KIO 832/19

Sygn. akt KIO 832/19

WYROK

z dnia 22 maja 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Członkowie:

Anna Packo

Aleksandra Patyk

Irmina Pawlik

Protokolant:

Marcin Jakóbczyk

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2019 r., w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2019 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

ZUE Spółkę akcyjną z siedzibą w Krakowie oraz Elkol Spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego

Elektrownię Ostrołęka Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Ostrołęce

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

TORPOL Spółki Akcyjnej z siedzibą w Poznaniu oraz Zakłady Automatyki

KOMBUD Spółki Akcyjnej z siedzibą w Radomiu zgłaszających przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Elektrowni Ostrołęka Spółce z ograniczoną

odpowiedzialnością unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej

oraz odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia TORPOL Spółka Akcyjna oraz Zakłady Automatyki KOMBUD Spółka

Akcyjna na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,

2. kosztami postępowania obciąża Elektrownię Ostrołęka Spółkę z

ograniczoną odpowiedzialnością i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł

00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

ZUE Spółkę akcyjną oraz Elkol Spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Elektrowni Ostrołęka Spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością na rzecz ZUE Spółki akcyjnej oraz Elkol Spółki z

ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w

terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.

Przewodniczący:

Członkowie:

Sygn. akt: KIO 832/19

Zamawiający - Elektrownia Ostrołęka Sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na „przebudowę układu infrastruktury kolejowej dla obsługi

Elektrowni Ostrołęka C” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.), w trybie dialogu konkurencyjnego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 12 kwietnia 2018 r. w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 071-158078. Wartość zamówienia jest większa niż

kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I Zarzuty i żądania odwołania

Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ZUE S.A.

i ELKOL Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez

zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia Torpol S.A. i Zakłady Automatyki „KOMBUD” S.A., zwanych dalej

„konsorcjum TORPOL”, pomimo faktu, iż oferta tego wykonawcy jest sprzeczna ze

specyfikacją istotnych warunków zamówienia (SIWZ), w szczególności wystąpiła

niezgodność przedłożonych do oferty dokumentów, tj. Harmonogramu Rzeczowo-

-Finansowego (HRF) oraz Rozbicia Ceny Ofertowej (RCO), co zgodnie z treścią załącznika

nr 2 pkt 7 do Instrukcji Dla Wykonawców (IDW) powinno skutkować odrzuceniem oferty

konsorcjum TORPOL, co jednocześnie stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego art. 7

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez

zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum TORPOL pomimo faktu, iż oferta

tego wykonawcy jest sprzeczna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,

w szczególności w związku z faktem, że Harmonogram Rzeczowo-Finansowy został

sporządzony z naruszeniem § 2 ust. 2, § 2 ust. 3 tomu II SIWZ - Warunków Umowy (WU)

i dopuszczał rozpoczęcie wykonania prac określonych w części 700 Harmonogramu

Rzeczowo-Finansowego (Instalacje Sanitarne - Kamień Milowy 701.1 Instalacje gazowe,

701.2 Instalacje kanalizacyjne, 701.3 Instalacje wodne) 12 grudnia 2018 r., tj. przed datą

zawarcia umowy oraz przed NTP (Polecenie Rozpoczęcia Prac wydawane przez

Zamawiającego), co jednocześnie stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego art. 7 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych,

3. ewentualnie, z daleko posuniętej ostrożności procesowej: art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie poprawienia oferty złożonej

przez konsorcjum TORPOL w zakresie omyłek polegających na niezgodności oferty

konsorcjum TORPOL ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,

4. w konsekwencji - naruszenie art. 7 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych przez wybór konsorcjum TORPOL niezgodnie z przepisami ustawy i w sposób

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

podczas gdy oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona, a wybrana powinna zostać

oferta Odwołującego, która, po odrzuceniu oferty konsorcjum TORPOL, jest ofertą

najkorzystniejszą.

Odwołujący wniósł o rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie oraz nakazanie

Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum TORPOL jako oferty

najkorzystniejszej i dokonania ponownej oceny i badania ofert oraz odrzucenia oferty

konsorcjum TORPOL i nakazania dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty

najkorzystniejszej, a także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów

postępowania odwoławczego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest realizacja

w formule „pod klucz” zadania przebudowy układu infrastruktury kolejowej dla obsługi

Elektrowni Ostrołęka C obejmująca m.in. zaprojektowanie, przygotowanie dokumentacji do

zmiany pozwolenia na budowę i uzyskanie ostatecznego pozwolenia zamiennego na

budowę (jeśli konieczne), dostawy, roboty budowlane, montaż, uruchomienie, uzyskanie

pozwolenia na użytkowanie, przekazanie do eksploatacji, szkolenie personelu, a także

wykonanie niezbędnego przygotowania terenu. Oferty w postępowaniu złożył Odwołujący,

konsorcjum TORPOL oraz Budimex S.A.

Wraz z ofertą wykonawcy mieli złożyć m.in. Harmonogram Rzeczowo-Finansowy, który miał

być przygotowany zgodnie z treścią załącznika nr 2 do IDW (zgodnie z punktem 8.3.2 IDW)

oraz Rozbicie Ceny Ofertowej, tj. wypełniony załącznik nr IV. 1 do tomu IV SIWZ - RCO (pkt

8.3.3 IDW). Wykonawcy tym samym byli zobowiązani do wypełnienia HRF i RCO zgodnie

z treścią ww. dokumentów.

Jednym z załączników do oferty, pokazującym treść świadczenia wykonawcy (w tym terminy,

w jakich miało nastąpić wykonanie poszczególnych prac, tzw. kamieni milowych) był

Harmonogram Rzeczowo-Finansowy. W harmonogramie tym, oprócz poszczególnych

kamieni milowych (dat ich rozpoczęcia oraz zakończenia) wykonawcy uzupełniali także datę

wydania przez Zamawiającego Polecenia Rozpoczęcia Prac (NTP), która to data na

potrzeby HRF miała być tożsama z zakładaną datą zawarcia umowy oraz datą zakończenia

prac (odpowiednio pozycje 1, 2 i 75 HRF).

W § 2 ust. 2 tomu II SIWZ - WU wskazano, że „wykonawca rozpocznie realizację Umowy

niezwłocznie po otrzymaniu od Zamawiającego pisemnego NTP”. Jednocześnie umowa

przewidywała, że NTP będzie wydane najpóźniej w terminie 3 miesięcy od dnia zawarcia

umowy. Jednak na potrzeby ustalenia HRF Zamawiający zażądał (pkt 5 zał. nr 2 do IDW

„Wymagania dotyczące przygotowania Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego”), aby data

NTP była zrównana z datą zawarcia umowy („Na potrzeby HRF należy przyjąć, że polecenie

NTP zostanie wydane w dniu podpisania Umowy”). W § 2 ust. 3 WU Zamawiający wskazał,

że „w okresie od dnia zawarcia Umowy do dnia wystawienia NTP, Zamawiający dopuszcza

możliwość realizowania przez Wykonawcę Prac w ramach Kamienia Milowego 001 Projekty

wykonawcze i ewentualne projekty budowlane zamienne, jeśli Wykonawca wskazał

realizację Kamienia Milowego 001 przed wydaniem NTP w HRF załączonym do Oferty

Wykonawcy. Wykonawca zobowiązany jest do uprzedniego poinformowania Zamawiającego

w formie pisemnej o zamiarze, terminie, zakresie oraz koszcie Prac w ramach Kamienia

Milowego 001, których Wykonawca zamierza się podjąć”.

Z powyższego wynika, że możliwość wcześniejszego wykonywania prac (po dacie zawarcia

umowy, a przed datą NTP) na etapie tworzenia HRF została ograniczona wyłącznie do prac

projektowych (tj. kamień milowy 001). Jednocześnie, aby było to w odniesieniu do prac

projektowych możliwe, Zamawiający wymagał, aby odpowiednia informacja w tym zakresie

została już wskazana w HRF.

Konsorcjum TORPOL w HRF wskazało, że pewne prace zamierza rozpocząć przed NTP, nie

były to jednak prace przewidziane § 2 ust. 3 Umowy, a więc prace projektowe, tylko prace

dotyczące instalacji sanitarnych (poz. 59-62 HRF) - przy dacie NTP określonej na 2 stycznia

2019 r. wskazało bowiem, że przedmiotowe prace instalacyjne rozpocznie od 12 grudnia

2018 r., co wskazuje jednoznacznie na naruszenie § 2 ust. 2 tomu II SIWZ WU, gdzie

wskazano, że „Wykonawca rozpocznie realizację Umowy niezwłocznie po otrzymaniu od

Zamawiającego pisemnego NTP”, a więc sprzeczność oferty z postanowieniami SIWZ.

HRF, wskazując terminy realizacyjne poszczególnych prac, jest elementem merytorycznym

oferty, a z dochowania okresu wykonywania poszczególnych prac (kamieni milowych)

wykonawca będzie rozliczany przez Zamawiającego (w szczególności są one podstawą

dokonania przez Zamawiającego płatności częściowych). Termin realizacji prac, podobnie

jak cena, jest istotnym elementem zobowiązania, jakie zaciąga wykonawca względem

Zamawiającego.

Zgodnie z punktem 7. załącznika nr 2 do IDW „niezgodność HRF z RCO, w szczególności co

do ilości i rodzaju Kamieni Milowych, spowoduje odrzucenie oferty Wykonawcy z uwagi na

niezgodność z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy PZP”. Zamawiający

wskazał zatem jednoznacznie, że dany przypadek niezgodności HRF z RCO wywrze skutek

przewidziany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednym

z dokumentów składających się na RCO był dokument przedstawiający „Planowaną

realizację Kamieni Milowych w odniesieniu do okresów rozliczeniowych wraz

z podsumowaniem”, dalej nazywany Dokumentem Rozliczeniowym. Miał on przedstawiać,

w których okresach rozliczeniowych wykonawca będzie fakturował dany zakres prac.

Zadanie zostało podzielone na osiemnaście (I—XVIII) okresów rozliczeniowych, co jest

związane z faktem, że § 4 ust. 9 WU wskazuje, że wykonawca będzie wystawiał faktury nie

częściej niż raz na dwa miesiące „po zakończeniu pełnego etapu prac, zgodnie z Kamieniem

Milowym przedstawionym w HRF i RCO” (przy 36-miesięcznym okresie realizacji).

Dokumenty HRF i RCO powinny być ze sobą zgodne. W przypadku oferty konsorcjum

TORPOL dane przedstawione w obu dokumentach są wzajemnie sprzeczne. W 31 z 60

kamieni milowych okresy realizacji podane w HRF miałyby być rozliczane w innych datach,

w tym w datach wcześniejszych niż data zakończenia wykonywania danego etapu prac (i to

pomimo stwierdzenia, że prace powinny być fakturowane po całkowitym ukończeniu danego

kamienia milowego).

Zgodnie z HRF konsorcjum TORPOL wskazało rozpoczęcie wykonywania prac (NTP i datę

zawarcia umowy) na 2 stycznia 2019 r. i zakończenie prac na 2 stycznia 2022 r. Przy 18

okresach rozliczeniowych 1. okres rozliczeniowy odnosi się generalnie do prac

realizowanych od 2 stycznia do 1 marca, 2. okres rozliczeniowy do prac od 2 marca do

1 maja itd. W ofercie konsorcjum TORPOL KM 201.1 (Wykonanie infrastruktury kablowej)

zgodnie z HRF ma być zakończony 27 grudnia 2021 r., a więc fakturowanie powinno

nastąpić w XVIII okresie rozliczeniowym, podczas gdy w Dokumencie Rozliczeniowym

rozliczenie KM 201.1 następuje w XVI okresie rozliczeniowym (lipiec - sierpień 2021 r.),

a więc na przynajmniej 4 miesiące przed terminem wykonania wynikającym z HRF.

Podobnie KM 201.2 (Dostawa i montaż urządzeń zewnętrznych SRK) - termin wynikający

z HRF to 27 grudnia 2021 r., co by wskazywało na XVIII okres rozliczeniowy, podczas gdy

Dokument Rozliczeniowy wskazuje na XVI okres rozliczeniowy; KM 354.1 (Wykonanie

instalacji elektrycznej nastawni kolejowej wraz z zabudową tablic bezpiecznikowych) - termin

wykonania wedle HRF to 4 maja 2020 r., co by wskazywało na IX okres rozliczeniowy,

podczas gdy Dokument Rozliczeniowy wskazuje na VII okres rozliczeniowy; KM 355.1

(Wykonanie instalacji elektrycznej motowozowni wraz z zabudową tablic) - termin wykonania

wg HRF to 28 października 2020 r., co by wskazywało na XI okres rozliczeniowy, podczas

gdy Dokument Rozliczeniowy wskazuje na VIII okres rozliczeniowy; KM 402.1 (Montaż

okablowania) - termin wedle HRF to 28 października 2020 r., a więc XI okres rozliczeniowy,

podczas gdy Dokument Rozliczeniowy wskazuje na VIII okres rozliczeniowy; KM 501.3

(Wymagany termin wykonania torów bocznicowych 401-407) - termin wg HRF to

27 września 2021 r., a więc XVII okres rozliczeniowy, podczas gdy w Dokumencie

Rozliczeniowym wskazany jest XV okres rozliczeniowy. Takie same sprzeczności występują

w sumie w 31 kamieniach milowych, dotycząc również: KM 101.1 (Roboty Fundamentowe

i przygotowawcze, Roboty murowe ścian i stropów), KM 101.2 (Roboty dekarskie,

elewacyjne, montaż stolarki okiennej i drzwiowej, roboty instalacji wew. i przyłącza), KM

102.2 (Roboty dekarskie, elewacyjne, montaż stolarki okiennej i drzwiowej, roboty instalacji

wew. i przyłącza), KM 201.3 (Dostawa i montaż urządzeń wewnętrznych), KM 201.4

(Włączenie i uruchomienie urządzeń zewnętrznych SRK znajdujących się na bloku), KM

301.3 (Rozbiórka i budowla nowej sieci trakcyjnej dla pozostałego zakresu), KM 302.1

(Montaż i uruchomienie urządzeń sterowania odłącznikami sieci trakcyjnej wraz z ułożeniem

infrastruktury kablowej), KM 351.1 (Goworki I - dostawa, zabudowa oraz uruchomienie stacji

prefabrykowanej wraz z infrastrukturą kablową), KM 351.2 (Goworki II - dostawa, zabudowa

oraz uruchomienie stacji prefabrykowanej wraz z infrastrukturą kablową), KM 352.1 (Montaż

układów zasilania dla sieci nN), KM 353.1 (Wykonanie infrastruktury kablowej dla

oświetlenia, dostawa, montaż i uruchomienie słupów oświetleniowych), KM 353.1

(Wykonanie infrastruktury kablowej dla EOR, dostawa, montaż i uruchomienie), KM 401.1

(Układanie kabli wraz z robotami ziemnymi), KM 401.2 (Montaż urządzeń techniki), KM

401.3 (Montaż urządzeń monitoringu), KM 402.2 (Montaż urządzeń teletechniki), KM 501.2

(Wymagany termin zabudowy rozjazdu nr 551...), KM 501.4 (Pozostałe odcinki torów), KM

502.1 (Przejazd w km 1.031...), KM 502.2 (Przejazd w km 2.797...), KM 502.3 (Likwidacja

przejazdów), KM 801.1 (Roboty przygotowawcze, roboty ziemne), KM 801.2 (Przebudowy

nawierzchni, elementy dróg i ulic), KM 801.3 (Urządzenia bezpieczeństwa ruchu, zieleń

i prace wykończeniowe) oraz KM 802.3 (Urządzenia bezpieczeństwa ruchu, zieleń i prace

wykończeniowe).

W każdym z tych przypadków zachodzi sprzeczność danych ujętych w HRF ze wskazanymi

w RCO, co, wedle wyraźnego oświadczenia Zamawiającego ujętego w SIWZ, rodzi

konieczność odrzucenia oferty.

W niniejszej sprawie nie ma możliwości dokonania poprawy przez Zamawiającego

dokumentów RCO lub HRF w oparciu o treść art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych. Przede wszystkim nie można byłoby uznać, że zmiana taka nie jest istotna,

skoro odnosi się do ponad połowy przypadków określenia kamieni milowych, odnosi się do

istoty oferty danego wykonawcy - terminów realizacji, stanowiąc jednocześnie podstawę do

wzajemnych rozliczeń pomiędzy stronami kontraktu. Nie wiadomo też, jak należałoby

poprawić te zawierające sprzeczności dokumenty, tj. czy Zamawiający miałby poprawić HRF

celem dostosowania go do terminów rozliczenia wynikających z RCO (skracając w ten

sposób terminy wykonania kamieni milowych i istotnie zmieniając ofertę), może też poprawić

RCO, aby odzwierciedlał postanowienia HRF.

Przyjęcie drugiego rozwiązania (a więc dostosowania RCO do treści HRF) wydaje się przy

tym sprzeczne z treścią § 1 ust. 10 tomu II SIWZ - WU, który wskazuje na hierarchię

dokumentów, a gdzie wskazano, że RCO (a więc i stanowiący jego integralną część

Dokument Rozliczeniowy) jest „powyżej” HRF (RCO jest pod literą d, a HRF pod literą e).

W konsekwencji Zamawiający nie mógłby dokonać poprawy w ten sposób, że uznałby

konkretne terminy z HRF za „ważniejsze” i uznać w ten sposób, że okresy rozliczeniowe

w RCO są błędne. Wykonawcy, składając ofertę, wskazują jednocześnie na pełną

akceptację postanowień SIWZ, zatem wykonawca podał również, że w przypadku

rozbieżności pomiędzy RCO a HRF należy stosować RCO, a więc istotnie skrócić terminy

realizacyjne.

Tak więc Zamawiającemu pozostawałaby jedynie możliwość dostosowania niższego

w hierarchii HRF do wyższego RCO. Jednak jest to niemożliwe, gdyż w takiej sytuacji

Zamawiający zastępowałby wykonawcę podejmując za niego określone decyzje. Terminy

w HRF są określone dziennie (końcowy termin zakończenia danego kamienia milowego),

a w RCO ujęte są dwumiesięczne okresy rozliczeniowe. Gdybyśmy uznać, że istnieje po

stronie Zamawiającego możliwość zmiany terminów wynikających z HRF, aby były one

zgodne z RCO, musiałby on zadecydować, w którym dniu z danego okresu rozliczeniowego

prace miałyby się zakończyć, np. KM 402.1 data zakończenia w HRF to 28 października

2020 r., podczas gdy RCO wskazuje na VIII okres rozliczeniowy, a więc okres marca

i kwietnia 2020 r. Zmiana polegałaby zatem na wyborze jednego dnia z tego okresu, przy

czym na etapie zmiany Zamawiający wie jedynie, że termin wynikający z HRF jest

nieprawidłowy, a prace powinny zakończyć się w jakimś dniu z dwumiesięcznego okresu

rozliczeniowego wynikającego z RCO. Zatem zmiana polegałaby na wytworzeniu nowej

treści oświadczenia woli, a działanie Zamawiającego byłoby zastąpieniem wykonawcy w jego

decyzji, uwzględniając w tym wszystkie założenia, jakie czynił wykonawca tworząc HRF (np.

liczbę dni świątecznych przypadających w danym okresie realizacji prac - dla każdego jest

czymś oczywistym okoliczność, że w danym okresie). Analogicznie inaczej planuje się

długość prac w miesiącach zimowych niż w letnich. Nie ma zatem możliwości także z tego

powodu łatwego (samodzielnego) zdecydowania, jak stworzyć HRF przy wykorzystaniu

ogólnego RCO.

Ponadto ustawy podatkowe nakazują wystawienie faktury (dokonanie rozliczenia)

w określonym terminie. W przypadku robót budowlanych wykonawca może wystawić fakturę

w terminie 30 dni od dnia wykonania pracy. W konsekwencji mogłoby się okazać, że

w sytuacji, gdy konsorcjum TORPOL w RCO wskazało datę rozliczenia na XVI okres

rozliczeniowy, w rzeczywistości prace chciało zakończyć pod koniec okresu rozliczeniowego

XV, a rozliczenie w XVI jest wynikiem przepisów umożliwiających wystawienie faktury

w terminie 30 dni po zakończeniu danego zakresu prac.

Wątpliwe jest też, czy poprawa ponad 50% terminów realizacyjnych nie jest zmianą istotną

(kwestię istotności należy rozstrzygać „pod warunkiem ograniczenia zakresowego,

ilościowego czy jakościowego tego typu zmian”), a także utrwalone jest w orzecznictwie

stanowisko, iż niedopuszczalne jest poprawienie treści oferty w tych sytuacjach, gdy

Zamawiający musiałby zastępować wykonawcę w jego decyzjach. Wskazuje się bowiem, że

„oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być sformułowane

i skonkretyzowane już w momencie jej złożenia. Nie można zatem oczekiwać, że oferta

będzie kształtowana w wyniku poprawy błędów i braków, jakie miały miejsce w momencie jej

złożenia...” (sygn. KIO 1598/18). Zamawiający nie ma prawa do poprawienia oświadczenia

woli wykonawcy sytuacjach, gdy musiałby samodzielnie podejmować określone decyzje.

Egzekwowanie i stosowanie tego wymogu jest niezwykle istotne w związku z ogólnym

zakazem negocjowania i zmieniania złożonych ofert wyrażonym w art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy

Prawo zamówień publicznych. Poprawienie oferty nie może de facto stanowić wytworzenia

zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy, np. w przedmiocie

oferowanego świadczenia, czy dowolnego wypełnienia go dodatkową treścią.

W szczególności przy zmianie oferowanego świadczenia zamawiający nie może polegać

tylko na oświadczeniu wykonawcy, w jaki sposób jego ofertę należy poprawić, bez

dodatkowych, niejako obiektywnych, przesłanek w tym zakresie. Omyłki, o których mowa

w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych winny mieć taki charakter, by

czynności ich poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy

w tej czynności (KIO 478/13). „Inna omyłka niepowodująca istotnej zmiany w treści złożonej

oferty, to taka, która może być poprawiona przez zamawiającego samodzielnie, w oparciu

o postanowienia SIWZ i treść oferty. Uzgadnianie nowej treści oświadczenia wykonawcy

zawartego w złożonej ofercie prowadzi natomiast wprost do naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3,

art. 87 ust. 1, a także art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych” (KIO 1808/17).

Zatem w niniejszej sprawie poprawienie przez Zamawiającego niezgodności HRF i RCO

byłoby niemożliwe. Tym samym oferta konsorcjum TORPOL powinna zostać odrzucona.

Zamawiający musiałby bowiem w istocie zastąpić wykonawcę, tworząc w ten sposób nową

jakość w odniesieniu do elementów przedmiotowo istotnych oferty, tj. terminów realizacji

prac.

Zamawiający widział już te problemy na etapie tworzenia SIWZ, gdzie wskazał

jednoznacznie, że „niezgodność HRF z RCO, w szczególności co do ilości i rodzaju Kamieni

Milowych, spowoduje odrzucenie oferty Wykonawcy z uwagi na niezgodność z treścią SIWZ

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy PZP”. W konsekwencji zmiana treści oferty stałaby

w sprzeczności z wyraźnie i precyzyjnie wskazanym w SIWZ stanowiskiem Zamawiającego,

który z góry zauważył niemożliwość w takiej sytuacji dostosowania obu dokumentów

i wyraźnie przestrzegł wykonawców przed tym, aby w dokumentach tych znalazły się takie

błędy.

Powyżej opisane okoliczności wskazują jednocześnie na naruszenie przez Zamawiającego

zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a więc naruszenia

obligu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający

zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

II Stanowisko Zamawiającego

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu

nr 1 jako bezzasadnego oraz umorzenie postępowania w zakresie zarzutu nr 2 i 3, które

wskutek alternatywnego sformułowania w odwołaniu zostały przez Zamawiającego

uwzględnione w ten sposób, że Zamawiający poprawił nieistotne omyłki w ofercie i wezwał

wykonawcę do wyrażenia zgody i zgoda ta została wyrażona. Tym samym zarzut naruszenia

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stał się bezprzedmiotowy,

a uwzględnienie jednego z dwóch alternatywnie sformułowanych zarzutów jest

uwzględnieniem odwołania w tym zakresie, gdyż sformułowana przez Odwołującego

alternatywa pozostawia ze swej istoty wybór Zamawiającemu co do sposobu postępowania

z odwołaniem w objętym alternatywą zakresie.

Odnośnie zarzutu dotyczącego terminu rozpoczęcia prac w zakresie instalacji sanitarnych

(poz. 59-62 HRF), Zamawiający podkreślił, że nie ma podstaw do stawiania tezy

o niezgodności oferty z SIWZ, ponieważ żaden zapis SIWZ nie wyłączał prawa wykonawców

do tego, aby prognozować w HRF możliwość wykonywania pewnych prac, zanim

Zamawiający wyda polecenie ich rozpoczęcia (NTP).

Zdaniem Odwołującego Przystępujący, określając termin rozpoczęcia prac w zakresie

branży sanitarnej blisko trzy tygodnie przed zakładanym terminem wydania NTP, postąpił

niezgodnie z SIWZ, a w szczególności z przytoczonymi w odwołaniu postanowieniami wzoru

umowy. Argumentacja Odwołującego charakteryzuje się wybiórczym traktowaniem zapisów

umowy, co jest sprzeczne z zasadami logiki i przepisami ustawy Prawo zamówień

publicznych (art. 140 ust. 1, który określa, iż zakres umowy jest tożsamy z treścią oferty, a ta

jest tworzona w oparciu o całościowe brzmienie SIWZ i jego załączników), a także Kodeksu

cywilnego (w tym art. 65 § 2). Należy zatem traktować wnioski, jakie wysnuł Odwołujący,

jako niezgodne z literalnym brzmieniem wzoru umowy i jej sensem.

Cytowane postanowienie § 2 ust. 3 wzoru umowy: „W okresie od dnia zawarcia Umowy do

dnia wystawienia NTP, Zamawiający dopuszcza możliwość realizowania przez Wykonawcę

Prac w ramach Kamienia Milowego 001 Projekty wykonawcze i ewentualne projekty

budowlane zamienne, jeśli Wykonawca wskazał realizację Kamienia Milowego 001 przed

wydaniem NTP w HRF załączonym do Oferty Wykonawcy. Wykonawca zobowiązany jest do

uprzedniego poinformowania Zamawiającego w formie pisemnej o zamiarze, terminie,

zakresie oraz koszcie Prac w ramach Kamienia Milowego 001, których Wykonawca zamierza

się podjąć” nie zakazuje wykonywania przed wydaniem NTP innych prac niż przewidziane do

realizacji w ramach Kamienia Milowego 001. Potwierdza to brzmienie § 2 ust. 4 i 5 wzoru

umowy: „Wykonywanie przez Wykonawcę Prac innych niż Prace w ramach Kamienia

Milowego 001 jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu pisemnej zgody Zamawiającego i pod

warunkiem zobowiązania do realizacji pełnego zakresu Kamienia Milowego. Wniosek

o wydanie zgody musi wskazywać termin, zakres oraz koszt planowanych Prac.

W przypadku wykonywania przez Wykonawcę jakichkolwiek Prac przed wydaniem NTP

Wykonawca jest zobowiązany do przestrzegania odpowiednich postanowień Umowy,

w szczególności dokonywać odpowiedniego informowania Zamawiającego, bądź uzyskiwać

jego zgodę.”

Poza tymi postanowieniami wzór umowy nie zawiera postanowień dotyczących rozpoczęcia

realizacji prac w ramach KM, ani nie określa żadnych sankcji za rozpoczęcie takich prac

wcześniej niż dzień wydania NTP. Z powyższych klauzul wynika jedynie to, że przyjęty przez

Przystępującego termin rozpoczęcia prac 12 grudnia 2018 r. (a więc wcześniejszy o niecałe

trzy tygodnie od zakładanego terminu NTP) stanowi ryzyko Przystępującego, iż Zamawiający

nie wyrazi zgody na rozpoczęcie realizacji prac w branży sanitarnej z takim trzytygodniowym

wyprzedzeniem. To zaś musiałoby skutkować tym, że wykonawca miałby o trzy tygodnie

czasu mniej na realizację prac z branży sanitarnej, a nie o niezgodności oferty

Przystępującego z SIWZ.

Nie da się nie zauważyć, iż celem zapisów § 2 ust. 3, 4, 5, 13 WU, a także zastrzeżenie

konieczności uzyskania zgody na realizację prac przed wydaniem NTP, jest zabezpieczenie

Zamawiającego przed roszczeniami z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia w przypadku

samowolnej realizacji prac przez wykonawcę. Widać to szczególnie w kontekście

szczegółowego postanowienia § 2 ust. 13, dotyczącego zgody Zamawiającego na

ograniczoną odpłatność za wykonanie projektów. Nie było celem Zamawiającego

uniemożliwienie prowadzenia prac przygotowawczych do wykonania robót czy też

planowania organizacji prac przed wydaniem NTP.

Postępowanie toczy się w trybie zaprojektuj i wybuduj. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem

przygotowanie projektów przed rozpoczęciem prac budowlanych. Jest zatem oczywiste, iż

rozpoczęcie właściwych robót budowlanych, a w szczególności tych z branży sanitarnej

(instalacje, sieci gazowe, kanalizacyjne, wodne) przed wykonaniem projektu nie jest

możliwe. Nie oznacza to jednak, że wykonawca, przygotowując ofertę, nie mógł zakładać, iż

w ramach tego KM nie dokona pewnych prac przygotowawczych z zakresu branży

sanitarnej, które nie wymagają nawet zgody Zamawiającego, np. zakup lub transport rur

koniecznych do wbudowania w grunt. Jakkolwiek bowiem nazwa KM 701.1, 701.2, 701.3

posługuje się zwrotem „instalacje” sanitarne, to już w PFU jest mowa również o sieci

wodociągowej, kanalizacyjnej i gazowej, których realizacja rozpocznie się zapewne

w początkowej fazie robót (tak też wynika z HRF Przystępującego) z racji np. konieczności

wbudowania w ziemię rur. Wykonanie tych prac wymaga zamówienia materiałów

budowlanych i ich przywiezienia w okolice terenu budowy. Zamawiający założył, iż ten krótki

okres (trzytygodniowy) może dotyczyć właśnie organizacji, czy też przygotowania pewnych

prac niewymagających nawet zgody Zamawiającego, gdyż Zamawiający może o nich nawet

nie wiedzieć. W takim kontekście wcześniejsze podjęcie działań przez wykonawcę

należałoby rozpatrywać pozytywnie jako dbałość o realizację zamówienia. Takie

ukształtowanie HRF w zakresie rozpoczęcia prac w branży sanitarnej w żadnym przypadku

nie może być interpretowane jako niezgodność z SIWZ (w tym ze wzorem umowy).

Zamawiający nie wyjaśniał tej kwestii w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych, gdyż jest ona bez znaczenia w kontekście badania zgodności oferty z SIWZ.

Zamawiający nie narzucał (oprócz KM 501.2, którego nie dotyczy zarzut odwołania)

terminów wykonania poszczególnych Kamieni Milowych, ani też nie określał terminu wydania

NTP (każdy wykonawca mógł ten termin ustalić dowolnie), w związku z czym także pod tym

kątem nie można mówić o niezgodności przyjętego rozpoczęcia prac w branży sanitarnej

jako niezgodności oferty z postanowieniami SIWZ. Wypada też zauważyć, że treść HRF

załączonego do oferty nie miała być ostateczną wersją tego dokumentu, ponieważ § 3 ust.

12 wzoru umowy przewidywał, iż: „W terminie 3 (trzech) dni od wydania NTP Wykonawca

przedłoży Zamawiającemu skorygowany HRF oraz Wykonawca będzie przedkładał

skorygowany (aktualny) HRF (w wersji elektronicznej i papierowej 2 (dwa) egzemplarze),

kiedykolwiek poprzedni HRF stanie się niespójny z faktycznym postępem Prac, Wykonawca

jest zobowiązany przedłożyć aktualny HRF w terminie 7 (siedmiu) dni od otrzymania

wezwania od Zamawiającego. Zaktualizowany HRF musi zostać zaakceptowany przez

Zamawiającego, z wyjątkiem HRF, w którym zmianie ulegną daty graniczne realizacji

Inwestycji, tj. daty realizacji Kamieni Milowych 501.1, 501.2 oraz termin Odbioru

Pogwarancyjnego. W przypadku zmian dat granicznych realizacji Inwestycji zmiana HRF

wymaga zawarcia pisemnego aneksu do Umowy.”

Zamawiający nie przywiązywał zatem istotnej wagi do konkretnych dat wskazanych w HRF,

istotna jest aktualność HRF względem faktycznego postępu prac, gdyż terminy z HRF

przekładają się na płatności częściowe. § 3 ust. 11 WU stanowi, że: „HRF określa Kamienie

Milowe dla płatności częściowych, daty ich realizacji, a RCO procentowe Wynagrodzenie

Wykonawcy za realizację poszczególnego Kamienia Milowego”.

W przypadku rozbieżności harmonogramu z faktycznym postępem prac Zamawiający

przewidział w § 3 ust. 12 WU możliwość korekty HRF. Nie ma powodu, by w ramach takiej

korekty (3 dni od wydania NTP) Przystępujący nie mógł skorygować daty rozpoczęcia prac

w branży sanitarnej, jeśli okaże się, że w tym zakresie HRF jest nieaktualny. Wydaje się to

jednak bezprzedmiotowe, skoro chodzi o kwestię płatności, a tym samym data rozpoczęcia

prac w branży sanitarnej nie ma żadnego znaczenia dla terminu płatności.

Kolejna okoliczność istotna z punktu widzenia oceny oferty, to kwestia ryzyka

Przystępującego i proporcja między okresem trzech tygodni i całym okresem realizacji robót

w branży sanitarnej, który wykonawca ustalił na 18 miesięcy. Gdyby przyjąć, iż wykonawca

określił termin rozpoczęcia prac w branży sanitarnej nie w celu zadbania o zapewnienie

materiałów budowlanych (co nie wymagałoby zgody Zamawiającego), ale np. w zakresie

robót ziemnych polegających na wykopaniu rowów w celu położenia sieci kanalizacyjnej,

wymagających wejścia na plac budowy, to w przypadku braku zgody Zamawiającego,

wykonawca poniósłby ryzyko opóźnienia tych prac o trzy tygodnie, ale nadal miałby czas na

ich wykonanie 17 miesięcy i 10 dni, licząc od założonego NTP, czyli 2 stycznia 2019 r.

Zamawiający uznał, iż nawet w takim przypadku nie zagraża to realizacji zamówienia ze

względu na bagatelność okresu, o który wykonawca musiałby się wstrzymywać z realizacją

robót. Ryzyko dla całego projektu związane z opóźnieniem rozpoczęcia prac w branży

sanitarnej jest pomijalne.

Zamawiający, ze względu na ww. okoliczności przyjął jednak, iż prawem wykonawcy

(zgodnie z § 2 ust. 4 i 5 umowy) było zgłoszenie w ramach HRF dokonania pewnych prac

w zakresie branży sanitarnej przed NTP i nie potraktował tej kwestii jako omyłki, ale jako

działanie zgodne z SIWZ. W przypadku, gdyby uznać, iż jest to rozbieżność oferty względem

treści SIWZ, to należy ją rozpatrywać w kategorii oczywistej omyłki pisarskiej lub, przy

bardziej rygorystycznym podejściu, w kategorii innej omyłki niepowodującej istotnej zmiany

w treści oferty względem treści SIWZ. Założenie, iż omyłka istnieje, wymagałoby przyjęcia, iż

z umowy czytanej jako całość (a nie tylko z § 2 ust. 3 WU) wynika, że żaden KM nie może

się rozpocząć przed datą NTP (oprócz KM 001). To zaś automatycznie implikuje obowiązek

uznania, iż Przystępujący miał obowiązek automatycznego ustalenia początku realizacji KM

701.1, 701.2, 701.3 nie wcześniej niż od 2 stycznia 2019 r., skoro przyjął taką datę jako

termin wydania NTP. Oczywistość omyłki wynika właśnie z tej konstrukcji myślowej, którą

sam przyjął Odwołujący w odwołaniu. Gdyby uznać tok rozumowania Odwołującego za

prawidłowy, to poprawa omyłki byłaby niezbędna (obowiązkowa w świetle brzmienia art. 87

ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych) i nie mogłoby być mowy o odrzuceniu oferty

Przystępującego. Alternatywnie można by przyjąć, iż zasadne jest poprawienie takiej omyłki

na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyby uznać, iż

przesunięcie terminu rozpoczęcia realizacji prac w branży sanitarnej na dzień wydania NTP

wymaga zgody wykonawcy. Jest to zmiana tak bagatelna (proporcja opóźnienia względem

całego okresu przeznaczonego na realizację branży - 18 miesięcy), iż jej nieistotność

w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie budzi wątpliwości.

Odnośnie zarzutu dotyczącego rozbieżności między HRF i RCO w zakresie

przyporządkowania terminów realizacji poszczególnych „Kamieni Milowych” określonych

w HRF do okresów rozliczeniowych w tabeli stanowiącej element RCO należy przyjąć, iż jest

to omyłka, którą należy poprawić w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

Niesłusznie Odwołujący sugeruje, iż brak jest możliwości ustalenia kierunku dokonania

poprawy rozbieżności ww. dokumentów. Przede wszystkim nie wiadomo, na jakiej podstawie

Odwołujący wywodzi, iż hierarchia dokumentów (załączników do umowy) określona w § 1

ust. 10 WU ma znaczenie dla oceny oferty Przystępującego. Zapis ten brzmi następująco:

„W przypadku rozbieżności pomiędzy dokumentami tworzącymi Umowę, Strony są związane

zapisami tego dokumentu, który znajduje się wyżej w hierarchii dokumentów. Strony ustalają

następującą hierarchię dokumentów: a) dokument niniejszej Umowy, b) PFU,

c) dokumentacja przekazana przez Zamawiającego, w tym projekty budowlane, d) RCO,

e) HRF, f) HRU; g) Oferta Wykonawcy.”

Wzór załącznika RCO w tabeli dotyczącej rozliczeń nie posiada wymogu wskazania dat

zakończenia realizacji poszczególnych KM, a jedynie miejsce do wskazania numeru KM

i wartości KM. Natomiast zgodnie z punktem 3. załącznika nr 2 do IDW w HRF należało

wskazać „początek i koniec realizacji danego Kamienia Milowego”. Tak więc jedynym

dokumentem, w którym wymagano określenia terminów realizacji KM, był HRF. Nie ma

zatem podstaw do wywodzenia, że jest jakaś „rozbieżność między dokumentami tworzącymi

umowę”, która wymaga zastosowania hierarchii dokumentów. Przywołany zapis ma na celu

umożliwić realizację umowy w przypadku, gdy zapisy są sprzeczne, podczas gdy

w omawianej sytuacji nie mamy do czynienia ze sprzecznością, tylko z nieprawidłowym

przyporządkowaniem dat ujawnionych w jednym dokumencie do tabeli zawierającej okresy

rozliczeniowe z RCO. Hierarchia z § 1 ust. 10 WU nie ma zatem zastosowania do poprawy

omyłki. W efekcie nie ma żadnej wątpliwości co do tego, jak poprawić opisaną omyłkę:

należy, kierując się datami zakończenia realizacji KM z HRF, przyporządkować KM do

18 dwumiesięcznych okresów rozliczeniowych podanych w tabeli RCO. W taki sposób

w odniesieniu do wszystkich KM objętych zarzutem odwołania, dokonano poprawy omyłki

10 maja 2019 r. i przesłano do Przystępującego pismo z wezwaniem do wyrażenia zgody.

Przystępujący w terminie 3 dni taką zgodę wyraził.

Należy zatem uznać, iż oferta konsorcjum TORPOL została prawidłowo poprawiona i nie

podlega odrzuceniu. Z całości dokumentacji postępowania wynika przy tym, że RCO jest

skutkiem propozycji zawartych w HRF - ewentualne zmiany w HRF, dopuszczone umową,

powodują zmiany w RCO, a nie odwrotnie. Zamawiający więc zgodnie z taką zasadą oraz ze

względu na jednoznacznie wskazane w HRF terminy i zakresy wykonywanych czynności,

dostosował do nich ewidentnie omyłkowo sformułowane postanowienia RCO, co

powodowało niezgodność z SIWZ, tj. wymaganiem, by płatność wg RCO następowała za

czynności wykonane w okresach poprzednich dwóch miesięcy.

III Stanowisko przystępującego

Przystępujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Torpol S.A.

i Zakłady Automatyki „KOMBUD” S.A. poparł stanowisko Zamawiającego oraz wniósł

o odrzucenie odwołania, a w przypadku stwierdzenia braku przesłanek do odrzucenia

- o jego oddalenie w całości, a także zasądzenie kosztów wg norm przepisanych.

Wskazał, że zdaniem Odwołującego doszło do niezgodności treści dokumentu „Dokument

Rozliczeniowy” z treścią HRF oraz treścią punktu 7. załącznika nr 2 do IDW ze względu na

to, że w treści Dokumentu Rozliczeniowego wpisano wartości poszczególnych 31 Kamieni

Milowych w innych, niż, jak wynika to z HRF, okresach rozliczeniowych. W ocenie

Odwołującego taka niezgodność stanowi podstawę do odrzucenia oferty, zgodnie z treścią

punktu 7. załącznika nr 2 do IDW. Zamawiający, działając w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy

Prawo zamówień publicznych, dokonał poprawy Dokumentu Rozliczeniowego, na co

Przystępujący wyraził zgodę. Biorąc pod uwagę treść art. 191 ust. 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych, omawiany zarzut w dniu wyrokowania jest nieaktualny, wobec czego

podlega oddaleniu.

To, czy niezgodności i błędy zawarte w Dokumencie Rozliczeniowym stanowią podstawę

odrzucenia oferty, jest uzależnione głównie od tego, jaką rolę przypisano temu dokumentowi

w danym postępowaniu. Musi ona być oceniana na podstawie analizy SIWZ i innych

dokumentów postępowania. Analiza złożonego do oferty Przystępującego HRF oraz RCO

(w tym Dokument Rozliczeniowy) pokazuje, że ilości (60) i rodzaje (numery i nazwy) Kamieni

Milowych są ze sobą spójne i są identyczne jak we wzorze opublikowanym przez

Zamawiającego. Nie doszło zatem do zmiany sposobu świadczenia. W kontekście sposobu

świadczenia ewentualną podstawą do odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych mógłby być Dokument Rozliczeniowy zmieniający ilości i rodzaje

Kamieni Milowych (pkt 7 załącznika nr 2 do IDW), co nie miało miejsca.

Dokument Rozliczeniowy stanowi jeden z 14 wewnętrznych dokumentów składających się

na treść RCO, co dowodzi złożoności tego dokumentu, a tym samym różnej wagi jego części

składowych. Elementami istotnymi RCO z punktu widzenia przyszłego zamówienia

publicznego są poszczególne wartości wynagrodzenia za Kamienie Milowe, a nie daty ich

płatności wpisane w Dokumencie Rozliczeniowym.

W tytule Dokumentu Rozliczeniowego widnieje opis: „Planowana realizacja Kamieni

Milowych w odniesieniu do okresów rozliczeniowych wraz z podsumowaniem”, co dowodzi

że ma on charakter jedynie poglądowy i planowy.

Z wzoru umowy wynika, że Dokument Rozliczeniowy nie jest podstawą do naliczenia

ewentualnych kar umownych (§ 8 WU). Dokument Rozliczeniowy w żadnym miejscu wzoru

umowy nie występuje samodzielnie, nie jest więc samodzielnie dokumentem konstytuującym

moment zapłaty wynagrodzenia, a więc wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie może być

podstawą do żądania zapłaty wynagrodzenia w terminach w nim wpisanych. § 4 ust. 6 WU

oraz punkt 5. treści formularza ofertowego stanowi, że wynagrodzenie wykonawcy ma

charakter ryczałtowy, co dowodzi, że nie może ono ulec zmianie (poza warunkami opisanymi

w klauzulach rewizyjnych § 18), więc wpisane wartości i terminy zapłaty wynagrodzenia

w Dokumencie Rozliczeniowym nie rzutują na wysokość i termin zapłaty wynagrodzenia, nie

zmieniają tym samym pozycji ekonomicznej oferty (ryczałt jest ryczałtem).

Zgodnie z § 3 ust. 10 WU wykonawca będzie realizował przedmiot umowy w oparciu o HRF,

RCO i HRU. Dalej w § 3 ust. 11 WU definiuje się rolę HRF, który „określa Kamienie Milowe

dla Płatności częściowych, daty ich realizacji” (ergo określa wstępne terminy płatności),

a RCO określa „procentowe Wynagrodzenie Wykonawcy za realizację poszczególnego

Kamienia Milowego” (ergo określa poszczególne wartości wynagrodzenia, a nie termin

zapłaty). Powyższe dowodzi, że okresy rozliczeniowe wpisane w Dokumencie

Rozliczeniowym (terminy zapłaty) nie mają istotnego znaczenia dla treści przyszłego

zobowiązania, bo określone one są w HRF i zależne od odbiorów prac.

Zgodnie z § 6 WU podstawą do zapłaty wynagrodzenia będzie: protokół odbioru (§ 6 ust. 1

oraz ust. 2 pkt. 1), spisany przez Komisję Odbiorową (§ 6 ust. 4), odebrane w dniu, w którym

Komisja Odbiorowa podpisze protokół niezawierający uwag (patrz § 6 ust. 6). Fakturowanie

odbywać się będzie natomiast w oparciu o HRF i RCO na podstawie protokołów odbiorów

bez uwag albo protokołów odbiorów zgodnych z § 6 ust. 8 pkt 1 lit. a Umowy wystawionych

przez Komisję Odbiorową. Podstawą do Odbioru Częściowego oraz wystawienia w tym

zakresie faktury VAT, będzie podpisany protokół Odbioru Częściowego, przy czym

Wykonawca może wystawić fakturę VAT nie częściej niż jeden raz na 2 miesiące, po

zakończeniu pełnego etapu Prac, zgodnie z Kamieniem Milowym przedstawionym w HRF

i RCO, wyszczególniając na fakturze VAT wykonane zakresy Prac. Fakturowanie Kamieni

Milowych, w zakres których wchodzi przebudowa torów, może nastąpić dopiero po

dokonaniu Odbioru Częściowego i Odbioru Eksploatacyjnego (§ 4 ust. 9). Dowodzi to, że

niezależnie do tego, w jakim okresie rozliczeniowym wpisana została wartość

poszczególnego Kamienia Milowego w Dokumencie Rozliczeniowym (wykonawcy mogli

wpisać te wartości w XVIII okresie), to wymagalność wynagrodzenia następować będzie

zawsze wyłącznie po spisaniu Protokołu odbioru Częściowego i Eksploatacyjnego przez

Komisję Odbiorową - bez względu na pierwotną treść Dokumentu Rozliczeniowego

złożonego do oferty. Dowodzi to również braku istotności tego dokumentu, który ma

charakter poglądowy.

Dokument Rozliczeniowy zawiera planowane oświadczenie woli wykonawcy co do terminów

zapłaty za Kamienie Milowe. Wskazane w nim terminy i wartości wynagrodzenia mają

jedynie charakter pomocniczy i poglądowy, gdyż wartość i zakres płatności częściowych

będą uzależnione nie od dat wskazanych w Dokumencie Rozliczeniowym, ale od wartości

i zakresu prac, których odbioru dokona Zamawiający. Przedmiotowy błąd w ogóle nie wpływa

na terminy i wysokość płatności, do których realizacji zobowiązany będzie Zamawiający. To

Zamawiający każdorazowo będzie decydować, jakie elementy prac zostały wykonane

poprawnie i na tej podstawie dokonuje płatności częściowych tylko za te elementy.

Sporządzenie nieporównywalnych dokumentów HRF i Dokumentu Rozliczeniowego opartych

na PFU, IDW oraz WU, nie stanowi niezgodności oferty z treścią SIWZ również z uwagi na

ustawową zasadę przeniesienia ryzyka należytej kalkulacji ryczałtowej ceny oferty na

wykonawcę (art. 632 § 1 Kodeksu cywilnego). Wykonawca i tak będzie zobowiązany do

wykonania wszystkich prac objętych PFU stanowiącym integralną część umowy o roboty

budowlane (art. 649 Kodeksu cywilnego), a terminy zapłaty będą uzależnione od odbiorów

poszczególnych prac (art. 647 Kodeksu cywilnego), a nie od HRF czy Dokumentu

Rozliczeniowego.

W ocenie Przystępującego omyłki te mogły być poprawione w trybie i zakresie, na jaki

pozwalają zapisy art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W zakresie niezgodności HRF ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia Odwołujący

zbudował argumentację sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ na naruszeniu

postanowień wzoru przyszłej umowy, tj. § 2 ust. 2 i 3 z zapisów umowy wywodząc, że

Zamawiający zakazał wykonywania jakichkolwiek prac przed dniem zawarcia umowy oraz

przed wydaniem NTP, który to zakaz nie dotyczy jedynie wykonania Kamienia Milowego 001

„Projekty wykonawcze i ewentualne projekty budowlane zamienne”. Jednak wskazane

postanowienia nie wprowadzają zakazu wykonania Kamieni Milowych przed zawarciem

umowy - § 2 ust. 2 konstytuuje termin rozpoczęcia realizacji Umowy oraz termin wydania

NTP, a § 2 ust. 3 prawo do realizacji Kamienia Milowego 001 przed wydaniem NTP. Zapisy

te nie wprowadzają zakazu wykonania Kamieni Milowych przed zawarciem umowy czy

wydaniem NTP, a takie prace każdy wykonawca może podjąć wyprzedzająco - na własne

ryzyko i koszt.

Załącznik nr 2 do IDW (Wymagania dotyczące przygotowania HRF) w punkcie 6. mówi, że

HRF ma „zostać przygotowany z uwzględnieniem wybranej technologii realizacji Prac oraz

planowanych terminów zamknięć torowych”. Zapis ten daje wykonawcy dowolność

w konstruowaniu terminów realizacji poszczególnych Kamieni Milowych, z wyjątkiem

Kamienia Milowego 501.2, który musi być wykonany w terminie nie dłuższym niż 18 miesięcy

od wydania NTP. Oznacza to, że dla Zamawiającego kluczowym Kamieniem Milowym był

501.2. Jego waga jest również potwierdzona tym, że za jego niewykonanie w terminie

Zamawiający przewidział karę umowną. Natomiast kary umownej nie przewidziano za

zwłokę w wykonaniu Kamienia Milowego 700 - Instalacje Sanitarne.

Odwołujący pomija § 2 ust. 4 i 5 WU, które wprost konstytuują prawo do wykonywania innych

Kamieni Milowych przed datą zawarcia umowy: „4. Wykonywanie przez wykonawcę Prac

innych niż Prace w ramach Kamienia Milowego 001 jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu

pisemnej zgody Zamawiającego i pod warunkiem zobowiązania do realizacji pełnego

zakresu Kamienia Milowego. Wniosek o wydanie zgody musi wskazywać termin, zakres oraz

koszt planowanych Prac. 5. W przypadku wykonywania przez Wykonawcę jakichkolwiek

Prac przed wydaniem NTP Wykonawca jest zobowiązany do przestrzegania odpowiednich

postanowień Umowy, w szczególności dokonywać odpowiedniego informowania

Zamawiającego, bądź uzyskiwać jego zgodę.” Powyższe zapisy umowy nie wprowadzają

zakazu wykonania prac przed wydaniem NTP, lecz dają wykonawcy taką możliwość po

uzyskaniu pisemnej zgody Zamawiającego.

§ 3 ust. 12 i 13 WU wskazują na konieczność korygowania HRF (jego aktualizacji)

i przeprowadzenia procedury tworzenia HRU, który finalnie będzie określał szczegółowy

zakres Prac z uwzględnieniem zamknięć torowych i przyjętego fazowania Prac

z uwzględnieniem Odbiorów Eksploatacyjnych. Oznacza to, że terminy z HRF będą

zmienne. Wykonawcy mają zatem swobodę w wyborze momentu ich wykonania, a finalny

obraz terminów znajdzie się w HRU. Podobnie stanowi pkt 5 załącznika nr 2 do IDW,

zgodnie z którym HRF ma zostać wykonany w sposób zapewniający możliwość jego

rozwinięcia, co oznacza, że założenia poczynione w składanym do oferty HRF nie są

„sztywne”, ponieważ będą podlegały aktualizacji, a tym samym nie mogą stanowić

o sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ, bo takich sztywnych założeń SIWZ co do

Kamienia Milowego 700 Zamawiający nie wprowadza. W § 3 ust. 12 WU Zamawiający

wyraźnie wskazał, które Kamienie Milowe oraz terminy są dla niego istotne: „Zaktualizowany

HRF musi zostać zaakceptowany przez Zamawiającego, z wyjątkiem HRF, w którym zmianie

ulegną daty graniczne realizacji Inwestycji, tj. daty realizacji Kamieni Milowych 501.1, 501.2

oraz termin Odbioru Pogwarancyjnego. W przypadku zmian dat granicznych realizacji

Inwestycji zmiana HRF wymaga zawarcia pisemnego aneksu do Umowy.” Zamawiający

ustalił, że „sztywnymi” Kamieniami Milowymi są 501.1 i 501.2. Koresponduje to z treścią

punktu 6. załącznika nr 2 do IDW („Wymagania dotyczące przygotowania HRF”), który

wskazuje na istotność Kamienia Milowego 501.2, który musi być wykonany w terminie nie

dłuższym niż 18 miesięcy od wydania NTP (podobnie § 8 WU kary umowne).

Kolejną istotną dla Zamawiającego datą jest termin realizacji wyznaczony w punkcie 6. IDW

na 36 miesięcy.

Istotność ww. dat określa też § 18 WU, bowiem każda zmiana istotna wymaga zawarcia

aneksu do umowy. Z § 18 wynika, że zmianami istotnymi będą terminy Kamieni Milowych

501.1, 502.2 oraz termin Odbioru Pogwarancyjnego, więc jedynie te terminy mogą stanowić

o merytorycznej niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. W przypadku oferty

Przystępującego takiej niezgodności nie można stwierdzić.

Wobec powyższego wpisanie realizacji Kamienia Milowego 700 w dacie 12.12.2018 roku nie

można traktować jako niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.

To, czy Przystępujący wykonałby czynności wyprzedzająco lub wykonałby je dopiero po

zawarciu umowy lub wydaniu NTP, nie wpływa na zobowiązania względem Zamawiającego

i nie czyni jego oferty niezgodnej z treścią SIWZ. Przystępujący zaoferował Zamawiającemu

wykonanie zamówienia na warunkach oraz w terminach wyartykułowanych w treści SIWZ,

a dowodem tego są oświadczenia złożone w punktach: 2, 4, 5, 7 i 12 formularza ofertowego.

W przypadku, gdy Kamień Milowy 700 będzie realizowany po dniu zawarcia umowy lub

wydania NTP, przesunięcie względem złożonego do oferty HRF nie będzie miało wpływu na

pozostałe terminy realizacji umowy. Kamień Milowy 700 zostanie wykonany w pełnym

zakresie niezależnie od terminu rozpoczęcia.

Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych przez zaniechanie poprawienia w ofercie konsorcjum TORPOL omyłek

polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,

a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych przez wybór konsorcjum TORPOL niezgodnie z przepisami ustawy i w sposób

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców

został ogólnie sformułowany, a uzasadnienie stoi w sprzeczności z zarzutem, bowiem

Odwołujący zarzuca brak poprawienia oferty, a dalej twierdzi, że Zamawiający nie powinien

dokonywać poprawy oferty. W ocenie Przystępującego takie sformułowanie treści zarzutu

odwołania czyni go wewnętrznie sprzecznym, a tym samym uniemożliwia jego prawidłowe

rozpoznanie. Zarzut ten nie koresponduje też z wnioskami złożonymi w treści odwołania.

Nie znajduje on potwierdzenia w stanie rzeczy ustalonym w toku postępowania z uwagi na

dokonane czynności w postępowaniu, tj. poprawienie przez Zamawiającego treści

Dokumentu Rozliczeniowego oraz nie ma istotnego wpływu na wynik postępowania z uwagi

na brak istotności wprowadzenia w treści HRF Kamienia Milowego 007 w dacie 12.12.2018

rok, finalnie więc podlega oddaleniu.

Skoro na ofertę Przystępującego składał się szereg dokumentów charakteryzujących

zobowiązanie wykonawcy, to przesądzenie kwestii zgodności lub niezgodności oferty

z treścią SIWZ wymaga ich analizy i interpretacji w całości, a nie w sposób fragmentaryczny

wskazując na pojedynczy zapis dokumentu. Uznanie stanowiska zaprezentowanego

w odwołaniu za uzasadnione doprowadziłoby do sytuacji, w której oferta Przystępującego

podlegałaby odrzuceniu wyłącznie na tej podstawie, że określona informacja nie została

wpisana w określonym miejscu w tabeli i harmonogramie, a takie jej wpisanie nie rzutuje na

treść zobowiązania. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych nie obejmuje uchybień formalnych polegających na niewpisaniu

informacji w określonym miejscu w tabeli i harmonogramie.

Przystępujący, uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania, wskazał na brak formalny

w postaci niepodpisania odwołania i jego załączników (wszystkie pliki) przekazanych

Zamawiającemu ważnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W jego opinii, jeżeli

takie niepodpisane pliki trafiły również do Izby, odwołanie powinno zostać odrzucone.

IV Ustalenia Izby

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący

ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

Co do wskazanego przez Odwołującego braku formalnego odwołania w postaci braku

opatrzenia odwołania i jego załączników ważnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym,

Izba stwierdziła, iż pliki przekazane Prezesowi Izby zostały takimi podpisami opatrzone.

W zakresie dokonanych przez Zamawiającego czynności i zgłoszonych przez niego

w odpowiedzi na odwołanie wniosków Izba stwierdziła, iż „uwzględnienie” przez

Zamawiającego zarzutu nr 3, na które wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie,

w jej ocenie nie jest uwzględnieniem częściowym odwołania, o którym mowa w art. 186

ustawy Prawo zamówień publicznych, ze względu na to, że z całej treści odwołania wynika,

że zarzut nr 2 i 3 nie są zarzutami alternatywnymi. Zarzut nr 2 jest zarzutem głównym,

natomiast zarzut nr 3 został postawiony ewentualnie, przy czym Odwołujący, pomimo

postawienia takiego zarzutu, w dalszej treści odwołania wskazał, że dokonanie czynności,

której zaniechanie zarzucał Zamawiającemu, jest na gruncie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy

Prawo zamówień publicznych niemożliwe. Tym samym z proceduralnego punktu widzenia

umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu 2. i 3. nie jest możliwe.

Odwołujący sformułował dwa zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum

TORPOL z powodu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia: po pierwsze, w ofercie nastąpiła niezgodność przedłożonych do oferty

dokumentów, tj. Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego oraz Rozbicia Ceny Ofertowej, co,

zgodnie z treścią załącznika nr 2 pkt 7 do Instrukcji Dla Wykonawców, powinno skutkować

odrzuceniem oferty konsorcjum TORPOL oraz, po drugie, Harmonogram Rzeczowo-

-Finansowy został sporządzony z naruszeniem § 2 ust. 2 i 3 Warunków Umowy, które

przewidywały rozpoczęcie wykonania prac określonych w części 700 Harmonogramu

Rzeczowo-Finansowego (Instalacje Sanitarne - Kamień Milowy 701.1 Instalacje gazowe,

701.2 Instalacje kanalizacyjne, 701.3 Instalacje wodne) 12 grudnia 2018 r., tj. przed datą

zawarcia umowy oraz przed NTP (Polecenie Rozpoczęcia Prac wydawane przez

Zamawiającego), przewidzianymi na 2 stycznia 2019 r.

Jako zarzut ewentualny Odwołujący wskazał też naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy

Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie poprawienia oferty konsorcjum TORPOL

w zakresie omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia - jednocześnie jednak argumentując, że dokonanie takiej poprawy nie byłoby

możliwe.

Główne zasady udzielania zamówień publicznych, wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych stanowią, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności

i przejrzystości.

Art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych precyzuje, że zamówienia udziela się

wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Jak wynika z dyspozycji z art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, treść oferty

musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zaś zgodnie z art. 89

ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść

nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87

ust. 2 pkt 3.

Art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w toku badania i oceny ofert

zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.

Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji

dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek

zmiany w jej treści. Przy czym w postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu

konkurencyjnego w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców

sprecyzowania i dopracowania treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych,

z tym że niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w treści ofert oraz zmian

wymagań zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (ust. 1 a).

Z art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że zamawiający poprawia

w ofercie:

1) oczywiste omyłki pisarskie,

2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych

dokonanych poprawek,

3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty

- niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

Analiza powyższych przepisów prowadzi do wniosku, że zaakceptowana przez

zamawiającego jako poprawna może być wyłącznie oferta odpowiadająca „merytorycznie”,

czyli swoją treścią, wymaganiom specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przy czym

- z założenia - przepisy nie wprowadzają rozróżnienia stopnia czy wagi takowej

niezgodności pomiędzy ofertą a specyfikacją, poza wadami, które można zakwalifikować

jako omyłki nieistotne, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

W ofercie zamawiający może też poprawić zauważone błędy, które uzna za oczywiste omyłki

pisarskie lub oczywiste omyłki rachunkowe.

Harmonogram Rzeczowo-Finansowy oraz Rozbicie Ceny Ofertowej, w tym „Planowana

realizacja Kamieni Milowych w odniesieniu do okresów rozliczeniowych wraz

z podsumowaniem”, niezależnie od ich rzeczywistej wagi dla treści całej oferty, są

dokumentami, które ze swojej istoty stanowią dokumenty „merytoryczne”, tj. stanowiące treść

oferty. Tym samym powinny być w swojej treści zgodne ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia - a także niesprzeczne w swojej treści pomiędzy sobą i innymi dokumentami

składającymi się na ofertę, aby na ich podstawie dało się treść oferty jednoznacznie ustalić.

W związku z powyższym również te dokumenty podlegają zasadzie, zgodnie z którą albo

podlegają korekcie zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, albo

podlegają odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Jak wynika z załącznika nr 2 do IDW „Wymagania dotyczące przygotowania Harmonogramu

Rzeczowo-Finansowego”, HRF powinien wskazywać określenie w czasie realizacji każdego

Kamienia Milowego wymienionego w RCO w odniesieniu do tygodnia odpowiednio od

podpisania Umowy lub NTP (pkt 2); wskazywać początek i koniec realizacji danego

Kamienia Milowego (pkt 3). Powinien też zawierać podsumowanie kwotowe realizacji

Kamieni Milowych w odniesieniu do każdego okresu rozliczeniowego od podpisania Umowy

dla Kamienia Milowego 001 oraz w odniesieniu do każdego okresu rozliczeniowego od

wydania NTP dla pozostałych Kamieni Milowych; na potrzeby HRF należy przyjąć, że

polecenie NTP zostanie wydane w dniu podpisania Umowy. Należy przyjąć, że okres

rozliczeniowy wynosi 2 miesiące (pkt 5). HRF powinien też uwzględniać realizację Kamienia

Milowego 501.2 w terminie nie dłuższym niż 18 miesięcy od wydania NTP oraz planowanych

terminów zamknięć torowych (pkt 6).

Jak też wskazał Zamawiający w ww. załączniku, niezgodność HRF z RCO, w szczególności

co do ilości i rodzaju Kamieni Milowych, spowoduje odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na

niezgodność z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

Konsorcjum TORPOL przewidziało w swoim HRF podpisanie umowy i wydanie NTP na

2 stycznia 2019 r., a zakończenie prac na 2 stycznia 2022 r., przy czym rozpoczęcie części

prac (pozycje 59-62 HRF dotyczące instalacji sanitarnych: Kamień Milowy 701.1 Instalacje

gazowe, 701.2 Instalacje kanalizacyjne, 701.3 Instalacje wodne) zostało przewidziane na

12 grudnia 2018 r.

502.2, KM 502.3, KM 801.1, KM 801.2, KM 801.3 oraz KM 802.3) wykonawca wskazał okres

rozliczeniowy niezgodny z terminem zakończenia prac wskazanym w HRF (przed

zakończeniem tych prac) oraz z § 4 ust. 9 WU stanowiącym, że wykonawca będzie

wystawiał faktury nie częściej niż raz na dwa miesiące po zakończeniu pełnego etapu prac,

zgodnie z Kamieniem Milowym przedstawionym w HRF i RCO.

Po wniesieniu odwołania Zamawiający dokonał poprawienia RCO w powyższym zakresie

w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W ocenie Izby w ofercie konsorcjum TORPOL rzeczywiście nastąpiła wskazana przez

Odwołującego niezgodność Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego oraz Rozbicia Ceny

Ofertowej co do terminów płatności oraz niezgodność RCO z przywołanym postanowieniem

Warunków Umowy stanowiącym, że wykonawca będzie wystawiał faktury w zakresie danego

Kamienia Milowego po zakończeniu pełnego etapu prac. Zgodnie z zapowiedzią

Zamawiającego zawartą w załączniku nr 2 do IDW, powinno to skutkować odrzuceniem

oferty konsorcjum TORPOL, stosownie do dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych.

Jak wynika jednak z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, oferta

podlega odrzuceniu, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, lecz z zastrzeżeniem możliwości poprawienia w tej ofercie niezgodności, która

zostanie uznana za omyłkę w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

Aby dana nieprawidłowość w ofercie mogła zostać przez Zamawiającego poprawiona, musi

ona spełnić kilka warunków. Po pierwsze, musi ona zostać uznana za działanie omyłkowe

wykonawcy, będące jego niezamierzonym błędem i niezamierzoną niezgodnością z danym

wymogiem specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie zakwalifikowane jednocześnie

jako oczywista omyłka pisarska lub oczywista omyłka rachunkowa. Po drugie - musi polegać

na niezgodności oferty z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Po

trzecie - nie może powodować istotnych zmian w treści oferty. Po czwarte - co już nie

wynika bezpośrednio z treści przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych, lecz z samej istoty poprawienia omyłek - zamawiający musi wiedzieć, w jaki

sposób stwierdzony błąd naprawić.

Wskazaną przez Odwołującego niezgodność HRF z RCO w zakresie dokumentu

„Planowana realizacja Kamieni Milowych w odniesieniu do okresów rozliczeniowych wraz

z podsumowaniem” można uznać za spełniającą powyższe warunki, a więc podlegającą

poprawieniu zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie ma

wątpliwości, że jest to niezgodność pomiędzy ofertą a postanowieniami specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. Z okoliczności sprawy i wyjaśnień Zamawiającego oraz

Przystępującego wynika, że nie jest to celowe działanie wykonawcy zamierzającego postąpić

w sposób sprzeczny z wymaganiami Zamawiającego. Niewątpliwie można je zakwalifikować

nie jako chęć wcześniejszego uzyskania od Zamawiającego płatności niż zostało to przez

niego przewidziane w SIWZ lub też uzyskania płatności przed zakończeniem danego etapu

prac, lecz błąd w wypełnieniu tabeli, która była dość skomplikowana (zawierała 18 kolumn)

i łatwo mogła spowodować omyłkowy wpis.

I choć błąd ten dotyczy kwestii płatności za wykonane prace, która standardowo uznawana

jest za ważną, to - biorąc pod uwagę całokształt oferty i postanowień specyfikacji istotnych

warunków zamówienia - w tym konkretnym przypadku jako część oświadczenia woli

wykonawcy (oferty) ma znaczenie marginalne. Zamawiający bowiem tak skonstruował

postanowienia dotyczące HRF oraz warunków płatności, że dane zawarte w ofercie

(Dokumencie Rozliczeniowym) można uznać za o tyle nieistotne, że nie stanowią one

konkretnej i niezmiennej deklaracji wykonawcy, a ich charakter jest informacyjny. Sam zaś

Dokument Rozliczeniowy jest dokumentem porządkującym dane zawarte w HRF i RCO, tj.

przyporządkowującym przewidywany termin zakończenia prac dla danego Kamienia

Milowego do kwoty wynagrodzenia za wykonanie tego Kamienia Milowego (jest to

kompilacja danych z pozostałych dwóch dokumentów).

Tak więc, po porównaniu wskazanych dokumentów, z łatwością można było zauważyć, jakie

błędy przy sporządzaniu tego dokumentu zostały popełnione, a tym samym - stwierdzić,

w jaki sposób należy je poprawić. Wątpliwości takich nie miał Odwołujący wymieniając

stwierdzone w tabeli błędy - w której kolumnie dana kwota została wpisana, a w której

powinna być ujęta, jak też Zamawiający, dokonując poprawek właśnie w taki sam sposób,

jak wskazał Odwołujący w odwołaniu. Niezależnie też od późniejszej hierarchii dokumentów

składających się na umowę, taki sposób korekty wpisów należy uznać za poprawny,

wynikający z budowy oferty (wzajemnego stosunku treści składających się na nią

dokumentów i spójności zawartych w niej deklaracji i informacji) oraz zasad logiki.

Z zasad procedury udzielania zamówień wynika do prawda, że poprawki takie powinny

zostać dokonane w ramach pierwszej czynności badania i oceny oferty (jeśli omyłki zostały

na tym etapie zauważone), a nie dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Jednak -

niezależnie od stwierdzonych mankamentów proceduralnych - Izba przy orzekaniu bierze

pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego (art. 191 ust. 2 ustawy

Prawo zamówień publicznych), a więc także stan postępowania istniejący w chwili orzekania,

m.in. po to, by dostosować formułowany w sentencji wyroku nakaz dokonania,

unieważnienia, czy powtórzenia pewnych czynności do sytuacji istniejącej w postępowaniu,

a także, by stwierdzić, czy dane naruszenia miało lub może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia (art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych).

W niniejszej sprawie, choć Zamawiający dokonał poprawienia ww. omyłek z opóźnieniem

i uchybieniem procedurze, to jednak danej czynności dokonał w sposób poprawny

merytorycznie, zatem w tym zakresie nie ma ani potrzeby nakazywania mu dokonania

jakichkolwiek czynności, ani wpływu jego wcześniejszego zaniechania na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia.

Natomiast w odmienny sposób należy ocenić sytuację zaistniałą w pozycjach 59-62

Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego, tj. rozpoczęcie ujętych tam prac przed dniem

zawarcia umowy.

Jakkolwiek mają tu zastosowanie te same, przywołane powyżej przepisy dotyczące

odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak

i poprawiania w niej omyłek, zostały z nich wywiedzione odmienne skutki.

Należy przede wszystkim odwołać się zarówno do działań (jak i ich braku) oraz całokształtu

argumentacji Zamawiającego i Przystępującego. Otóż wyjaśnienia obu tych podmiotów

skoncentrowały się nie na wskazaniu zaistnienia omyłki czy niezgodności ze specyfikacją

istotnych warunków zamówienia, lecz na udowodnieniu, że takie działanie było dozwolone

i uzasadnione, co implikuje stwierdzenie, że było to działanie zamierzone - a w każdym razie

- nie zidentyfikowane jako błąd czy omyłka wykonawcy.

Tymczasem, w ocenie Izby, niezależnie od samej możliwości działania wykonawcy przed

wydaniem przez Zamawiającego Polecenia Rozpoczęcia Prac (lecz po podpisaniu umowy),

niedopuszczalne jest rozpoczęcie realizacji umowy przed jej zawarciem. Oczywiście

w praktyce zdarza się, czy bywa nawet konieczne, że wykonawca już w tym okresie

przygotowuje się do zawarcia tej umowy lub wykonania zamówienia, jednak może to robić

wyłącznie we własnym zakresie (wewnętrznie), natomiast nie w ramach współpracy

z zamawiającym, czy tym bardziej - w ramach realizacji harmonogramu robót budowlanych.

Nawet jeśli więc Zamawiający zdecyduje się wydać NTP wcześniej niż przewidywał

w projekcie umowy, nie może tego zrobić przed zawarciem umowy. Wszelkie bowiem

działania będące realizacją zamówienia przed zawarciem z danym wykonawcą umowy

o zamówienie publiczne są niezgodne z prawem i przeczą istocie stosunku łączącego

zamawiającego z - nawet już wybranym - wykonawcą.

Przede wszystkim, zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamówienia

udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Takim

udzieleniem zamówienia jest zawarcie z tym wykonawcą umowy o wykonanie zamówienia

publicznego. Umowa taka może być zawarta z zachowaniem warunków wskazanych w art.

94 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i wymaga, pod rygorem nieważności,

zachowania formy pisemnej lub ewentualnie formy szczególnej (art. 139 ust. 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych). Zamawiający, postępując zgodnie z prawem, ze swojej strony nie

może więc akceptować żadnych działań przed zawarciem pisemnej umowy.

Tym samym nie można zgodzić się z argumentacją o prawidłowości działania

Przystępującego przedstawioną przez Zamawiającego i Przystępującego.

Powyższa jednak argumentacja, w ocenie Izby, jednocześnie niweczy także możliwość

poprawienia zaistniałej niezgodności jako omyłki pisarskiej czy innej omyłki polegającej na

niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

Jak wynika z poglądów orzecznictwa dotyczących oczywistej omyłki pisarskiej/błędu

pisarskiego - błąd pisarski to widoczne, wbrew zamierzeniu, niewłaściwe użycie wyrazu,

widocznie mylna pisownia albo widoczne niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej

wyrazów. Oczywistość błędu wynikać powinna bądź z natury samego błędu, bądź

z porównania rozstrzygnięcia z uzasadnieniem, z treścią wniosku lub też innymi

okolicznościami. Inne oczywiste omyłki to takie, które ze swojej istoty stają na równi

z błędami pisarskimi, czyli polegają na wyrażeniu czegoś, co widocznie jest niezgodne

z myślą, a zostało wypowiedziane tylko przez przeoczenie, niewłaściwy dobór słowa (por.

np. wyrok WSA w Warszawie z 29 czerwca 2007 r., sygn. VI SA/Wa 433/07; wyrok WSA

w Warszawie z 1 kwietnia 2009 r., sygn. V SA/Wa 113/09; wyrok SO w Gdańsku z 21 maja

2008 r., sygn. XII Ga 151/08).

Powyższe stwierdzenia wskazują, że instytucja omyłki pisarskiej (błędu pisarskiego),

w szczególności z przymiotem „oczywistej”, jest materią bardzo delikatną, tzn. ze swojej

istoty wymagającą wyłączności jej klasyfikacji jako owej oczywistej omyłki. Istotą bowiem tej

omyłki jest widocznie mylne działanie piszącego, niezgodne z jego prawdziwym zamiarem

i w sposób oczywisty narzucające się prawidłowe brzmienie błędnej informacji, np.

stwierdzenie, że wykonawca błędnie zastosował datę 18-12-12 zamiast 19-12-12, tj. użył

cyfry „8” zamiast „9”, która wynika z logicznego ciągu sąsiednich dat.

W przypadku, kiedy owe dwa elementy nie będą miały miejsca, danej sytuacji nie można

uznać za oczywistą omyłkę pisarską. Zatem nie można twierdzić jednocześnie, że dane

działanie jest poprawne i jest oczywistą omyłką.

Z związku z tym, skoro Przystępujący ani Zamawiający - autor i adresat oferty - nie

zidentyfikowali jednoznacznie powyższej wady oferty jako oczywistej omyłki pisarskiej, ze

wskazaniem na czym polega, również Izba w okolicznościach niniejszej sprawy nie ma

podstaw do samodzielnego stwierdzenia, że zaistniała oczywista omyłka pisarska

i nakazania jej poprawienia.

Z analogicznych powodów Izba nie może zakwalifikować zaistniałej sytuacji jako nieistotnej

omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

Niezależnie bowiem od faktu, że nie jest to znacząca niezgodność treści oferty

z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia

(ma rację bowiem Zamawiający i Przystępujący, że znaczenie HRF dla późniejszej realizacji

umowy jest znikome, a harmonogram ten już od samego momentu złożenia oferty jest

nierealny i będzie musiał zostać skorygowany w chwili zawarcia umowy), stanowi też

niezgodność z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (jak pkt 2.

załącznika nr 2 do IDW, zgodnie z którym HRF powinien wskazywać określenie w czasie

realizacji każdego Kamienia Milowego wymienionego w RCO „od podpisania Umowy lub

NTP”, a więc nie wcześniej), to także tutaj skutek wywołuje twierdzenie o poprawności

działania Przystępującego, a zatem brak przesłanki wystąpienia po jego stronie omyłki.

Także zaś w przypadku art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych konieczne

jest stwierdzenie przede wszystkim, że dana wada oferty jest wynikiem omyłki wykonawcy.

Tym samym, skoro wystąpiła niezgodność z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, a przedmiotowej wady nie można zakwalifikować jako omyłki podlegającej

poprawieniu, a sam fakt, że potencjalnie nie ma ona istotnego znaczenia dla treści oferty nie

jest wystarczający, zastosowanie znajdzie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych i oferta będzie podlegała odrzuceniu.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt

2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),

uwzględniając wpis w wysokości 20.000 złotych oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika

w wysokości 3.600 złotych.

Przewodniczący: .............................

Członkowie: .............................

30