KIO 819/19

Sygn. akt KIO 819/19

WYROK

z dnia 22 maja 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Marcin Jakóbczyk

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2019 r. przez odwołującego - wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Konsorcjum: ANN-POL

INWESTYCJE 19 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 18 sp. z o.o., ANN- POL INWESTYCJE

20 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 21 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 22 sp. z o.o.,

ANN-POL INWESTYCJE 3 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 6 sp. z o.o., ANNPOL

INWESTYCJE 9 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 10 sp. z o.o. (ul. Łączna 2/S 45-940

Opole) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - 43 WOG (ul. Saperska 2, 59-

726 Świętoszów),

orzeka:

1. A. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących podstaw odrzucenia oferty

odwołującego i nakazuje unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty

Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w

Bydgoszczy (PPU-H FACTUM sp. z o.o.) w części 1 i w części 2 oraz czynności odrzucenia

oferty odwołującego i ponowne badanie oraz ocenę tej oferty w części 1 i w części 2;

B. Nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania

wykonawcy PPU-H FACTUM sp. z o.o. z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 89

ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, dotyczącego dokumentu wymaganego na potwierdzenie

należytego wykonania usługi w zakresie części 2;

C. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez

zamawiającego podnoszonych do oferty PPU-H FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w

Bydgoszczy w części 1 i w części 2, a dotyczących podstaw zaniechania wykluczenia tego

wykonawcy z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp.

2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego - 43 WOG (ul. Saperska

2, 59-726 Świętoszów) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od

odwołania;

2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18.600 zł (słownie:

osiemnaście tysięcy sześćset złotych) obejmującą kwotę uiszczonego wpisu oraz kwotę

3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.

Sygn. akt KIO 819/19

Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub

Pzp] przez zamawiającego - 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy (59-726 Świętoszów, ul.

Saperska 5), którego przedmiotem jest: „Usługa obsługi zleconej kotłowni na opał stały

administrowanych przez 43 WOG Świętoszów” (22/PN/2019). Ogłoszenie o zamówieniu

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4/03/2019 nr S44

10832-2019-PL. Wnoszący odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia - Odwołujący - Konsorcjum Firm z siedzibą w Opolu: 1. ANN-POL INWESTYCJE

19 sp. z o.o. (Lider), 2. ANN-POL INWESTYCJE 18 sp. z o.o. (Partner), 3. ANN-POL

INWESTYCJE 20 sp. z o.o. (Partner), 4. ANN-POL INWESTYCJE 21 sp. z o.o. (Partner), 5.

ANN-POL INWESTYCJE 22 sp. z o.o., ul. Łączna 2/W (Partner), 6. ANN-POL INWESTYCJE

3 sp. z o.o. (Partner), 7. ANN-POL INWESTYCJE 6 sp. z o.o. (Partner), 8. ANN-POL

INWESTYCJE 9 sp. z o.o. (Partner), 9. ANN-POL INWESTYCJE 10 sp. z o.o. (Partner),

reprezentowane przez Lidera zarzucili Zamawiającemu w zakresie części 1 i 2

przedmiotowego przetargu naruszenie:

1) art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - z uwagi na wybór oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-

Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (PP-UH FACTUM sp.

z o.o.) w sytuacji gdy wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania a jego

oferta odrzucona;

2) art. 89 ust. 1 pkt. 3 w zw. z art. 36a ust. 1, art. 36b ust. 1 oraz 7 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi

na odrzucenie oferty Odwołującego wskutek błędnego uznania, że złożenie oferty stanowi

naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz, że Odwołujący zamierza powierzyć całość

zamówienia podwykonawcy, co nie jest zgodne z prawdą,

3) art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji gdy

Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia do wątpliwości Zamawiającego w zakresie

powierzenia prac podwykonawcy i okoliczności uzasadniających cenę podaną jego ofercie;

4) art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz w zw. z pkt. 9.3 SIWZ z uwagi na

zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o., albowiem oferta nie

została złożona w oryginale, lecz jako skan oferty, a Zamawiający nie dopuścił możliwości

złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym;

5) art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp z uwagi na nie wykluczenie z

postępowania wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o., który nie wykazał spełnienia

warunków udziału w postępowaniu i nie odrzucenia jego oferty.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w zakresie części

1 i 2: 1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy PP-UH FACTUM

sp. z o.o. oraz czynności odrzucenie oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o.; 2)

wykluczenie wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o.; 4) unieważnienie czynności odrzucenia

oferty Odwołującego; 5) powtórzenie czynności oceny i wyboru ofert; ewentualnie nakazanie

Zamawiającemu unieważnienie postępowania w zakresie części 1 i 2; 7) zasądzenie od

Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zdaniem Odwołującego interes prawny wykonawców w uzyskaniu zamówienia doznał

uszczerbku albowiem wskutek wyboru oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-

Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w zakresie części 1 i 2 i odrzucenia

oferty złożonej przez Odwołującego w zakresie tych części nie została wybrana jego oferta w

zakresie powyższych zadań, a to oznacza, że Odwołujący nie osiągnie zysku związanego z

realizacją umowy.

W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności:

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.

8 ustawy Prawo zamówień publicznych, w celu wyłonienia wykonawcy na usługę obsługi

zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy w

Świętoszowie w Grupach Zabezpieczenia (GZ) w miejscowości: Dobre n/Kwisą (m. Dobre

n/Kwisą, Karliki, Trzebień), Żagań (m. Żagań, Potok) wraz z instalacjami i urządzeniami

pomocniczymi. Zamówienie zostało podzielone na części: część 1 dotycząca obsługi kotłowni

wraz z instalacjami i urządzeniami pomocniczymi w miejscowości GZ Dobre m/Kwisą oraz

część 2, dotycząca obsługi kotłowni wraz z instalacjami i urządzeniami pomocniczymi w

miejscowości GZ Żagań, Potok. Do przetargu przystąpił m.in. Odwołujący, składając formularz

ofertowy opiewający na kwotę 871.020 zł brutto w zakresie części 1 oraz na kwotę 1.072.000

zł w zakresie części 2 przetargu. Zamawiający pismami z dnia 10 kwietnia 2019 r. wezwał

Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie dopuszczenia przez wykonawcę zadań

związanych z realizacją zamówienia podwykonawcy Przedsiębiorstwu Usług

Wielobranżowych sp. z o.o. we Wrocławiu oraz do złożenia wyjaśnień w zakresie

zaoferowanej przez Konsorcjum ceny brutto za realizację przedmiotu zamówienia. Dowód: 1.

Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Usługa obsługa zleconej

kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów” - nr sprawy: 22/PN/2019

2. Wezwanie Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie powierzenia części zamówienia

podwykonawcy z dnia 10.04.2019 3. Wezwanie Konsorcjum do złożenia wyjaśnień, w zakresie

wskazanej kwoty podatku VAT z dnia 10.04.2019 Przedstawiciel Konsorcjum pismem z dnia

11 kwietnia 2019 r. złożył wyjaśnienia w zakresie wątpliwości podnoszonych przez

Zamawiającego, wskazując, że podany w formularzu ofertowym podwykonawca, którym jest

Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych sp. z o.o., będzie odpowiedzialny tylko za pełnienie

nadzoru nad jakością świadczonych usług związanych z realizacją umowy na „usługę obsługi

zleconej kotłowni na opał stały administrowany przez 43 WOG Świętoszów - sprawa

22/PN/2019”. Z kolei wskazując na wątpliwości Zamawiającego co do podstaw naliczenia

podatku od towarów i usług w stawce zwolnione z tego podatku, przedstawiciel Odwołującego

pismem również z dnia 11 kwietnia 2019 r. wyjaśnił, że Odwołujący jest w stanie

zagwarantować utrzymanie zaoferowanych w formularzu ofertowym ceny, jednocześnie

informując, że wszyscy członkowie konsorcjum korzystają ze zwolnienia, o którym mowa w

art. 113 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Ponadto lider

konsorcjum oświadczył, że każdy z członków konsorcjum będzie brał czynny udział przy

realizacji przedmiotowej usługi, zatem każdy z członków z osobna będzie wystawiał fakturę

dla Zamawiającego za wykonanie swojej części przedmiotu zamówienia. Zagwarantował, że

jako wykonawca konsorcjum jest w stanie zagwarantować utrzymanie zaoferowanych cen w

formularzu ofertowym i cenowym przy zachowaniu zwolnienia z VAT na podstawie art. 113

ustawy o VAT w całym okresie zleconej obsługi, zarówno dla części 1 jak i części 2 przetargu.

W dniu 24.04.2019r. Zamawiający powiadomił Odwołującego, że w zakresie zadania 1 i 2

postępowania w trybie przetargu nieograniczonego na usługę obsługi zleconej kotłowni na

opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów sprawa nr 22/PN/2019 wybrał ofertę

Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w

Bydgoszczy. Jednocześnie Zamawiający poinformował Odwołującego, że jego oferta w

zakresie zadania 1 i 2 została odrzucona albowiem stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i jest

sprzeczna z art. 36a ustawy Prawo zamówień publicznych albowiem Odwołujący zamierza

powierzyć całość zadania podwykonawcy. Mając na uwadze stan faktyczny i prawny sprawy

należy uznać, że czynność Zamawiającego narusza przepisy prawa i interes Odwołującego. I

Odwołujący pragnie wskazać, że złożenie przez niego oferty nie stanowi czynu nieuczciwej

konkurencji i nie zmierza do obejścia przepisów prawa. W ocenie Odwołującego jego oferta

jest prawidłowa, spełnia wszystkie wymogi wskazane w SIWZ i stanowi ofertę ekonomicznie

najkorzystniejszą. Celem stworzonego konsorcjum było przede wszystkim połączenie

potencjałów wszystkich spółek wchodzących w skład konsorcjum aby spełnić wymagania

Zamawiającego. Na uwagę zasługuje fakt, że w celu wzięcia udziału w postępowaniu

zorganizowanym przez Zamawiającego, zgodnie z rozdziałem 14 pkt 1 SIWZ, niezbędnym jest

wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zamawiający wymaga od

wykonawcy, którego oferta została wybrana jako, najkorzystniejsza, wniesienia

zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 1.0% ceny całkowitej oferty.

Zabezpieczenie należytego wykonania umowy ma na celu zabezpieczenie pokrycia

ewentualnych roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.

Zabezpieczenie powinno być wniesione przed podpisaniem umowy. Zabezpieczenie może być

wniesione w następujących formach: a) w pieniądzu; b) w poręczeniach bankowych lub

poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy

jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym; c) w gwarancjach bakowych; d) w gwarancjach

ubezpieczeniowych; e) w poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b

ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju

Przedsiębiorczości (pkt. 14 pkt. 1- 4 SIWZ). Odwołujący wskazuje, że spółki tworzące

konsorcjum z zysku z dotychczasowych kontraktów nie są w stanie samodzielnie wnieść

zabezpieczenia w kwocie 194.000 zł w gotówce. Zabezpieczenie w postaci gwarancji

udzielanej przez gwaranta (ubezpieczyciela lub bank) dla przedsiębiorstw prowadzących

działalność do dwóch lat udzielane jest na kwotę nie wyższą niż 25.000 zł. Odwołujący

wskazał, że partnerzy konsorcjum występowali do ubezpieczyciela z wnioskiem o udzielenie

gwarancji należytego wykonania umowy na kwotę 194.000 zł. Ubezpieczyciel nie wyraził

jednak zgody na tak wysoką sumę gwarancji należytego wykonania umowy. Ubezpieczyciele

wyrazili zgodę wydania gwarancji należytego wykonania umowy jedynie do kwoty 25.000 zł.

Dowód: Oferta udzielania gwarancji należytego wykonania umowy. Powyższe oznacza, że

nowo powstała spółka ma ograniczoną możliwość występowania w przetargu

zorganizowanym przez Zamawiającego albowiem nie stać jej na zabezpieczenie należytego

wykonania umowy zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. W tym celu stworzone zostało

konsorcjum 9 spółek albowiem przy połączeniu potencjałów każdej ze spółek w tworzących

konsorcjum, Zamawiający otrzyma zabezpieczenie należytego wykonania umowy na kwotę

194.000 zł, a spółki tworzące konsorcjum będą w stanie realnie ubiegać się o udzielenie

zamówienia publicznego. Odwołujący wskazuje, że w ugruntowanym orzecznictwie sądowym

i KIO przejawia się stanowisko, że zasadniczym celem, dla którego podmioty wspólnie

ubiegają się o udzielenie zamówienia jest łączne spełnienie warunków udziału w

postępowaniu. Odwołujący pragnie odwołać się do orzeczeń: Wyrok NSA z dnia 03-02-2017,

w sprawie o sygn. akt II GSK 1919/15: „Jeżeli warunek opisany przez zamawiającego zostanie

spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie, to brak jest podstaw do żądania spełnienia

warunków przez każdego z wykonawców, a zamawiający winien uznać, że każdy z

konsorcjantów potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym w

przypadku konsorcjum, w celu dokonania oceny spełnienia warunków określonych w art. 22

ust. 1 pkt 2 ustawy (...) należy brać pod uwagę łącznie posiadaną wiedzę i doświadczenie

oraz potencjał ekonomiczny i finansowy, jaki wykazują podmioty tworzące konsorcjum.

Zamawiający nie może wymagać spełnienia postawionych przez siebie warunków udziału w

postępowaniu przez każdego członka konsorcjum, ponieważ sprzeciwiłoby się celowi, dla

którego takie konsorcjum jest tworzone, to jest połączenia ze sobą środków poszczególnych

członków konsorcjum, tak aby mogli wspólnie spełniać warunki uczestnictwa w przetargu.

Odmienna interpretacja byłaby sprzeczna z art. 23 ust. 3 Prawa zamówień publicznych,

zgodnie z którym do członków konsorcjum stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące

wykonawcy. Zamawiający nie może różnicować warunków udziału w postępowaniu w

zależności od statusu wykonawcy. Wskazał na wyrok KIO 1761/17 podnosząc: „Celem umowy

konsorcjum jest połączenie przez przedsiębiorców, nie spełniających warunków udziału w

postępowaniu, swoich potencjałów i wspólne dążenie do uzyskania zamówienia publicznego i

późniejszej jego realizacji” Odwołujący zaznaczył, że forma opodatkowania nie powinna mieć

dla Zamawiającego żadnego znaczenia przy wyborze wykonawców. Kwestia zwolnienia lub

nie zwolnienia z poszczególnych podatków nie stanowi z punktu widzenia ustawy Prawo

zamówień publicznych ograniczenia w wyborze wykonawcy. Odwołujący wskazał, że przepisy

prawa wprost umożliwiają zwolnienie z obowiązku naliczania i oprowadzania podatku od

towarów i usług VAT. Stanowi o tym przepis art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o

podatku od towarów i usług, zgodnie z którym „Zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną

przez podatników, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku

podatkowym kwoty 200 000 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku”.

Wskazując na powyższy przepis podniósł, że każdy z członków konsorcjum Odwołującego jest

małym podatnikiem i rozlicza podatek VAT indywidualnie. Pomiędzy członkami tworzącymi

konsorcjum doszło do zawarcia porozumienia dotyczącego wspólnego ubiegania się o

udzielenie zamówienia albowiem żaden z członków konsorcjum nie posiada tak znacznego

potencjału ekonomicznego i doświadczenia aby móc samodzielnie ubiegać się o udzielenie

zamówienia a następnie mocje samodzielnie wykonać. Każdy z członków konsorcjum będzie

z osobna wykonywał umowę w zakresie ustalonym w umowie konsorcjum i wystawiał fakturę

dla Zamawiającego za wykonanie swojej części przedmiotu zamówienia. Nie zachodzi zatem

w niniejszym przypadku przesłanka z art. 113 ust. 5 ustawy o podatku od towarów i usług VAT,

Ponadto możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia wynika wprost z

przepisu art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi: „Wykonawcy mogą

wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia”. Szczególną uwagę należy zwrócić na fakt, że

przepis art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi z jakich powodów albo

w jakich celach wykonawcy mogą wspólnie się ubiegać o udzielenie zamówienia. Przepis ten

nie stanowi o tym, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia tylko w

celu np. łącznego spełniania kryteriów postanowionych przez Zamawiającego w zakresie

doświadczenia i sytuacji ekonomicznej. KIO w licznych orzeczeniach wskazywała, że celem

umowy konsorcjum jest połączenie przez przedsiębiorców, nie spełniających warunków

udziału w postępowaniu, swoich potencjałów i wspólne dążenie do uzyskania zamówienia

publicznego i późniejszej jego realizacji. Odwołujący aprobując w pełni takie stanowisko

pragnie jednak zwrócić uwagę, że przepis art. 23 ust. 1 ustawy Pzp zawiera szerszy i otwarty

katalog możliwych przypadków związanych z przyczynami wspólnego ubiegania się o

udzielenie zamówienia publicznego. Przepis ten nie wyklucza sytuacji zawiązania konsorcjum

w celu wspólnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu ale również w celu obniżenia

kosztów świadczonych usług, co jest korzystne w szczególności dla odbiorców usług. Skoro

ustawodawca wprost przewiduje możliwość zwolnienia podatkowego dla podatników

osiągających przychód poniżej 200.000 złotych rocznie, a jednocześnie dopuszcza możliwość

wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przez wykonawców, to należy

uznać, że takie działanie jest w pełni zgodne z powszechnie obowiązującym prawem, dobrymi

obyczajami i zasadami współżycia społecznego. Jeżeli takie działanie miałoby być

niedopuszczalne, to powinno to znaleźć odzwierciedlenie w przepisie ustawy. Odwołujący

zwrócił uwagę, że w orzecznictwie KIO przejawiają się również orzeczenia, które akceptują

taki stan rzeczy. Wskazał na:

1) wyrok KIO 1634/14, w którym Izba uznała: „Podanie przez konsorcjum w formularzu oferty

dopuszczalnej prawem, jak również wskazanej przez zamawiającego stawki preferencyjnej

VAT (zwolnienie), nie może być uznane za równoznaczne z dopuszczeniem się popełnienia

przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji”.

2) wyrok KIO 183/18 KIO w którym Izba stwierdziła, że: „wykonawca, chcąc korzystać ze

zwolnienia z VAT przy realizacji zamówienia publicznego, powinien zaoferować taką cenę,

która przy uwzględnieniu jego ewentualnej innej sprzedaży, nie powodowałaby przekroczenia

progu uprawniającego do zwolnienia z VAT. Nie chodzi przy tym o to, aby zawężać

wykonawcom możliwość wyboru formy opodatkowania, lecz o to, aby zapewnić

porównywalność ofert, jak również o to, aby realizacja zamówienia, także w zakresie płatności,

odbywała się zgodnie ze złożoną ofertą”.

3) wyrok KIO 161/14, w którym Izba uznała m.in., że „Samo zawarcie umowy konsorcjum i

zsumowanie potencjałów dla innego celu, aniżeli wykazanie spełnienia warunku udziału w

postępowaniu, nie jest wyłączone przepisami. Jeśli w analizowanym przypadku, takim celem

było uzyskanie maksymalnej punktacji w ramach kryterium pozacenowego, to powyższe zdaje

się wynikać wprost z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Jeśli więc

SIWZ skłaniała do tego rodzaju praktyk, które w ocenie zainteresowanych wykonawców

należałoby traktować za niedopuszczalne czy niewłaściwe, to powyższe powinno było zostać

zakwestionowane na odpowiednim etapie postępowania. Stawianie po wyborze

najkorzystniejszej oferty tezy, że działania wykonawców, polegające na zawarciu umowy

konsorcjum (co samo w sobie nie jest nie tylko wyłączone ale wprost przewidziane przez

ustawę), służyły nieuczciwym praktykom, nie zasługuje na aprobatę.

Powyższe stanowisko KIO potwierdza możliwość ubiegania się wspólnie o udzielenie

zamówienia przez podmioty zwolnione z podatku od towarów i usług VAT. Przyjęcie koncepcji,

że złożenie oferty przez wykonawców zwolnionych z podatku VAT stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji, prowadzić będzie do dyskryminacji małych podatników i do ich nierównego

traktowania, albowiem preferowani będą jedynie wykonawcy, którzy są czynnymi podatnikami

podatku od towarów i usług VAT lub są dużymi podatnikami, mogącymi spełnić wymagania

Zamawiającego w zakresie potencjału ekonomicznego i technicznego. Wszystkie inne

podmioty, które są zwolnione z podatku od towarów i usług VAT będą gorzej traktowane a ich

oferty będą odrzucane jako stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji co naraża

Zamawiającego na zarzut prowadzenia postępowania z naruszeniem zasady równego

traktowania - art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego to Zamawiający dopuszcza się

naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdy odrzuca

ofertę Odwołującego. Idąc dalej takim tokiem rozumowania można byłoby stwierdzić, że

podatnicy którzy płacą wyższą stawkę podatku będą lepiej traktowani w postępowaniach o

udzielenie zamówienia publicznego. I tak dla przykładu podatnicy, którzy podlegają

podwójnemu opodatkowaniu podatkiem CIT i PIT, jak np. spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością będzie lepiej traktowana od podmiotu, który płaci tylko jeden rodzaj

podatku jak np. osoba prowadza indywidualną działalność gospodarczą. Innym przykładem

może być lepsze traktowanie w przetargu osoby fizycznej opodatkowującej swoje przychody

według stawki progresywnej 18% i 32%, od osoby fizycznej, która opodatkowuje swoje

przychody według stawki ryczałtowej 5,5 % lub 8,5%. Odwołujący wskazał również, że wśród

spółek z ograniczoną odpowiedzialnością również istnienie rozróżnienie w wysokości

opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych. Niektórzy podatnicy mogą być

opodatkowani preferencyjną stawką 9% CIT. Ustawa z dnia 23 października 2018 r. o zmianie

ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób

prawnych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2018 poz. 2159), wprowadza preferencyjną

stawkę w rozliczeniu CIT w wysokości 9%. Zgodnie z art. 17 tejże Ustawy, zmiana brzmienia

w art. 19 ust. 1 pkt. 2 wprowadzającego nową stawkę, wchodzi w życie z dniem od 1 stycznia

2019 roku. Prawo do stosowania preferencyjnej stawki podatku CIT przysługiwać będzie tylko

wybranym podatnikom, którzy spełnią łącznie dwie przesłanki; a) przychody podatnika

osiągnięte w roku podatkowym nie mogą przekroczyć kwoty 1,2 min EUR; b) podatnik posiadał

będzie status małego podatnika. Wobec powyższego powstanie pytanie, czy jeżeli w

postępowaniu będzie występował podmiot lub konsorcjum podmiotów, które płacą

preferencyjną stawkę podatku CIT w wysokości 9%, to będzie to oznaczało, że złożenie oferty

przez taki podmiot lub konsorcjum podmiotów, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w

stosunku do pomiotu, który płaci podatek CIT według stawki 19%? Odwołujący wskazując na

powyższe okoliczności pragnie podkreślić, że w obecnym systemie podatkowym podatnik ma

prawo wyboru sposobu opodatkowania spośród kilku możliwych form. Jest to prawo

podmiotowe podatnika i nie może być traktowane jako czyn nieuczciwej konkurencji albowiem

jest przez prawo wprost dozwolone. Odwołujący wskazuje również, że w postępowaniach o

udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy konkurują nie tylko wysokością marży.

Konkurują wysokością kosztów pracy bowiem w zależności od właściwości wykonawców

mogą oni płacić różne składki na PFRON, różne składki na ubezpieczenie wypadkowe.

Wykonawcy mogą konkurować wysokością podatku VAT ponieważ mogą przysługiwać im

zwolnienia. Wykonawcy konkurują także wysokością marży. Mogą również otrzymywać pomoc

publiczną. Nie ulega wątpliwości, ze każda składowa ceny ma istotny wpływ na kalkulacje

oferty. Gdyby podatek VAT miał być, wartością stałą dla wszystkich wykonawców,

ustawodawca dopuściłby możliwość ustalenia ceny netto jako kryterium oceny ofert. Ustawa

Prawo zamówień publicznych jednak na to zdecydowanie nie zezwala, właśnie po to, aby

umożliwić konkurowanie ceną jako całością. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem

Zamawiającego, jakoby działanie Odwołującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji

polegający na wymuszaniu na Zamawiającym wyboru oferty Odwołującego. Przepisy ustawy

Prawo zamówień publicznych wymuszają bowiem na Zamawiającym wybór oferty

najkorzystniejszej według obiektywnych kryteriów, a nie swobodnego uznania. W warunkach

wolnej gospodarki rynkowej każde zachowanie przedsiębiorcy, które nie jest reglamentowane

prawem bezwzględnie obowiązującym, jest prawnie dopuszczalne. Ponadto niewykorzystanie

możliwości zwolnienia z podatku przez zarząd spółki, mogłoby być potraktowane jako

niegospodarność i działanie na jej niekorzyść. Odwołujący wskazuje, że zamiar pozyskania

zamówienia publicznego lub dążenie do maksymalizacji zysku to cele, które przyświecały

każdemu z wykonawców składających w postępowaniu ofertę. Zmniejszanie obciążeń

podatkowych jest działaniem racjonalnym i nosi nazwę optymalizacji podatkowej.

Optymalizacja podatkowa to działanie legalne, które obejmuje czynności wykorzystujące

odpowiednie regulacje prawne i realizowane w celu minimalizacji obciążeń podatkowych. W

ramach takich działań wykorzystywane są przewidziane przez przepisy podatkowe ulgi,

zwolnienia, odliczenia. W ramach optymalizacji podatkowej przeprowadzane są również

czynności restrukturyzacyjne, czy też wykorzystywane są różne formy prawne prowadzenia

działalności gospodarczej. Korzystanie z dopuszczalnego prawem zwolnienia podatkowego

nie rożni się co do zasady od otrzymywania pomocy publicznej, np. otrzymywania

dofinansowania do płac z PFRON. Co do tej kwestii sąd krajowy w trybie prejudycjalnym

zwrócił się do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem, czy sam fakt

dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy otrzymują subsydia mogące

spowodować złożenie ofert tańszych, może stanowić naruszenie zasad równego traktowania

oraz konkurencji. Trybunał w odpowiedzi wskazał, że jedynie niezgodność pomocy publicznej

z prawem wspólnotowym powinna powodować wykluczenie z postępowania. Tym samym,

podobnie jak w polskiej ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, działanie zgodne z

prawem, zdaniem ETS, nie może być kwalifikowane jako czyn naruszający konkurencję i

skutkujący koniecznością wykluczenia z postępowania lub odrzucenia oferty (Wyrok ETS z

dnia 7 grudnia 2000 r. w sprawie C-94/99 ARGE Gewasserschutz przeciwko

Bundesministerium fur Land- und Forstwirtschaft, Zb. Orz. 2000, s. 1-11037). Podał ponadto,

że na uwagę zasługuje również fakt, że członkowie Konsorcjum nie są jedynie spółkami, które

zostały stworzone pod konkretny cel związany z udziałem w postępowaniu o udzielenie

zamówienia zorganizowanego przez Zamawiającego. Członkowie Konsorcjum z

powodzeniem realizowali także inne umowy w roku 2018 jak również realizują w roku bieżącym

umowy i usługi zatrudniając pracowników. Członkowie Konsorcjum są odrębnymi spółkami

posiadającymi osobowość prawną i mogą samodzielnie egzystować na rynku świadcząc

usługi na rzecz innych podmiotów. Członkowie Konsorcjum wykonują usługi na rzecz Skarbu

Państwa - Wojskowych Oddziałów Gospodarczy - jako podmioty zwolnione z podatku od

towarów i usług VAT, co nie było i nie jest postrzegane jako czyn nieuczciwej konkurencji. Tak

więc zarzut czynu nieuczciwej konkurencji jakoby były to spółki celowe nie ma

odzwierciedlania w rzeczywistości. Jednocześnie członkowie Konsorcjum zaoferowali taką

cenę, która przy uwzględnieniu ich innej sprzedaży, nie będzie powodować przekroczenia

progu uprawniającego do zwolnienia z VAT. Prócz powyższych okoliczności Odwołujący

pragnie wskazać, że dla Zamawiającego - 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w

Swiętoszowie - kwestia VAT nie ma żadnego znaczenia albowiem 43 Wojskowy Oddział

Gospodarczy w Swiętoszowie nie jest podatnikiem VAT. 43 WOG w Swiętoszowie nie

sprzedaje żadnych usług opodatkowanych podatkiem od towarów i usług VAT i nie może

odliczyć podatku od towarów i usług VAT z usługi świadczonej przez Odwołującego. Należy

również mieć na uwadze, że Oferta Odwołującego jest tańsza od Przedsiębiorstwa

Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy o kwotę

149.148,03 złotych (2.092.168,03 oferta FACTUM — 1.943.020,00 oferta odwołującego =

149.148,03 zł). Z punktu widzenia Zamawiającego zaoszczędzenie kwoty 150 tyś. złotych

winno mieć znaczenie i Zamawiający powinien wybrać ofertę tańszą. Podsumowując

powyższe argumenty należy podkreślić, że Odwołujący zawiązał konsorcjum w celu

połączenia potencjału i łącznego spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Działanie

spółek tworzących konsorcjum a zarazem mali podatnicy zwolnieni z podatku VAT, nie

powinno zamykać drogi do ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Działanie

spółek tworzących konsorcjum jest w pełni zgodne z prawem i nie stanowi czynu nieuczciwej

konkurencji, tym bardziej dlatego, że w świetle przepisów prawa podatkowego każdy kto

spełnia warunki określone w art. 113 ustawy o podatku od towarów i usług VAT może być

zwolniony z obowiązku naliczania tego podatku. Takim podmiotem zwolnionym z podatku VAT

może być również Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o.

z siedzibą w Bydgoszczy o ile będzie spełniać przesłanki zwolnienia z VAT określone w

przepisie art. 113 cyt. ustawy o VAT.

II. Odnośnie zarzutu dotyczącego powierzenia przez Odwołującego całości zadania

podwykonawcy, co jest sprzeczne z ustawą Prawo zamówień publicznych wskazał, że zarzut

ten również niezgodny jest ze stanem faktycznym. Przedstawiciel Konsorcjum pismem z dnia

11 kwietnia 2019 r. złożył wyjaśnienia w zakresie wątpliwości podnoszonych przez

Zamawiającego, wskazując, że podany w formularzu ofertowym podwykonawca, którym jest

Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych sp. z o.o., będzie odpowiedzialny tylko za pełnienie

nadzoru nad jakością świadczonych usług związanych z realizacją umowy na „usługę obsługi

zleconej kotłowni na opał stały administrowany przez 43 WOG Świętoszów - sprawa

22/PN/2019”. Przedstawiciel Konsorcjum w piśmie z dnia 11 kwietnia 2019 roku wyjaśnił

jednocześnie, że wszystkie czynności związane z obsługą kotłowni wynikające z umowy

świadczyć będzie konsorcjum - wszyscy jej członkowie. Mając na uwadze powyższe wydaje

się, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego pominął treść wyjaśnień złożonych przez

Konsorcjum w piśmie z dnia 11.04.2019 r. Z pisma tego jednoznacznie wynika, że Odwołujący

nie zamierza powierzyć całości zamówienia podwykonawcy lecz jedynie czynności związane

z nadzorem. Wszystkie inne czynności będą wykonywane przez Odwołującego. Ponadto fakt,

że czynności wykonywane będą przez członków Konsorcjum, wynika również z pisma

Odwołującego z dnia 11.04.2019r. dotyczącego wyjaśnień w sprawie zwolnienia z podatku od

towarów i usług VAT. W piśmie bym jednoznacznie zostało podkreślone, że wszyscy

członkowie konsorcjum będą wykonywać czynności związane z przedmiotowym

postępowaniem i w związku z tym będą wystawiać faktury Zamawiającemu, co świadczy o

tym, że nie zostaną te czynności powierzone podwykonawcy.

III. Odwołujący zarzucił ponadto błędne zastosowanie przepisów ustawy Pzp przejawiające

się nie wykluczeniem Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z

o.o. z siedzibą w Bydgoszczy z postępowania oraz nie odrzuceniem jego oferty. Oferta

Przedsiębiorstwa powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 i w zw. z art.

10a ust. 5 ustawy Pzp oraz w zw. z pkt. 9.3 SIWZ, albowiem została przekazana

Zamawiającemu jako skan oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Zamawiający w pkt. 4 SIWZ (str. 2 SIWZ) wskazał, że „Ofertę (formularz ofertowy i formularz

cenowy) oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a - Jednolity Europejski Dokument

Zamówienia - sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się

kwalifikowanym podpisem elektronicznym...” Następnie Zamawiający w pkt. 9.3 SIWZ

wskazał, że „Oferta powinna być sporządzona w języku polskim z zachowaniem postaci

elektronicznej w formacie danych .doc, ,docx, ,xls, ,xlsx, .pdf i podpisana kwalifikowanym

podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną, pod rygorem nieważności. Sposób

złożenia oferty, w tym zaszyfrowania ofert, opisany został w Regulaminie korzystania z

miniPortalu. Ofertę należy złożyć w oryginale. Zamawiający nie dopuszcza możliwości

złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. Mając na uwadze

powyższe Odwołujący wskazuje, że oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-

Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie spełnia ww.

kryterium. Oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego

FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy została zeskanowana, opatrzona podpisem

kwalifikowanym a następnie przesłana do Zamawiającego. Dokument taki nie jest traktowany

jako oryginał lecz jest pojmowany jako skan oferty, co jest wprost sprzeczne z postanowieniem

pkt. 9.3 SIWZ. Skoro wykonawca przesłał skan oferty Zamawiającemu, to istnieje w naturze i

w posiadaniu Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z

siedzibą w Bydgoszczy oryginalna oferta sporządzona w wersji pisemnej i opatrzona

własnoręcznym podpisem prezesa zarządu Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-

Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, która nie została przekazana

Zamawiającemu. Powyższe oznacza, że Zamawiający powinien uznać, że oferta

Przedsiębiorstwa Produkcyjno- Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w

Bydgoszczy nie została złożona w oryginale i w związku z tym Zamawiający powinien taką

ofertę odrzucić. Zamawiający sam w SIWZ wskazał, że nie dopuszcza możliwości złożenia

skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Skoro zatem tak, to oferta

Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w

Bydgoszczy winna zostać odrzucona. Odwołujący wskazuje, że Przedsiębiorstwo

Produkcyjno-Usługowo- Handlowe FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy miało

możliwość zaskarżenia postanowień SIWZ dotyczących sposobu złożenia oferty przez

wykonawców w niniejszym postępowaniu, żądając zmiany zapisu SIWZ dotyczącego sposobu

złożenia oferty. Skoro jednak Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM

sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie zaskarżyło we właściwym czasie postanowień SIWZ,

to znaczy, że akceptuje reguły ustalone przez Zamawiającego, w tym obowiązek złożenia

oferty w oryginale, a nie w kopii elektronicznej dokumentu. Akceptuje zatem brak możliwości

złożenia oferty zeskanowanej, która następnie zostanie opatrzona elektronicznym podpisem.

Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w

Bydgoszczy winno zatem złożyć ofertę w oryginale, tj. wytworzonej przez w portalu, opatrzonej

podpisem elektronicznym i przesłanej do Zamawiającego. Zamawiający natomiast skoro

wprowadził do SIWZ zapis o tym, że nie będzie akceptował skanu oferty opatrzonej

kwalifikowanym podpisem elektronicznym, powinien przestrzegać ustalonych przez siebie

reguł i w związku z tym powinien taką ofertę odrzucić. Wybór natomiast zeskanowanej oferty

opatrzonej podpisem elektronicznym jest ewidentnym naruszeniem ustalonych przez

Zamawiającego postanowień SIWZ. Ponadto Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-

Handlowego FACTUM Sp. o.o. przedłożyło oświadczenie o grupie kapitałowej niezgodnie z

wymogami SIWZ i ustawą - oświadczenie nie zostało złożone w oryginale z podpisem

elektronicznym a w formie skanu, bez podpisu elektronicznego. SIWZ wskazuje wyraźnie w

punkcie 5.2 „Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał oświadczenia o przynależności

lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23

ustawy PZP w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym” .

Prócz powyższego wskazuję, że wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-

Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy powinien zostać wykluczony z

przedmiotowego postępowania a jego oferta powinna zostać odrzucona z tego względu, że

wykonawca ten nie przedłożył na wezwanie Zamawiającego zaświadczenia ZUS o

niezaleganiu ze składkami we właściwej formie w celu potwierdzenia spełnienia warunku

udziału w postępowaniu. Zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu ze składkami powinno być

opatrzone odręcznym podpisem pracownika ZUS i imienną pieczątką. Dokument

wygenerowany przez system z opisem, iż został wygenerowany i podpisany podpisem

elektronicznym pracownika ZUS nie może być wydrukowany i opatrzony pieczątką „za

zgodność z oryginałem” a następnie zeskanowany przez Wykonawcę, ponieważ traci ważność

i autentyczność podpisu elektronicznego pracownika ZUS. W taki sposób nie jest możliwe

zweryfikowanie autentyczności podpisu pracownika ZUS, który wydaje przedmiotowe

zaświadczenie. Wobec powyższego Zamawiający powinien był uznać, że wykonawca

Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo- Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w

Bydgoszczy nie przedłożył zaświadczenia, o niezaleganiu w opłacaniu składek i związku z tym

nie wykazał warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzuca również Zamawiającemu

nie wykluczenie Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z

siedzibą w Bydgoszczy w zakresie zadania nr 2 i nie odrzucenia jego oferty w tym zakresie z

uwagi na nie wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie

wymaganego doświadczenia. Zamawiający wskazał w SIWZ, że „o udzielenie zamówienia

ubiegać się mogą wykonawcy, którzy zgodnie z art. 22 ust. 1b ustawy PZP: spełniają warunki

udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni

warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub

wykonuje należycie dla Części 2 co najmniej jedną usługę główną polegającą na obsłudze

zleconej kotłowni za kwotę minimum 900 000,00 zł brutto” (pkt. 3 ust. 1 lit. c) SIWZ).

Konsekwencją tego zapisu była również treść załącznika nr 9a do SIWZ - „Wykaz usług”, w

którym Zamawiający wskazał, że „dla wyszczególnionych w tabeli usług należy załączyć

dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie”. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że

„przewiduje wykluczenie Wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał

albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia

publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt

1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania” (pkt, 4 ust. 2 lit.

b) SIWZ). W zakresie zadania nr 2 Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Usługowo-Handlowego

FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przedłożyło wykaz usług, z którego wynika, że

wykonywało w okresie od 01.10.2016r. do 30.04.2017r, obsługę, naprawę konserwację

kotłowni na rzecz PKP S.A. Centrala Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa. Na

potwierdzanie złożonego wykazu usług Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego

FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przedłożyło „Poświadczenie wykonania umowy

z dnia 31.10.2017 r.”. W treści tego dokumentu znajduje się stwierdzenie, że „PKP S.A. w

Warszawie, (...), potwierdza wykonanie przez firmę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-

Handlowego „FACTUM” Sp. z o.o. (...) usługi polegającej na przeładunku do kotłowni paliwa

stałego: węgla kamiennego (miału i eko - groszku) i koksu oraz obsłudze, naprawie i

konserwacji kotłów grzewczych w budynkach zarządzanych przez PKP S.A. Zamówienie

realizowane było w terminie od dnia 01 października 2016 r. do dnia 30 kwietnia 2017 r.

Zgodnie z umową wartość zamówienia wynosiła 1.641.073,- netto.” Odwołujący wskazał, że z

treści ww. poświadczenia wykonania umowy nie wynika aby Przedsiębiorstwo Produkcyjno-

Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy wykonało usługę w

sposób należyty. W treści poświadczenia są informacje o wysokości zamówienia, okresie

realizacji usługi, podmiocie Zamawiającego, jednakże brakuje podstawowej informacji o tym,

że usługa została wykonana w sposób należyty, co jest sprzeczne z postanowieniami SIWZ,

przepisami ustawy Pzp i ukształtowanym w tym zakresie orzecznictwem KIO. Odwołujący

zwrócił uwagę, że KIO w wielu orzeczeniach w tym zakresie wskazywała, że „referencje muszą

zawierać jedynie informacje pozwalające na identyfikację podmiotu, który zadanie wykonał,

podmiotu, na rzecz którego zadanie zostało wykonane, daty realizacji, ewentualnie wartość i

przedmiot umowy oraz to, że zadanie zostało wykonane w sposób należyty. (KIO 871/18 -

wyrok KIO z dnia 25-05-2018). Podobne rozstrzygnięcie znajduje się w wyroku KIO o sygn.

akt. 1116/18 - wyrok KIO z dnia 21-06-2018, „Z treści referencji winno wynikać potwierdzenie

należytego wykonania zamówienia, natomiast nie muszą one zawierać opisu zakresu dostaw

wyczerpującego opisany przez zamawiającego warunek. W referencjach co do zasady nie

opisuje się zakresu prac w sposób szczegółowy, wskazując jedynie na ich ogólny zarys.

Wykonawca zwracając się do wystawcy referencji o ich uzyskanie może nie mieć wpływu na

ich kształt, a nawet jeżeli w jakimś zakresie jest to możliwe, to ustalenie brzmienia referencji

w taki sposób, aby odpowiadały one warunkom w różnych postępowaniach, jest bardzo

utrudnione. Tym samym zamawiający nie może oczekiwać i wymagać, aby z treści referencji,

pochodzącej od podmiotu trzeciego, zwykle wystawionej wcześniej i nie w związku z

postępowaniem, w którym zostaje złożona, wynikało coś więcej niż potwierdzenie należytego

wykonania zamówienia scharakteryzowanego pod względem elementów koniecznych dla

wykazania warunku w wykazie stanowiącym oświadczenie własne wykonawcy.” Dokument

przedłożony przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o.

z siedzibą w Bydgoszczy nie zawiera stwierdzenia, że usługa w nim wskazana została

wykonana należycie, co jest głównym zadaniem referencji aby wykazać że usługi zostały

świadczone w sposób nie budzący zastrzeżeń. Poświadczenie umowy jedynie dowodzi, że

wykonawca taki kontrakt realizował. Ponadto Odwołujący zarzuca, że podana przez

Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo- Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w

Bydgoszczy kwota 1.641.073,- złotych netto dotyczy całości zamówienia, którego

przedmiotem było: przeładunek do kotłowni paliwa stałego: węgla kamiennego (miału i eko -

groszku) i koksu oraz obsługa, naprawa i konserwacja kotłów grzewczych w budynkach

zarządzanych przez PKP S.A.”. Kwota 1.641.073,00 złotych netto nie dotyczyła jedynie usługi

związanej z obsługą kotłowni i prawdopodobnym jest że wartość jedynie tej usługi jest

znacznie niższa niż wskazana do spełnienia warunku. Warunkiem natomiast udziału w

postępowaniu w zakresie zadania nr 2 przedmiotowego postępowania było posiadanie

doświadczenia w zakresie obsługi kotłowni na kwotę 900.000,00 złotych brutto. Powyższe

stanowisko jest tym bardziej zasadne jeżeli wziąć pod uwagę, że przedmiot postępowania

zorganizowanego przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. dotyczył „dostawy paliwa stałego dla

Grupy Zakupowej PKP S.A. na sezon grzewczy jesień 2016 - wiosna 2017 oraz jego

przeładunek do kotłowni, obsługa, naprawa i konserwacja kotłów grzewczych” nr sprawy:

ICZIe-231-10/2018. Dowód: Wyciąg z SIWZ ww. postępowania. Cena 1.641.073,00 złotych

związana była zatem z zakupem węgla kamiennego, węgla miałowego i eko-groszku dla

Zamawiającego a następnie jego przeładunek do kotłowni, obsługa i ewentualna naprawa i

konserwacja kotłów grzewczych. Oznacza to, że cena realizacji przedmiotowej usługi w ok.

70% związana była z zakupem węgla kamiennego, węgla miałowego i eko-groszku, co

prowadzi do wniosku, że Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe FACTUM sp. z

o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie wykazało, że posiada wymagane doświadczenie w zakresie

zadania nr 2 przedmiotowego postępowania. Tym samym przy wyborze w przedmiotowym

przetargu oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z

siedzibą w Bydgoszczy doszło do naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem

wybrana została oferta nie najkorzystniejsza, zaś oferta Odwołującego została niewłaściwie

oceniona, a w konsekwencji nieprawidłowo ją odrzucono. Zamawiający nie uwzględnił również

wyjaśnień Odwołującego.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 13 maja 2019 r. oświadczył,

że uwzględnia część zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a mianowicie: 1) oceny oferty

firmy z uwagi na przedłożenie oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego

FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w formie skanu; 2) przedłożenia zaświadczenia

o grupie kapitałowej; 3) przedstawienia zaświadczenia Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Co

do pozostałych zarzutów z odwołania Konsorcjum oświadczył, że zarzuty nie podlegają

uwzględnieniu. Także w piśmie z dnia 20 maja 2019 r. podtrzymał stanowisko wyrażone w

piśmie Nr 5287/19 z dnia 13 maja 2019r. w zakresie uwzględnionych zarzutów, a dotyczących

oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM w Bydgoszczy oraz co

do powtórzenia czynności oceny oferty tego wykonawcy ze szczególnym uwzględnieniem

przedłożenia oferty w formie skanu, przedłożenia także w niewłaściwej formie (nie w oryginale)

zaświadczenia o grupie kapitałowej oraz zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych.

Odnośnie oferty Odwołującego podtrzymał stanowisko co do oceny oferty Odwołującego

albowiem jego zdaniem oferta Konsorcjum stosownie do art. 89 ust.1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp

jest niezgodna z ustawą, jaki i jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Podał, że w tej ofercie (...)

jednoznacznie wskazano, że całość zamówienia zarówno na część I jak i 11 część zamówienia,

wykona podwykonawca Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. ul. Joannitów 13,

50-525 Wrocław. Jest to fakt bezsporny. Późniejsze wyjaśnienia Odwołującego w trakcie

postępowania oraz w odwołaniu potwierdzają zmianę treści złożonej oferty co stanowiło by

naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający ma prawo żądać od wykonawcy wyjaśnień

dotyczących treści złożonej oferty. Wyjaśnienia te jednak nie mogą prowadzić do zmian w

treści oferty, a muszą ograniczać się jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartej

w ofercie. Przepis art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp należy interpretować tak, iż dopiero

ewentualne próby zmiany treści oferty ( w tym przypadku warunków realizacji przez inny

podmiot całości zamówienia) w udzielonych wyjaśnieniach należy uznać za

bezskuteczne/nieważne (...). Powołał się na wyrok KIO /UZP 992/09. Wskazał ponadto, że:

„Wyjaśnienia treści oferty stanowią oświadczenie wykonawcy, którym jest on związany na

równi ze złożoną ofertą. Jednak zamawiający musi odrzucić, w oparciu o przesłankę

wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ofertę wykonawcy gdy udzielone wyjaśnienia w

jakikolwiek sposób świadczą o niezgodności samej oferty z treścią siwz. Wyjaśnienia

wykonawcy zatem potwierdzają sprzeczność oferty z siwz i wyjaśnienia te nie stanowią

samodzielnie podstawy do odrzucenia oferty a treść samej złożonej oferty (...). Także wskazał

na wyroki KIO ( KIO/UZP 860/09; KIO/UZP 925/09), podnosząc, że: „Wykonawca w złożonej

ofercie zamierzał powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy, co jest sprzeczne

z art. 36a ustawy Prawo zamówień publicznych , art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych, a także pkt. 3.3 w związku z pkt. 3 warunki udziału w postępowaniu ppkt.3.3 wraz

z załącznikiem nr 2 formularz ofertowy do siwz. Potencjalny wykonawca miał obowiązek

wykazania w formularzu ofertowym tej części zamówienia, której realizację powierzy

podwykonawcy. W złożonej ofercie Konsorcjum Firm wykazało, że zarówno I jak i II części

zamówienia a więc całość usługi obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych

przez 43 WOG Świętoszów, zleci podwykonawcy”.

W tej odpowiedzi stwierdził ponadto, że: „Zamawiający nie może przyjąć również oferty,

gdy w jego ocenie złożona oferta ukierunkowana jest na osiągnięcie korzyści w postaci

pozyskania zamówienia publicznego z pominięciem podstawowych reguł uczciwej konkurencji

czy też uczciwości kupieckiej, które zostało szeroko omówione zarówno w wyroku z dnia 9

marca 2017 roku sygn. akt: KIO 333/17 oraz Sądu Okręgowego w Krakowie, w wyroku z dnia

8 lipca 2014 roku sygn. akt Ca 141/14 oraz w uchwale z dnia 20 października 2011 roku, sygn.

akt IICZP 53/11, Sądu Najwyższego. Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia podał, na jakich warunkach i w jaki sposób wraz z uwzględnieniem jakiej stawki

podatku VAT wymagał będzie realizowania przedmiotowego zamówienia albowiem informacja

taka wynika wprost z treści załącznika do s.i.w.z., (wzór oferty) który również jest jej treścią.

W formularzu ofertowym bowiem, zamawiający podał stawkę podatku VAT — 23%. Jak wynika

zatem z powyższego, każdy wykonawca biorący udział w przedmiotowym postępowaniu

musiał dostosować się do wymagań zamawiającego opisanych w s.i.w.z. W uchwale z dnia

20 października 2011 roku, sygn. akt III CZP 53/11, Sąd Najwyższy wskazał bowiem, iż

„Podstawowym dokumentem, który jest niezbędny dla przeprowadzenia postępowania o

udzielenie zamówienia, jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia (s.w.i.z.). Na

podstawie zawartych w niej warunków, wykonawcy przygotowują ofertę, jej bowiem treść jest

wiążąca tak dla wykonawcy jak i dla zamawiającego. W ocenie Zamawiającego należy

podzielić stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej z jednym wyroków w którym stwierdzono:

„działanie odwołującego ukierunkowane jest na osiągniecie korzyści, w postaci pozyskania

zamówienia publicznego, z pominięciem podstawowych reguł uczciwej konkurencji, czy też

uczciwości kupieckiej. Odwołujący swoim zachowaniem, poprzez nieuzasadnione

wykorzystanie swojej pozycji podatkowej (zwolniony z podatku VAT z uwagi na nie osiągniecie

wymaganego ustawą poziomu sprzedaży), poprzez sztuczne i nieuzasadnione zawiązanie

„konsorcjum" oraz celowe i zamierzone wskazanie rozliczenia uczestników konsorcjum, w taki

sposób, który miałby na celu ominiecie przepisów podatkowych, związanych z naliczaniem

VAT, doprowadził do sytuacji, w której zostały zachwiane podstawowe zasady uczciwej

konkurencji, uczciwości kupieckiej oraz dobrych obyczajów”. Powołał się na wyrok Sądu

Okręgowego w Krakowie, (wyrok z dnia 8 lipca 2014 roku, sygn. akt II Ca 141/14), cyt.

interpretacji pojęcia "dobre obyczaje”, o których mowa w art. 3 ust. 1 u.z.n.k, dokonał w K.

w wyroku z dnia 28 czerwca 2007 V ACa 371/07: "Dobre obyczaje to normy moralne i

obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. Uczciwość kupiecka), a wiec reguły

znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami

postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić

wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy

uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi

i związanymi z tymi praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako

naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie maja tu

oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez

rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo. (...) dobre obyczaje, stanowiące uzupełnienie

porządku prawnego, nie będąc normami prawnymi są natomiast wzorcami postępowania -

podobnie jak zasady współżycia, czy ustalone zwyczaje, i powinny być przestrzegane przez

podmioty gospodarcze prowadzące działalność rynkowa. Co istotne, ustalenia, ze działania

producenta wypełniają znamiona deliktu opisanego w art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji nie trzeba wykazywać naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta,

wystarczy ustalenie, ze taka działalność owemu interesowi zagraża" (wyrok Sądu

Apelacyjnego w Krakowie z 5 października 2006 1 ACa 1 103/06)”. Zamawiający w

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w załączniku nr 2 formularz ofertowy zarówno

dotyczącej części nr 1 i części nr 2 wskazał wysokość należnego i prawidłowego naliczenia

podatku stawki VAT do przedmiotowego zamówienia. Wykonawca Konsorcjum firm dokonało

samodzielnie zmiany jej treści co było też niedopuszczalne. Dodatkowo Konsorcjum Firm

poprzez złożenie oferty celem pozyskania zamówienia publicznego wykorzystuje w sposób dla

siebie korzystny skład procentowy w konsorcjum, aby cena ofertowa była korzystniejsza - co

narusza czyn uczciwej konkurencji i rzetelności kupieckiej i jest niezgodne z art. 89 ust.1 pkt

1, 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych.

Izba rozpoznając odwołanie ustaliła, co następuje:

Odwołujący odnośnie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa P rodu kcyj no-Usługowo-

Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (PPUH Factum sp. z o.o.) wskazał,

że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art.

10a ust. 5 ustawy Pzp oraz w zw. z pkt. 9.3 SIWZ, albowiem ta oferta nie została złożona w

oryginale, lecz jako skan oferty, a Zamawiający nie dopuścił możliwości złożenia skanu oferty

opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Podniósł również, że ten wykonawca

podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 89 ust. 1

pkt. 5 ustawy Pzp, albowiem nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący wskazał na brak przedłożenia we właściwej formie zaświadczenia o grupie

kapitałowej oraz zaświadczenia ZUS i brak (w zakresie części 2) właściwego dokumentu

potwierdzającego należyte wykonanie usługi wymaganej pkt 3 ust.1 lit. c) SIWZ.

Zamawiający w piśmie z dnia 13 maja 2019 r. podał, że: (...) uwzględnia część zarzutów

przedstawionych w odwołaniu, a mianowicie: 1) oceny oferty firmy z uwagi na przedłożenie

oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w

Bydgoszczy w formie skanu, 2) przedłożenia zaświadczenia o grupie kapitałowej, 3)

przedstawienia zaświadczenia Zakładu Usług Społecznych (uwaga KIO: popełniono omyłkę:

powinno być „Ubezpieczeń” w miejsce „Usług”).

W związku z powyższym Zamawiający 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w

Swiętoszowie przy ul. Saperskiej 2, powtórzy ocenę oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-

Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy”.

W pozostałym zakresie Zamawiający nie uwzględnił zarzutów, które to stanowisko podtrzymał

na rozprawie.

Odwołujący w piśmie z dnia 20 maja 2019 r. oraz w stanowisku na rozprawie w zakresie

zarzutów podniesionych do spółki FACTUM stwierdził, że: „Zamawiający nie uwzględnił

jednego z podstawowych zarzutów i zarazem wniosków Odwołującego dotyczącego

przedmiotowego postępowania, a mianowicie unieważnienia czynności wyboru oferty

Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w

Bydgoszczy w zakresie zadania nr 1 i 2. Bez unieważnienia czynności wyboru oferty nie jest

możliwe dalsze prowadzenie postępowania i ewentualne badanie oferty (...) FACTUM sp. z

o.o. z siedzibą w Bydgoszczy. Czynność wyboru oferty jest jedną z najważniejszych czynności

w trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i bez formalnego

unieważnienia wyboru oferty nie jest możliwe ponowne badanie ofert. Jeżeli Zamawiający nie

unieważnił czynności wyboru oferty, to czynność ta pozostaje w mocy i Zamawiający

zobowiązany jest do zawarcia umowy z podmiotem, którego oferta została wybrana”. Wobec

powyższego Odwołujący podtrzymał wniosek o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia

czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy PPU-H FACTUM sp. z o.o. w zakresie

części 1 i 2 postępowania.

Odnośnie jego oferty, wskazał na bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego podnosząc

zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 3 w zw. z art. 36a ust. 1, art. 36b ust. 1 oraz 7 ust. 3 ustawy

Pzp wskutek błędnego uznania, że złożenie oferty stanowi naruszenie zasad uczciwej

konkurencji oraz, że Odwołujący zamierza powierzyć całość zamówienia podwykonawcy.

Także podniósł zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp wskazując, że złożył stosowne

wyjaśnienia co do powierzenia przez Odwołującego zakresu prac podwykonawcy i

okoliczności uzasadniających cenę podaną w jego ofercie.

Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej zarówno, co do

części 1 jak i 2 (pismo z dnia 29/04/19) w zakresie podstawy prawnej odrzucenia oferty

Odwołującego wskazał na przepisy Pzp:

„Art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 3 ustawy (...) w związku z pkt. 1 (opis przedmiotu zamówienia) pkt 1,

pkt 4 SIWZ.

Art. 36a ust. 1, art. 36b ust. 1, art. 7 ust. 3 ustawy (...) w związku z pkt. 3 warunki udziału w

postępowaniu ppkt 3.3 wraz z załącznikiem nr 2 formularz ofertowy do SIWZ’.

W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia tej oferty wskazał na następujące okoliczności:

„Wykonawca Konsorcjum firm (...) w dniu 10.04.2019 r. w trybie art. 87 ustawy (...) został

wezwany do wyjaśnień w zakresie podstawy zwolnienia i rozliczenia stawki VAT oraz

podwykonawstwa. Wykonawca Konsorcjum firm (...) wyjaśnił, iż podtrzymuje stanowisko w

sprawie VAT i jest w stanie zagwarantować utrzymanie zaoferowanych w formularzu

ofertowym cen i powierzenia podwykonawstwa Przedsiębiorstwu Usług Wielobranżowych Sp.

z o.o. (...). Wobec powyższego należy stwierdzić, że oferta Wykonawcy Konsorcjum firm

stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy (...) jest niezgodna z ustawą, jaki i jej treść nie

odpowiada treści SIWZ albowiem w złożonej ofercie wskazano, że całość zamówienia wykona

podwykonawca Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. u(...). Wykonawca zatem

w złożonej ofercie zamierzał powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy, co jest

sprzeczne z art. 36a ustawy (...), art. 7ust, 3 ustawy (...) oraz postanowieniami wymienionych

w osnowie decyzji, a w szczególności pkt. 3.3 w związku z pkt. 3 warunki udziału w

postępowaniu ppkt 3.3 wraz z załącznikiem nr 2 formularz ofertowy do SIWZ obowiązek

wykazania w formularzu ofertowym tej części zamówienia, której realizację powierzy

podwykonawcy. W złożonej ofercie Wykonawca Konsorcjum firm (...) nie wykazał żadnej

części zamówienia a całość usługi obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych

przez 43 WOG Świętoszów, co jest także sprzeczne ze złożonymi wyjaśnieniami w dniu

11.04.2019 r.” Ponadto podał (jak zaznaczył) dodatkowo, że Zamawiający w (...) Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia w załączniku nr 2 formularz ofertowy zarówno dotyczącej

części nr 1 i części nr 2 wskazał wysokość należnego i prawidłowego naliczenia podatku stawki

VAT do przedmiotowego zamówienia. Wykonawca Konsorcjum firm (...) składając swoją

ofertę, jak i w wyjaśnieniach z dn. 11.04.2019 r. podtrzymał swoje stanowisko dotyczące

zwolnienia z podatku zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy o podatku od towaru i usług („ustawa o

VAT") do przedmiotowego postępowania.

Zamawiający nie może przyjąć takiej oferty, albowiem w jego ocenie złożona oferta

ukierunkowana jest na osiągnięcie korzyści w postaci pozyskania zamówienia publicznego z

pominięciem podstawowych reguł uczciwej konkurencji czy też uczciwości kupieckiej, które

zostało szeroko omówione zarówno w wyroku z dnia 9 marca 2017 roku sygn. akt: KIO 333/17

oraz Sądu Okręgowego w Krakowie, w wyroku z dnia 8 lipca 2014 roku sygn. akt Ca 141/14

oraz w uchwale z dnia 20 października 2011 roku, sygn. akt IICZP 53/11, Sądu Najwyższego.

Zatem Wykonawca Konsorcjum firm ul. Łączna 2/S, 45-940 Opole poprzez złożenie oferty

celem pozyskania zamówienia publicznego wykorzystuje w sposób dla siebie korzystny skład

procentowy w konsorcjum, aby cena ofertowa była korzystniejsza narusza czyn uczciwej

konkurencji i rzetelności kupieckie/’.

Zamawiający w pierwszym wezwaniu z dnia 10 kwietnia 2019 r. skierowanym do

Odwołującego na podstawie art. 87 ust.1 Pzp o złożenie wyjaśnień treści oferty podał, że:

„Wykonawca w formularzu ofertowym wskazał podwykonawcę tj.: Przedsiębiorstwo Usług

Wielobranżowych Sp. z o.o. (...) nie precyzując dokładnie której części postępowania

przetargowego dotyczy i jaki zakres czynności powierza podwykonawcy. Przepis art. 36 ust. 1

Pzp w zw. z art. 2 pkt 9b Pzp wynika zakaz powierzenia realizacji całości zamówienia

podwykonawcy zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy, a

nie podwykonawcy”. \N kolejnym (drugim) wezwaniu także z dnia 10 kwietnia 2019 r.

skierowanym do Odwołującego podobnie na podstawie art. 87 ust.1 Pzp o złożenie wyjaśnień

treści oferty podał, że: „Wykonawca w formularzu ofertowym wskazał stawkę VAT 0%. Ustawa

o podatku od towarów i usług (...) Art. 113. pod. tow. i usł. Wartość sprzedaży a zwolnienia

podatkowe w pkt. 1 Zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których

wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 200 000,00

zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku, natomiast w pkt. 5 Ustawa o podatku

od towarów i usług Dz.U.2018.0.2174 t.j. - Ustawa z dnia 1 1 marca 2004 r. o podatku od

towarów i usług Art. 113. pod. tow. i usł. Jeżeli wartość sprzedaży zwolnionej od podatku na

podstawie ust. 1 przekroczy kwotę, o której mowa w ust. 1, zwolnienie traci moc począwszy

od czynności, którą przekroczono tę kwotę.

Czy Wykonawca przy umowach na kwotę 1 072 000,00 PLN i 871 020,00 PLN

gwarantuje utrzymanie zaoferowanych cen w formularzu ofertowym i cenowym przy

utrzymaniu stawki \/A T 0% wskazanej w ofercie?"

Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie (pierwsze z wezwań) w zakresie dotyczącym

podwykonawstwa podał, że: (...) w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia

10.04.2019 oświadcza, że wskazany podwykonawca, którym jest Przedsiębiorstwo Usług

Wielobranżowych Sp. z o.o. będzie odpowiedzialny tylko za pełnienie nadzoru nad jakością

świadczonych usług związanych z realizacją umowy na (...). W odpowiedzi na drugie z

wezwań dotyczących wyjaśnienia ceny wykonawca podał, że (...) nawiązując do wezwania z

dnia 10.04.2019 r., zobowiązującego do udzielenia wyjaśnień mających na celu potwierdzenie

faktu, że nasze konsorcjum jest w stanie zagwarantować utrzymanie zaoferowanych w

formularzu ofertowym ceny informuję, że wszyscy członkowie konsorcjum korzystają ze

zwolnienia o którym mowa w art. 113 ustawy o VAT. Każdy z członków konsorcjum będzie brał

czynny udział przy realizacji przedmiotowej usługi, zatem każdy z członków z osobna będzie

wystawiał fakturę dla Zamawiającego za wykonanie swojej części przedmiotu zamówienia.

Tym samym oświadczamy, iż jesteśmy w stanie zagwarantować utrzymanie zaoferowanych

cen w formularzu ofertowym i cenowym przy zachowaniu zwolnienia z VAT na podstawie art.

113 ustawy o VAT w całym okresie zleconej obsługi dla części 1 oraz części 2."

Odwołujący w formularzu oferty w pkt 3 wskazał w tabeli na podwykonawcę

wymienionego powyżej a w kolumnie "Część zamówienia jaką wykonawca zamierza

powierzyć do wykonania podwykonawcy” podano: „Usługa obsługi zleconej kotłowni na opał

stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów”.

Izba ustaliła, że przedmiot zamówienia stosownie do punktu 4.1. OPZ jego „Zakres

obsługi kotłowni obejmuje w szczególności:

1) Kierowanie i prawidłowy nadzór pracy kotłowni:

a) kontrola czasu pracy palaczy,

b) kontrola przestrzegania tabel temperatur,

c) kontrola sprawności pracy urządzeń kotłowni,

d) kontrola obsługi kotłów — czyszczenie kotłów, odżużlowanie, usuwanie szlaki, kontrola

poziomu wody i kondensatu,

e) kontrola zużycia opału,

f) wyniki i zakres kontroli potwierdzić wpisem w książce pracy kotłowni raz w tygodniu, o

terminach kontroli powiadomić Zamawiającego z wyprzedzeniem minimum 2 dni

roboczych.

2) wytwarzanie i przesyłanie czynnika grzewczego do ogrzewania obiektów, na potrzeby

przygotowania c.w.u. i pary technologicznej,

3) dozór w zakresie obsługi urządzeń i instalacji służących do produkcji energii cieplnej,

4) zapewnienie gotowości urządzeń, instalacji i elementów kotłowni do produkcji energii

cieplnej,

5) dostarczanie opału z placu magazynowego przy kotłowni sprzętem technicznym

Wykonawcy do magazynu wewnętrznego (przy czym za magazyn wewnętrzny w kotłowni

nr 1 w Żaganiu uważa się bunkry na opał) i do źródła ciepła,

6) obsługa urządzeń i instalacji kotłowni,

7) utrzymanie w ruchu ciągłym obsługiwanych kotłowni poprzez wykonanie czynności zgodnie

z instrukcją obsługi kotłowni,

8) przestrzeganie instrukcji obsługi zamontowanych urządzeń, przepisów bhp, ppoż., ochrony

środowiska,

9) prowadzenie wymaganej dokumentacji pracy kotłowni.”

Mając na uwadze ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje:

Wydając wyrok w niniejszej sprawie Izba miała na uwadze regułę z art. 191 ust. 2 Pzp

zgodnie z którą: „Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku

postępowania”. Także z art. 192 ust.7 Pzp: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie

były zawarte w odwołaniu”.

Uwzględniając odpowiednio powyższe zasady Izba uznała, że: (1) odwołanie podlega

uwzględnieniu w zakresie zarzutów dotyczących podstaw odrzucenia oferty Odwołującego; (2)

co do zarzutów dotyczących oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o. w zakresie

uwzględnionym przez Zamawiającego postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu, a w

odniesieniu do zarzutu związanego z dokumentem referencyjnym dla części 2

(nieuwzględnionym przez Zamawiającego, a podtrzymanym przez Odwołującego) oferty tego

wykonawcy Izba stwierdziła jego niezasadność i orzekła o jego nieuwzględnieniu.

I. Zarzuty skierowane do oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-

Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy zostały przez Zamawiającego w

piśmie z dnia 10 maja 2019 r. częściowo uwzględnione, który na rozprawie oświadczył, że

ponownie dokona oceny tej oferty, albowiem za słuszny uznał zarzut złożenia oferty z

naruszeniem jej formy w zw. z art 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz w zw. z pkt. 9.3 SIWZ, albowiem

oferta nie została złożona w oryginale, lecz jako - według jego ustaleń - skan oferty, a

Zamawiający nie dopuścił możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym

podpisem elektronicznym. Także za zasadny Zamawiający uznał - według jego ustaleń -

zarzut braku przedłożenia zaświadczenia o grupie kapitałowej oraz zaświadczenia ZUS w

wymaganej formie.

Stosownie do postanowień art. 186 ust.3a ustawy Pzp zamawiający może uwzględnić

częściowo zarzuty. Ten przepis podobnie art. 186 ust. 2 Pzp czy ust. 4 i 4a odnosi się do

zarzutów nie żądań. Jednocześnie ust.2 i ust.3 z uwzględnieniem zarzutów w całości nakłada

na zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnia czynności w

postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Izba

uznała, że taki obowiązek odpowiednio dotyczyć będzie sytuacji, gdy zamawiający częściowo

uwzględnił zarzuty.

Wobec powyższych ustaleń, Izba w takim zakresie orzekła o umorzeniu postępowania

odwoławczego, wydając w tej części postanowienie.

Odnośnie zarzutu podniesionego także wobec oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp.

z o.o. w zakresie zadania 2 skierowanego do dokumentu referencyjnego („Poświadczenie

wykonania umowy z dnia 31.10.2017 r.”), Izba podzieliła pogląd Zamawiającego i za

niezasadny uznała ten zarzut stwierdzając, że z dokumentu referencyjnego nie wynika, aby

usługa była wykonana nie należycie. Izba stwierdza także, że wymaganie pkt 9.3 ust.1 lit. c)

SIWZ dotyczyło (...) co najmniej jednej usługi głównej polegającej na obsłudze zleconej

kotłowni za kwotę minimum 900 000,00 zł brutto. Obsługa kotłowni nie została zdefiniowana.

Tym samym twierdzenia wykonawcy oparte na opisie tego przedmiotu zamówienia nie mogą

być uznane za miarodajne do kwestionowania tej usługi. Izba stwierdza ponadto, że zgodzić

się należy z Zamawiającym, że przepisy prawa nie określają wymagań co do treści dokumentu

referencyjnego. Z dokumentu referencyjnego, którego dotyczy zarzut nie wynika

domniemanie, że usługa nie była wykonana należycie. Także takiego zarzutu nie formułuje

wykonawca, podnosząc tylko brak w tym dokumencie stwierdzenia wprost o należytym

wykonaniu usługi.

Izba w powyższym zakresie wskazuje, że dokonując ponownej oceny oferty

wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o. w zakresie uwzględnionym, Zamawiający niewątpliwie

w pierwszej kolejności musiałby unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, który

to wybór dotyczy oferty tego wykonawcy, jednakże w stanie faktycznym sprawy z uwagi na

uwzględnienie przez Izbę (o czym poniżej) zarzutów dotyczących podstaw odrzucenia oferty

Odwołującego to Izba uwzględniając odwołanie w tym zakresie zobowiązana była również

nakazać Zamawiającemu dokonanie czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej

oferty.

II. Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 3 ustawy (...) w związku z pkt. 1 (opis

przedmiotu zamówienia) pkt 1, pkt 4 SIWZ oraz art. 36a ust.1, art. 36b ust. 1, art. 7 ust. 3

ustawy (...) w związku z pkt. 3 warunki udziału w postępowaniu ppkt 3.3 wraz z załącznikiem

nr 2 formularz ofertowy do SIWZ, które to przepisy zostały wskazane w podstawach prawnych

odrzucenia oferty Odwołującego podlegają uwzględnieniu.

W decyzji o odrzuceniu oferty (pismo z dnia 24.04.2019 r.) w jej podstawie prawnej

Zamawiający wskazał na art. 89 ust.1 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp w związku z pkt 1 (opis

przedmiotu zamówienia) pkt 1, pkt 4 SIWZ. Wskazał także na art. 36a ust.1, art. 36b ust. 1,

art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w związku z pkt. 3.3 (Warunki udziału w postępowaniu...) wraz z

załącznikiem nr 2 formularz ofertowy do SIWZ. Z kolei w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia

oferty wskazując na treść złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, Zamawiający w zakresie

podwykonawstwa podał, że: (1) oferta Konsorcjum jest niezgodna z ustawą, jak i jej treść nie

odpowiada treści SIWZ albowiem w złożonej ofercie wskazano, że całość zamówienia wykona

podwykonawca oraz, że: (2) w ofercie Konsorcjum nie wykazało żadnej części zamówienia, a

całość usługi obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG

Świętoszów, co jest także sprzeczne ze złożonymi wyjaśnieniami w dniu 11.04.2019 r.

Izba nie zgodziła się z argumentacją Zamawiającego, co do odrzucenia oferty

Konsorcjum na podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp z powodu jej niezgodności z ustawą Pzp.

Także ze wskazywaną tylko w uzasadnieniu faktycznym podstawą - art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp,

gdzie zaznaczono także z tego powodu niezgodność oferty ze specyfikacją, ograniczając

powyższe do podwykonawstwa. W pierwszej kolejności złożonych wyjaśnień nie można

kwalifikować jako sprzecznych z treścią oferty. Niewątpliwie wykonawca w formularzu oferty

w punkcie III w kolumnie oznaczonej: „Część zamówienia jaką wykonawca zamierza

powierzyć do wykonania podwykonawcy” wykonawca wskazał na przedmiot zamówienia, a

nie jeden z jego elementów, jednakże taka informacja nie mogła świadczyć, o zleceniu

wykonania usługi w całości wskazanemu podwykonawcy z uwagi na zakres przedmiotu

zamówienia wynikający z opisu zawartego w załączniku nr 2, w którym m.in. w punkcie 4.1

wskazano w ppunktach od 1 do 9 jakie czynności wchodzą w zakres obsługi kotłowni, w tym

ppkt 1 (lit. a do f) wyspecyfikowano czynności związane z nadzorem pracy kotłowni.

Niewątpliwie ustalenie zakresu podwykonawstwa z udziałem wykonawcy w trybie art. 87 ust.1

ustawy Pzp było możliwe i niesłusznym było a' priori założenie, że całość zamówienia wykona

podwykonawca w sytuacji różnorodności zadań, w tym co do nadzoru oraz w sytuacji gdy

wykonawcą zamówienia ma być Konsorcjum w którego skład wchodzi 9 spółek.

Izba uwzględniła także argumentację Odwołującego, co do niezasadnego

zastosowania jako podstawy odrzucenia oferty Konsorcjum drugiej z przesłanek o których

stanowi art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp. Możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie

zamówienia przez nieograniczony krąg wykonawców wynika wprost z przepisu art. 23 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że: „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać

się o udzielenie zamówienia”. Niewątpliwie wskazany art. 23 ust. 1 ustawy Pzp nie wprowadza

ograniczeń co do powodów czy celów pozwalających wykonawcom tworzenie konsorcjum dla

wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. Przykładowo, przepis ten nie stanowi, że

wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia tylko w celu łącznego

spełniania kryteriów ustalonych w danym postępowaniu w zakresie doświadczenia, czy

sytuacji ekonomicznej wykonawcy. W praktyce celem zawarcia umowy konsorcjum jest

połączenie przez przedsiębiorców, nie spełniających warunków udziału w postępowaniu, ich

potencjałów i wspólne dążenie do uzyskania zamówienia publicznego i późniejszej jego

realizacji. Niewątpliwie - tak jak podnosił Odwołujący - przepis art. 23 ust. 1 ustawy Pzp

zawiera otwarty katalog możliwych przypadków związanych z przyczynami wspólnego

ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis ten nie wyklucza również sytuacji

zawiązania konsorcjum w celu obniżenia kosztów świadczenia usługi, co może być także

korzystne dla odbiorcy usługi. Ustawodawca w istocie przewidział w ustawie o podatku od

towarów i usług VAT (w jej art. 113) możliwość zwolnienia podatkowego dla podatników

osiągających przychód poniżej 200.000 zł rocznie. Jednocześnie Zamawiający nie twierdził, a

tym samym nie dowodził, że przepisy prawa finansowego, w tym podatkowego sprzeciwiają

się tworzeniu konsorcjum w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia

publicznego przez wykonawców, z których każdy indywidualnie nie będzie mógł skorzystać z

takiego zwolnienia jako sprzecznego z obowiązującym prawem. W tym przypadku zawiązanie

Konsorcjum w tym postępowaniu Zamawiający uznał jako działanie niedopuszczalne ze

względu na dobre obyczaje i zasady współżycia społecznego. Zdaniem Izby, w przypadku

tego Konsorcjum - jak wskazał Odwołujący i dowodził - celem jego utworzenia było przede

wszystkim połączenie potencjałów wszystkich spółek wchodzących w skład Konsorcjum, aby

spełnić wymagania Zamawiającego co do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania

umowy w wysokości 10% ceny całkowitej oferty. Na tę okoliczność przedstawił stosowne

dowody, że zabezpieczenie w postaci gwarancji udzielanej przez gwaranta (ubezpieczyciela

lub bank) dla przedsiębiorstw prowadzących działalność do dwóch lat udzielane jest na kwotę

nie wyższą niż 25.000 zł. Wskazywane okoliczności nie pozwalają zdaniem Izby uznać, że w

tym przypadku złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i z tego powodu zmierza

do obejścia przepisów prawa. Izba dodatkowo zauważa, że Zamawiający określił stawkę

podatku VAT w wysokości 23 %, jednakże nie dopuszczalność zmiany tej stawki przez

Odwołującego w formularzu ofertowym nie była przez Zamawiającego podnoszona w

podstawach decyzji o odrzuceniu tej oferty, w szczególności że przed złożeniem ofert ta

kwestia (wysokość ustalonego w siwz podatku) nie była sporna.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

28