KIO 87/17

Sygn. akt: KIO 87/17

WYROK

z dnia 1 lutego 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Brzeska

Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2017 r. przez

wykonawcę E. Spółka z o.o. z siedzibą w K. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę

Miejską Starogard Gdański z siedzibą w Starogardzie Gdańskim

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P.B.D.

S. A. oraz R.B. Spółka z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Starogardzie

Gdańskim zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie czynności oceny ofert a

także unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego i powtórzenie

czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego

2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Starogard Gdański z siedzibą w

Starogardzie Gdańskim i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr.

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę: E.

Spółka z o.o. z siedzibą w K. tytułem wpisu od odwołania,

1

2) zasądza od Gminy Miejskiej Starogard Gdański z siedzibą w Starogardzie

Gdańskim na rzecz wykonawcy E. Spółka z o.o. z siedzibą w K. kwotę 13 600

zł 00 gr. (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą

koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu oraz koszty strony

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący:

……………………

2

Sygn. akt KIO 87/17

Zamawiający – Gmina Miejska Starogard Gdański z siedzibą w Starogardzie

Gdańskim prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.)

(zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn:

„Zachowanie wartości przyrodniczych i krajobrazowych korytarza ekologicznego doliny

Wierzycy przez ochronę bioróżnorodności oraz ukierunkowanie wykorzystania tego

obszaru”.

Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych

z dnia 5 października 2016 r. nr 318430-2016.

Wykonawca E. Spółka z o.o. z siedzibą w K. (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 13

stycznia 2017 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na

czynność wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z

uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu

dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim

potencjałem technicznym. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie

następujących przepisów ustawy: art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

poprzez bezzasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania z powodu nie wykazania

spełnienia warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia oraz potencjału technicznego;

art. 7 ust. 1 i art. 38 ust. 4 ustawy Pzp poprzez ocenę spełnienia warunków udziału w

postępowaniu na podstawie dokumentów oraz warunków innych niż opisane w treści

ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o

nakazanie Zamawiającemu: Unieważnienie czynności badania i oceny ofert, w tym

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności wykluczenia

Odwołującego z postępowania, dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego

jako najkorzystniejszej.

Zamawiający pismem z dnia 11 stycznia 2017 r. zawiadomił Odwołującego o

wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

3

Czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania stała się przedmiotem

odwołania, wniesionego przez wykonawcę E. Spółka z o.o. z siedzibą w K..

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz

postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy: E. Spółka z o.o. z siedzibą w K. jak również

oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie

rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.

Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego

odwołania.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym

miało miejsce w dniu 13 stycznia 2017 r.

Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego (które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16

stycznia 2017 r.) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P.B.D. S.

A. oraz R.B. Spółka z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Starogardzie Gdańskim

(zwanych dalej również: „Przystępującym”).

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła , co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia

i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba

uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.

Izba oceniając zarzut bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z ww.

postępowania - wzięła pod uwagę następujące okoliczności:

Zamawiający - Gmina Miejska Starogard Gdański w prowadzonym postępowaniu o

4

udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, zaprojektuj i

wybuduj w ramach zadania „Zachowanie wartości przyrodniczych i krajobrazowych korytarza

ekologicznego doliny Wierzycy przez ochronę bioróżnorodności oraz ukierunkowanie

wykorzystania tego obszaru” w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia do tego

postępowania, wskazał w pkt 5 zatytułowanym: „Wykaz oświadczeń lub dokumentów

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do

wykluczenia”, że do oferty wykonawca dołącza oświadczenia, aktualne na dzień składania

ofert, stanowiące wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz

spełnia warunki udziału w postępowaniu (pkt 5.1. SIWZ). Wykonawca, który polega na

zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując

zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności

przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych

zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Zamawiający ocenia, czy udostępniane

wykonawcy i przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja

finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania

warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą, wobec tego podmiotu

podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ustawy Pzp.

Ponadto Zamawiający w pkt 5.8. SIWZ ppkt 4, wskazał, że: „W celu oceny czy wykonawca

polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art.

22a ustany, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte

wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi

podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zamawiający żąda dokumentów,

które określają w szczególności:

a) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;

b) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu

zamówienia publicznego;

c) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego;

d) czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków

udziału w postępowaniu dotyczących wykształceń i kwalifikacji zawodowych lub

doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności

dotyczą.” zaś w pkt 5.8. ppkt 8 SIWZ wskazano: ,Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia

odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na

każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych

oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają

warunki udziału w postępowaniu, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że

złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych

oświadczeń lub dokumentów".

5

Zamawiający w dniu 30 listopada 2016 roku wybrał ofertę E. jako najkorzystniejszą. W dniu

13 grudnia 2016 roku Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty E. w celu ponownej

oceny złożonych ofert.

Zamawiający w dniu 20 grudnia 2016 roku wykluczył na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12

ustawy P.z.p. E. z postępowania uznając, że nie wykazał on spełniania warunków udziału w

postępowaniu z uwagi na przedstawienie wykazu 13 robót, podczas gdy zdaniem

Zamawiającego Odwołujący powinien był przedstawić 2 roboty. W konsekwencji

Zamawiający unieważnił postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp. Od

decyzji o wykluczeniu Odwołujący wniósł odwołanie do KIO. Zamawiający uznał w całości

zarzuty odwołania na posiedzeniu przed KIO w dniu 9 stycznia 2017 roku.

W dniu 11 stycznia 2017 roku Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu czynności

unieważnienia postępowania w związku z uwzględnieniem na posiedzeniu KIO w dniu 9

stycznia 2017 roku (sygn. akt KIO 2435/17) przez Zamawiającego w całości odwołania

Odwołującego i dokonaniu ponownej oceny oferty ocenionej jako najkorzystniejsza w

zakresie wykazania spełniania warunku zdolności technicznej.

W dniu tym samym dniu 11 stycznia 2017 roku Zamawiający podjął kolejną decyzję, tym

razem o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12

ustawy Pzp z powodu niewykazania spełniania warunku zdolności technicznej określonego

w ogłoszeniu o zamówieniu SIWZ. Na podstawie art. 24 ust 4 ustawy Pzp. Zamawiający

wskazał, że ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą, zaś na podstawie 93

ust 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający unieważnił postępowanie z uwagi na to, że oferta z

najniższą ceną przewyższa kwotę, która Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia.

Odwołujący - E. nie zgodził się z decyzją Zamawiającego z dnia 11 stycznia 2017 roku o

wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp i w związku z

tym zaskarżył tą czynność Zamawiającego jako sprzeczną z ustawą Pzp.

Zgodzić należy się z Odwołującym, że Zamawiający w podstawie wykluczenia do

enigmatycznym i ogólnych stwierdzeń, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku

zdolności technicznej, bowiem w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego dokonane w

trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp Odwołujący złożył wykaz 13 robót budowlanych wraz z

dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz oświadczeniem, że wykazując

spełniania warunku polega na zasobach Przedsiębiorstwa E. M.Z.. Zdaniem Zamawiającego

Odwołujący nie wykazał dostępu do tych zasobów ze względu na niezłożenie zobowiązania,

o którym mowa w art. 22 a ust 2 ustawy Pzp. Przedmiotowe zobowiązanie powinno zdaniem

Zamawiającego zostać podpisane przez podmiot je udostępniający, zawierać wszystkie

elementy przewidziane przepisami ustawy i nie może zostać zastąpione przez oświadczenie

własne wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu. W uzasadnieniu zaskarżonej

6

decyzji Zamawiający wskazał także, że nie może ponownie wezwać wykonawcy do złożenia

zobowiązania, o którym mowa w art. 22 a ust 2 ustawy Pzp, zaś wykonawca powinien był je

złożyć wraz z pozostałymi dokumentami składanymi w odpowiedzi na wezwanie

zamawiającego z art. 26 ust 3 ustawy Pzp.

Zgodzić należy się z Odwołującym, że wobec niewskazania w uzasadnieniu decyzji

konkretnych uchybień, jakich w ocenie Zamawiającego dopuścił się Odwołujący - w tym

zwłaszcza uchybień dotyczących przedłożonego w niniejszym postępowaniu przez

Odwołującego zobowiązania M.Z. z dnia 4 listopada 2016 r., o którym mowa w art. 22 a ust 2

ustawy Pzp. W pełni należy zgodzić się z Odwołującym, że nie może on domyślać się

przesłanek wykluczenia go z postępowania. Zamawiający powinien w sposób precyzyjny i

rzeczowy oraz bezpośredni wyjaśnić w uzasadnieniu przyczyny wykluczenia wykonawcy z

postępowania. Podobna sytuacja wygląda w przypadku wezwania do uzupełnienia. W

przeciwnej sytuacji uniemożliwiona to obronę wykonawcy podjęta na drodze postępowania

odwoławczego.

Zgodzić należy się z Odwołującym, że Zamawiający błędnie uznał, jakoby Odwołujący nie

wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej

określonej w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ.

Zgodzić należy się z Odwołującym, że przedstawił on takie zobowiązanie w postaci

zobowiązania M.Z. z dnia 4 listopada 2016 r., pt.: „Zobowiązanie podmiotu do oddania do

dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia”, które

Odwołujący załączył do oferty, wskazał w ofercie, że na potrzeby wykonania zamówienia

będzie korzystał z zasobów innego podmiotu, tj. zasobów M.Z.. Zasoby te określone zostały

w oświadczeniu M. Zblewskiego z dnia 4 listopada 2016 roku jako wiedza, doświadczenie,

zdolność techniczna, referencje i środki finansowe. Zgodzić należy się z Odwołującym, że

nie był wzywany przez Zamawiającego do wyjaśnienia, uzupełnienia czy poprawienia lub

jakiejkolwiek innej czynności dotyczącej tego zobowiązania. Nie jest zatem zasadne

przyjęcie przez Zamawiającego, że nie może ponownie wezwać Odwołującego do złożenia

zobowiązania (bo w tej materii wezwanie było nieprecyzyjne), o którym mowa w art. 22 a ust

2 ustawy Pzp. Odwołujący otrzymał natomiast w toku postępowania dwa wezwania od

Zamawiającego, ale obydwa dotyczyły w zakresie istotnym dla niniejszej sprawy - jedynie

przedstawienia wykazu robót wraz z referencjami. Sam Zamawiający zresztą przyznał w

treści uzasadnienia, że przedmiotem wezwania było złożenie wykazu robót wraz z

dowodami.

W żadnym z powyższych wezwań nie było mowy o wezwaniu do przedłożenia wyjaśnień,

przedstawienia uzupełniania, poprawienia czy złożenia nowego zobowiązania, o którym

mowa w art. 22 a ust 2 ustawy Pzp, czy dokonania jakiejkolwiek czynności dotyczącej tego

7

zobowiązania. Nie jest zatem zasadne uznanie przez Zamawiającego, że Odwołujący winien

był złożyć zobowiązanie (nie wiadomo przy tym, czy Zamawiającemu chodzi o nowe

zobowiązanie) wraz z pozostałymi dokumentami składanymi. Odwołujący odczytywał

literalnie treść wezwań Zamawiającego - w żadnym wezwaniu Zamawiający nie nawiązywał

do dokumentu w postaci zobowiązania, o którym mowa w art. 22 a ust 2 ustawy Pzp.

Niezależnie od powyższego odwołujący, w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, przedłożył

wykaz robót, a także dodatkowo dołączył do niego Zobowiązanie (z dnia 4 listopada 2016

roku), z uzupełnionym punktem 5 tego Zobowiązania. Zobowiązanie przedłożone przez

Odwołującego zostało zwłaszcza podpisane w sposób prawidłowy przez M.Z.. Nie jest zatem

słuszna sugestia Zamawiającego, że nie zostało ono podpisane przez podmiot je

udostępniający. Zobowiązanie zawiera wszystkie elementy przewidziane przepisami ustawy

Pzp.

Wobec powyższego – że wezwanie do uzupełnienia nie dotyczyło zobowiązania, a

przedłożone zobowiązanie było prawidłowe - Zamawiający zobowiązany jest do

unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz unieważnienia czynności oceny

ofert a także unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i powtórzenia czynności

badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na

podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w szczególności § 3 ust. 1

pkt 2 lit. b) ww. rozporządzenia.

Przewodniczący:

…………………….

8