zamawiającego. Podstawą badania i oceny ofert w ramach ww. kryterium będzie tylko

i wyłącznie Załącznik nr 11.

W pkt 24.1 IDW Zamawiający zastrzegł, że wykonawca zobowiązany jest do osobistego

wykonania następujących części zamówienia: roboty z zakresu przygotowania

oprogramowania i jego instalacji w elementach systemu ERTMS/ETCS oraz uruchomienia

i testów systemu ERTMS/ETCS. Zamawiający wskazał, iż dopuszcza powierzenie

pozostałych części Zamówienia podwykonawcom. Wykonawca zobowiązany jest wskazać

w Jednolitym Dokumencie części Zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć

podwykonawcom oraz podać (o ile jest to wiadome) firmy tych podwykonawców.

W pkt I.2 lit. b) PFU, przywoływanym w odwołaniu, powtórzono treść pkt 2.1. ppkt 3 lit.

b) IDW. W pkt 3.6.1.2 PFU wskazano zaś, iż projekt wykonawczy należy opracować zgodnie

z Wytycznymi technicznymi budowy urządzeń sterowania ruchem kolejowym le-4 (WTB-E10).

Zgodnie z § 78 ust. 13 Wytycznych projekt wykonawczy urządzeń srk powinien podstawowo

zawierać m.in. dokumentację dla sprzętu komputerowego i oprogramowania (pkt 10). Jak

wskazano w § 88 Wytycznych dokumentacja dla sprzętu komputerowego i oprogramowania w

komputerowych systemach srk (komputerowych pulpitach nastawczych) powinna zawierać

m.in. określenie parametrów konfiguracji dla poszczególnych elementów systemu (pkt 5),

instrukcję obsługi zawierającą zestawienie poleceń, komunikatów, zdarzeń rejestrowanych

przez system oraz symboli zobrazowania stanu urządzeń (pkt 6), dokumentację

oprogramowania (pkt 7), instrukcję testowania urządzeń oraz wytyczne odbioru technicznego

i uruchomienia (WOTiU), które powinny również zawierać sposoby sprawdzenia obwodów

i urządzeń redundantnych i protekcyjnych (pkt 9).

W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: oferta Odwołującego z całkowitą ceną brutto za

realizację zakresu podstawowego i zakresu opcji 146 348 078,12 PLN (cena brutto za

realizację zakresu podstawowego 108 317 524,15 PLN, cena brutto za realizację zakresu opcji

38 030 553,97 PLN) oraz oferta Przystępującego z całkowitą ceną brutto za realizację zakresu

podstawowego i zakresu opcji 120 822 900,00 PLN (cena brutto za realizację zakresu

podstawowego 79 276 692,61 PLN, cena brutto za realizację zakresu opcji 41 546 207,39

PLN).

Przystępujący w pkt 14 formularza ofertowego oświadczył, iż zamówienie zrealizuje

z udziałem podwykonawców. Polegając na zasobach Bombardier Transportation (Raił

Engineering) Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, na

zasadach określonych w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, Przystępujący wskazał, iż powierzy temu

podmiotowi wykonanie prac przedprojektowych i projektowych. Natomiast podwykonawcom,

na zasobach których Przystępujący nie polega, powierzy on wykonanie następujących części

zamówienia: Voestalpine SIGNALING Sopot Sp. z o.o. - urządzenia diagnostyki taboru;

Thales Polska Sp. z o.o. - dostosowanie istniejących urządzeń do współpracy z urządzeniami

systemu ETCS L2. Dodatkowo Przystępujący wskazał, iż zamierza powierzyć

podwykonawcom roboty budowlano - montażowe, branże towarzyszące, certyfikację oraz

obsługę geodezyjną, przy czym w tych zakresach nie wskazał nazw podwykonawców.

Przystępujący do oferty załączył m.in. zobowiązanie podmiotu trzeciego Bombardier

Transportation (Raił Engineering) Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Warszawie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów, a także wykaz personelu na

potrzeby kryterium oceny ofert. Oba te dokumenty zostały zastrzeżone przez Przystępującego

jako tajemnica przedsiębiorstwa. W tym celu Przystępujący przedstawił uzasadnienie,

w którym wskazał, iż informacje oznaczone w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa nigdy

nie zostały przez niego ujawnione do wiadomości publicznej. Wykonawca w żaden pośredni

lub bezpośredni sposób nie ujawniał tych informacji, przez co nie są one znane ogółowi, nie

są powszechnie dostępne, ani też nie stanowią przedmiotu domeny publicznej. Ponadto,

informacje te nie są również powszechnie znane - jako całość lub w szczególnym zestawieniu

i zbiorze ich elementów - osobom zajmującym się tym rodzajem informacji oraz nie są one

łatwo dostępne dla takich osób. Tym samym, ewentualne ujawnienie lub odtajnienie

przedmiotowych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego

szkodzi jego interesom, narusza normy uczciwej konkurencji, pogarsza jego pozycje

biznesową w stosunku do konkurencji. Uzupełnieniem i potwierdzeniem powyższego są realne

działania Przystępującego zapobiegające ewentualnemu ujawnieniu przedmiotowych

informacji.

Dalej Przystępujący wskazał, iż zastrzeżone informacje stanowiące jego tajemnice

przedsiębiorstwa, mają charakter informacji organizacyjnych o istotnej wartości gospodarczej.

Wśród przedmiotowych informacji znajdują się dane osobowe pracowników Przystępującego

i pracowników mu udostępnionych przez podmioty trzecie oraz informacje dotyczące

doświadczenia zawodowego tych osób, w szczególności dotyczące projektów, w których

osoby te brały udział, stanowisk jakie zajmowały, a także opis wymaganych przez

Zamawiającego uprawnień. Ponadto zostały tam określone stanowiska, które poszczególne

osoby będą zajmować w przy realizacji niniejszego zamówienia. Zdaniem Przystępującego

bezsprzecznym zatem jest, że informacje na temat osób zatrudnionych przez wykonawcę oraz

mu udostępnionych, a także dane dotyczące posiadanego przez te osoby doświadczenia

zawodowego oraz uprawnień do wykonywania poszczególnych funkcji w trakcie realizacji

zamówienia są informacjami szczególnie wrażliwymi i z punktu widzenia u.z.n.k. mają

charakter ściśle poufnych. Przemawia za tym między innymi fakt, że w żaden sposób,

w drodze zwykłego dostępu inne podmioty (w tym osoby zwykle zajmujące się tym rodzajem

informacji) nie będą w stanie ustalić konfiguracji przedstawionych tam danych, na które

składają się informacje o doświadczeniu zawodowym, zgodności kandydatury z wymaganiami

Zamawiającego oraz faktu, że osoby te zgodziły się na realizację zadania dla Przystępującego.

Ewentualne uzyskanie danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy wykonawcy prowadzi

do możliwości poznania zasobów osobowych wykonawcy oraz danych osobowych,

doświadczenia zawodowego i uprawnień pracowników wykonawcy lub osób mu

udostępnionych. Taka zaś wiedza daje konkurencji nieuzasadnioną w świetle u.z.n.k.

przewagę.

Przystępujący powołał się na dotychczasowe orzecznictwo potwierdzające, że wykaz

osób może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, w tym wyrok KIO z dnia 14 maja

2013 roku o sygn. KIO 908/13, wyrok z dnia 6 czerwca 2014 roku o sygn. KIO 1032/14.

Wskazał także, iż utartą i powszechną praktyką na rynku kolejowym (a zwłaszcza w tzw.

branży sterowania ruchem kolejowym) jest utrzymywanie danych (personaliów) zasobów

osobowych jakim dysponuje wykonawca (zarówno w odniesieniu do własnego jak

i udostępnionego personelu) w tajemnicy. Powyższe w pełni koreluje ze stanowiskiem Sądu

Najwyższego zajętym w wyroku z dnia 5.09.2001 roku I CKN 1159/00. Zdaniem

Przystępującego nie powinien budzić zastrzeżeń fakt, iż wiedza co do informacji

zastrzeżonych przez niego ma znaczną i realną wartość gospodarczą. Uzyskanie przez

konkurencję danych dotyczących m.in osób zatrudnionych przez Przystępującego lub podmiot

udostępniający zasoby może doprowadzić do sytuacji, w której podmioty te zdobędą wiedzę

na temat danych osobowych poszczególnych osób, ich doświadczenia zawodowego oraz

posiadanych uprawnień. Wiedza taka może doprowadzić do sytuacji nagannych na rynku

pracy, dotyczących wrogiego podkupowania kluczowego personelu Przystępującego, czy też

wpływania na podmioty z nim współpracujące. Sytuacja taka - która zważywszy na

hermetyczność rynku kolejowego niestety występuje - przekładać się może na pozbawienie

Przystępującego kluczowego personelu i tym samym pozbawieniem go możliwości

startowania w przetargach publicznych z uwagi na brak niezbędnego personelu koniecznego

do wykonania zamówienia. Przystępujący dodał, iż powyższa zależność została również

powzięta przez KIO w wyroku z dnia 28 marca 2017 o sygn. KIO 484/17.

Następnie Przystępujący podkreślił, że celem utrzymania zastrzeżonych informacji

w tajemnicy podjął szereg celowych działań. Po pierwsze, wiedzę o zastrzeżonych

informacjach i dokumentach posiada jedynie wyselekcjonowana grupa pracowników

Przystępującego, którzy zajmują się przedmiotowym postępowaniem o udzielenie zamówienia

publicznego lub poszczególnych pracowników podmiotu udostępniającego zasoby na rzecz

Przystępującego. W tym zakresie wskazano na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3

października 2000 r., sygn. akt: I CKN 304/00). Po drugie Przystępujący podniósł, iż dostęp

do zastrzeżonych informacji i dokumentów został przez niego znacznie ograniczony. W tym

celu przechowuje on zastrzeżone informacje i dokumenty w pomieszczeniach do których

dostęp nie jest powszechny, a klucze są w posiadaniu wyłącznie imiennie wyznaczonych

pracowników. Po trzecie Przystępujący wskazał, iż stworzył dla personelu Regulamin

(stanowiący dowód nr 1). Zgodnie z jego treścią dane osobowe są informacjami poufnymi.

Jednocześnie, w myśl definicji zamieszczonej w pkt 2.8 wyżej wskazanego Regulaminu

informacją poufną jest każda nieujawniona do wiadomości publicznej informacja, posiadająca

wartość gospodarczą, która została w sposób trwały utrwalona, co do której spółka podjęła

niezbędne działania w celu zachowania jej poufności. Po czwarte, Przystępujący zawarł

z podmiotem udostępniającym zasoby stosowną umowę (stanowiącą dowód nr 4), zgodnie

z którą strony zobowiązały się do zachowania informacji dotyczących osób jakie zostaną

udostępnione jako poufnych. Jednocześnie, Przystępujący zobowiązał się do zastrzeżenia

części oferty, w której zostaną określone dane dotyczące udostępnianych osób w ramach

przedmiotowego zamówienia publicznego jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący

podkreślił, że podmiot udostępniający nie przekazał do wiadomości publicznej informacji

o swoich zasobach, dane te nie są znane ani łatwo dostępne osobom zwykle takim rodzajem

informacji się zajmującym, a nadto podmiot udostępniający podjął środki mające na celu

utrzymanie informacji o swoich zasobach jako poufnych - uchwalił wewnętrzny regulamin

dotyczących ochrony informacji poufnych oraz zawarł z Przystępującym stosowną umowę

mającą na celu utrzymanie w poufności danych osobowych udostępnionych pracowników. Do

uzasadnienia Przystępujący załączył dowody, których treść także została zastrzeżona jako

tajemnica przedsiębiorstwa.

Na wezwanie Zamawiającego, wystosowane na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,

Przystępujący wraz z pismem z dnia 28 marca 2019 r., złożył wymagane oświadczenia

i dokumenty, w tym m.in. wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,

zgodny ze wzorem zawartym w załączniku nr 9 do IDW. Przystępujący w piśmie wskazał, iż

część informacji zawartych w wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu

zamówienia została zastrzeżona w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa, wobec czego

strony z tymi informacjami zostały odpowiednio oznaczone i umieszczone w oddzielnej

kopercie. Powyższy wykaz został uzupełniony przez Przystępującego i złożony wraz z pismem

z dnia 15 kwietnia 2019r. stanowiącym odpowiedź na wezwanie wystosowane przez

Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Również w tym piśmie Przystępujący

wskazał, iż informacje zawarte w wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu

zamówienia została zastrzeżona w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa, wobec czego

strony z tymi informacjami zostały odpowiednio oznaczone i umieszczone w oddzielnej

kopercie.

Dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia zawiera także opinię w sprawie

zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa części dokumentów złożonych przez

Przystępującego, sporządzoną przez Dyrektora Biura Bezpieczeństwa Informacji i Spraw

Obronnych. We wnioskach tej opinii (pkt 5.2) wskazano, iż informacje zawarte w dokumentach

ww. wykonawcy, tj. „Załącznik nr 11 - wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert,”

i „zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych

zasobów - zgodnie z załącznikiem nr 3,” w opinii biegłego stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa

w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k.

W dniu 30 kwietnia 2019 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o.,

która otrzymała łącznie 92,03829 pkt. Drugą w kolejności była oferta Odwołującego, która

otrzymała łącznie 84,93512 pkt. W treści uzasadnienia wyboru oferty Zamawiający wskazał,

iż kierował się kryteriami oceny ofert określonymi w Tomie I SIWZ, a punkty zostały obliczone

zgodnie z pkt 21.7 oraz 21.8 Tomu I SIWZ - IDW. W treści zawiadomienia Zamawiający

udostępnił informację o liczbie punktów przyznanych wykonawcom w kryterium

„Doświadczenie personelu wykonawcy” (Odwołujący - 17 pkt, Przystępujący - 15 pkt),

natomiast szczegółowa ocena każdej z ofert została przez Zamawiającego utajniona

i przesłana wyłącznie do wykonawców, których ofert dotyczyła.

Pismem z dnia 30 kwietnia 2019 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego

o udostępnienie protokołu postepowania wraz z załącznikami, w tym stanowiska

Zamawiającego dotyczącym zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa ofert

Bombardier oraz szczegółowej punktacji w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy.”

Zamawiający przekazał Odwołującemu dokumentację postępowania w dniu 7 maja 2019 r. z

wyłączeniem dokumentów uznanych za tajemnicę przedsiębiorstwa, objętych zarzutami

odwołania.

Izba zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż

odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp (zarzut nr 1 odwołania),

Izba uznała za bezzasadny.

W ocenie składu orzekającego brak było podstaw do uznania, iż oferta Przystępującego

pozostaje niezgodna z treścią SIWZ w zakresie, w jakim powierzył on podwykonawstwo prac

przedprojektowych i projektowych Bombardier Transportation (Raił Eńgineering) Poland sp.

z o.o., w sytuacji gdy Zamawiający zastrzegł w SIWZ obowiązek osobistego wykonania przez

wykonawców zamówienia w części obejmującej roboty z zakresu przygotowania

oprogramowania i jego instalacji w elementach ERTMS/ETCS oraz uruchomienia i testów

systemu ERTMS/ETCS.

Przedmiotem sporu pomiędzy Stronami był sposób interpretacji pojęcia „robót z zakresu

przygotowania oprogramowania”. Pojęcie to nie zostało zdefiniowane przez Zamawiającego

w treści SIWZ. Nie oznacza to jednak, iż w takiej sytuacji winno ono być interpretowane

w sposób możliwie szeroki, a takie stanowisko prezentuje Odwołujący zrównując roboty

z zakresu przygotowania oprogramowania z zaprojektowaniem oprogramowania. Izba nie

podzieliła stanowiska Odwołującego, iż wyrazy „przygotowywać" i „projektować" stanowią

synonimy, a pojęcia te mogą być używane zamiennie. W ocenie składu orzekającego

twierdzenia Odwołującego stanowią nadinterpretację postanowień SIWZ, z której nie da się

wywieść wniosku stawianego przez Odwołującego, że prace projektowe i przedprojektowe,

będące przedmiotem podwykonawstwa obejmują swym zakresem także prace związane

z przygotowaniem oprogramowania, które Zamawiający zastrzegł do osobistego wykonania.

Przywoływane przez Odwołującego postanowienia PFU i Wytycznych okoliczności tej nie

potwierdzają, wskazują jedynie na fakt, iż w ramach projektu wykonawczego opracowywana

jest m.in. dokumentacja projektowa dla oprogramowania. Treść SIWZ w żadnym miejscu nie

zrównuje pojęcia zaprojektowania oprogramowania z przygotowaniem oprogramowania ani

nie wskazuje na to, że w zakresie znaczeniowym pojęcia „roboty z zakresu przygotowania

oprogramowania i instalacji” mieści się sporządzenie dokumentacji projektowej dla

oprogramowania.

Okoliczność, iż elementem prac projektowych jest m.in. wykonanie dokumentacji

projektowej dla oprogramowania, w ocenie Izby nie świadczy o tym, że prace projektowe

obejmują roboty z zakresu przygotowania oprogramowania. Jak wynika z dowodu złożonego

przez Odwołującego na rozprawie zatytułowanego „Projekt aplikacyjny” przedmiotem

dokumentacji projektowej dla oprogramowania jest przygotowanie danych wejściowych

niezbędnych do wykonania aplikacji - jest to zatem (jak słusznie wskazywał Zamawiający i co

było w zasadzie bezsporne) dokument poprzedzający przygotowanie oprogramowania, dający

wskazówki, wytyczne dla programistów niezbędne podczas jego tworzenia. Izba przyznała

rację Zamawiającemu i Przystępującemu, iż w pkt 24.1 IDW jest mowa o „robotach z zakresu

przygotowania oprogramowania” co wskazuje, iż chodzi tu o prace składające się już na etap

wykonywania, a nie projektowania inwestycji. Takie rozumienie treści SIWZ jest spójne

z twierdzeniami Zamawiającego podnoszonymi na rozprawie, iż celem zastrzeżenia do

osobistego wykonania części zamówienia obejmującej przygotowanie oprogramowania była

potrzeba posiadania bezpośredniego kontaktu z wykonawcą (producentem systemu), z uwagi

na to, że system ERTMS/ECTS jest systemem nowym. Natomiast przygotowywanie danych

wejściowych do oprogramowania (obejmujących np. informacje co do odległości

poszczególnych punktów lokalizacji urządzeń systemu) może wykonać każdy projektant, stąd

nie było konieczne zastrzeganie tej części zamówienia do osobistego wykonania.

Niezależnie od powyższego, mając na względzie, iż Zamawiający nie zdefiniował pojęcia

„robót z zakresu przygotowania oprogramowania,” wskazać należy, iż zgodnie

z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych, wszelkie niejasności,

nieścisłości treści SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawcy. Jak wskazał Sąd

Okręgowy w Nowym Sączu w wyroku z dnia 18 marca 2015 r. (sygn. akt III Ca 70/15): „Zapisy

w SIWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym

tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania

i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu.” Z treści oferty Przystępującego oraz

załączonych do niej dokumentów, przy tak skonstruowanej treści SIWZ, nie da się wywieść

wniosku, aby zakresem podwykonawstwa objęta była ta część zamówienia, którą

Zamawiający zastrzegł do osobistego wykonania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał

również swoich twierdzeń jakoby w ramach grupy Bombardier, to właśnie Bombardier

Transportation (Raił Engineering) Polska Sp. z o.o. był jednostką projektującą

oprogramowanie, z czego wywodził, iż już sama struktura grupy Bombardier wymusza na

Bombardierze podział zadań, który w przedmiotowym postępowaniu stoi wbrew

postanowieniom SIWZ. W tym zakresie Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów.

Mając powyższe na uwadze, Izba oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art.

89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp.

Na uwzględnienie, w ocenie Izby, zasługiwał natomiast zarzut naruszenia art. 8 ust. 3

w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,

z zastrzeżeniem, iż prawidłową podstawą prawną był w tym przypadku art. 11 ust. 2 u.z.n.k.,

na który Odwołujący powoływał się w uzasadnieniu odwołania, nie zaś wskazany w petitum

odwołania art. 11 ust. 4 u.z.n.k.

W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Izba nie podzieliła stanowiska

Przystępującego jakoby przedmiotowy zarzut był zarzutem częściowo spóźnionym, które

Przystępujący opierał na tym, że Odwołujący przy zachowaniu należytej staranności mógł

powziąć wiadomość o zastrzeżeniu przez Przystępującego informacji jako tajemnica

przedsiębiorstwa już po otwarciu ofert. Czym innym jest bowiem powzięcie wiedzy

o zastrzeżeniu przez wykonawcę części informacji w poufności, a czym innym dokonanie

przez Zamawiającego oceny skuteczności takiego zastrzeżenia, która jest elementem procesu

badania i oceny ofert. W przedmiotowym przypadku należało uznać, iż Zamawiający proces

ten zakończył z chwilą wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. w dniu 30 kwietnia 2019 r., czemu

dał wyraz nie udostępniając Odwołującemu szczegółowej oceny oferty Przystępującego

w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy” a następnie odmawiając wglądu do części

dokumentów złożonych przez Przystępującego. Odwołanie na tę czynność zostało zatem

wniesione z zachowaniem ustawowego terminu.

Przechodząc do meritum Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp

postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zamawiający może ograniczyć dostęp do

informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach

określonych w ustawie (ust. 2). Z kolei w myśl art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane

oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Jak wynika z powyższych przepisów kluczową zasadą systemu zamówień publicznych

jest jawność postępowania, która stanowi jedno z narzędzi i gwarancji zachowania

w postępowaniu zarówno uczciwej konkurencji, jak i jego przejrzystości, a tym samym

narzędzie budowania zaufania do systemu zamówień publicznych (por. m.in. wyrok KIO z 20

marca 2017 r., sygn. akt KIO 2113/16). Jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia

określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest wykazanie przez wykonawcę, że

informacje te w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią, co ma istotne

znaczenie z perspektywy zasady jawności postępowania. W konsekwencji informacje złożone

przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca

wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Ciężar wykazania konieczności

udzielenia takiej ochrony przepisy ustawy Pzp w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę,

a brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych powinno być traktowane jako

rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co z kolei aktualizuje

po stronie Zamawiającemu obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Innymi

słowy to nie jakiekolwiek wyjaśnienia złożone przez wykonawcę stanowią podstawę do

uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie, którymi wykonawca

wykazuje wypełnienie przesłanek, które warunkują skuteczność takiego

zastrzeżenia. W konsekwencji rolą Zamawiającego w toku badania ofert czy wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi

sprostał wykazując, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przy

czym podkreślić trzeba, iż obowiązek „wykazania," o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp

oznacza coś więcej niż jedynie wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą

przedsiębiorstwa. W ocenie Izby pod tym pojęciem należy rozumieć nie tylko złożenie samego

oświadczenia, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również,

w okolicznościach konkretnej sprawy, udowodnienie czy co najmniej uprawdopodobnienie

takiego stanu rzeczy.

Aby wykazać zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa, Przystępujący zobowiązany był wykazać wystąpienie wszystkich przesłanek

tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Zgodnie z tym przepisem,

w brzmieniu obowiązującym od dnia 4 września 2018 r., przez tajemnicę przedsiębiorstwa

rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne

informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym

zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym

się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do

korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej

staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W konsekwencji Przystępujący

zobowiązany był w uzasadnieniu zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa wykazać, że po pierwsze dana informacja ma charakter techniczny,

technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,

po drugie że informacja ta jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów

nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie

są łatwo dostępne dla takich osób, a po trzecie, że podjęto w stosunku do tej informacji

działania w celu utrzymania jej w poufności. Wyżej wskazane przesłanki muszą wystąpić

łącznie.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, w ocenie składu

orzekającego Izby, Przystępujący nie wykazał, aby informacje dotyczące personelu, jaki został

przez niego wskazany w celu oceny oferty w kryterium „Doświadczenie personelu

wykonawcy,” a także w oświadczeniu podmiotu udostępniającego zasoby i wykazie osób

skierowanych do realizacji zamówienia, stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu

art. 11 ust. 2 u.z.n.k., w szczególności, aby informacje te posiadały wartość gospodarczą. Izba

wskazuje, iż na gruncie u.z.n.k. ochronie podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się

wartością gospodarczą, a w konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości

gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy

przedsiębiorstwa. Konsekwencją powyższego jest to, że nie wystarczy stwierdzenie, iż dana

informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi ona także

przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że

pozostanie poufna. Zgodnie z zasadą jawności wykonawcy ubiegający się o udzielenie

zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, iż ich oferty co do zasady będą jawne,

w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do spełnienia warunków

udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami

zamawiającego oraz w ramach kryteriów oceny ofert. Wartość gospodarcza powinna mieć

wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego

wykonawcę informacji jest niewystarczające.

Jak wynika z treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego przez

Przystępującego wraz z ofertą, wartość gospodarczą informacji dotyczących personelu,

którym dysponuje on bezpośrednio czy też pośrednio (poprzez korzystanie z udostępnionych

przez podmiot trzeci zasobów) Przystępujący upatrywał jedynie w okoliczności, że ujawnienie

tych informacji konkurencyjnym wykonawcom mogłoby prowadzić do wrogiego podkupowania

personelu Przystępującego czy też wpływania na podmioty współpracujące.

Stawiana przez Przystępującego teza o istnieniu praktyki przejmowania personelu przez

konkurencję i związanym z tym ryzyku nie została jednak w żaden sposób udowodniona.

Jeżeli Przystępujący wywodził podstawy do zastrzeżenia informacji dotyczących personelu,

którym dysponuje, jako tajemnicy przedsiębiorstwa z ryzyka podkupienia tego personelu, to

nie powinien poprzestać na powołaniu się na tę okoliczność, lecz wykazać, że takie ryzyko

faktycznie występuje - wyjaśnić czy w ogóle zetknął się z taką praktyką, jakiej liczby osób

w jego firmie to dotyczyło, a także czy wskazany w dokumentach składanych wraz z ofertą i na

wezwanie Zamawiającego personel oraz jego doświadczenie miało charakter unikalny,

wyjątkowo specjalistyczny, usprawiedliwiający przypuszczenie, że na rynku może istnieć

praktyka pozyskiwania takich osób, czy istotnie ograniczona na rynku jest liczba osób

z doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego i punktowanym dodatkowo w ramach

kryterium oceny ofert (por. m.in. wyrok KIO z dnia 19 maja 2017 r., sygn. akt KIO 863/17).

Powyższemu obowiązkowi Przystępujący w ocenie Izby nie sprostał. Praktyki takiej, wbrew

twierdzeniom Zamawiającego i Przystępującego, nie potwierdza to, że sam Odwołujący

utajniając własny wykaz osób również powołał się na zjawisko podkupowania personelu.

Okoliczność, iż konkurencyjni wobec siebie wykonawcy podejmują próby zastrzeżenia

poufności wykazów osób składanych na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału

w postępowaniu lub oceny ofert w kryteriach związanych z doświadczeniem personelu,

w żaden sposób nie przesądza o tym, że informacje zawarte w takich wykazach stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa. Co więcej, jak wskazuje doświadczenie życiowe, niejednokrotnie

takie działania zmierzają jedynie do utrudnienia konkurencyjnym wykonawcom możliwości

zweryfikowania prawidłowości złożonych oświadczeń i dokumentów i ich zgodności

z wymaganiami Zamawiającego.

Dostrzeżenia także wymagało, że w wykazach osób składanych według wzoru

stanowiącego załącznik nr 9 i 11 do IDW, wykonawcy zobowiązani byli ujawnić jedynie

ograniczoną ilość informacji, tj. imię i nazwisko osób, ich doświadczenie zawodowe, ale

z ograniczeniem do kilku konkretnych (spełniających wymagania Zamawiającego) inwestycji,

zajmowane stanowisko, posiadane uprawnienia, informację o stanowisku, na które dana

osoba jest proponowana i podstawę do dysponowania tą osobą. Ujawnieniu nie ulegało całe

doświadczenie zawodowe kandydata, ale wyłącznie opis jego doświadczenia w zakresie

wymaganym przez Zamawiającego w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu czy

punktacji w ramach kryterium oceny ofert. Dodatkowo składane wykazy ograniczały się do

kilku osób, a nie do całego personelu, którym dysponuje Przystępujący. W ocenie Izby, jeżeli

Przystępujący wskazywał na wartość gospodarczą informacji dotyczących doświadczenia

własnego personelu, określanego przez niego jako „kluczowy”, winien był wykazać jego

wyjątkowość, specjalistyczny charakter, tudzież inne okoliczności uprawdopodabniające

istnienie na rynku praktyki agresywnego pozyskiwania takich osób czy chociażby unikalność

zestawienia danych dotyczących personelu w takim kształcie, w jakim zostały przedstawione

Zamawiającemu. Tymczasem Przystępujący nie wykazał nawet czy na rynku faktycznie

istnieje ograniczony krąg osób z doświadczeniem zawodowym wymaganym przez

Zamawiającego. Okoliczność taka może budzić wątpliwość, skoro Zamawiający realizuje wiele

postępowań mających za przedmiot projekt i zabudowę systemu ERTMS/ECTS dla kilku

tysięcy kilometrów linii kolejowych. Sam Zamawiający na rozprawie powoływał się na inne

postępowania (dla innych linii), w których uczestniczył Odwołujący i Przystępujący .

Ponadto nie można tracić z oczu okoliczności, iż co do zasady informacje o posiadanych

przez daną osobę uprawnieniach budowlanych są informacjami jawnymi, podobnie jak

dokumenty potwierdzające te uprawnienia, trudno tutaj zatem w ogóle mówić o ich poufnym

charakterze. Z kolei doświadczenie, jakim legitymują się wskazane osoby, to doświadczenie

zdobyte w inwestycjach publicznych, w związku z czym wątpliwa jest poufność danych takich

jak okres trwania danej roboty budowlanej czy zajmowane przez daną osobę stanowisko.

Należy także wskazać, iż wykaz osób przewidzianych do realizacji zamówienia (zawierający

także dane wskazane w wykazie składanym na potrzeby oceny ofert w kryterium

„Doświadczenie personelu wykonawcy”) zawiera informacje, które zostaną ujawnione na

późniejszym etapie zamówienia, najpóźniej w chwili podpisania umowy. Przystępujący

w żaden sposób nie wykazał w czym, w takim przypadku, należy ewentualnej przewagi

gospodarczej, jaką uzyskaliby konkurencyjni wykonawcy wchodząc w posiadanie wiedzy na

temat personelu, którym Przystępujący dysponuje. Przystępujący w uzasadnieniu

zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa poprzestał na lakonicznym

stwierdzeniu, iż pozyskanie przez konkurencję wiedzy o jego zasobach osobowych da innym

wykonawcom przewagę, nie tłumacząc w ogóle dlaczego i w czym ta przewaga będzie się

przejawiać.

Przedstawione przez Przystępującego uzasadnienie dla zastrzeżenia poufności

informacji dotyczących posiadanych zasobów osobowych, Izba uznała za ogólne, możliwe do

sporządzenia w zasadzie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia i przez każdego

wykonawcę. Na jego podstawie nie sposób uznać, aby poufność zastrzeżonych informacji

została wykazana w sposób, w jaki tego wymaga art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Izba wskazuje, iż

Zamawiający nie może doszukiwać się w złożonym przez wykonawcę uzasadnieniu spełnienia

łącznie przesłanek uprawniających do zastrzeżenia danej informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa. W szczególności nie może bezkrytycznie przyjmować, że skoro pewne

informacje co do zasady mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, to wykonawca

może być zwolniony z obowiązku wykazania, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa

tego wykonawcy. Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej ochrony, na co zwrócono

uwagę już powyżej, przepisy ustawy Pzp w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę,

a niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia

złożonych informacji. Zamawiający nie jest uprawniony do utajnienia informacji, które ze swej

istoty czy charakteru mogłyby faktycznie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, skoro

wykonawca nie wykazał, że one taką tajemnicę stanowią. Takie działanie przeczyłoby

zasadzie jawności postępowania, jak również zasadzie uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców. Nie negując zatem ogólnej możliwości posiadania przez informacje

wskazywane w wykazach osób wartości gospodarczej dla danego wykonawcy i waloru

tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k., to Przystępujący nie wykazał,

aby w przedmiotowym przypadku taka sytuacja wystąpiła.

Mając powyższe na względzie Izba uwzględniła zarzut nr 2 odwołania i nakazała

Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie

czynności badania i oceny ofert i uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy

przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w następujących dokumentach złożonych przez

Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością:

„Załącznik nr 11 - wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert”, „Zobowiązanie

podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów”, „Załącznik

nr 9 - wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia”.

Za zasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1

ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu szczegółowego uzasadnienia

faktycznego dla dokonanej oceny oferty Bombardier w kryterium „Doświadczenie personelu

Wykonawcy." Nieudostępnienie Odwołującemu przedmiotowego dokumentu było niczym

innym, jak efektem uznania przez Zamawiającego skuteczności zastrzeżenia przez

Przystępującego informacji dotyczących doświadczenia personelu jako tajemnicy

przedsiębiorstwa. Skoro Przystępujący nie wykazał, aby informacje podlegające ocenie

w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy" stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa,

również i uzasadnienie dokonanej przez Zamawiającego oceny w tym kryterium powinno być

jawne. Przekazanie wykonawcom przez Zamawiającego uzasadnienia faktycznego

i prawnego oceny ofert stanowi gwarancję realizacji wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

zasady przejrzystości, która obejmuje między innymi możliwość prześledzenia procesu

decyzyjnego Zamawiającego. W przedmiotowym przypadku, na skutek zaniechania

Zamawiającego, Odwołujący został takiej możliwości pozbawiony. Dlatego też, w ocenie Izby,

dokonując ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiający winien udostępnić

wykonawcom szczegółowe uzasadnienie dla punktacji przyznanej w kryterium

„Doświadczenie personelu wykonawcy”.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oznaczonego nr 4 w petitum

odwołania, mając na uwadze, iż Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie odrębnego

uzasadnienia faktycznego, natomiast powoływał się na tę właśnie podstawę prawną w ramach

zarzutów nr 1 - 3 odwołania, Izba uznała, iż zarzut ten został skonsumowany przez pozostałe

zarzuty podniesione w odwołaniu. Zarzut ten dotyczył przygotowania i prowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami

proporcjonalności i przejrzystości i był wywodzony z okoliczności faktycznych będących

przedmiotem pozostałych trzech zarzutów. W tym stanie rzeczy zbędnym było dokonywanie

jego odrębnej oceny.

Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na

częściowe uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.

W kwestii kosztów postępowania Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,

w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga

o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony

ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art.

186 ust. 6. Izba podziela pogląd ugruntowany w orzecznictwie sądów powszechnych, jak

i w orzecznictwie Izby, iż w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego

do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada

odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego

rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło

skutek (por. m.in. postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r.,

sygn. akt XXIII Ga 830/18, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn.

akt XXIII Ga 1992/15, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn.

akt XXIII Ga 880/16, wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt

X Ga 653/16, postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn.

akt XXIII Ga 1886/17, wyrok KIO z dnia 18 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 630/18, wyrok KIO

z dnia 5 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 525/18, KIO 526/18, wyrok KIO z dnia 5 października

2018 r., sygn. akt KIO 1894/18).

W przedmiotowej sprawie Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie.

Odwołanie okazało się zasadne w stosunku 1/2 (zarzuty związane z zaniechaniem

udostępnienia dokumentów Przystępującego uznanych za tajemnicę przedsiębiorstwa

i w efekcie zaniechaniem udostępnienia uzasadnienia oceny oferty ww. wykonawcy

w kryterium doświadczenie personelu) i bezzasadne w pozostałej części (zarzuty związane

z zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego z powodu niezgodności z treścią SIWZ).

Kosztami postępowania obciążono zatem Zamawiającego i Odwołującego po połowie. Na

koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego

w wysokości 20 000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą

w kwocie 3 600 zł oraz koszty poniesione przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą

w kwocie 3 600 zł (łącznie 27 200 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania

odwoławczego w wysokości 23 600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia

pełnomocnika (20 000 zł + 3.600 zł), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 13

600 zł (27 200 zł x 1/2 ). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz

Odwołującego kwotę 10 000 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi

dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego

wyniku.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku

postępowania - na podstawieustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy

5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący: ..............................................

38