KIO 833/19

Sygn. akt: KIO 833/19

WYROK

z dnia 27 maja 2019 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2019 roku, w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 6 maja 2019 roku przez

wykonawcę Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe spółka

akcyjna z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawcy Torpol spółka akcyjna z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 833/19 po stronie

Odwołującego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Budimex spółka akcyjna z siedzibą

w Warszawie i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od wykonawcy Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie

na rzecz Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w

Warszawie kwotę 3 600 gr 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ................................................

Sygn. akt: KIO 833/19

Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie -

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego w przedmiocie wykonania robót budowlanych na odcinku Czyżew-

Białystok od km 107,260 do km 178,500 w ramach projektu „Prace na linii E 75 na odcinku

Czyżew - Białystok.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 3 kwietnia 2019 roku pod numerem 2019/S 066-155626.

6 maja 2019 roku działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący

wniósł odwołanie wobec treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ")

w treści przyjętej w modyfikacji SIWZ - Część II z dnia 26 kwietnia 2019 r., tj. wobec

modyfikacji treści pkt 21.12 i 21.13 Tomu I SIWZ - Instrukcja dl Wykonawców oraz treści

Subklauzuli 4.2 [Zabezpieczenie Wykonania] Warunków Szczególnych dla części A w Tomie

II SIWZ - Warunki Umowy.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

- art. 3531 k.c. w związku z art. 14 i art. 151 ust.3 ustawy dokonane przez

przekroczenie granic swobody umów w związku z określeniem warunków SIWZ,

w tym umowy, w sposób oczywiście sprzeczny z ustawą, przez ustalenie

nie przewidzianych przez prawo okoliczności zwrotu zabezpieczenia w postaci

„warunku usunięcia wszystkich wad potwierdzonego Świadectwem Wykonania", oraz

dokonanie w konsekwencji również ustalenia, że wystawienie Świadectwa wykonania

ma potwierdzać usunięcie wszelkich wad,

- art. 7 ust. 1 ustawy w ten sposób, że naruszył zasady określone w tym artykule,

odnoszące się do obowiązku zachowania uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia

postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej

konkurencji przez narzucenie ponoszenia ryzyka finansowego odnoszącego się

do zatrzymania 30% kwoty zabezpieczenia, wykraczającego poza dopuszczalny

zakres kształtowania warunków umowy.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień wniesionych

modyfikacją z dnia 26 kwietnia 2019r. przez usuńcie Części II Tom I SIWZ -Instrukcja dla

Wykonawców w pkt 21.12 i pkt 21.13 warunku usunięcia wszelkich wad potwierdzonych

Świadectwem Wykonania oraz usunięcia w Tomie II - Warunki Umowy w Subklauzuli 4.2 -

Zabezpieczenie Wykonania- Warunków Szczególnych dla części A takiegoż samego

warunku - usunięcia wszelkich wad, oraz obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania

odwoławczego.

Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania ponieważ i może

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wymienionych przepisów.

Odwołujący funkcjonuje jako przedsiębiorca na runku budowlanym, zainteresowany jest

złożeniem oferty w postępowaniu, jednakże na warunkach odpowiadających wymogom

regulacji prawnych.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:

Odwołujący podał, że ogłoszona pierwotnie przez Zamawiającego dokumentacja

postępowania zawierała w ID W Tom I - w pkt 21 postanowienia odnoszące do wymagań

w zakresie zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

27.12. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy będzie obowiązywało w okresie

o 30dni dłuższym od dnia dokonania Odbioru końcowego albo dokonania ostatniego

Odbioru Końcowego, zaś zabezpieczenie wykonania w Okresie Zgłaszania Wad będzie

obowiązywało w okresie o 15 dni dłuższym od daty upływu Okresu Zgłaszania Wad.

Zamawiający zwróci Wykonawcy Zabezpieczenie Wykonania w wysokości 70% w ciągu 30

dni od dnia dokonania Odbioru końcowego albo dokonania ostatniego Odbioru końcowego,

jeżeli były dokonywane Odbiory Końcowe dla Odcinków albo innych części Robót

nie będących Odcinkami.

21.13. Kwota pozostawiona na zabezpieczenie roszczeń tytułu rękojmi za wady

w wykonaniu zamówienia wynosi 30 % wysokości zabezpieczenia i zostanie zwrócona

nie później niż 15 dni po upływie okresu rękojmi za wady potwierdzonego wystawieniem

Świadectwa Wykonania.

W ocenie Odwołującego powyższe postanowienia zgodne są z treścią art. 151 ust. 3 ustawy

i jako takie nie budziły zastrzeżeń ze strony Wykonawców.

Modyfikacją SIWZ - Część II w dniu 26 kwietnia 2019 r. Zamawiający wprowadził nowe

postanowienia powyższych punktów, które otrzymały poniższe brzmienie:

21.12. Zamawiający zwróci Wykonawcy Zabezpieczenie Wykonania w wysokości 70%

w ciągu 30 dni od dnia dokonania Odbioru końcowego. Pozostała kwota w wysokości 30%

Zabezpieczenia Wykonania pozostanie zwrócona nie później niż w terminie 15 dni

po upływie tego okresu pod warunkiem usunięcia wszystkich wad potwierdzonych

Świadectwem Wykonania.

21.13. I/I/ przypadku dokonywania Odbiorów Końcowych dla poszczególnych odcinków,

Zamawiający dokonywać będzie częściowego zwrotu zabezpieczenia. Zamawiający w ciągu

30 dni od dokonania Odbioru końcowego dla danego odcinka dokona zwrotu 70%

Zabezpieczenia Wykonania odpowiadającego wartości danego Odcinka. Pozostałą kwotę

w wysokości 30% Zabezpieczenia Wykonania dla danego pozostanie na zabezpieczenie

roszczeń powstałych w Okresie Zgłaszania Wad dla tego Odcinka i zostanie zwrócona

nie później niż w terminie 15 dni po upływie tego okresu pod warunkiem usunięcia

wszystkich wad potwierdzonych Świadectwem Wykonania.

Odwołujący podał, że art. 151 ustawy ma charakter normy prawnej bezwzględniej

obowiązującej, co oznacza, że jej zastosowanie nie może być wolą stron wyłączone

lub ograniczone, tak jak w omawianym przypadku Zamawiający ograniczył postanowienie

art. 151 ust. 3 ustawy odmiennie regulując prawo do zatrzymania części zabezpieczenia

warunkując je usunięciem wszelkich wad. Przeciwieństwem są normy względnie

obowiązujące, których stosowanie pozostawione jest woli stron. Konsekwencją jest również

naruszenie dopuszczalnej swobody umów, co wskazano w zarzutach niniejszego odwołania.

Odwołujący podniósł również niezasadność użytego sformułowania „wszystkich wad" jako

sformułowania nieprecyzyjnego, które uniemożliwia przedstawienie prawidłowo

przygotowanej oferty ze względu na narzucenie istotnego ryzyka opóźnienia zwrotu części

zabezpieczenia i przez to naruszenie równowagi stron. Sformułowanie, które może

prowadzić do niepożądanej sytuacji, w której najmniejsza wada, bez znaczenia dla realizacji

robót i funkcjonowania przedmiotu zamówienia, może uzasadniać zatrzymanie przez

Zamawiającego 30% zabezpieczenia, które ze względu na przewidywane wartości Robót

może sięgać ok. 100 min zł i może przez to wpłynąć na biznesową logikę udziału

w postępowaniu. Konsekwencją zmian w postanowienia odnoszących się do pkt 21.12

i 21.13 jest również użycie sformułowania „usuniecie wszelkich wad" w Tomie II SIWZ -

Warunki umowne, w Subklauzuli 4.2 Warunki Szczególne dla części A, gdzie Zamawiający

użył tegoż sformułowania w drugim akapicie oraz punkcie 1). Wobec wskazanego

przedmiotu zaskarżenia Odwołujący wniósł o usunięcie tegoż sformułowania w omawianej

Subklauzuli.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego

materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza

ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.;

dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 6 maja 2019 roku oraz została przekazana

w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły

na posiedzeniu z ich udziałem. Odwołanie zostało złożone wobec dokonanej modyfikacji

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) dokonanej za pismem z dnia

26 kwietnia 2019 roku. W zakresie dokonanej modyfikacji postanowień SIWZ w miejsce

wcześniej istniejących treści wprowadzono modyfikacją nowe, nieistniejące przed dniem

26 kwietnia 2019 roku postanowienia bądź dotychczasowe zmodyfikowano. Dokonana przez

Zamawiającego modyfikacja SIWZ jest niewątpliwa, nie była kwestionowana przez żądną

ze Stron postępowania oraz stanowi czynność Zamawiającego, która może być

weryfikowana przez wykonawcę z wykorzystaniem środków ochrony prawnej.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy- Środki

ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi

konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego

zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu

danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ

lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba

dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska

Stron przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zostało uwzględnione.

IV.

Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan

rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy - Strony i

uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia

faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub

odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą

przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania

obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie

faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie

kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony

postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą

określone skutki prawne.

Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter

cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964

roku - Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między

osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który

stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi

skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.

Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie

udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych

skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która

z faktu tego wywodzi skutki prawne; e/ incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży

dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Izba wskazuje, że postępowanie

odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego pomiędzy Stronami sporu.

W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący kwestionuje podjęte przez

Zamawiającego czynności lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą

płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko

Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu

Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym

to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia

spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego

faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (...)

V.

Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,

w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22

marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.

z 2018 r. poz. 1092 ze zm.) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia

dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma

składane w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym

odwołaniem.

Izba uwzględniła stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu, jak również

stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 20 maja 2019 roku Odpowiedź

Zamawiającego na odwołanie.

VI.

W zakresie zarzutów odwołania:

Izba ustaliła:

Zamawiający pismem z dnia 26 kwietnia 2019 roku, działając na podstawie art. 38 ust. 4

ustawy dokonał modyfikacji postanowień SIWZ w następujący sposób:

W zakresie Tomu I SWIZ - Instrukcja dla Wykonawców:

21.12. Zamawiający zwróci Wykonawcy Zabezpieczenie Wykonania w wysokości 70 %

w ciągu 30 dni od dnia dokonania Odbioru końcowego. Pozostała kwota w wysokości 30 %

Zabezpieczenia Wykonania pozostanie na zabezpieczenie roszczeń powstałych w Okresie

Zgłaszania Wad i zostanie zwrócona nie później niż w terminie 15 dni po upływie tego okresu

pod warunkiem usunięcia wszystkich wad potwierdzonych Świadectwem Wykonania.

21.13. W przypadku dokonywania Odbiorów Końcowych dla poszczególnych Odcinków,

Zamawiający dokonywać będzie częściowego zwrotu zabezpieczenia. Zamawiający w ciągu

30 dni od dokonania Odbioru końcowego dla danego Odcinka dokona zwrotu 70 %

Zabezpieczenia Wykonania odpowiadającego wartości danego Odcinka. Pozostała kwota

w wysokości 30 % Zabezpieczenia Wykonania dla tego Odcinka pozostanie

na zabezpieczenie roszczeń powstałych w Okresie Zgłaszania Wad dla tego Odcinka

i zostanie zwrócona nie później niż w terminie 15 dni po upływie tego okresu pod warunkiem

usunięcia wszystkich wad potwierdzonych Świadectwem Wykonania.

(Pierwotne brzmienie pkt 21 było następujące:

21.12. Zabezpieczenie należytego wykonania Umowy będzie obowiązywało w okresie o 30

dni dłuższym od dnia dokonania Odbioru końcowego albo dokonania ostatniego Odbioru

Końcowego, zaś zabezpieczenie wykonania w Okresie Zgłaszania Wad będzie

obowiązywało w okresie o 15 dni dłuższym od daty upływu Okresu Zgłaszania Wad.

Zamawiający zwróci Wykonawcy Zabezpieczenie Wykonania w wysokości 70 % w ciągu 30

dni od dnia dokonania Odbioru końcowego albo dokonania ostatniego Odbioru końcowego,

jeżeli były dokonywane Odbiory Końcowe dla Odcinków albo innych części Robót

nie będących Odcinkami.

21.13. Kwota pozostawiona na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady

w wykonaniu Zamówienia wynosi 30% wysokości zabezpieczenia i zostanie zwrócona

nie później niż 15 dni po upływie okresu rękojmi za wady potwierdzonego wystawieniem

Świadectwa Wykonania.)

W zakresie Tomu II SWIZ - Warunki Umowy:

- W Subklauzuli 4.2:

Zamawiający zwróci Wykonawcy Zabezpieczenie Wykonania w wysokości 70 % w ciągu 30

dni od dnia dokonania Odbioru końcowego. Pozostała kwota w wysokości 30 %

Zabezpieczenia Wykonania pozostanie na zabezpieczenie roszczeń powstałych w Okresie

Zgłaszania Wad i zostanie zwrócona nie później niż w terminie 15 dni po upływie tego okresu

pod warunkiem usunięcia wszystkich wad potwierdzonych Świadectwem Wykonania

wystawionym przez Inżyniera zgodnie z SubKLAUZULĄ 11.9 Warunków Szczególnych.

W przypadku dokonywania Odbiorów Końcowych dla poszczególnych Odcinków,

Zamawiający dokonywać będzie częściowego zwrotu zabezpieczenia. Zamawiający w ciągu

30 dni od dokonania Odbioru końcowego dla danego Odcinka dokona zwrotu 70 %

Zabezpieczenia Wykonania odpowiadającego wartości danego Odcinka. Pozostała kwota

w wysokości 30 % Zabezpieczenia Wykonania dla tego Odcinka pozostanie

na zabezpieczenie roszczeń powstałych w Okresie Zgłaszania Wad dla tego Odcinka

i zostanie zwrócona nie później niż w terminie 15 dni po upływie tego okresu pod warunkiem

usunięcia wszystkich wad potwierdzonych Świadectwem Wykonania wystawionym przez

Inżyniera zgodnie z SubKLAUZULĄ 119 Warunków Szczególnych.

(Pierwotne brzmienie ostatniego akapitu Subklauzuli 4.2:

Zamawiający zwróci Wykonawcy Zabezpieczenie Wykonania w wysokości 70 % w ciągu 30

dni od dnia dokonania Odbioru końcowego albo dokonania ostatniego Odbioru końcowego,

jeżeli były dokonywane Odbiory Końcowe dla Odcinków albo innych części Robót

niebędących Odcinkami. Pozostała kwota w wysokości 30 % Zabezpieczenia Wykonania

pozostanie na zabezpieczenie roszczeń powstałych w Okresie Zgłaszania Wad i zostanie

zwrócona nie później niż w terminie 15 dni po upływie tego okresu pod warunkiem usunięcia

wszystkich wad potwierdzonych Świadectwem Wykonania wystawionym przez [Inżyniera

zgodnie z SubKLAUZULĄ 11.9 Warunków Szczególnych.)

- W Subklauzuli 11.9:

Świadectwo Wykonania będzie wystawiane osobno dla każdego Odcinka. Wykonywanie

zobowiązań Wykonawcy nie będzie uważane za ukończone do czasu aż Inżynier wystawi

Wykonawcy Świadectwo Wykonania (łącznie dla części A i części B) podające datę

ukończenia zobowiązań Wykonawcy dla danego Odcinka według Kontraktu.

Inżynier wystawi Świadectwo Wykonania, w ciągu 7 dni od daty upływu Okresu Zgłaszania

Wad lub później, jak tylko Wykonawca dostarczy wszystkie Dokumenty Wykonawcy oraz

ukończy wszystkie Roboty dla danego Odcinka i dokona ich prób, włącznie z usunięciem

wszelkich wad. Kopia Świadectwa Wykonania zostanie wystawiona dla Zamawiającego.

Będzie się uważało, że tylko Świadectwo Wykonania stanowi akceptację Robót dla danego

Odcinka.

(Pierwotne brzmienie Subklauzuli 11.9

Wykonywanie zobowiązań Wykonawcy nie będzie uważane za ukończone do czasu

aż Inżynier wystawi Wykonawcy Świadectwo Wykonania (łącznie dla części A i części B)

podające datę ukończenia zobowiązań Wykonawcy według Kontraktu.

Inżynier wystawi Świadectwo Wykonania, w ciągu 7 dni od najpóźniejszej z dat upływu

Okresów Zgłaszania Wad lub później, jak tylko Wykonawca dostarczy wszystkie Dokumenty

Wykonawcy oraz ukończy wszystkie Roboty i dokona ich prób, włącznie z usunięciem

wszelkich wad. Kopia Świadectwa Wykonania zostanie wystawiona dla Zamawiającego.

Będzie się uważało, że tylko Świadectwo Wykonania stanowi akceptację Robót.)

Izba zważyła:

Zabezpieczenie należytego wykonania umowy (art. 147 - 151 ustawy) pełni funkcję

gwarancyjną, a jego zwrot następuje kiedy przestaje tę funkcję pełnić. Tym samym

do momentu zakończenia realizacji umowy wniesione przez wykonawcę zabezpieczenie

należytego wykonania umowy służy w całości pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania

lub nienależytego wykonania umowy (zamówienia). Natomiast po zakończeniu realizacji

umowy pozostała po zmniejszeniu kwota zabezpieczenia należytego wykonania umowy

zabezpiecza roszczenia z tytułu rękojmi za wady. Zaznaczyć należy również, że w chwili

zawarcia umowy o zamówienie publiczne ustalenie wysokości szkody u Zamawiającego

stanowi zdarzenie przyszłe i niepewne, tym samym zabezpieczenie należytego wykonania

umowy umożliwia zaspokojenie przyszłej i niepewnej wierzytelności Zamawiającego,

umożliwiającej domagania się od wykonawcy naprawienia szkody w razie niewykonania lub

nienależytego wykonania umowy albo usunięcia wad w okresie rękojmi za wady.

Ocena ukształtowanych przez Zamawiającego postanowień dokumentacji postępowania

dokonywana musi być każdorazowo w kontekście celu jakiemu służy instytucja

zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Mając na uwadze, że instytucja

zabezpieczenia należytego wykonania umowy ma charakter fakultatywny (art. 147 ust. 1

ustawy), nie jest elementem konstrukcyjnym umowy w sprawie zamówienia publicznego,

lecz odrębnym zobowiązaniem o niesamoistnym charakterze (wyrok Sądu Apelacyjnego

w Poznaniu z dnia 28 grudnia 2007 roku sygn. akt I ACa 1027/07) to wprowadzenie

do postanowień umowy regulacji o zabezpieczeniu należytego wykonania umowy zapewnia

Zamawiającemu ściągalność roszczeń przysługujących np. z tytułu odszkodowań, kar

umownych, rękojmi za wady. Podkreślenia wymaga również, że zabezpieczenie należytego

wykonania umowy pełni funkcję dyscyplinującą wykonawcę realizującego zamówienie

(umowę).

Zgodnie z Subklauzulą 11.9 Tomu II SWIZ - Warunki Umowy, Inżynier będzie wystawiał

Świadectwo Wykonania w ciągu 7 dni od daty upływu Okresu Zgłaszania Wad lub później,

o ile po spełnieniu innych jeszcze obowiązków, zostaną usunięte wszelkie wady. W oparciu

o Subklauzulę 4.2 Tomu II SWIZ - Warunki Umowy 30% Zabezpieczenia Wykonania

pozostanie na zabezpieczenie roszczeń powstałych w Okresie Zgłaszania Wad zostanie

zwrócona nie później niż w terminie 15 dni po upływie tego okresu pod warunkiem usunięcia

wszystkich wad potwierdzonych Świadectwem Wykonania wystawionym przez Inżyniera

zgodnie z Subklauzulą 11.9 Warunków Szczególnych. W Subklauzuli 1.1 pkt 1.1.3.7

Zamawiający zdefiniował Okres Zgłaszania Wad podając, że jest to okres rękojmi za wady.

Tym samy, wady Zamawiający będzie zgłaszał w okresie rękojmi, a pozostawione 30%

Zabezpieczenia Wykonania ma służyć pokryciu roszczeń jakie mogą powstać w tym właśnie

okresie. Zamawiający ma pełne prawo zgłaszania wad, aż do upływu okresu rękojmi

za wady, czyli do ostatniego dnia tego okresu, a zabezpieczenie należytego wykonania

umowy musi również gwarantować Zamawiającemu możliwość zaspokojenia wierzytelności

z wad zgłoszonych w tym okresie. Termin 15 dni przewidziany ustawą na zwrot pozostałej

na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady kwoty niewątpliwie dotyczy sytuacji,

w których zgłoszone w okresie rękojmi za wady wady zostały usunięte, bądź nie były

zgłaszane. Odczytywanie tego przepisu (art. 151 ust.3 ustawy) w ten sposób, że mimo tego

że w okresie rękojmi za wady zostały zgłoszone wady, które nie zostały usunięte w tym

okresie, należy dokonać zwrotu kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy

pozostawionego na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady wypaczałoby istotę

i cel zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Mogłoby prowadzić również

do niedopuszczalnych sytuacji, że automatycznie, niezależnie od istniejących regulacji,

skracany byłby okres możliwości faktycznego i realnego zgłaszania wad przez

Zamawiającego. Konieczność zabezpieczenia Zamawiającemu ściągalności roszczeń

w przypadku nieusunięcia wad zgłoszonych w okresie rękojmi za wady nie pozwala

na przyjęcie, że zabezpieczenie należytego wykonania umowy w okresie rękojmi za wady

ma zostać zwrócone w terminie 15 dni od upływu tego okresu. W takim wypadu

wprowadzone przez Zamawiającego postanowienie - w Tomie I SWIZ - Instrukcja dla

Wykonawców pkt 21.12 i 21.13 jak równie z ww. Subklauzulach - że zwrot pozostawionej

kwoty nastąpi nie później niż w terminie 15 dni po upływie tego okresu pod warunkiem

usunięcia wszystkich wad potwierdzonych Świadectwem Wykonania nie stanowi w ocenie

Izby regulacji niezgodnych z ustawą. Podkreślenia wymaga, że ocena każdego

postanowienia dokumentacji musi być dokonywana w ramach celu jaki ma gwarantować

i jaki za pomocą danej instytucji powinien zostać osiągnięty. W ocenie Izby nie doszło

do przekroczenia granic swobody kształtowania postanowień umów (art. 3531 k.c. w związku

z art. 14 i art. 151 ust.3 ustawy), ponieważ w ocenie Izby Zamawiający w granicach

obowiązującego prawa ukształtował postanowienia umowy w taki sposób, który zabezpiecza

jego ewentualne przyszłe i niepewne roszczenia (o ile zostaną zgłoszone wady) na dzień

zawierania umowy w odniesieniu do roszczeń, które mogą powstać w okresie rękojmi

za wady. W efekcie Zamawiający nie naruszył również zasad Prawa zamówień publicznych

dotyczących obowiązku zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą

starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji przez narzucenie

ponoszenia ryzyka finansowego odnoszącego się do zatrzymania 30% kwoty

zabezpieczenia, ponieważ - co zostało podane powyżej - Zamawiający nie dokonał

czynności kształtowania postanowień dokumentacji w tym postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego w odniesieniu do kwoty pozostawionej na zabezpieczenie roszczeń

z tytułu rękojmi za wady z przekroczeniem dopuszczalnego zakresu kształtowania warunków

umowy.

W ocenie Izby nie doszło również do naruszenia art. 3531 k.c. w związku z art. 14 i art. 151

ust. 3 ustawy przez przekroczenie przez Zamawiającego granic swobody umów w związku

z zawartym w dokumentacji postępowania postanowieniem, że wystawienie Świadectwa

wykonania ma potwierdzać usunięcie wszelkich wad. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny

i orzecznictwa odpowiedzialność wykonawcy z tytułu rękojmi za wady ma charakter

absolutny, co oznacza, że nie może on się z niej zwolnić. Faktyczna przesłanka

odpowiedzialności z tytułu rękojmi, czyli odpowiedzialności jaka powstaje po wykonaniu

zobowiązania z umowy przez wykonawcę to ustalenie, że zrealizowane zamówienie

(wykonane) i odebrane przez Zamawiającego wykazuje cechy kwalifikujące ją jako rzecz

wadliwą. Zgodnie z art. 556 k.c. sprzedawca odpowiada względem kupującego, jeżeli rzecz

sprzedana ma wadę fizyczną lub prawną, natomiast w art. 5561 § 1 k.c. ustawodawca

wskazał, że wada fizyczna polega na niezgodności rzeczy sprzedanej z umową

jednocześnie podając katalog otwarty przypadków niezgodności rzeczy sprzedanej

z umową, jak również wskazał ustawodawca w § 3 na powstałe wady fizyczne rzeczy w razie

nieprawidłowego zamontowania i uruchomienia. Jednocześnie należy zaznaczyć,

że odpowiedzialność sprzedawcy z tytułu rękojmi za wady fizyczne dotyczy tych wad, które

istniały w chwili przejścia niebezpieczeństwa na kupującego lub wynikły z przyczyn

tkwiących w rzeczy sprzedanej w tej samej chwili (art. 559 k.c.). Zgodnie z utrwalonym

stanowiskiem wyrażonym w orzecznictwie i wskazywanym w doktrynie uprawnienia z tytułu

rękojmi nie zależą od „ciężaru gatunkowego” wadliwości, nie są zależne od tego czy dana

wada jest istotna. Tym samym na wykonawcy ciąży obowiązek usunięcia każdej z wad, które

istniały w chwili dokonania Odbioru Końcowego bądź Odbioru Końcowego dla danego

Odcinka, lub wynikły z przyczyn zaistniałych w tym czasie. „Wszelkie”, to zgodnie

ze słownikowym znaczeniem, dotyczące wszystkich aspektów, każde, jakiekolwiek. Tym

samym, skoro wada, czyli w zasadzie każda wada, zgodnie z przepisami Kodeksu cywilnego

powoduje odpowiedzialność sprzedającego względem kupującego, to wskazanie przez

Zamawiającego sformułowania „wszelkich wad” nie powoduje przekroczenie przez

Zamawiającego granic swobody umów. W ocenie Izby użyte przez Zamawiającego

w postanowieniach dokumentacji przetargowej sformułowanie wszelkich wad, nie stanowi

naruszenia podnoszonych przez Odwołującego przepisów prawa.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz

art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: ................................................

14