KIO 857/19

Sygn. akt: KIO 857/19

WYROK

z dnia 24 maja 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska

Członkowie: Marzena Ordysińska

Anna Osiecka

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2019 r. przez wykonawcę: STV

Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 2 Regionalną Bazę Logistyczną

z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawcy: Wojskowego Instytutu Technicznego Uzbrojenia z siedzibą

w Zielonce, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy

sześćset złotych i zero groszy) obciąża odwołującego: STV Polska Sp. z o.o.

z siedzibą w Katowicach, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem

wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od odwołującego: STV Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach na

rzecz zamawiającego: 2 Regionalnej Bazy Logistycznej z siedzibą

w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy), tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku

z wynagrodzeniem pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.

Przewodniczący: .................................

Członkowie:

Sygn. akt: KIO 857/19

Zamawiający - 2 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Warszawie - prowadzi

w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) - dalej zwanej również „ustawą

Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia na usługę wykonania badań diagnostycznych

amunicji i jej elementów, znak sprawy W/52/2019 - dalej „postępowanie” lub „zamówienie”.

Zamówienie dotyczy zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, na podstawie

art. 131a ustawy Pzp. Do niniejszego mają zastosowanie przepisy art. 49 ust. 3 pkt 1 oraz

art. 52 ust. 4 ustawy Pzp.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 058-135373 w dniu 22 marca 2019 r.,

następnie zmienione ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia/ sprostowaniem ogłoszenia

opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 066-155897 w dniu

4 kwietnia 2019 r., zmienione ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia/ sprostowaniem ogłoszenia

opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 077-184556 w dniu

18 kwietnia 2019 r., zmienione ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia/ sprostowaniem

ogłoszenia opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 084-202713

w dniu 30 kwietnia 2019 r.

W dniu 10 maja 2019 r. wykonawca: STV Polska Sp. z o.o. z siedzibą

w Katowicach (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp

czynności zamawiającego, naruszającej interes prawny odwołującego, polegającej

na sformułowaniu w treści ogłoszenia o zamówieniu warunku udziału w postępowaniu

opisanego w pkt III.2.1. ppkt 1.1. lit b ogłoszenia o zmianie ogłoszenia/ sprostowania

ogłoszenia opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 084-202713

w dniu 30 kwietnia 2019 r. w zakresie wymogu, aby wykonawca posiadał akredytację

Ministra Obrony Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych

w art. 6 ust. 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy z dnia 17 listopada 2006 r. o systemie oceny zgodności

wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (Dz.U. z 2018 r.

poz. 114) - dalej „ustawa o systemie oceny zgodności”. W ocenie odwołującego dokonane

przez zamawiającego czynności, naruszają następujące przepisy:

1. art. 22 ust. 1a oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1 ustawy Pzp, poprzez

3

wprowadzenie nadmiernego i nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia warunku

udziału w postępowaniu w postaci wymogu, aby wykonawca składający wniosek o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu posiadał akredytację Ministra Obrony

Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust.

2 pkt 3, 4 i 8 ustawy o systemie oceny zgodności;

2. art. 11 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca

2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące

się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylające rozporządzenie

(EWG) nr 339/93 (Dz. U. UE. L. z 2008 r. Nr 218, str. 30), poprzez nałożenie na

wykonawców wymogu posiadania akredytacji Ministra Obrony Narodowej w zakresie

obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust. 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy

o systemie oceny zgodności, bez zastrzeżenia uznawalności akredytacji

o równoważnym zakresie udzielonych przez jednostki akredytujące z innych państw

członkowskich UE, które pomyślnie przeszły ocenę wzajemną na podstawie art. 10

rozporządzenia nr 765/2008;

3. art. 46 ust. 5 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca

2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty

budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach

obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz. U.

UE. L. z 2009 r. Nr 216, str. 76 z późn. zm.) poprzez zobligowanie wykonawców z innych

państw członkowskich do dokonania wpisu w urzędowym wykazie zatwierdzonych

usługodawców względnie do dokonania certyfikacji w celu udziału w procedurze

udzielania zamówienia - w postaci wymogu, aby wykonawca składający wniosek

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu posiadał akredytację Ministra Obrony

Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust.

2 pkt 3, 4 i 8 ustawy o systemie oceny zgodności.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu

dokonania zmiany ogłoszenia poprzez usunięcie z pkt III.2.1) ogłoszenia ppkt 1.1. lit. b

o treści: „Wykonawca posiada akredytację w zakresie obronności i bezpieczeństwa w

grupach określonych w art. 6 ust 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy z dnia 17.11.2006 r. o systemie oceny

zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (tj:

Dz.U. z 2018 r. poz. 114). W celu potwierdzenia warunku Zamawiający wymaga załączenia

do wniosku kserokopii decyzji Ministra Obrony Narodowej udzielającej akredytacji na

podstawie art. 15 ust. 1 ww. ustawy.” oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów

zastępstwa procesowego, według faktury i potwierdzenia poniesionych kosztów, jakie

zostaną złożone podczas rozprawy.

Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych

i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. W dniu 30 kwietnia 2019 r. zamawiający

dokonał trzeciej z kolei zmiany ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu. W zmienionym pkt

II 1.2.1. ppkt 1.1. lit. b ogłoszenia wymaga, aby wykonawca posiadał akredytację Ministra

Obrony Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6

ust. 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy o systemie oceny zgodności, przy czym wymóg ten zgodnie z

wewnętrzną systematyką ogłoszenia odnosi się zarówno do wykonawców krajowych, jak i

zagranicznych. Zapis ten, w jego ocenie, w istotny sposób narusza równy dostęp do

zamówienia wykonawców, którzy są w stanie je zrealizować, ponadto ma charakter

dyskryminujący i nieproporcjonalny, ograniczając konkurencję. Należy wskazać, że ustawa o

systemie oceny zgodności, na podstawie której udzielana jest akredytacja w zakresie

obronności i bezpieczeństwa przez Ministra Obrony Narodowej, dotyczy oceny zgodności

rozumianej jako procedura przeprowadzana przed wprowadzeniem wyrobu do użytku

(wniosek z art. 5 ust. 2 ustawy o systemie oceny zgodności). Wprowadzenie wyrobu do

użytku oznacza, zgodnie z art. 3 pkt 14 ustawy o systemie oceny zgodności „przekazanie

wyrobu odbiorcy przez dostawcę". Dostawcą jest z kolei osoba fizyczna, osoba prawna lub

jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, realizująca dostawy wyrobów

na rzecz komórek lub jednostek organizacyjnych podległych Ministrowi Obrony Narodowej

lub przez niego nadzorowanych lub na rzecz organów, komórek lub jednostek podległych

ministrowi właściwemu do spraw wewnętrznych lub przez niego nadzorowanych, w tym

producent, dystrybutor lub importer (art. 3 pkt 6).

Podkreślał, że przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie nie jest dostawa

amunicji i jej elementów, ale usługa diagnostyczna, dotycząca amunicji już będącej w

użytkowaniu - a więc takiej amunicji i jej elementów, które już byty badane w procedurze

wynikającej z ustawy o systemie oceny zgodności, przy wprowadzeniu ich do użytkowania.

Tym samym przedmiot postępowania prowadzonego przez zamawiającego nie podlega pod

przepisy ustawy o systemie oceny zgodności. O braku ustawowego wymogu posiadania

przez wykonawcę badań diagnostycznych amunicji akredytacji Ministra Obrony Narodowej

świadczy również fakt, że we wcześniej prowadzonych postępowaniach zamawiający nie

stawiał wykonawcom wymogu posiadania akredytacji udzielonej przez Ministra Obrony

Narodowej (zamówienie na usługę wykonania badań diagnostycznych amunicji i jej

elementów, publikacja z 19 kwietnia 2018 r., nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE:

2018/S 076-170573; zamówienie na usługę w zakresie badań diagnostycznych środków

bojowych, publikacja z 7 czerwca 2013 r., nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE: 2013/S

109-186540).

Odwołujący wskazywał ponadto, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby

Odwoławczej, zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający,

określając warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki

dowodowe winien określać tylko takie wymagania; które są konieczne i niezbędne do

sprawdzenia zdolności wykonawcy do prawidłowego wykonania zamówienia. Zastosowane

środki do uzyskania tego celu muszą być proporcjonalne do jego istoty oraz odpowiednie, tj.

takie, przy pomocy których ten cel da się osiągnąć oraz właściwe, tj. takie, których nie

sposób osiągnąć lepiej za pomocą innego środka i które w najmniejszym stopniu ograniczają

interesy i prawa wykonawców" (tak wyrok KIO z dnia 28 czerwca 2018 r., KIO 1162/18).

Ponadto „Proporcjonalność warunku należy rozumieć jako opisanie warunku na takim

poziomie, który z jednej strony jest uzasadniony dążeniem zamawiającego do uzyskania

najwyższej jakości i rzetelności w wykonaniu przedmiotu zamówienia, a z drugiej nie

ogranicza dostępu do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

wykonawcom zdolnym do jego realizacji (tak wyrok KIO z dnia 8 czerwca 2017 r, KIO

1030/17). Zamawiający wymagając od wykonawców akredytacji Ministra Obrony Narodowej

w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust. 2 pkt 3, 4 i 8

ustawy o systemie oceny zgodności, nałożył więc na wykonawców wymóg nieproporcjonalny

i nieadekwatny do przedmiotu prowadzonego postępowania, naruszając przez to art. 22 ust.

1a oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1 ustawy Pzp. Wymóg ten uniemożliwia

ponadto ubieganie się o zamówienie wykonawcom zagranicznym. Jak bowiem wynika z

obwieszczenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 29 marca 2019 r. w sprawie wykazu

jednostek badawczych i jednostek certyfikujących, posiadających akredytację w zakresie

obronności i bezpieczeństwa wraz z zakresami udzielonej akredytacji (Dz. Urz. MON z 2019

r. poz. 62), wśród podmiotów posiadających akredytację znajdują się wyłącznie podmioty

krajowe. Okoliczność ta wynika zapewne z faktu, że dla uzyskania akredytacji konieczne jest,

zgodnie z art. 14 ust. 1 pkt 4 ustawy o systemie oceny zgodności, posiadanie przez

jednostkę systemu zarządzania jakością zgodnego z wymaganiami określonymi w Polskich

Normach a nie np. w europejskich normach zharmonizowanych. Odwołujący wskazywał, że

w ramach NATO istnieje system oceny zgodności oparty na umowach międzynarodowych.

Dla zapewnienia jakości wyrobów uznawalnej przez wszystkie kraje NATO, podpisano

Standardisation Agreement, STANAG 4107, Mutual Acceptance of Government Ouality

Assurance and Usage of Allied Ouality Assurance Publications (AOAPs) - ustalający zasady

nadzorowania systemu zarządzania jakością dostaw, zwane procesem Rządowego

6

Zapewnienia Jakości GQA (Government Quality Assurance). Obecnie obowiązuje 11 edycja

tego porozumienia datowana na 19 stycznia 2019 r. Zatwierdza ono m.in. publikacje AOAP-

2070, Edition B (NATO Mutual Government Quality Assurance (GQA)) - w zakresie procedur

Rządowego Zapewnienia Jakości, oraz AOAP-2131, Edition C (NATO Ouality Assurance

Requirements For Finał Inspection And Test) - w zakresie badań. System ten umożliwia

wzajemne uznawanie poświadczeń jakości m.in prowadzonych badań, wystawianych

dostawcom sprzętu wojskowego przez jednostki ich krajów macierzystych. Jednostki te

określa publikacja AQAP- 4107, Edition A Version 5. Nic nie stoi zatem na przeszkodzie, aby

zamiast wymagać od wykonawców akredytacji Ministra Obrony Narodowej w zakresie

obronności i bezpieczeństwa zamawiający oparł wymogi stawiane wykonawcom na systemie

STANAG 4107, w celu zapewnienia spełniania przez nich wymaganego poziomu jakości

usług badawczych, umożliwiając tym samym ubieganie się o zamówienie wykonawcom

zagranicznym.

W dalszej części odwołujący uzasadniał, iż zamawiający w zmienionym pkt III.2.1.

ppkt 1.1. lit. b ogłoszenia naruszył także art. 11 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i

Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie

akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu

i uchylające rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. U. UE. L. z 2008 r. Nr 218, str. 30)

poprzez wymóg, aby wykonawca posiadał akredytację Ministra Obrony Narodowej w

zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust. 2 pkt 3, 4 i 8

ustawy o systemie oceny zgodności, bez równoczesnego dopuszczenia uznawalności

akredytacji o równoważnym zakresie udzielonych przez jednostki akredytujące z innych

państw członkowskich UE, które pomyślnie przeszły ocenę wzajemną na podstawie art. 10

rozporządzenia nr 765/2008. Wskazywał, że rozporządzenie nr 765/2008 odnosi się także do

akredytacji i nadzoru rynku wyrobów wojskowych, skoro nie zawiera wyłączenia w tym

zakresie i skoro reguluje kwestie oceny zgodności mające wpływ na dostęp wykonawców do

zamówień publicznych w zakresie regulowanym dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady

2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych

zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające

w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i

2004/18/WE (Dz. U. UE. L. z 2009 r. Nr 216, str. 76 z późn. zm.). Dodatkowo z motywu 13

rozporządzenia nr 765/2008 wynika, że przepisy tego rozporządzenia dotyczące akredytacji

mają zastosowanie w odniesieniu do jednostek dokonujących oceny zgodności, zarówno w

obszarze podlegającym regulacjom (tj. normom zharmonizowanym), jak i pozostającym poza

regulacjami - „chodzi tutaj o jakość certyfikatów i sprawozdań z badań niezależnie od tego,

czy wchodzą w zakres obszarów podlegających czy niepodlegających regulacjom, dlatego

nie należy czynić rozróżnienia pomiędzy tymi obszarami”.

Ponadto odwołujący podnosił, iż zamawiający formułując w ten sposób zapisy

ogłoszenia naruszył art. 46 ust. 5 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z

dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na

roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach

obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz. U. UE.

L. z 2009 r. Nr 216, str. 76 z późn. zm.). Zgodnie bowiem z art. 15 ust. 7 ustawy o systemie

oceny zgodności, dokumentem potwierdzającym uzyskanie akredytacji jest certyfikat

akredytacji wydany przez Ministra Obrony Narodowej. Zgodnie z art. 46 ust. 1 dyrektywy

2009/81/WE, państwa członkowskie mogą wprowadzić urzędowe wykazy zatwierdzonych

przedsiębiorców budowlanych, dostawców lub usługodawców albo ich certyfikację przez

publiczne lub prywatne instytucje certyfikacyjne. Zarazem jednak zgodnie z art. 46 ust. 5 tej

dyrektywy, wykonawcy z innych państw członkowskich nie mogą zostać zobligowani do

dokonania takiego wpisu lub certyfikacji w celu udziału w procedurze udzielania zamówienia.

Jak wskazano w tym przepisie „instytucje/podmioty zamawiające uznają równoważne

certyfikaty wydawane przez instytucje mające swoje siedziby w pozostałych państwach

członkowskich. Przyjmują one również inne, równoważne środki dowodowe". Wymóg

posiadania akredytacji Ministra Obrony Narodowej należy uznać za wymóg certyfikacji przez

publiczną instytucję certyfikacyjną w rozumieniu 46 ust. 1 dyrektywy. Z wymogiem tym wiąże

się umieszczenie wykonawcy w wykazie jednostek badawczych i jednostek certyfikujących,

posiadających akredytację w zakresie obronności i bezpieczeństwa wraz z zakresami

udzielonej akredytacji {Dz. Urz. MON z 2019 r. poz. 62), w efekcie stanowi on jednocześnie

wymóg wpisu do wykazu zatwierdzonych usługodawców w rozumieniu art. 46 ust. 1

dyrektywy.

Podsumowując powyższe odwołujący wskazał, że zamawiający powinien dokonać

zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu i usunąć wymóg, aby wykonawca posiadał

akredytację Ministra Obrony Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach

określonych w art. 6 ust. 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy o systemie oceny zgodności.

Zamawiający, w dniu 10 maja 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185

ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia do postępowania

odwoławczego.

Do postępowania odwoławczego przystąpił, w dniu 13 maja 2019 r. wykonawca:

Wojskowy Instytut Techniczny Uzbrojenia z siedzibą w Zielonce (dalej „przystępujący”),

zgłaszając swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Zamawiający na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania, w dniu 20

maja 2019 r., złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w

całości, uznając przedstawione przez odwołującego zarzuty jako całkowicie bezzasadne.

Jednocześnie wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do pisma

8

procesowego oraz dowodu z przesłuchania biegłego na okoliczność zasadności

zastosowania procedury określonej w ustawie o systemie oceny zgodności. Zamawiający

wniósł ponadto o zasądzenie kosztów postępowania, obejmujących koszty zastępstwa

procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą, na podstawie załączonej faktury.

Uzasadniając swoje stanowisko wskazywał, że przedmiotem niniejszego postępowania jest

wykonanie badań diagnostycznych amunicji i jej elementów i dotyczy tych wyrobów, które nie

są aktualnie w użyciu a zatem przed ich wprowadzeniem wymagają przeprowadzenia badań

diagnostycznych. Zostały one skategoryzowane w Decyzji Nr 128/ MON Ministra Obrony

Narodowej z dnia 14 kwietnia 2010 r. w sprawie funkcjonowania systemu kontroli jakości i

bezpieczeństwa środków bojowych w procesie eksploatacji w resorcie obrony narodowej

(Dz. Urz. MON z 2010 r. Nr 8, poz. 79) - dalej „Decyzja Nr 128/MON”, jako środki bojowe nie

będące w użyciu. Decyzja Nr 128/MON wprowadziła również do użytku „Instrukcję o kontroli

jakości i bezpieczeństwa środków bojowych w procesie eksploatacji w resorcie obrony

narodowej” - dalej „Instrukcja”. Reguluje ona całokształt spraw dotyczących systemu kontroli

jakości i bezpieczeństwa środków bojowych w procesie eksploatacji w resorcie obrony

narodowej. Zgodnie z nią środki bojowe klasyfikowane są według określonych kategorii, przy

czym w niniejszym postępowaniu przedmiot zamówienia dotyczy środków kategorii 3a, 3b

oraz 4, które określone są w ww. Instrukcji jako: 3a - niezdatne do użycia (wstrzymane

zużycie), 3b - środki bojowe których zużycie zostało wstrzymane, 4 - środki bojowe

niezdatne do użycia. Wszystkie one, przed ich wprowadzeniem do użytkowania wymagają,

zgodnie z art. 5 ust. 2 ustawy o systemie oceny zgodności, przeprowadzenia badan

diagnostycznych poprzez ocenę ich stanu technicznego oraz prognozę jego utrzymania na

podstawie badań własności i procesów fizyko-chemicznych, mających wpływ na

bezpieczeństwo i niezawodność działania podczas eksploatacji po upływie gwarantowanego

okresu przydatności technicznej producenta lub okresu przydatności technicznej określonego

po badaniach diagnostycznych. Z uwagi na powyższe do niniejszego zamówienia należy

stosować przepisy ustawy o systemie oceny zgodności, a zatem zarzut o braku podstaw do

określenia wymagania, aby wykonawca posiadał akredytację MON jest niezasadny.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 11 rozporządzenia Parlamentu

Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w

zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów

do obrotu i uchylające rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. U. UE. L. z 2008 r. Nr 218, str.

30), poprzez nałożenie na wykonawców wymogu posiadania akredytacji Ministra Obrony

Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust. 2 pkt

3, 4 i 8 ustawy o systemie oceny zgodności, bez zastrzeżenia uznawalności akredytacji o

równoważnym zakresie udzielonych przez jednostki akredytujące z innych państw

członkowskich UE, które pomyślnie przeszły ocenę wzajemną na podstawie art. 10

9

rozporządzenia nr 765/2008 zwracał uwagę, że rozporządzenie to nie dotyczy nadzoru rynku

wyrobów wojskowych, a swoim zakresem obejmuje jedynie obszar produktów

konsumenckich.

Z kolei w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 46 ust. 5 dyrektywy

Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji

procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez

instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i

zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz. U. UE. L. z 2009 r. Nr 216, str. 76 z

późn. zm.) poprzez zobligowanie wykonawców z innych państw członkowskich do dokonania

wpisu w urzędowym wykazie zatwierdzonych usługodawców względnie do dokonania

certyfikacji w celu udziału w procedurze udzielania zamówienia - w postaci wymogu, aby

wykonawca składający wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu posiadał

akredytację Ministra Obrony Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach

określonych w art. 6 ust. 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy o systemie oceny zgodności wyjaśniał, że

powoływanie się przez odwołującego na przepisy ww. Dyrektywy jest błędem, gdyż ta nie ma

bezpośredniego zastosowania i nie wywołuje skutków bezpośrednich wobec podmiotów.

Wykluczone jest zatem powoływanie się na jej postanowienia przed sądami i organami

krajowymi. Ponadto zauważał, że z treści ogłoszenia o zamówieniu nie wynika, że

zamawiający zobligował wykonawców z innych państw członkowskich UE do dokonania

wpisu lub certyfikacji w celu udziału w procedurze udzielenia zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się

z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym

w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, zapoznaniu się z

odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika

postępowania, złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła

i zważyła, co następuje.

Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie,

w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,

w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że treść ogłoszenia o

zamówieniu jest niezgodna z przepisami wskazanymi w treści odwołania. Ponadto określenie

przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w postaci wymagania posiadania

akredytacji Ministra Obrony Narodowej uniemożliwi mu ubieganie się o niniejsze

10

zamówienie, gdyż sam takiej akredytacji nie posiada.

Izba oddaliła, na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, opozycję odwołującego

wniesioną wobec przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

wykonawcy - Wojskowy Instytut Techniczny Wsparcia Uzbrojenia. Odwołujący

argumentował, że zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić

przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii

odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na

korzyść strony do której przystępuje. Tymczasem wykonawca Wojskowy Instytut Techniczny

Wsparcia Uzbrojenia nie wskazał w treści złożonego pisma procesowego interesu

w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. W tym zakresie Izba wzięła pod

uwagę, że odwołanie dotyczy czynności zamawiającego polegającej na opisaniu

w ogłoszeniu o zamówieniu warunków udziału w postępowaniu, które ocenie odwołującego

są niezgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami. Przystępujący wskazał w treści

przystąpienia, że jego wolą jest popieranie w tym postępowaniu zamawiającego, albowiem

po jego stronie przystąpił do przedmiotowego postępowania odwoławczego. Nie ulega zatem

wątpliwości, że jego interes wyraża się tym, aby w przedmiotowym postępowaniu mogli

wziąć udział jedynie ci wykonawcy, którzy dają rękojmię należytego wykonania zamówienia,

a ten cel może być osiągnięty poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu

w sposób, który taką gwarancję zapewnia.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania

o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym

w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, dopuściła i przeprowadziła dowody

wnioskowane przez zamawiającego z następujących dokumentów: „Instrukcji o kontroli

jakości i bezpieczeństwa środków bojowych w procesie eksploatacji w resorcie obrony

narodowej”, stanowiącej załącznik do decyzji nr 128/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia

14 kwietnia 2010 r. w sprawie funkcjonowania systemu kontroli jakości i bezpieczeństwa

środków bojowych w procesie eksploatacji w resorcie obrony narodowej (Dz. Urz. MON

z 2010 r., Nr 8, poz. 79); wydruku z zintegrowanego, wieloszczeblowego systemu

informatycznego resortu obrony narodowej zawierającego wykaz partii środków

materiałowych na dzień 16 maja 2019 r.; pisma Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych z dnia

20 maja 2019 r. na okoliczność zasadności zastosowania procedury określonej w ustawie o

systemie oceny zgodności oraz dowody z treści ogłoszeń o zamówieniach, wnioskowane

przez odwołującego.

Izba postanowiła oddalić wniosek zamawiającego o przeprowadzenie dowodu

11

z przesłuchania biegłego na okoliczność zasadności zastosowania procedury określonej

w ustawie o systemie oceny zgodności. Podejmując decyzję w tym zakresie skład orzekający

miał na uwadze treść przepisu art. 190 ust. 4 ustawy Pzp, który wskazuje, że Izba może

powołać biegłego spośród osób wpisanych na listę biegłych sądowych prowadzoną przez

prezesa właściwego sądu okręgowego, jeżeli ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga

wiadomości specjalnych. Zamawiający wnioskował o przesłuchanie w tym charakterze

pracownika zamawiającego, mającego wiedzę na temat procedury badania amunicji będącej

przedmiotem tego postępowania. Argumentował, że nie jest to osoba wpisana na listę

biegłych sądowych z uwagi na fakt, że nie ma na liście biegłych sądowych osoby o takiej

specjalności. Izba zwróciła również uwagę, że zamawiający ustanowił w sprawie kilku

pełnomocników, w tym pracowników zamawiającego posiadających niezbędną wiedzę

merytoryczną w tym zakresie. Jednocześnie Izba uznała, że w zakresie wnioskowanym nie

jest wymagane posiadanie widomości specjalnych, dla rozstrzygnięcia sprawy znaczenia

mają bowiem obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa oraz regulacje wewnętrzne

wprowadzone w resorcie obrony.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie

przetargu ograniczonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa na podstawie art. 131a

ustawy Pzp o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, iż przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym w Sekcji II,

pkt II.1.2 ppkt 1 jest usługa wykonania badań diagnostycznych amunicji i jej elementów.

Zamawiający opisując warunki udziału w postępowaniu dotyczące kompetencji lub

uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej zawarł, w pkt III.2.1)

ogłoszenia ppkt 1.1. lit. b, wymaganie: „Wykonawca posiada akredytację w zakresie

obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy z dnia

17.11.2006 r. o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności

i bezpieczeństwa państwa (t.j.: Dz.U. z 2018 r. poz. 114). W celu potwierdzenia warunku

Zamawiający wymaga załączenia do wniosku kserokopii decyzji Ministra Obrony Narodowej

udzielającej akredytacji na podstawie art. 15 ust. 1 ww. ustawy.” (zgodnie z treścią

ogłoszenia o zmianie ogłoszenia/ sprostowania ogłoszenia opublikowanego w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 084-202713 w dniu 30 kwietnia 2019 r.).

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje

Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności

powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła

12

do przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia

w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie

zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp

zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców

środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający

ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności

wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Tym samym, zależnie od przedmiotu

zamówienia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia, zamawiający każdorazowo

musi podjąć decyzję co do tego którzy z wykonawców działających na rynku dają należytą

rękojmię wykonania zamówienia i określić wobec nich wymagania na poziomie, który

umożliwi wyłonienie takich wykonawców w procedurze przetargowej. Opisanie zatem

warunków udziału w postępowaniu na poziomie wysokim, takim który nie daje możliwości

ubiegania się o zamówienie szerokiemu kręgowi wykonawców nie jest zatem działaniem

zmierzającym do ograniczenia konkurencji, ale podyktowane jest dbałością o interes własny

i publiczny.

Należy zwrócić uwagę, iż w przedmiotowej sprawie odwołujący opierał swoje

twierdzenia na błędnym założeniu, że zamówienie dotyczy amunicji, która została już

dopuszczona do użytkowania. Argumentował, że przepisy ustawy o systemie oceny

zgodności, na podstawie których udziela się akredytacji w zakresie obronności

i bezpieczeństwa dotyczą oceny zgodności rozumianej jako procedura przeprowadzania

przed wprowadzeniem wyrobu do użytku. Wywodził, że skoro usługi diagnostyczne objęte

postępowaniem dotyczą amunicji już będącej w użytkowaniu, przeprowadzenie opisanej

w tych przepisach procedury nie jest wymagane, nie mają zatem w niniejszej sprawie

zastosowania przepisy ustawy o systemie oceny zgodności. Tymczasem zamawiający

w odpowiedzi na odwołanie, jak też na rozprawie, wyjaśniał, że przedmiot zamówienia

obejmuje wykonanie badań diagnostycznych amunicji (i jej elementów), które nie są

aktualnie w użyciu. Nie zostało to wprawdzie wprowadzone do treści ogłoszenia o

zamówieniu, tj. zamawiający nie ujawnił jakie środki bojowe zostaną przekazane do badań

diagnostycznych, jednakże wnioski odwołującego w tym zakresie są niewłaściwe.

Skład orzekający Izby uznał, że w niniejszej sprawie znajdą zastosowanie przepisy

ustawy o systemie oceny zgodności. Zgodnie z jej art. 1 celem jej jest określenie zasad

przeprowadzania oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności

i bezpieczeństwa państwa ze specyfikacjami technicznymi; warunków jakie powinny spełniać

podmioty biorące udział w procesie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby

obronności i bezpieczeństwa państwa oraz określenie zasad nadzoru nad funkcjonowaniem

systemu oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności

13

i bezpieczeństwa państwa. W dalszej treści (art. 4) ustawa ta stanowi, że na system oceny

zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa

składają się: specyfikacje techniczne; przepisy określające sposób przeprowadzania oceny

zgodności; przepisy określające działanie podmiotów uczestniczących w procesie oceny

zgodności wyrobów.

Takim przepisem opisującym funkcjonowanie systemu kontroli jakości

i bezpieczeństwa środków bojowych jest, obowiązująca zamawiającego, decyzja Nr

128/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 14 kwietnia 2010 r. w sprawie funkcjonowania

systemu kontroli jakości i bezpieczeństwa środków bojowych w procesie eksploatacji

w resorcie obrony narodowej. Wprowadza ona do użytkowania „Instrukcję o kontroli jakości

i bezpieczeństwa środków bojowych w procesie eksploatacji w resorcie obrony narodowej”.

Zgodnie z wstępem do niniejszej Instrukcji jej celem jest uregulowanie całokształtu spraw

dotyczących systemu kontroli jakości i bezpieczeństwa środków bojowych w procesie

eksploatacji w resorcie obrony narodowej. Celem jej było zapewnienie jakości

i bezpieczeństwa środków bojowych, które w trakcie ich „życia” podlegają różnym procesom

chemicznym i mechanicznym. Dlatego też należy kłaść nacisk na kontrolowanie, w trakcie

ich użytkowania, na określanie ich aktualnego stanu technicznego i prowadzenie

odpowiednich badań.

Ponadto w Instrukcji (§26) opisano zasady kategoryzacji środków bojowych.

Kategoria do której są przypisane określa ich jakość i bezpieczeństwo. W tym zakresie

Instrukcja klasyfikuje środki bojowe wprowadzając kategorie od pierwszej do piątej (w tym

kategorie trzecia a i trzecia b oraz kategoria piąta a i piąta b). Zamawiający wskazywał, że

amunicja, którą zamierza poddać badaniu ma kategorie: (i) trzecią a, która zgodnie z

definicją obejmuje środki bojowe niezdatne do użycia (wstrzymane zużycie), wymagające

naprawy średniej, na przykład wymiany niektórych elementów, sortowania, usunięcia korozji,

uzupełnienia pokryć ochronnych i odnowienia znakowania; (ii) trzecią b - to środki

przekwalifikowane po gwarantowanym okresie przydatności technicznej lub nie posiadające

aktualnych ocen i wymaganych normatywnych OPT, a także eksploatowane w ekstremalnych

warunkach klimatycznych, przeznaczone do dalszych badan diagnostycznych w wyniku

podjęcia decyzji o ich kontynuacji oraz ŚB których zużycie zostało wstrzymane przez COL w

wyniku nieprawidłowego działania zgłoszonego przez użytkowników; przekwalifikowanie

następuje w SI po upływie OPT; środki bojowe przekwalifikowane do kategorii 3b należy

przebadać w okresie 5 lat; (iii) czwartą, która obejmuje środki bojowe niezdatne do użycia,

po upływie OPT i wymagające naprawy głównej (wymiany ładunków miotających lub innych

elementów, przeeelaborowania i rekonstrukcji itp.). Nie ulega zatem wątpliwości, że

przedmiotowa usługa nie dotyczy amunicji będącej już w użytkowaniu, co wywodzi

odwołujący, lecz obejmuje przeprowadzenie usług diagnostycznych środków bojowych o

14

kategoriach, które klasyfikują środki jako niezdatne do użycia lub których zużycie zostało

wstrzymane. Należy zatem, przed ich wprowadzeniem do użytkowania przeprowadzić

niezbędne badania diagnostyczne, które zgodnie z §1 pkt 52 Instrukcji zdefiniowane zostały

jako badania przeprowadzone w procesie eksploatacji środków bojowych, którym minął

gwarantowany okres przydatności technicznej. Jednocześnie zgodnie z art. 5 ustawy o

systemie oceny zgodności: wyrób podlega ocenie zgodności z wymaganiami określonymi w

specyfikacji technicznej (ust. 1); ocenę zgodności przeprowadza się przed wprowadzeniem

wyrobu do użytku (ust. 2); niezależnie od oceny zgodności, o której mowa w ust. 1,

dozwolone jest prowadzenie dobrowolnej oceny zgodności, na warunkach uzgodnionych w

umowie zawartej przez zainteresowane strony (ust. 3). Tym samym, w niniejszym

postępowaniu mamy do czynienia z sytuacją w której konieczne będzie przeprowadzenie

takiej oceny ze względu na kategorię środków, które objęte są przedmiotem tego

postępowania.

Odnosząc się do określonego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu

w postaci wymogu, aby wykonawca składający wniosek o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu posiadał akredytację Ministra Obrony Narodowej w zakresie obronności i

bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust. 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy o systemie oceny

zgodności, Izba uznała ten warunek za związany z przedmiotem zamówienia, proporcjonalny

i nie naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Należy

zauważyć, że zgodnie z Decyzją 128 MON, pkt 3 badania środków bojowych, na podstawie

umów cywilnoprawnych zawieranych na zasadach i w trybie określonym w resorcie obrony

narodowej, realizują jednostki badawczo-rozwojowe, dla których MON jest organem

wykonującym nadzór oraz inne jednostki badawcze i jednostki certyfikujące akredytowane

przez Ministra Obrony Narodowej. Z kolei definicję jednostki badawczej i jednostki

certyfikującej zawarto w ustawie o systemie oceny zgodności. W art. 3 pkt 7 zdefiniowano

jednostkę badawczą jako jednostkę organizacyjną posiadającą akredytację OiB, dokonującą

oceny zgodności wyrobu w ramach badań oraz pomiarów mających stwierdzić zgodność

wyrobu ze specyfikacją techniczną; z kolei w pkt 8 jest mowa o jednostce certyfikującej -

należy przez to rozumieć niezależną jednostkę organizacyjną posiadającą akredytację OiB,

dokonującą certyfikacji. Wymienione wyżej przepis opisują zatem wymagania wobec

jednostek, które mogą przeprowadzać badania środków bojowych, przed ich

wprowadzeniem do użytkowania. Wymaganie to zostało sprecyzowane poprzez wymaganie

posiadania akredytacji OiB, zaś w art. 14 ustawy o systemie oceny zgodności sprecyzowano

wymagania jakie musi spełnić jednostka organizacyjna, aby uzyskać akredytację, tj. musi

dysponować personelem o odpowiedniej wiedzy technicznej i doświadczeniu w zakresie

dokonywania oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i

bezpieczeństwa państwa oraz sposobów przeprowadzenia oceny zgodności; być niezależna

15

od dostawców; dysponować wyposażeniem technicznym niezbędnym do wykonania

czynności związanych z oceną zgodności; posiadać system zarządzania jakością zgodny z

wymaganiami określonymi w Polskich Normach; przestrzegać przepisów o ochronie

informacji niejawnych i innych informacji prawnie chronionych.

Odnosząc się do argumentacji odwołującego, który twierdził, że zamawiający winien

opisać warunek udziału w postępowaniu poprzez sprecyzowanie wymagań wobec podmiotu

ubiegającego się o udzielenie zamówienia w inny sposób niż wymóg posiadania akredytacji,

Izba uznała tą argumentację za nietrafioną biorąc pod uwagę cytowane wyżej uregulowania,

które są w tym zakresie jednoznaczne i wymagają aby jednostka organizacyjna

przeprowadzająca badania diagnostyczne posiadała akredytację OiB. W zakresie w jakim

odwołujący twierdził, że wymóg taki jest nieuzasadniony albowiem w poprzednio

prowadzonych przez zamawiającego postępowaniach wymóg posiadania akredytacji nie

znalazł się w treści ogłoszenia Izba przyjęła wyjaśnienia zamawiającego, że w poprzednio

prowadzonych postępowaniach poprzez sformułowanie warunku w taki sposób, że

wykonawca jest instytutem badawczym a wszystkie instytuty których przedmiot działalności

związany jest z badaniem amunicji znajdują się na liście podmiotów posiadających

akredytację - stąd stawianie dodatkowo wymagania odnoszącego się do posiadania

akredytacji było zbędne.

Zdaniem składu orzekającego nie doszło również do naruszenia art. 11

rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r.

poprzez brak zastrzeżenia uznawalności akredytacji o równoważnym zakresie udzielonych

przez jednostki akredytujące z innych państw członkowskich UE. Należy zgodzić się z

zamawiającym, który twierdzi, że przedmiotowe rozporządzenie nie odnosi się do kwestii

nadzoru nad rynkiem wyrobów wojskowych a jedynie zdrowia i bezpieczeństwa produktów

konsumenckich, a zatem nie ma zastosowania w przedmiotowym postępowaniu.

Izba nie dopatrzyła się również naruszenia art. 46 ust. 5 dyrektywy Parlamentu

Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur

udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub

podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Zamawiający, w treści

ogłoszenia o zamówieniu, nie uczynił bowiem żadnego zastrzeżenia w kwestii odnoszącej

się do uznawalności akredytacji o równoważnym zakresie udzielonej przez jednostki

akredytujące z innych państw członkowskich, w szczególności jego lektura nie pozwala na

uznanie, że jeśli wykonawca ubiegający się o zamówienie będzie wykonawcą pochodzącym

z innego państwa członkowskiego jest zobligowany do dokonania wpisu lub certyfikacji w

celu udziału w procedurze udzielania zamówienia. Należy również zauważyć, że Dyrektywa

jest aktem prawnym wyznaczającym cel, który muszą osiągnąć wszystkie państwa

16

członkowskie UE. Sposób jego osiągnięcia określają jednak poszczególne kraje za

pośrednictwem swoich własnych aktów prawnych. W tym przypadku kwestie dotyczące tych

zagadnień reguluje ustawa o systemie oceny zgodności i to do jej przepisów należy odnosić

się oceniając sposób w jaki zamawiający sformułował warunki udziału w przedmiotowym

postępowaniu.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),

w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1).

Przewodniczący: .................................

Członkowie: .................................

17