KIO 219/17

Sygn. akt: KIO 219/17

POSTANOWIENIE

z dnia 15 lutego 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: −

Przewodniczący: Anna Chudzik

Członkowie: Katarzyna Brzeska

Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego

w dniu 15 lutego 2017 r. w W. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej w dniu 1 lutego 2017 r. przez H.S. Sp. z o.o. z siedzibą w W.,

w postępowaniu prowadzonym przez S.P.Z.O.Z.W-U.,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: I. Sp. z o.o. z

siedzibą w K., N.S. Sp. z o.o. z siedzibą w K., M. Sp. z o.o. z siedzibą w K.,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. odrzuca odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża H.S. Sp. z o.o. i zalicza w poczet kosztów postępowania

odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)

uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie –

1

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………….………

Członkowie: …………………….

……………………..

2

Sygn. akt: KIO 219/17

Zamawiający S.P.Z.O.Z.W-U. prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego − −

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługi sprzątania w placówkach

SPZOZ W-U..

W dniu 1 lutego 2017 r. wykonawca H.S. Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec

wykluczenia go z postępowania po bezpodstawnym wezwaniu do zastąpienia podmiotu

trzeciego innym podmiotem albo zobowiązania się do osobistego wykonania części

zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art.

24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, że w dniu 21 grudnia 2016 r. Zamawiający dokonał wyboru jego

oferty jako najkorzystniejszej, uznając, że spełnił warunki udziału w postępowaniu.

Odwołujący, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, posiłkował się

zdolnościami podmiotu trzeciego – P. S.p.A. z siedzibą w M.. W dniu 15 grudnia 2016 r.

Zamawiający zwrócił się do Odwołującego, nie wskazując podstawy prawnej wystosowanego

wezwania, o przedstawienie zakresu dostępnych zasobów, sposobu ich wykorzystania,

zakresu i okresu udziału P. w realizacji zamówienia, jak również czy ww. podmiot zrealizuje

usługi, których dotyczą zdolności w zakresie wiedzy i doświadczenia. W odpowiedzi

Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z ustaleniami stron zasoby zostały udzielone w zakresie

doradztwa technicznego i konsultacji, jak również obejmują podwykonawstwo w zakresie

kierowania organizacją usług. Wybór oferty H.S. jako najkorzystniejszej dokonany 21 grudnia

2016 r. został zakwestionowany przez konkurencyjnego wykonawcę, który podniósł brak

bezpośredniego zaangażowania P. w realizację zamówienia, jak również zaniechanie

wezwania H.S. do uzupełnienia zaświadczenia o braku zaległości podatkowych wydanego

dla podmiotu trzeciego. Zamawiający uwzględnił podniesione zarzuty i podjął nowe

czynności w postępowaniu. W dniu 18 stycznia 2017 r. Zamawiający wezwał Odwołującego

na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp do zastąpienia wskazanego w ofercie podmiotu

trzeciego P. na inny podmiot lub podmioty trzecie lub zobowiązanie się do osobistego

wykonania części zamówienia powierzonej ww. podmiotowi trzeciemu wraz z wykazaniem

zdolności technicznej lub zawodowej wymaganej stosownie do pkt 5 SIWZ, wyznaczając

dobę na udzielenie odpowiedzi. W odpowiedzi z 19 stycznia 2017 r. Odwołujący wskazał, że

wezwanie wystosowane na podstawie art. 22a ust. 6 Pzp nie powinno mieć miejsca z uwagi

na konieczność wyczerpania trybu określonego w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W związku z tym

oraz z uwagi na krótki termin na udzielenie odpowiedzi, zostało przedstawione

3

Zamawiającemu zobowiązanie podmiotu P. do udostępnienia zasobów wskazującego na

udział tego podmiotu w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, jak również –

dodatkowo – zaświadczenie o braku zaległości podatkowych dotyczące P.. W dniu 27

stycznia 2017 r. Zamawiający przesłał informację o wykluczeniu Odwołującego

z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wskazując na brak możliwości

zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do złożonych przez Odwołującego

dokumentów, co Odwołujący zakwestionował, podnosząc, że w przedmiotowej sprawie

zaszła podstawa do zastosowania ww. przepisu. Wskazał, że brak doprecyzowania w treści

zobowiązania P. pierwotnie złożonego Zamawiającemu, że w zakresie udostępnionych

zasobów mieści się realizacja przedmiotu zamówienia oraz wyjaśnienie przedmiotowej

kwestii przez Odwołującego w odpowiedzi z dnia 20 grudnia 2016 r. stanowiło nieścisłość

wskazującą na obowiązek zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności

wykluczenia Odwołującego z postępowania, przeprowadzenia ponownego badania i oceny

ofert z uwzględnieniem dokumentów przedstawionych przez H.S. w odpowiedzi z dnia 19

stycznia 2017 r. na wezwanie Zamawiającego oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego

jako oferty najkorzystniejszej.

Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Postępowanie zostało wszczęte 2 grudnia 2016 r. (ogłoszenie nr 358046 w Biuletynie

Zamówień Publicznych), w związku z tym do przedmiotowego postępowania stosuje się

przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z uwzględnieniem zmian wprowadzonych

ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz

niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie w dniu 28 lipca

2016 r.

Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, tj.

z uwagi na fakt, że dotyczy ono czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem

zawartym w odwołaniu, którego zarzuty Zamawiający uwzględnił.

Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 21 grudnia 2016 r. dokonał wyboru oferty

Odwołującego jako najkorzystniejszej. W dniu 27 grudnia 2016 r. Konsorcjum I. Sp. z o.o.,

N.S. Sp. z o.o., M. Sp. z o.o. (dalej: Konsorcjum) wniosło odwołanie wobec zaniechania

wykluczenia H.S. Sp. z o.o. z postępowania. Konsorcjum podniosło, że ww. wykonawca nie

wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, gdyż zobowiązania podmiotu

trzeciego (P. S.p.A. z siedzibą w M.) do udostępnienia zasobów nie obejmują zrealizowania

usługi, ani nawet żadnej formy bezpośredniego zaangażowania w jej realizację. Ponadto

Konsorcjum podniosło, że wykonawca H.S. nie przedłożył wymaganych dokumentów

4

potwierdzających należyte wykonanie usług przez podmiot trzeci oraz dokumentów

potwierdzających nieistnienie po stronie tego podmiotu podstaw do wykluczenia

z postępowania. Konsorcjum sformułowało w odwołaniu żądania nakazania Zamawiającemu:

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy H.S. z

postępowania z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu ewentualnie

wezwania tego wykonawcy do przedłożenia wymaganych oświadczeń i dokumentów

potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez podmiot trzeci,

ewentualnie wezwania tego wykonawcy do zastąpienia podmiotu trzeciego innym

podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej

części zamówienia i wykazania zdolności zawodowych w zakresie wymaganego

doświadczenia oraz ponowienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.

Zamawiający w dniu 30 stycznia 2016 r. złożył oświadczenie o uwzględnieniu

w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Wykonawca H.S. oświadczył, że nie wnosi

sprzeciwu wobec tego uwzględnienia, w związku z czym Krajowa Izba Odwoławcza w dniu

11 stycznia 2017 r. wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego (sygn.

akt KIO 2468/16).

Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,

że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby

lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie

z żądaniem zawartym w odwołaniu.

W niniejszej sprawie zarzuty odwołania dotyczą czynności zgodnych z żądaniem

odwołania z 27 grudnia 2016 r., które Zamawiający uwzględnił w całości, a wykonawca H.S.

nie wniósł sprzeciwu wobec tego uwzględnienia. Przedmiotem odwołania jest bowiem

czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania w następstwie czynności wezwania go

do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem lub zobowiązania się do osobistego

wykonania odpowiedniej części zamówienia (art. 22a ust. 6 ustawy Pzp), bez uprzedniego

wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Podkreślić należy, że w odwołaniu z 27 grudnia 2016 r. Konsorcjum sformułowało

żądania w następujący sposób: żądaniem głównym było nakazanie wykluczenia H.S.

z postępowania, a żądaniem ewentualnym w stosunku do niego – nakazanie wezwania na

podstawie art. 26 ust. 3, natomiast kolejnym żądaniem ewentualnym – nakazanie wezwania

na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Istotą żądań ewentualnych jest to, że są zgłaszane

na wypadek nieuwzględnienia żądania głównego, którym w tym przypadku było wykluczenie

Odwołującego z postępowania. Wykonawca H.S., nie wnosząc sprzeciwu wobec

uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Konsorcjum, godził się na

5

wykonanie przez Zamawiającego każdego ze zgłoszonych żądań, tak wykluczenia go z

postępowania, jak i wezwania na podstawie każdej ze wskazanych podstaw prawnych.

Nie sposób podzielić stanowiska Odwołującego, że z uwagi na gradację żądań

zgłoszonych w odwołaniu Konsorcjum, Zamawiający realizując obowiązek wykonania żądań

uwzględnionego odwołania musiał wezwać do uzupełnienia dokumentów na podstawie art.

26 ust. 3 ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego Konsorcjum nie sformułowało

gradacji żądań w znaczeniu ich merytorycznie uzasadnionej chronologii, ale zgłosiło żądania

ewentualne, tj. żądania na wypadek nieuwzględnienia żądania głównego. Jednym z tych

żądań ewentualnych było właśnie wezwanie w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, co

Zamawiający uczynił.

Zauważyć również należy, że jeżeli Odwołujący – co podnosił na posiedzeniu –

dostrzegał niezgodność z przepisami ustawy któregoś z żądań ewentualnych, miał

możliwość zgłoszenia sprzeciwu w tym zakresie. Skoro wykonawcy, który przystąpił do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przysługuje prawo zgłoszenia

sprzeciwu w zakresie uwzględnienia wszystkich zarzutów (art. 186 ust. 4 ustawy Pzp), to

przysługuje mu również prawo zgłoszenia sprzeciwu wobec części zarzutów, z których

wywodzone były żądania, z którymi się nie zgadzał (a maiori ad minus).

Podsumowując należy stwierdzić, że zakwestionowanie przez Odwołującego

czynności były zgodne z żądaniami odwołania z 27 grudnia 2016 r., którego zarzuty

Zamawiający w całości uwzględnił, czynności te nie mogą być zatem przedmiotem

merytorycznego rozpoznania przez Izbę.

Nie zasługuje natomiast na uwzględnienie zgłoszony przez Przystępującego wniosek

o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Przystępujący

podniósł, że istotą odwołania jest zakwestionowanie czynności skierowania do

Odwołującego na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, co nie mieści się w katalogu

czynności podlegających zaskarżeniu w postępowaniu o wartości zamówienia poniżej tzw.

progów unijnych. Odnosząc się do powyższego stanowiska zauważyć należy, że odwołanie

zostało wniesione w związku z wykluczeniem Odwołującego z postępowania, jako

następstwem wezwania i odpowiedzi na to wezwanie. Nie można zatem stwierdzić, że

odwołanie dotyczy czynności niepodlegającej zaskarżeniu z uwagi na wartość zamówienia.

W orzecznictwie Izby powszechnie przyjmuje się, że wykonawca odwołujący się od

czynności wykluczenia może kwestionować czynność lub zaniechanie wezwań

które związek z decyzją przewidzianych przepisami ustawy, miały bezpośredni

o wykluczeniu.

6

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.).

Przewodniczący: …………….………

Członkowie: …………………….

……………………..

7