KIO 850/19

Sygn. akt KIO 850/19

WYROK

z dnia 27 maja 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2019 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Frakcja Sp. z o. o. z siedzibą w Brennej oraz

Tritex Sp. z o. o. z siedzibą w Piekarach Śląskich,

w postępowaniu prowadzonym przez Polską Grupę Górniczą S.A. z siedzibą w Katowicach

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Chem Trans

Logistic HALDEX S.A. z siedzibą w Sosnowcu, CTL Maczki - Bór S.A. z siedzibą w

Sosnowcu, Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe EKO-NIKOL Sp. z o.o.

z siedzibą w Katowicach, Kopalnia Imielin Sp. z o. o. z siedzibą w Imielinie zgłaszających

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia

- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ..............................

Zamawiający - Polska Grupa Górnicza S.A. z siedzibą w Katowicach prowadzi na

podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z

2018r. poz. 1986; dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego

przedmiotem jest „Odbiór transportem samochodowym i zagospodarowanie odpadów

wydobywczych z Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK Piast-Ziemowit Ruch Ziemowit

z podziałem na dwa zadania: Zadanie nr 1 — Odbiór transportem samochodowym i

zagospodarowanie 100 000Mg odpadów wydobywczych, Zadanie nr 2 — Odbiór transportem

samochodowym i zagospodarowanie 200 000 Mg odpadów wydobywczych. "

Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych

w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 29 stycznia 2019 r., pod numerem 2019/S 020-044589.

W dniu 29 kwietnia 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Frakcja Sp. z o. o. z siedzibą w Brennej oraz Tritex

Sp. z o. o. z siedzibą w Piekarach Śląskich (dalej: „Odwołujący”) o odrzuceniu złożonej przez

nich oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

W dniu 9 maja 2019r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołujących mimo, iż nie

jest niezgodna ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”)

2) art. 91 b ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i odmowę zaproszenia

Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, w sytuacji, gdy brak było przesłanek dla takiej

odmowy, a następnie przeprowadzeniu aukcji bez udziału Odwołującego;

3) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania przetargowego w sposób

niezapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców

oraz niezgodny z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;

4) art. 92 ust. 1 pkt. 3 w zw. z ust. 1a Pzp poprzez brak racjonalnego i zgodnego

z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa wyjaśnienia podstaw odrzucenia oferty

Odwołującego, w tym brak pouczenia o prawie do wniesienia odwołania.

W oparciu o tak przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o:

1) uwzględnienie odwołania;

2) nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego, polegającej na

stwierdzeniu, że oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu, co stanowiło podstawę odmowy

zaproszenia Wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej;

3) nakazanie unieważnienia aukcji elektronicznej, przeprowadzonej bez udziału

Wykonawcy oraz nakazanie jej powtórzenia z udziałem Wykonawcy;

4) na wypadek zawarcia umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego

przed rozpoznaniem niniejszego odwołania - unieważnienie zawartej umowy,

5) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania,

6) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołujących zwrotu kosztów

postępowania, w tym kosztów zastępstwa przez radcę prawnego na podstawie faktury, która

zostanie złożona do akt sprawy podczas rozprawy.

Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że w celu wykazania spełniania

warunków udziału w postępowaniu przedstawił Zamawiającemu decyzję Marszałka

Województwa Małopolskiego z dnia 28 marca 2018 r. znak SR- III.7244.3. 15.2016.AS (dalej:

decyzja z 2018r.), z której wynika, że Odwołującemu udzielono zezwolenia na przetwarzanie

odpadów w procesie odzysku do wypełniania w ramach robót rekultywacyjnych, wyrobiska

poeksploatacyjnego Zakładu Górniczego „Dwory II” oraz, że dozwolona ilość odpadów

dopuszczonych do przetwarzania w ciągu roku, dotyczących kodu ex 01 04 12 (stałe odpady

powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11)

wynosi 1 100 000 Mg.

Następnie Odwołujący wskazał, że w piśmie z dnia 19 marca 2019 r. Zamawiający

wezwał go do przedłożenia zgodnie z Częścią XI. ust. 2 pkt. 1 SIWZ „aktualnego (ważnego)

zezwolenia na przetwarzanie odpadów wydanego w oparciu o przepisy ustawy z dnia

14.12.2012 r. o odpadach — lub informacji o indywidualnym numerze rejestrowym w rejestrze

podmiotów gospodarujących odpadami Marszałka województwa”, twierdząc jednocześnie, że

z decyzji z 2018 r. nie wynika zezwolenie na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12

wymaganym przez Zamawiającego.

W odpowiedzi na w/w pismo Odwołujący wskazał, że decyzja z 2018 r. obejmuje

zezwolenie na przetwarzanie odpadów będących przedmiotem postępowania przetargowego.

Pismem z dnia 26 marca 2019 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do

przedstawienia dokumentów potwierdzających zezwolenie na przetwarzanie odpadów o

kodzie 01 04 12, dodatkowo powołując się na pismo z Urzędu Marszałkowskiego, z którego

wynika, że kod ex 01 04 12 dotyczy stałych odpadów powstających przy płukaniu i

oczyszczaniu kopalin innych niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11.

Odwołujący wyjaśnił, że w odpowiedzi na powyższe pismo Zamawiającego wskazał,

że odpad z kodem ex 01 04 12 nie jest innym odpadem niż ten sam kod, ale bez dopisku „ex”.

Dodatkowo wyjaśniono, że zawężenie charakterystyki odpadu w decyzji z dnia 28 marca

2018r. wynika z realizowanego przez zakład Odwołującego Frakcja Sp. z o.o. sposobu

przetwarzania odpadów wydobywczych (rekultywacja wyrobiska), co nie zmienia jednak

rodzaju odpadu objętego tym zezwoleniem, którym nadal jest odpad o kodzie 01 04 12,

zgodnie z numeracją katalogową odpadów. Sama odpowiedź z Urzędu Marszałkowskiego nie

zmienia jednak faktu, że Odwołujący spełnia wymogi wskazane przez Zamawiającego w SIWZ

i jego oferta nie powinna być przez Zamawiającego odrzucona.

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w SIWZ nie wskazał, że wymaga, aby

wykonawcy przystępujący do przetargu wykazali posiadanie zezwolenia zarówno do

przetwarzania odpadów stałych jak i płynnych, czy też w jakiejkolwiek innej formie. Co więcej,

w piśmie Zamawiającego z dnia 12 lutego 2019 r., stanowiącym odpowiedź na pytania

wykonawców, przy pytaniu nr 2 „Czy odpad o kodzie 01 04 12 będący przedmiotem ww.

przetargu jest odpadem stałym” udzielono odpowiedzi twierdzącej. Natomiast przy pytaniu nr

15 „jaka będzie maksymalna wilgotność (oddzielnie dla każdej części zamówienia)

przekazywanych wykonawcy do odzysku odpadów wydobywczych” Zamawiający wskazał, że

zarówno w przypadku zadania 1 jak i 2 wyniesie ona do 7%. Dodał, że również z

doświadczenia Odwołującego dotyczącego odbioru odpadów z zakładów górniczych, w tym

również zakładu Zamawiającego, wynika, że przedmiotem zamówienia będą jedynie stałe

formy odpadu o kodzie 01 04 12.

Zamawiający w piśmie z dnia 29 kwietnia 2019 r. odrzucił ofertę Odwołującego podając

jako podstawę prawną przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, natomiast w uzasadnieniu faktycznym

powołał się na okoliczność, iż zezwolenie na przetwarzanie odpadów, jakim legitymuje się

Odwołujący Frakcja Sp. z o.o. dotyczy jedynie odpadów stałych — kod ex 01 04 12, natomiast

brak w decyzji Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia 28 marca 2018 r. kodu 01 04

12, oraz wskazał, że przedmiotem umowy będzie odbiór odpadów powstających przy płukaniu

i oczyszczaniu kopalin nie tylko stałych ale również innych o znacznej zawartości wilgoci. W

ocenie Odwołującego, powyższe uzasadnienie stoi w sprzeczności z dotychczasowymi

wyjaśnieniami Zamawiającego, opisanymi wyżej w piśmie z 12 lutego 2019 r., a także

powtarzanymi w rozmowach ustnych z przedstawicielem Zamawiającego. Brak jest

jakiegokolwiek racjonalnego uzasadnienia dla wymagania Zamawiającego, aby wykonawca

legitymował się zezwoleniem na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12, skoro

wystarczające do realizacji zamówienia jest zezwolenie na przetwarzanie odpadów o kodzie

ex 01 0412, ponieważ sam Zamawiający wyjaśniał, że przedmiotem umowy objęte będą

odpady stałe, o wilgotności maksymalnie do 7%.

Dopiero badając ofertę Wykonawcy, w piśmie z 12 kwietnia 2019 r., wbrew udzielonym

wcześniej wyjaśnieniom do treści SIWZ, Zamawiający wskazał, że zamówienie miałoby

dotyczyć nie tylko odpadów w formie stałej, ale również innych odpadów o „znacznej

zawartości wilgoci”. Takie stanowisko Zamawiającego, nie ma potwierdzenia w treści SIWZ

ani w udzielonych wcześniej wyjaśnieniach, a także jest sprzeczne z wiedzą i doświadczeniem

Odwołującego zdobytą przy realizacji innych tego typu kontraktów oraz informacjami

uzyskanymi bezpośrednio od przedstawiciela Zamawiającego.

Wprawdzie w wyjaśnieniach do treści SIWZ Zamawiający rzeczywiście informował, że

nie będzie uznawał za spełniających warunki udziału w postępowaniu, Wykonawców

dysponujących wyłącznie zezwoleniem na przetwarzanie stałych form odpadu o kodzie 01 04

12, jednak takie stanowisko jest sprzeczne z treścią SIWZ i innymi udzielonymi wyjaśnieniami

(forma stała — pyt. 2 i zawartość wilgoci — pyt. 15), a także stanowiłoby sztuczne i

nieuzasadnione obiektywnymi przyczynami zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców.

Wykluczałoby ono bowiem z postępowania takie podmioty jak Odwołujący, tj.

przetwarzających odpady o kodzie 01 04 12 w procesach R3 i R5, poza instalacjami i

urządzeniami, tj. poprzez wypełnianie terenów niekorzystnie przekształconych i rekultywację

wyrobisk, do czego wykorzystywana może być tylko stała forma odpadów wydobywczych (kod

01 04 12 z dopiskiem ex, zgodnie z opisem w tabeli stanowiącej załącznik do Rozporządzenia

Ministra Środowiska z dnia 11 maja 2015r. w sprawne odzysku odpadów poza instalacjami i

urządzeniami (Dz.U. 2015 poz. 796), dalej zwanego „rozporządzeniem z 2015 r.”

Odwołujący zauważył, że aktualnie obowiązujące rozporządzenie z 2015 r. zastąpiło

poprzednie Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 21 marca 2006 r. w sprawie odzysku

lub unieszkodliwiania odpadów poza instalacjami i urządzeniami (Dz.U. nr 49 poz. 356), dalej

„rozporządzenie z 2006 r”, które zgodnie z art. 250 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. -o

odpadach (Dz.U. z 2013 r. poz. 21,888, i 1238, z 2014 r. poz. 695,1101 i 1322 oraz z 2015 r.

poz. 87 i 122) traci moc z dniem wejścia w życie niniejszego rozporządzenia (tj. 27 czerwca

2015 r.). Jest to istotne o tyle, że poprzednio obowiązujące rozporządzenie z 2006 r.

wskazywało jedynie kod 01 04 12 na oznaczenie „odpadów powstających przy płukaniu i

oczyszczaniu kopalin innych niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11”. Zgodnie z aktualnie

obowiązującym rozporządzeniem kod 01 04 12 poprzedzony został literami „ex”, co oznacza,

że dotyczy stałych odpadów. Powyższe oznacza, że podmioty, które uzyskały zezwolenie na

przetwarzanie odpadów w zakresie kodu 01 04 12 na podstawie poprzednio obowiązujących

przepisów byłyby w nieusprawiedliwiony sposób uprzywilejowane w stosunku do podmiotów,

które takie zezwolenie uzyskały już w oparciu o przepisy aktualnie obowiązującego

rozporządzenia z 2015 r.

Odwołujący podkreślił, że odpad o formie stałej powstający przy płukaniu i

oczyszczaniu kopalin, inny niż wymieniony w 01 04 07 i 01 04 11, to odpad o tym samym

kodzie nr 01 04 12, podobnie jak taki sam odpad w formie płynnej czy półpłynnej (ten sam kod

odpadu obejmuje różne formy skupienia). Tam, gdzie ustawodawca chciał oznaczyć określone

formy skupienia odpadów odrębnym kodem klasyfikacyjnym uczynił to wprost w

rozporządzeniu w sprawie katalogu odpadów. Przykładowo podał:

07 04 13* Odpady stałe zawierające substancje niebezpieczne

10 01 05 Stałe odpady z wapniowych metod odsiarczania gazów odlotowych

01 03 09 Czerwony szlam powstający przy produkcji tlenku glinu inny niż

wymieniony w 01 03 10

02 03 01 Szlamy z mycia, oczyszczania, obierania, odwirowywania i oddzielania

surowców

Odwołujący wskazał, że w treści SIWZ, nie ma zapisu wskazującego, że przedmiotem

postępowania są odpady o kodzie nr 01 04 12 występujące we wszystkich formach, tj. stałej

jak i płynnej/półpłynnej, albo że zamówienie jest skierowane wyłącznie do wykonawców

zdolnych do zagospodarowania wszystkich znanych form skupienia odpadów wydobywczych.

Przeciwnie, jak już wyżej wskazano, z całokształtu treści SIWZ oraz treści udzielanych przez

Zamawiającego w trakcie postępowania wyjaśnień (a także doświadczenia Odwołującego

dotyczącego odbioru odpadów wydobywczych pochodzących z zakładów górniczych, w tym z

zakładu Zamawiającego) wynika jednoznacznie, iż przedmiotem niniejszego zamówienia są

jedynie stałe formy odpadu o kodzie 01 04 12.

Odwołujący wskazał nadto, że w piśmie z dnia 29 kwietnia 2019 r. Zamawiający nie

zawarł żadnego pouczenia o przysługujących Odwołującemu, którego oferta została

odrzucona środkach zaskarżenia, co może być uznane za naruszenie przepisu art. 92 ust. 1

pkt 3 w zw. z ust. 1a Pzp.

Należy też zaznaczyć, że wyjaśnienia Zamawiającego co do treści SIWZ nie mogą

służyć określaniu dodatkowych warunków dopuszczenia wykonawców do udziału w

postępowaniu, ani zmianie treści SIWZ, która zresztą aż do dnia składania ofert nie została

zmieniona, mimo iż Zamawiający ma taką możliwość zgodnie z przepisem art. 38 ust. 4 Pzp.

W sytuacji, gdy zamówienie rzeczywiście obejmować miałoby odpady o różnym charakterze

(stanie skupienia, zawartości wilgoci itp.) i miałoby by być kierowane wyłącznie do

wykonawców zdolnych do przetwarzania wszystkich znanych form występowania danego

odpadu, informacja taka powinna wyraźnie wynikać z SIWZ — co w przedmiotowej sprawie

nie miało miejsca.

Zwrócić jednak trzeba uwagę, że takie ograniczenie, nawet gdyby zostało przewidziane

warunkami i treścią SIWZ, stanowiłoby jednak niedopuszczalne ograniczenie zasady

konkurencyjności oraz wymagałoby, co najmniej, jednoczesnego dopuszczenia składania w

tym zakresie ofert częściowych. Zamawiający powinien bowiem skonstruować warunki udziału

w postępowaniu przetargowym tak, aby był do niego dopuszczony każdy wykonawca, który

obiektywnie rzecz biorąc zdolny jest do wykonania zamówienia — co w niniejszej sprawie nie

miało miejsca. Powyższe wynika z tego, że jeżeli przedmiotem zamówienia miałyby być

odpady o kodzie 01 04 12 zarówno w formie stałej jak i płynnej/półpłynnej, a zezwolenia na

przetwarzanie tych odpadów mogą być wydawane z rozróżnieniem na formy stałe

(dopuszczalne przetwarzanie poza instalacjami), i formy płynne/półpłynne (przetwarzanie

wyłącznie w instalacjach i urządzeniach), to nie ma powodu — z punktu widzenia celów

postępowania o zamówienie publiczne, konkurencyjności, możliwości technicznych i innych -

aby ograniczać zamówienie do jednego wykonawcy (brak możliwości ofert częściowych, na

odpady w formie stałej oraz pozostałe).

Powyższa uwaga miałaby zastosowanie, gdyby zamówieniem objęte były wyłącznie

wszystkie formy skupienia odpadu o kodzie 01 04 12 i kierowane miałoby ono być wyłącznie

do wykonawców zdolnych do zagospodarowania wszystkich takich form. Tak jak wyżej zostało

wskazane, tak jednak nie jest, nie wynika to z treści z SIWZ ani z wyjaśnień Zamawiającego

dotyczących charakteru odpadów będących przedmiotem postępowania.

W konsekwencji błędnego stwierdzenia, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu,

Zamawiający z naruszeniem art. 91 b ust. 1 Pzp odmówił Odwołującym prawa do udziału w

aukcji elektronicznej i następnie przeprowadził aukcję bez ich udziału. W wyniku wadliwego

działania Zamawiającego, Odwołujący pozbawieni zostali możliwości dalszego udziału w

postępowaniu (etap aukcji elektronicznej), a co za tym idzie ostatecznej możliwości wyboru

ich oferty jako najkorzystniejszej. Tym samym w wyniku działania Zamawiającego Odwołujący

ponieśli szkodę, co uzasadnia skorzystanie z prawa wniesienia odwołania w trybie art. 180

ust. 1 Pzp. Działanie Zamawiającego ponadto sprzeczne było również z podstawowymi

zasadami funkcjonującymi w prawie zamówień publicznych, ponieważ Zamawiający w różny

sposób potraktował wykonawców, dopuszczając do dalszego etapu postępowania jedynie

tych, którzy posiadali zezwolenia na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12, tj. wydane w

czasie obowiązywania poprzedniego rozporządzenia z 2006 r.

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 maja 2019 r. Zamawiający wniósł o oddalenie

odwołania.

Wskazał, że dokonując opisu przedmiotu zamówienia w sposób szczegółowy i wyraźny

dokonał oznaczenia rodzaju odpadów, wskazując konkretny kod odpadów, które będą

przedmiotem odbioru i zagospodarowania przez Wykonawcę. Nie jest, zatem prawdą, jak

podnosi Odwołujący na stronie 5 odwołania, że: „w treści SIWZ nie ma zapisu wskazującego,

iż przedmiotem postępowania są odpady o kodzie nr 01 04 12 występujące we wszystkich

formach tj. stałej jak i płynnej i półpłynnej”. Podkreślił, że w SIWZ wskazał nie tylko konkretny

kod odpadu tj. 01 04 12, który zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 9

grudnia 2014 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. Z 2014 r. poz. 1923), oznacza „odpady

powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11”,

ale i zaznaczył, że przedmiotem odbioru i przetwarzania będą odpady niesortowane, a zatem

stałe zmieszane z mułem i szlamem, czyli o różnej zawartości wody (zawilgocenia).

Zamawiający podkreślił, iż Ruch Ziemowit oraz Ruch Piast, pomimo tego, iż zostały

połączone, jako jeden Oddział Polskiej Grupy Górniczej S.A. KWK Piast-Ziemowit, to jednak

posiadają odrębne od siebie decyzje wydane przez Marszałka Województwa Śląskiego

zezwalające na wytwarzanie odpadów. Oba Ruchy posiadają odmienne od siebie technologie

przerobu węgla. Zakład przeróbczy na Ruchu Piast potrafi produkować odpady stałe bez

płynnych odpadów tj. szlamu i mułu, natomiast nie jest to możliwe na Ruchu Ziemowit, na

którym odpady powstające podczas płukania i oczyszczania węgla są odpadami o zmieszanej

konsystencji wraz z mułem i szlamem, które nie mogą zostać zakwalifikowane, jako odpad

stały. Dla Ruchu Ziemowit w dniu 24 czerwca 2014 r. Marszałek Województwa Śląskiego

wydał decyzję Nr 1229/0S/2014, następnie zmienioną decyzją nr 2145/0S/2016 z dnia 15

września 2016 r., która zezwala jej na wytwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12 tj. odpady

powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11.

Ta właśnie decyzja stanowiła podstawę wszczęcia postępowania przetargowego nr

431801819.

Zgodnie z postanowieniami części XI. Pkt 2. SIWZ Zamawiający na potwierdzenie tego,

że Wykonawca może przetwarzać odpady przekazywane przez Zamawiającego, wymagał, by

Wykonawca przedłożył aktualne (ważne) zezwolenie na przetwarzanie odpadów wydane w

oparciu o zapisy ustawy o odpadach lub informację o indywidualnym numerze rejestrowym w

rejestrze podmiotów gospodarujących odpadami Marszałka Województwa.

Odwołujący na potwierdzenie spełnienia warunków z SIWZ, dołączył do oferty decyzję

z 2018 r. na podstawie, której może przetwarzać odpady poza instalacjami i urządzeniami w

procesie odzysku oznaczonym, jako R5, tj. do wypełniania w ramach robót rekultywacyjnych

wyrobiska poeksploatacyjnego Zakładu Górniczego „Dwory II”. Rodzaje i masa odpadów

dopuszczonych do przetwarzania na podstawie tej decyzji wymienione zostały w pkt I. 1.

decyzji, wśród których wymieniono odpad o kodzie ex 0104 12 tj. stale odpady powstające

przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11.

Zamawiający wyjaśnił, iż zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy o odpadach zasadą jest, iż

odpady są przetwarzane w instalacjach lub urządzeniach, z kolei art. 30 ust. 1 w/w ustawy

wprowadza zakaz przetwarzania odpadów poza instalacjami lub urządzeniami, wprowadzając

jednocześnie od tej zasady wyjątek, wskazując m.in. w art. 30 ust. 5 ustawy o odpadach, iż

Minister właściwy do spraw środowiska określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje odpadów

oraz warunki ich odzysku w procesach odzysku R3, R5, R11 i R 12 wymienionych w załączniku

nr 1 do ustawy, poza instalacjami i urządzeniami, uwzględniając właściwości tych odpadów

oraz możliwość bezpiecznego dla środowiska i zdrowia ludzi wykorzystania tych odpadów.

Zgodnie z rozporządzeniem wydanym na tej podstawie prawnej, tj. Rozporządzeniem Ministra

Środowiska z dnia 11 maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i

urządzeniami (Dz. U. z 2015 r. poz. 796), poza instalacjami lub urządzeniami mogą być

przetwarzane m.in. odpady, o kodzie ex 01 04 12, pod którym to pojęciem rozumie się stałe

odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01

04 11, a które to rodzaje odpadów wymienione zostały w decyzji wydanej Odwołującemu.

Podkreślił, że te właśnie odpady mogą być poddawane procesowi odzysku oznaczonym

kodem R5 tj. do wypełniania terenów niekorzystnie przekształconych takich jak zapadliska,

nieeksploatowane odkrywkowe wyrobiska lub wyeksploatowane części tych wyrobisk. Kod

odpadu 01 04 12 nie jest, zatem tożsamy z kodem odpadu ex 01 04 12, gdyby, bowiem tak

było niecelowym byłoby wprowadzanie przez ustawodawcę i organ wykonawczy rozróżnień w

ich oznaczeniu. Różnice dotyczą także opisów obu tych odpadów, które występują w obu

powołanych powyżej Rozporządzeniach Ministra Środowiska. Co więcej, Zamawiający

podnosi, iż w tym samym Rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 30 ust. 5 ustawy o

odpadach, w dalszej jego treści Załącznika nr 1 Lp. 3, pojawia się kod odpadu o oznaczeniu

01 04 12 (bez przedrostka ex), który to odpad również może być przetwarzany poza

instalacjami lub urządzeniami, niemniej jednak w innych warunkach odzysku, a mianowicie

m.in. „wykorzystanie w podziemnych technikach górniczych”, czy podobnie w pkt Lp. 10, gdzie

również pojawia się kod odpadu 01 04 12 (bez przedrostka ex), który może być odzyskiwany,

czyli wykorzystywany przy „budowie, przebudowie lub remoncie budowli kolejowych i podtorzy,

wałów, nasypów kolejowych i drogowych, podbudowy dróg i autostrad (...).

Zamawiający wyjaśnił także, że zwrócił się do Marszałka Województwa Małopolskiego

z prośbą o wydanie opinii czy na podstawie decyzji wydanej dla Odwołującego, Kopalnia

Ziemowit może mu przekazywać odpady wydobywcze o kodzie 01 04 12. W odpowiedzi Urząd

wydał opinię, zgodnie, z którą Frakcja sp. z o. o. na podstawie wydanej decyzji może

przetwarzać wyłącznie odpad o kodzie ex 01 04 12. Urząd wyjaśnił, że poprzedzenie kodu

odpadu literami „ex” oznacza, że kod z tym oznaczeniem obejmuje wyłącznie odpady

określone w kolumnie trzeciej Załącznika do Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11

maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami, w tym konkretnym

przypadku mogą to być wyłącznie stale odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu

kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11. Powyższe oznacza, zatem, iż Frakcja sp.

z o. o. w Brennej posiada zezwolenie na przetwarzanie odpadów wyłącznie poza instalacjami

i urządzeniami o kodzie ex 01 04 12, który to kod obejmuje wyłącznie „stale odpady powstające

przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11", a zatem jest

to pojęcie węższe niż odpad o kodzie 01 04 12, które obejmują nie tylko formę stałą odpadu,

ale i zmieszaną tj. stałą z mułem i szlemem o określonym stopniu zawilgocenia, czyli taką, jaka

występuje w Kopalni Ziemowit.

Zamawiający podniósł, iż na podstawie decyzji przedłożonej przez Odwołującego, nie

może on odbierać odpadów niesortowanych, jakie wytwarza Kopalnia, bowiem nie będzie miał

możliwości ich przetwarzania, gdyż takimi odpadami nie może wypełnić wyrobiska

poeksploatacyjnego Zakładu Górniczego „DWORY II”.

Nie jest, zatem prawdą, jak wskazuje na to Odwołujący na stronie 4 odwołania, iż brak

jest uzasadnienia by wykonawca musiał legitymować się zezwoleniem na przetwarzanie

odpadów o kodzie 01 04 12, skoro wystarczające do realizacji zamówienia jest zezwolenie na

przetwarzanie odpadów o kodzie ex 01 04 12, bowiem Zamawiający wyjaśniał, że

przedmiotem umowy objęte będą odpady stałe o wilgotności maksymalnie do 7%.

Zamawiający w wyjaśnieniach z dnia 12 lutego 2019 r., w sposób wyczerpujący wyjaśnił, iż

odpad o kodzie 01 04 12 nie jest tożsamy z odpadem o kodzie ex 01 04 12.

Nie jest również prawdą, na co wskazuje Odwołujący na stronie 5 i 7 odwołania, iż

podmioty, które uzyskały zezwolenie na przetwarzanie odpadów w zakresie kodu 01 04 12 na

podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, a które to złożyły oferty w tym

postępowaniu, są uprzywilejowane w stosunku do podmiotów, które uzyskały takie zezwolenie

pod rządami przepisów aktualnych, a to z uwagi na fakt, że aktualnie obowiązujące

Rozporządzenie z 2015 r., zastąpiło poprzednio obowiązujące rozporządzenie Ministra

Środowiska, z dnia 21 marca 2006 r. w sprawie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów poza

instalacjami i urządzeniami, które to rozporządzenie z 2006 r. wskazywało wyłącznie kod 01

04 12 bez przedrostka „ex”.

Zamawiający stwierdził, że różnicę pomiędzy odpadami o kodzie 01 04 12 a odpadami

o kodzie ex 01 04 12 wyjaśnił w sposób dostateczny. Wskazał ponadto, że aktualnie

obowiązujące przepisy dopuszczają możliwość przetwarzania odpadów o kodzie 01 04 12

również poza instalacjami i urządzeniami, tyle, że Odwołujący nie posiada decyzji zezwalającej

na przetwarzanie takich odpadów. Podkreślenia wymaga, że pozostali Wykonawcy, którzy

złożyli oferty w przedmiotowym podstępowaniu, legitymowali się decyzjami, wydanymi już pod

rządami nowej ustawy o odpadach i nowych aktów wykonawczych, na przetwarzanie odpadów

o kodzie wymaganym przez Zamawiającego w SIWZ, czyli 01 04 12, a zatem nie można tu

skutecznie zarzucać niezachowania przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i

równego traktowania Wykonawców.

Brak również możliwości, co Odwołujący zarzuca na stronie 6 odwołania, składania

ofert częściowych na odpady w formie stałej oraz pozostałe, a to z uwagi na fakt, iż

Zamawiający nie sortuje odpadów. Zamawiający posiada zezwolenie wyłącznie na

wytwarzanie odpadów, a nie na ich przetwarzanie, czyli m.in. sortowanie na różne rodzaje

odpadów. Odpady wydawane są w stanie zmieszanym (stałe z mułem i szlamem), zgodnie z

opisem przedmiotu zamówienia w załączniku nr 1 do SIWZ pkt. 11 ppkt 1.

Z powyższych, zatem względów, zdaniem Zamawiającego, nie mogło dojść do

naruszenia przez niego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2), art. 91b ust. 1 jak i art. 7 ust. 1 Pzp.

Zamawiający wskazał, iż wbrew zarzutom Odwołującego dotyczącym naruszenia art.

92 ust. 1 pkt 3) w zw. z ust. 1a Pzp, Zamawiający w sposób wyczerpujący wskazał podstawy

prawne i faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego. Brak natomiast po stronie

Zamawiającego obowiązku wynikającego z ustawy w przedmiocie pouczenia o prawie do

wniesienia odwołania.

Przystępujący w piśmie z dnia 21 maja 2019 r. wniósł o oddalenie odwołania,

stwierdzając, że zarzuty w nim zawarte nie zasługują na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,

stanowiska stron oraz dowody złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co

następuje:

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Na

rozprawie Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania wskazując, że zarzuty sformułowane

przez Odwołującego w swej istocie dotyczą treści SIWZ i z tego względu należy je uznać za

spóźnione. Zauważył, że co prawda w odwołaniu wskazano na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2

Pzp i art. 91b ust. 1 Pzp jednakże z uzasadnienia tych zarzutów jasno wynika, że Odwołujący

dopatruje się naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i odnosi to wprost do

zapisów specyfikacji. Skład orzekający podzielił stanowisko Przystępującego, iż zarzuty

odwołania kwestionujące postanowienia SIWZ są zarzutami spóźnionymi. Wskazać bowiem

należy, iż niniejsze postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu 29 stycznia

2019 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Od tego

dnia wykonawcom stosownie do treści art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp przysługiwało prawo do

zaskarżenia zawartych tam postanowień. Kwestionowanie więc przez Odwołującego na

obecnym etapie postępowania treści SIWZ jest zatem działaniem jednocześnie

niedopuszczalnym i spóźnionym. Wskazać, jednakże należy, że w sytuacji kiedy w

postepowaniu odrzuceniu podlega tylko część zarzutów to odwołanie jako całość nie podlega

odrzuceniu, a rozpoznaniu podlegają pozostałe (nie podlegające odrzuceniu) zarzuty. Tym

samy Izba rozpoznała zarzut Odwołującego dotyczący podjętej przez Zamawiającego

czynności z dnia 29 kwietnia 2019 r.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179

ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz

możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności

Zamawiającego.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, uznając, iż zostały spełnione

przesłanki z art. 185 ust. 2 Pzp.

Izba ustaliła:

I. Zamawiający w dniu 29 kwietnia 2019 r. odrzucił ofertę Odwołującego wskazując jako

podstawę prawną czynności przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Uzasadniając powyższą czynność

wskazał, że:

„1. Zgodnie z Częścią II ust. 1 oraz załącznikiem nr 1 pkt 11.1 SIWZ „Zakres

zamówienia obejmuje odbiór transportem samochodowym i zagospodarowanie odpadów

wydobywczych niesortowanych o kodzie 010412 — odpady powstające przy płukaniu i

oczyszczaniu kopalin, inne niż wymienione w 010407 i 010411 z ZPMW Oddział KWK Piast-

Ziemowit Ruch Ziemowit”.

2. Wykonawca przedstawił decyzję z Marszałka Województwa Małopolskiego z

dnia 28.03.2018 r. o udzieleniu zezwolenia dla Wykonawcy Frakcja Sp. z o.o. na przetwarzanie

odpadów o kodzie m.in. ex 010412 - stałe odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu

kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11, natomiast brak w w/w decyzji zezwolenia

na przetwarzanie odpadów o kodzie 010412 wymaganym przez Zamawiającego. Wyjaśnienia

wymaga, iż kod ex 010412 obejmuje odpad o węższym zakresie niż kod 010412, z uwagi na

fakt, iż ex 010412 ogranicza się wyłącznie do odpadów stałych, a przedmiotem umowy będzie

odbiór odpadów powstających przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin nie tylko stałych ale

również innych o znacznej zawartości wilgoci.

3. Zamawiający wysłał do Wykonawcy pismo z prośbą o wyjaśnienie i

uzupełnienie oferty o decyzję na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 0412.

4. Wykonawca nie uzupełnił oferty o decyzję na przetwarzanie odpadów o kodzie

010412.

5. Zamawiający zwrócił się do Marszałka Województwa Małopolskiego o opinię

czy na podstawie przedłożonej przez Wykonawcę decyzji, Kopalnia może przekazywać firmie

odpady wydobywcze o kodzie 01 04 12. Z udzielonej przez Urząd Marszałkowski informacji,

wynika iż, Firma może przetwarzać wyłącznie odpad o kodzie ex 01 04 12, tj., „mogą to być

wyłącznie stałe odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione

w 01 04 07 i 01 04 11”.

Mając powyższe na uwadze stwierdza się, że oferta w/w Wykonawcy podlega

odrzuceniu przez Zamawiającego na podstawie przepisu art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, ponieważ jej

treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.”.

II. W załączniku nr 1 do SIWZ zawierającym Szczegółowy Opis Przedmiotu

Zamówienia w punkcie II ppkt 1 wskazano, iż „Zakres zamówienia obejmuje odbiór

transportem samochodowym i zagospodarowanie odpadów wydobywczych niesortowanych o

kodzie 010412 - odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin, inne niż

wymienione w 010407 i 010411 (...)”.

III. W dniu 12 lutego 2019 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wskazując

między innymi:

Pytanie nr 1

Czy odpad w kodzie 01 0412 będący przedmiotem ww. przetargu będzie odpowiadał

specyfikacji odpadowi w kodzie ex 01 0412?

Odpowiedź: Nie.

Pytanie nr 2

Czy odpad o kodzie 01 04 12 będący przedmiotem ww. przetargu jest odpadem

stałym?

Odpowiedź: Tak.

Pytanie nr 7

Czy jeżeli odpad w kodzie 01 04 12 będzie odpowiadał specyfikacji odpadowi w kodzie

ex 01 04 12 to czy prefiks ex zostanie uwzględniony w umowie oraz w kartach przekazania

odpadu?

Odpowiedź: Nie. Prefiks ex nie zostanie uwzględniony w umowie oraz w kartach

przekazania odpadu. Zamawiający nie posiada zezwolenia na wytwarzanie odpadów o kodzie

ex01 04 12.

Pytanie nr 15

Jaka będzie maksymalna wilgotność (oddzielnie dla każdej części zamówienia)

przekazywanych wykonawcy do odzysku odpadów wydobywczych?

Odpowiedź: Wilgotność maksymalna odpadów zarówno dla zadania nr 1, jak i zadania

nr 2 będzie wynosiła do 7%.

Pytanie nr 16

W SZCZEGÓŁOWYM OPISIE PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA (załącznik nr 1 do SIWZ)

Zamawiający podaje, że przedmiotem poszczególnych zadań są odpady o kodzie 01 04 12.

Jednocześnie, Zamawiający wymaga od Wykonawców posiadania zdolności prawnej do

gospodarowania odpadami (aktualnego ważnego zezwolenia na przetwarzanie odpadów...), o

których mowa w ustawie z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach. Czy odpad o kodzie 01 04 12,

będący przedmiotem postępowania, odpowiada specyfikacji odpadów o kodzie ex 01 04 12?

Odpowiedź: Nie.

Pytanie nr 17

Czy Wykonawca posiadający wyłącznie decyzję na odpad o kodzie ex 01 04 12,

zostanie uznany przez Zamawiającego jako posiadający zdolność do gospodarowania

odpadami, o których mowa w art. 27 ust. 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach?

Odpowiedź: Nie.

Pytanie nr 18

Czy Zamawiający, w oparciu o posiadane decyzje na wytwarzanie odpadów, będzie

wystawiał KARTY PRZEKAZANIA ODPADÓW dla kodu odpadu ex 01 04 12?

Odpowiedź: Nie.

IV. Pismem z dnia 11 marca 2019 r. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust.

2f, 3 i 4 Pzp wezwał wykonawcę do złożenia aktualnego zezwolenia na przetwarzanie

odpadów wydane w oparciu o zapisy ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. - o odpadach lub

informacji i indywidualnym numerze rejestrowym w rejestrze podmiotów gospodarujących

odpadami Marszałka województwa i/lub pozwolenia zintegrowanego, decyzji zatwierdzającej

program gospodarowania odpadami wydobywczymi, zezwolenie na prowadzenie obiektu

unieszkodliwienia odpadów wydobywczych wydanego w oparciu o przepisy ustawy prawo

ochrony środowiska lub ustawy o odpadach wydobywczych.

Odwołujący odpowiadając na powyższe wezwanie przedłożył Zamawiającemu decyzję

Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia 28 marca 2018 r., nr SP-III.7244.3.15.2016.AS

orzekającą o udzieleniu Frakcja sp. z o.o. zezwolenia na przetwarzanie odpadów w procesie

odzysku do wypełniania w ramach robót rekultywacyjnych wyrobiska poeksploatacyjnego

Zakładu Górniczego „Dwory II”. Z powyższej decyzji wynikało, że Frakcja sp. z o.o. może

przetwarzać odpady poza instalacjami i urządzeniami w procesie odzysku oznaczonym jako

R5. Ponadto decyzja wskazywała na rodzaje i masę odpadów dopuszczonych do

przetwarzania na podstawie tej decyzji, wśród których wymieniono odpad o kodzie ex 01 04

12, tj. stałe odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01

04 07 i 01 04 11.

Pismem z dnia 5 kwietnia 2019r. Zamawiający zwrócił się do Urzędu Marszałkowskiego

Województwa Małopolskiego o wydanie opinii, czy na podstawie przedłożonej przez

Odwołującego decyzji z 2018r. Zamawiający może przekazać firmie Frakcja sp. z o.o. odpady

wydobywcze o kodzie 01 04 12.

Odpowiadając na powyższe Marszałek Województwa Małopolskiego w piśmie z dnia 5

kwietnia 2019 r. wskazał, że Frakcja sp. z o.o. na podstawie decyzji z 2018 r. może

przetwarzać wyłącznie odpad o kodzie ex 010412. Wyjaśnił, że poprzedzenie kodu literami

„ex” oznacza, że kod z tym oznaczeniem obejmuje wyłącznie odpady określone w kolumnie

trzeciej załącznika do rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 maja 2015 r. w sprawie

odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami (Dz. U. z 2015 r. poz. 796), w tym

konkretnym przypadku mogą to być wyłącznie „Stałe odpady powstające przy płukaniu i

oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11”.

Izba zważyła:

Przechodząc do rozpatrzenia zarzutów odwołania, wskazać należy, że zgodnie z art.

89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.

W pierwszej kolejności podkreślić należy, że Zamawiający podejmuje decyzję w

przedmiocie odrzucenia oferty na podstawie treści tej oferty. Izba natomiast, rozstrzygając o

zarzutach dotyczących niezgodności oferty z treścią SIWZ, nie tyle dokonuje badania oferty

wykonawcy (jest to zadanie zamawiającego), co ocenia zasadność czynności odrzucenia

oferty, tj. rozstrzyga, czy Zamawiający na podstawie informacji i dokumentów, jakimi

dysponował, miał podstawy stwierdzić, że oferta jest niezgodna z treścią SIWZ.

W ocenie składu orzekającego w przedstawionym wyżej stanie faktycznym,

Zamawiający prawidłowo dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego.

Zauważyć bowiem należy, że z załącznika nr 1 do SIWZ zawierającym Szczegółowy

Opis Przedmiotu Zamówienia w punkcie II ppkt 1 Zamawiający w sposób wyraźny wskazał, że

zakres zamówienia obejmuje odbiór transportem samochodowym i zagospodarowanie

odpadów wydobywczych niesortowanych o kodzie 010412 - odpady powstające przy płukaniu

i oczyszczaniu kopalin, inne niż wymienione w 010407 i 010411. Ponadto w części XI pkt 2

SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona

przedstawił wykaz miejsc i/lub instalacji i/lub obiektów unieszkodliwiania, w których

Wykonawca zamierza przetwarzać odpady wydobywcze o kodzie określonym w załączniku nr

1 pkt II ppkt 1 SIWZ (tj. o kodzie 01 04 12 - przyp. Izby), zgodnie z Załącznikami nr 4a, 4b, 4c

do SIWZ. Do wykazu należy dołączyć następujące dokumenty, o których mowa w Ustawie o

odpadach z dnia 14.12.2012r. (Dz. U. z 2013, poz. 21 z późniejszymi zmianami):

1) aktualne (ważne) zezwolenie na przetwarzanie odpadów wydane w oparciu o zapisy

ustawy z dnia 14.12.2012r. - ustawy o odpadach lub informacja o indywidualnym numerze

rejestrowym w rejestrze podmiotów gospodarujących odpadami Marszałka województwa i/lub

2) pozwolenie zintegrowane, decyzję zatwierdzającą program gospodarowania

odpadami wydobywczymi, zezwolenie na prowadzenie obiektu unieszkodliwiania odpadów

wydobywczych wydane w oparciu o przepisy Ustawy prawo ochrony środowiska lub Ustawy o

odpadach wydobywczych i/lub

3) zaświadczenie o wpisie do Rejestru podmiotów wprowadzających produkty,

produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO) wydane w oparciu o zapisy

ustawy z dnia 14.12.2012r. - Ustawa o odpadach lub informacja o indywidualnym numerze

rejestrowym w rejestrze podmiotów gospodarujących odpadami Marszałka województwa.

Ponadto udzielając odpowiedzi na pytania nr 1, 7, 16, 17 oraz 18 Zamawiający

ponownie wskazał, iż postępowanie dotyczy odpadów o kodzie 01 04 12 nie zaś odpadów

oznaczonych kodem ex01 04 12.

W konsekwencji w ocenie składu orzekającego, posiadana przez Odwołującego

decyzja z 2018 r. zezwalająca na przetwarzanie odpadów w procesie odzysku do wypełnienia

w ramach robót rekultywacyjnych wyrobiska poeksploatacyjnego Zakładu Górniczego „Dwory

II” dotyczy wyłącznie odpadów o kodzie ex01 04 12 nie zezwala, jak tego wymagał

Zamawiający, do przetwarzania odpadów o kodzie 01 04 12. Na podstawie bowiem decyzji z

2018r. Odwołujący nie może odbierać odpadów niesortowanych, jakie wytwarza kopalnia,

gdyż nie będzie miał możliwości ich przetwarzania, ponieważ takimi odpadami nie może

wypełnić wyżej wskazanego wyrobiska.

W ocenie Izby Zamawiający w trakcie postępowania w sposób wyczerpujący wyjaśnił,

że odpad o kodzie 010412 nie jest tożsamy z odpadem o kodzie ex 01 04 12. Z dokumentacji

postępowania w sposób bezsprzeczny wynikało co jest przedmiotem zamówienia i jakie

warunki wykonawca musi spełnić, aby ten przedmiot zamówienia zrealizować. Tym samym

skoro Odwołujący nie posiadał decyzji zezwalającej mu na przetwarzanie odpadów o

wymaganym przez Zamawiającego kodzie wskazanym w sposób wyraźny w dokumentacji

postępowania to uznać należało, że jego oferta była niezgodna z treścią SIWZ.

Nie sposób ponadto zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że Zamawiający nie

wymagał aby wykonawcy posiadali zezwolenie na przetwarzanie odpadów płynnych jak i

stałych jak również, że Zamawiający dopiero na etapie badania ofert wskazał, że zamówienie

ma dotyczyć odpadów nie tylko w formie stałej ale także o znacznej wilgotności, bowiem

powyższy wymóg wynika wprost z pkt 11 ppkt 1 załącznika nr 1 do SIWZ, w którym Zamawiający

wskazał na kod odpadów będących przedmiotem zamówienia czyli 01 04 12. Wskazać więc

należy, że na podstawie wydanej decyzji z 2018r. Odwołujący może przetwarzać wyłącznie

odpad o kodzie ex 01 04 12, co oznacza, że kod z tym oznaczeniem obejmuje wyłącznie

odpady określone w kolumnie trzeciej Załącznika do Rozporządzenia Ministra Środowiska z

dnia 11 maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami, w tym

konkretnym przypadku mogą to być wyłącznie stale odpady powstające przy płukaniu i

oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11. Natomiast odpady o kodzie

01 04 12 obejmują nie tylko formę stałą odpadu, ale i zmieszaną tj. stałą z mułem i szlemem

o określonym stopniu zawilgocenia. Z powyższego wynika więc, że Odwołujący wbrew

wymogom SIWZ nie posiada zezwolenie na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12.

Odnosząc się do pytań powoływanych przez Odwołującego to po pierwsze wyjaśnić

należy, że nie sposób uznać, iż odpad zawierający w składzie różnej wielkości kamienie

połączone z mułem i szlamem jest odpadem o charakterze płynnym. W ocenie Izby odpad ten

jest odpadem o charakterze stałym, zmieszanym z mułem i szlamem, dlatego też odpowiedzi

Zamawiającego w tym zakresie nie sposób uznać na wprowadzającą w błąd. Podkreślić

ponadto należy, że Odwołujący zdaje się nie zauważać, iż Zamawiający w odpowiedzi na

pytanie nr 1 wprost wskazał, że odpad o kodzie 01 04 12 będący przedmiotem przetargu nie

będzie odpowiadał odpadowi o kodzie ex 01 04 12. Powyższe potwierdził w odpowiedziach na

pytania nr 16, nr 17 oraz nr 18.

Izba odmówiła wnioskowanego przez Odwołującego przeprowadzenia dowodu z

zeznań świadka na okoliczność rodzaju odpadów będących przedmiotem niniejszego

postępowania uznając, że skoro Zamawiający wskazał na konkretny rodzaj odpadów

będących przedmiotem postępowania, jednocześnie w sposób wyraźny podkreślając w jaki

sposób realizacja zamówienia jest możliwa, tj. poprzez posiadanie decyzji zezwalającej na

przetwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12, to już z tego wynikało, że przedmiot zamówienia

obejmuje odpady nie tylko w formie stałej ale i zmieszanej z mułem i szlamem.

W konsekwencji uznania, iż Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego

jako niezgodną z pkt II ppkt 1 załącznika nr 1 do SIWZ, skład orzekający za nieuzasadniony

uznał zarzut dotyczący naruszenia art. 91b ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia

Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej.

Odnosząc się do zaniechania pouczenia Odwołującego o przysługującym mu prawie

do wniesienia odwołania, to wskazać należy, że żaden przepis Pzp nie nakłada na

Zamawiającego takiego obowiązku. Niemniej jednak informacja o środkach ochrony prawnej

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje się w części XXVIII SIWZ.

Ponadto skład orzekający uznał, iż uzasadnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego

było wyczerpujące, bowiem umożliwiło Odwołującemu zapoznanie się z przyczyną dokonania

tej czynności i jej zakwestionowania poprzez wniesienie odwołania do Izby.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r., poz. 972).

Przewodniczący:....................................................

18