KIO 766/19

sygn. akt: KIO 766/19

WYROK

z dnia 20 maja 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący

Emil Kuriata

Beata Konik

Członkowie:

Piotr Kozłowski

Adam Skowroński

Protokolant:

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2019 r., w Warszawie, odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2019 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DSV Air & Sea sp. z o.o., UTI

POLAND sp. z o.o., DSV Road sp. z o.o. w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: DSV Air & Sea sp. z o.o., UTI POLAND sp. z o.o., DSV Road

sp. z o.o. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: DSV Air & Sea sp. z o.o., UTI POLAND sp. z

o.o., DSV Road sp. z o.o., tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................

Członkowie: ..............................

sygn. akt: KIO 766/19

Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia (dalej „zamawiający”), prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu ograniczonego, mające na celu

zawarcie umowy ramowej na „Świadczenie usług celno-spedycyjnych na rzecz Inspektoratu

Uzbrojenia i wskazanych jednostek wojskowych".

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy

procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z dnia 12 maja 2017 r., pod numerem 2017/S 091-181081.

Dnia 15 kwietnia 2019 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku

prowadzonego postępowania.

Dnia 25 kwietnia 2019 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia: DSV Air & Sea sp. z o.o., UTI POl_AND sp. z o.o., DSV Road sp. z o.o. (dalej

„Odwołując^’ lub „konsorcjum DSV”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego

w postępowaniu, polegających na odrzuceniu oferty odwołującego z powodu uznania,

że rzekomo:

oferta odwołującego zawiera rażąco niskie stawki, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4

ustawy Pzp, w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, a złożone przez odwołującego

wyjaśnienia z 10 lipca 2018 r. powyższe potwierdzają,

złożenie oferty przez odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,

w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz w związku z art.

15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („UZNK") - tj. czyn manipulowania cenami,

będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert, w oderwaniu od realiów rynkowych, wyłącznie

w celu uzyskania lepszej punktacji,

co w konsekwencji doprowadziło do uznania, że postępowanie podlega unieważnieniu na

podstawie art 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.

794 § 1 Kodeksu cywilnego, poprzez bezzasadne uznanie, że oferta odwołującego zawiera

rażąco niskie stawki w odniesieniu do wskazanych w treści uzasadnienia niniejszego

odwołania pozycji i że powyższa okoliczność stanowi wystarczającą podstawę do odrzucenia

oferty odwołującego z uwagi na to, że zawiera ona rzekomo rażąco niską cenę w stosunku

do przedmiotu zamówienia, podczas gdy złożona przez odwołującego oferta została

skalkulowana prawidłowo, zapewnia odwołującemu zysk, a kwestionowanie przez

zamawiającego swobody odwołującego w kształtowaniu poszczególnych (wyodrębnionych

z całości) stawek dla czynności realizowanych dla zamawiającego nie znajduje żadnego

uzasadnienia ani w bezwzględnie obowiązujących przepisach prawa, ani w postanowieniach

s.i.w.z.,

2) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez bezzasadne uznanie, że wyjaśnienia odwołującego

wraz ze złożonymi zamawiającemu dowodami nie potwierdziły, że jego oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny, podczas gdy złożone przez odwołującego wyjaśnienia były

wyczerpujące, poparte dowodami i jednoznacznie potwierdziły fakt zaoferowania w pełni

rynkowych (obejmujących zysk) stawek za poszczególne czynności realizowane dla

zamawiającego, co w konsekwencji powinno prowadzić do przyjęcia, że oferta odwołującego

nie zawiera ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia,

3) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 UZNK w zw. z art. 7

ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 794 § 1 Kodeksu cywilnego, poprzez bezzasadne uznanie,

że złożenie oferty przez odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji określony przez

zamawiającego mianem czynu manipulowania cenami, będącymi odrębnymi kryteriami

oceny ofert, rzekomo w oderwaniu od realiów rynkowych i wyłącznie w celu uzyskania

lepszej punktacji w odniesieniu do okoliczności wskazanych w treści uzasadnienia

odwołania, podczas gdy złożona przez tego wykonawcę oferta została należycie

skalkulowana z poszanowaniem wytycznych zamawiającego zawartych w s.i.w.z.

(w szczególności zgodnie ze treścią cennika stanowiącego Załącznik nr 2 do s.i.w.z. oraz

z poszanowaniem ustalonych w postępowaniu kryteriów oceny ofert), realiów rynkowych

oraz doświadczenia odwołującego przy realizacji dotychczasowych umów dla

zamawiającego, a tym samym nie mogło w tym przypadku dojść do jakiegokolwiek czynu

sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami, który mógłby naruszać czyjkolwiek interes,

a już z całą pewnością zamawiający tej okoliczności w żaden sposób nie wykazał,

4) art. 38 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust 1 pkt

3 w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust 1 w zw. z art. 15 UZNK poprzez faktyczną

zmianę treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia („s.i.w.z.") po upływie terminu

składania ofert poprzez doprecyzowanie zakresu poszczególnych pozycji cennika

obowiązującego w postępowaniu dopiero na etapie oceny ofert wyłącznie po to, aby

uzasadnić decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego, podczas gdy odwołujący działając

z należytą starannością wycenił poszczególne pozycje swojego cennika (szczegółowo

opisane w treści uzasadnienia odwołania) z poszanowaniem wyraźnych wytycznych

zamawiającego zawartych w s.i.w.z.,

co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia:

5) art. 93 ust 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez unieważnienie

postępowania z uwagi na to, że nie złożono w nim żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu,

podczas gdy to oferta odwołującego, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych

w s.i.w.z., powinna zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu, a jej odrzucenie

było niezasadne.

Na wypadek gdyby (co zdaniem odwołującego nie powinno mieć miejsca w zaistniałym

w sprawie stanie faktycznym) Izba uznała, że wyjaśnienia odwołującego z 10 lipca 2018 r.

mogły skutkować zaistnieniem u zamawiającego dalszych wątpliwości w zakresie

prawidłowości dokonanej przez odwołującego kalkulacji poszczególnych stawek jak i całej

oferty, to odwołujący zarzucił czynności zamawiającego naruszenie art. 90 ust 1 ustawy Pzp,

poprzez zaniechanie ponownego wezwania odwołującego do przedstawienia dalszych,

bardziej szczegółowych wyjaśnień odnoszących się do zaoferowanych stawek.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o:

1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO") odwołania i jego

uwzględnienie w całości,

2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, jak również

dowodów przywołanych w treści uzasadnienia odwołania, a także tych, które zostaną

powołane i przedłożone na rozprawie,

3. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz unieważnienie czynności

odrzucenia oferty odwołującego,

4. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert

z uwzględnieniem oferty odwołującego,

5. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie

z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie.

Interes odwołującego.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, posiada interes

w uzyskaniu zamówienia, a także może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy Pzp, wskazanych w petitum odwołania. Gdyby

zamawiający dokonał czynności oceny oferty odwołującego (oraz złożonych przez niego

wyjaśnień z 10 lipca 2018 r.) w sposób prawidłowy, wówczas (na podstawie ustalonych

w postępowaniu kryteriów oceny ofert) oferta odwołującego zostałaby uznana za

najkorzystniejszą w postępowaniu. Powyższe jest tym bardziej uzasadnione faktem,

że jedynie oferta odwołującego była przedmiotem badania w toku postępowania, a zatem

jedynie oferta odwołującego mogłaby (w razie uwzględnienia odwołania) zostać uznana za

najkorzystniejszą w postępowaniu.

Odwołujący podniósł, iż pierwsza z omawianych pozycji (§4 ust. 2 pkt 2) została zawarta

w części II cennika (usługi wykonawcy), zawierającej koszty czynności celno-spedycyjnych

na terytorium Polski. Pozycja ta (a w zasadzie podpozycja) zawiera się w innej pozycji

opisanej jako Koszty opracowania dokumentów wysyłkowych (w wywozie) i odnosi się (jak

sama nazwa wskazuje) wyłącznie do kosztów związanych z opracowaniem danego

dokumentu. W przypadku pozycji z §4 ust. 2 pkt 2 cennika chodzi konkretnie o dokument

deklaracji towaru niebezpiecznego (DGR). Dokument ten jest dokumentem dodatkowym

(tj. niewymaganym dla wszystkich wysyłanych towarów) wystawianym dla towarów, które

z uwagi na ich wielkość oraz zawartość są uznawane za niebezpieczne i (dodatkowo)

wymagają takiej deklaracji. Omawiany dokument wystawiany jest bardzo rzadko w praktyce

realizacji usług tego typu. Dość wspomnieć, że w Aktualnej Umowie w okresie od 1 czerwca

2016 r. do 31 lipca 2018 r. na 357 przesyłek lotniczych eksportowych zaledwie 11 zawierało

towary niebezpieczne, a tylko dla 7 (z tych 11) wymagane było wystawienie deklaracji dla

towarów niebezpiecznych (DGR), co stanowi 1,96% wszystkich zleceń eksportowych (nie dla

każdej bowiem przesyłki stanowiącej towar niebezpieczny wymagana jest deklaracja DGR).

Odnosząc się do stanowiska zamawiającego zawartego w decyzji o odrzuceniu

odwołujący wskazał, że literalna treść omawianej pozycji cennika nie pozostawiała żadnych

wątpliwości odnośnie do sposobu jej wyceny. Chodziło o wskazanie wartości przygotowania

jedynie samego dokumentu deklaracji dla towarów niebezpiecznych (DGR), a nie o wszelkie

czynności z tym związane (jak twierdzi obecnie zamawiający). Wskazuje na to zresztą

uwaga z litery (b) zamieszczona pod §4 Załącznika nr 2 do SIWZ (wzór cennika do

wypełnienia przez wykonawców), zgodnie z którą przez odbiór/nadanie przesyłki rozumie się

wszelkie czynności i operacje wykonywane przez spedytora - za wyjątkiem czynności

opisanych w ust 1 i 2. Jako że czynność wystawienia deklaracji dla towarów niebezpiecznych

(DGR) została objęta ust. 2, należy przyjąć, że została ona intencjonalnie „wydzielona”

z całego zbioru wszystkich możliwych czynności nawet pośrednio związanych z tym

dokumentem. O tym, że w ramach pozycji §4 ust. 2 pkt 2 odwołujący był rzekomo

zobowiązany wycenić jeszcze inne czynności, niewskazane w SIWZ (np. oględziny

opakowania przesyłki i jego zewnętrznego oznakowania, wszelkie inne czynności wynikające

z przywołanych dopiero w decyzji o odrzuceniu przepisów IATA), odwołujący dowiedział się

dopiero z chwilą odrzucenia jego oferty. Tym samym, brak precyzji na etapie przygotowania

SIWZ, zamawiający de facto uzupełnił obecnie niekorzystną dla odwołującego interpretacją

zapisów specyfikacji. Takie uzupełnienie dokonane już po terminie wskazanym w art 38 ust.

4 ustawy Pzp, jest niedopuszczalne.

Niezależnie od powyższego odwołujący podniósł, że przepisy IATA, na które powołuje się

zamawiający, (w szczególności sekcja 8 tych przepisów) przewidują szereg wyłączeń, na

podstawie których nie jest wymagane przedstawienie deklaracji DGR, nawet jeżeli mamy do

czynienia z towarem niebezpiecznym, a zatem powyższe generuje zupełnie pomijalne koszty

(np. towary niebezpiecznie w ilościach wyłączonych, ogniwa lub baterie litowo-jonowe lub

litowo-metalowe spełniające wymogi art. II Instrukcji pakowania 965-970). Do tej kwestii

zamawiający jednak już w żaden sposób się nie odniósł. Samo wystawienie deklaracji DGR

(czyli przygotowanie samego dokumentu) jest jedynie końcowym elementem usługi

polegającej na przygotowaniu towaru niebezpiecznego do przesyłki. Ten końcowy element

nie wymaga takich nakładów pracy, jakie są wymagane na wcześniejszym etapie

(tj. całościowego przygotowania przesyłki). W praktyce na samo przygotowanie deklaracji

DGR potrzeba kilkunastu minut, co w odniesieniu do całego procesu przygotowania przesyłki

wydaje się zupełnie marginalne. Nie można jednak nie zauważyć, że cały proces

przygotowania przesyłki niebezpiecznej (z uwzględnieniem ewentualnej czynności

wystawienia omawianej deklaracji) wymaga bardzo starannego podejścia. Z uwagi na

powyższe odwołujący standardowo (także w Aktualnej Umowie) powierza ją całościowo

podmiotowi zewnętrznemu specjalizujące mu się w tego typu zleceniach - Safe Cargo.

Dalszym potwierdzeniem stanowiska odwołującego pozostaje pozyskane od SafeCargo

oświadczenie, z którego treści wprost wynika, że samo przygotowanie deklaracji dla

przesyłki niebezpiecznej (DGR) jest jedynie końcowym elementem całej usługi. Gdyby

jednak (niejako na siłę, jak oczekuje tego zamawiający) wyodrębnić tę pozycję, jako

oddzielny element od całej pozostałej części, to wówczas byłaby ona zupełnie

nieproporcjonalna kosztowo względem pozostałej części wykonanej usługi.

Jednocześnie stanowisko zamawiającego zarzucające odwołującemu zaniechanie

pozyskania oświadczenia SafeCargo o bezpłatnym wystawieniu deklaracji DGR lub

o uzyskaniu od tego podwykonawcy precyzyjnych kosztów wystawienia wycenianego

dokumentu jest zupełnie bez podstawy prawnej. Dość wspomnieć, że uprawnienia do

żądania takich dokumentów nie przewidują znajdujące zastosowanie przepisy ustawy Pzp.

Niezależnie od powyższego, zamawiający w żaden sposób nie zakwestionował (poza

bezpodstawnym zarzutem zaniechania przedstawienia dodatkowych informacji) koncepcji

współpracy odwołującego z podwykonawcą. Nawet jednak jeżeli intencją zamawiającego

było pozyskanie tych dodatkowych informacji (dowodów) od odwołującego, to należało

ponowić wezwanie dotyczące przedłożonych wyjaśnień co do ceny i zażądać bardziej

sprecyzowanych informacji w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący na marginesie wspomniał, że koszt opracowania deklaracji dla towarów

niebezpiecznych (DGR) z oferty odwołującego pozostaje dokładnie taki sam jak w Aktualnej

Umowie z Zamawiającym (tj. 0 PLN).

W świetle powyższego pozycja §4 ust. 2 pkt 2 cennika odwołującego, zawierająca stawkę

w wysokości 0 PLN za samo opracowanie deklaracji dla towarów niebezpiecznych (DGR),

jest ekonomicznie uzasadniona i nie można w tym przypadku mówić o jej zaniżeniu lub

o jakimkolwiek „przerzucaniu kosztów” do innych pozycji cennika.

Następnie odwołujący odniósł się do drugiej z pozycji zakwestionowanych przez

zamawiającego w cenniku odwołującego z uwagi na rażącą niską stawkę dotyczącą §4 ust.

3.

Odwołujący odnosząc się do stanowiska zamawiającego ponownie zwrócił uwagę na brak

jego precyzji w ustalaniu treści cennika. Powyższe skutkowało odmiennymi możliwościami

interpretacji jego treści (swoboda wykonawców w kształtowaniu swoich stawek). Uwagi

znajdujące się pod §4 cennika przewidywały zasadę, zgodnie z którą w pierwszej kolejności

należy podać stawki za czynności objęte §4 ust. 1 oraz §4 ust. 2, a dopiero w dalszej

kolejności (w razie nieuwzględnienia danego kosztu w przywołanych pozycjach) uwzględnić

go w §4 ust. 3. Tak też zrozumiał budowę cennika w §4 odwołujący i przyjął, że w §4 ust. 3

cennika należy uwzględnić koszty, których z różnych powodów nie uwzględnił w pozycjach

§4 ust. 1 oraz §4 ust. 2. W przypadku zatem wyceny usługi przedstawienia papierowych

certyfikatów do zawieszania cła od importowanego sprzętu wojskowego odwołujący wycenił

ją akurat nie w ramach pozycji §4 ust. 3 cennika, ale w pozycji §4 ust. 1 pkt 1 cennika.

Pozycja ta wiązała się bowiem z kosztami opracowania dokumentów celnych (w wywozie lub

przywozie), w tym z opracowaniem elektronicznego zgłoszenia celnego, ale też

ewentualnego dokumentu równoważnego. W celu wyjaśnienia tego, dlaczego odwołujący

uwzględnił koszt przedstawienia certyfikatów służących do zawieszania cła od

importowanego sprzętu wojskowego właśnie w pozycji §4 ust. 1 pkt 1 cennika (a nie jak żąda

tego obecnie zamawiający w pozycji §4 ust. 3), odwołujący zwrócił uwagę, że problematykę

tę reguluje szczegółowo rozporządzenie Rady (WE) nr 150/2003 z dnia 21 stycznia 2003 r.

zawieszające należności celne przywozowe na niektóre rodzaje broni i sprzętu wojskowego .

Wskazany akt prawny przewiduje szczególną procedurę dotyczącą pobierania należności

celnych przez właściwe organa Państw Członkowskich, które nabywają najbardziej

zaawansowane technologicznie rodzaje broni i sprzętu wojskowego dla swoich sił zbrojnych.

W tego typu przypadkach (zob. motyw 5 wskazanego rozporządzenia) certyfikat

zawieszający cło od takiego importowanego sprzętu stanowi zgłoszenie celne, co zresztą

wprost potwierdza art 3 ust. 1 rozporządzenia, zgodnie z którym certyfikat określony

w załączniku III (chodzi o certyfikat dla sprzętu wojskowego służący do zawieszania cła)

składa się organom celnym Państwa Członkowskiego przywozu wraz z towarami, których

dotyczy. Może on zastępować zgłoszenie celne wymagane zgodnie z art. 59-76

rozporządzenia (EWG) nr 2913/92.

Niezależnie od wszystkiego co wskazano powyżej, odwołujący wskazał na jeszcze jedną

istotną okoliczność potwierdzającą ostatecznie pomijalność kosztów, których brak wyceny

zamawiający zarzuca odwołującemu (przedstawienie papierowych certyfikatów służących do

zawieszania cła). Jedyny bowiem koszt z tym związany występujący po stronie wykonawcy

dotyczyłby konieczności ich fizycznego dostarczenia do Urzędu Celnego. Tymczasem to

zamawiający jest zobowiązany na mocy umowy ramowej do przekazania omawianych

dokumentów do wykonawcy, co bezpośrednio potwierdza podrozdział 8.1 ust. 6 umowy

ramowej, zgodnie z którym: Zleceniodawca zobowiązuje się do przekazywania Wykonawcy

wszelkich informacji i posiadanych dokumentów, niezbędnych do dokonywania odpraw

celnych i przewozu przesyłek. Dokumenty będą przekazywane w oryginalnej wersji

językowej, a jeśli okaże się to konieczne, także w tłumaczeniu na język polski lub angielski.

W szczególności Zleceniodawca zobowiązuje się do dostarczania Wykonawcy

następujących dokumentów: 1) każdorazowo, wraz ze zleceniem spedycyjnym: a) faktur

dostawców/nadawców, zgodnych z wymogami Urzędu Celnego, wraz z tłumaczeniem na

język polski, w tym w zakresie nazewnictwa technicznego; b) innych dokumentów

wymaganych przez prawo, a niezbędnych do dokonania odprawy celnej.

Z powyżej przywołanego zapisu umowy ramowej jednoznacznie wynika następująca

sekwencja zdarzeń: (i) zamawiający dostarcza do wykonawcy wspominane powyżej

certyfikaty (ponieważ stanowią one inne dokumenty wymagane przez prawo, a niezbędne do

dokonania odprawy celnej), a następnie (ii) wykonawca przedkłada je w Urzędzie Celnym.

W konsekwencji ewentualny koszt przedstawienia tych dokumentów (którego brak

uwzględnienia w pozycji §4 ust. 3 cennika zarzuca zamawiający) wiąże się wyłącznie

z kosztem pracownika, który odbierze je w biurze odwołującego i zaniesie je do Urzędu

Celnego. Całość tej operacji zabiera w praktyce maksymalnie do kilku (dosłownie) minut

z uwagi na odległość biura lidera konsorcjum odwołującego od Urzędu Celnego. W praktyce

wygląda to bowiem w ten sposób, że pracownik musi przebyć odległość z biura oddziału

lidera konsorcjum odwołującego (DSV Air & Sea Sp. z o.o.) do Urzędu Celnego

znajdującego się w tym samym budynku przy ul. Wirażowej 35 w Warszawie. Informacja

o tym, że biuro lidera konsorcjum Odwołującego mieści się w tej samej lokalizacji co Urząd

Celny jest wiedzą powszechną, bo wynika także z informacji odpowiadającej odpisowi

aktualnemu z rejestru przedsiębiorców, w posiadaniu której był zamawiający. Jeżeli wycena

stawki wskazanej w §4 ust, 3 cennika budziła wątpliwości wyłącznie w zakresie kosztów

przedstawienia w Urzędzie Celnym papierowych certyfikatów wystawianych w celu

zawieszenia należności celnych od broni i sprzętu wojskowego, to zamawiający powinien

o tę kwestię wprost zapytać w treści ponownego wezwania skierowanego do odwołującego

w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Powyższe jest tym bardziej uzasadnione, że pierwotne wezwanie skierowane do

odwołującego w dniu 4 lipca 2018 r. miało charakter lakoniczny i de facto sprowadzało się do

zapytania dlaczego odwołujący zaoferował stawkę 0 PLN w pozycji §4 ust. 3 cennika.

Odwołujący wyjaśnił tę kwestię rzeczywiście powołując się na możliwość przesyłania

dokumentów drogą elektroniczną, a także fakt, że w dotychczas realizowanych umowach

stawka ta nigdy nie budziła wątpliwości zamawiającego. Zarzut braku wyjaśnienia kosztów

związanych z przedstawieniem certyfikatów w formie papierowej pojawił się dopiero

w decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, a tym samym dopiero teraz odwołujący ma

możliwość ustosunkowania się do stanowiska zamawiającego. Gdyby jednak zamawiający

zapytał wprost o tę kwestię w kolejnym wezwaniu skierowanym do odwołującego to

stanowisko wykonawcy nie uległoby zmianie, ponieważ koszty te są jak najbardziej

pomijalne, o czym zamawiający powinien doskonale wiedzieć.

W odniesieniu do zarzutu zamawiającego jakoby odwołujący nie uwzględnił w ramach

wyceny pozycji §4 ust. 3 cennika także stałego kosztu dostępu do celnego systemu

informatycznego (za pomocą którego zgłaszane są elektronicznie przesyłki do oddziału

celnego) należy wskazać, że SIWZ (tak samo zresztą jak w przypadku omawianych powyżej

certyfikatów) w ogóle nie zawierał wytycznych w tym zakresie. Tym samym, wymóg

uwzględnienia tych kosztów akurat w pozycji §4 ust. 3 cennika pojawił się dopiero na etapie

decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego, co jawi się jako zmiana treści

SIWZ po terminie na dokonywanie takich czynności (zob. art. 38 ust. 4 ustawy Pzp).

Niezależnie od powyższego odwołujący oświadczył, że oczywiście uwzględnił stały koszt

dostępu do celnego systemu informatycznego, jednakże nie w pozycji §4 ust. 3 (jak w decyzji

o odrzuceniu oferty odwołującego wskazał zamawiający), a ponownie w pozycji §4 ust. 1 pkt

1. Uzasadnieniem dla powyższego pozostaje fakt, że to właśnie ta pozycja zawierała w sobie

koszty opracowania dokumentów celnych. Tym samym istniały wyraźne podstawy do

uwzględnienia stałych kosztów związanych z wystawieniem elektronicznego zgłoszenia

celnego (jako elementu składającego się na koszty opracowania dokumentów celnych)

w pozycji §4 ust. i pkt 1 cennika. Z szacunków odwołującego wynika, że wszelkie koszty

stałe ponoszone przez lidera konsorcjum odwołującego na wszelkie oprogramowanie

wykorzystywane do obsługi przesyłek, w tym też zapewniające dostęp do elektronicznego

systemu informatycznego (a zatem jeden z jego elementów), za pomocą którego zgłasza się

elektronicznie przesyłki do oddziału celnego wynosi miesięcznie ok. 1.400 PLN. Biorąc

jednak pod uwagę, że wykonawca wykorzystuje to oprogramowanie nie tylko do obsługi

zleceń dla zamawiającego, przybliżony miesięczny koszt takiego oprogramowania

w przeliczeniu na liczbę realizowanych zleceń (z wyłączeniem zleceń realizowanych dla

zamawiającego) wynosi, co najwyżej, kilkadziesiąt groszy. Stanowisko zamawiającego jest

dla odwołującego tym bardziej niezrozumiałe biorąc pod uwagę fakt, że w obecnie

obowiązującej umowie wiążącej konsorcjanta odwołującego (UTI) pozycja §4 ust. 3 cennika

jest także wyceniona na kwotę 0 PLN.

Pierwsza z pozycji cennika odwołującego, zakwestionowanych w oparciu o czyn

nieuczciwej konkurencji, dotyczy §4 ust. 4 i zgodnie z literalnym opisem tej pozycji zawartym

w Załączniku nr 2 do SIWZ (formularz cennika) dotyczyła czynności wykonawcy związanych

z rewizją celną lub wstępną przesyłki, dokonywaną w magazynie czasowego składowania

wykonawcy. Pozycja ta zawierała w sobie 5 podpozycji w zależności od wagi towaru (tj. do

100 kg włącznie, od 100 kg do 300 kg włącznie, powyżej 300 kg do 600 kg włącznie,

powyżej 600 kg do 1500 kg włącznie oraz powyżej 1500 kg).

Zdaniem odwołującego, twierdzenie jakoby odwołujący z naruszeniem jakichkolwiek

dobrych obyczajów przerzucał koszty pomiędzy poszczególnymi pozycjami cennika nie

znajduje jakiegokolwiek racjonalnego uzasadnienia w ofercie odwołującego ani dokumentacji

postępowania. Zgodnie bowiem z literalną treścią pozycji §4 ust. 4 cennika chodziło w niej

przecież o wycenę usługi w magazynie czasowego składowania należącym do wykonawcy.

Skoro bowiem odwołujący zdecydował się skorzystać w powyższym zakresie z usług

swojego podwykonawcy, to nic nie stało na przeszkodzie, aby w przypadku pozycji

oznaczonej jako czynności wykonawcy związane z rewizją celną lub wstępną przesyłki,

dokonywaną w magazynie czasowego składowania wykonawcy przyjąć, że w praktyce

pozycja ta nie będzie generowała jakichkolwiek kosztów. Wszelkie ewentualne rewizje celne

lub wstępne przesyłki (jeżeli w ogóle zaistnieją) będą bowiem dokonywane w magazynie

czasowego składowania agenta handlingowego, tj. LS AIRPORT SERVICES, a nie

w magazynie czasowego składowania odwołującego.

Powyższe potwierdza zresztą treść uwagi zawartej w Załączniku nr 2 do SIWZ (wzór

cennika), gdzie zamawiający na str. 5 pod punktem (i) wprost wskazał, że koszt rewizji

w magazynie czasowego składowania obsługiwanym przez operatora portu lotniczego

(w tym przypadku zamawiającemu chodziło właśnie o LS AIRPORT SERVICES, co wynika

także z innych miejsc formularza) będzie innym kosztem niż ten objęty pozycją §4 ust. 4

cennika. Innymi słowy, zamawiający zażądał dokonania przez wykonawcą wyceny w ramach

pozycji z §4 ust. 4 cennika innych kosztów niż te generowane na magazynie czasowego

składowania LS AIRPORT SERVICES. Jeżeli zatem to właśnie magazyn czasowego

składowania należący do LS AIRPORT SERVICES będzie tym, w którym będą dokonywane

rewizje celne lub wstępne przesyłki wtoku wykonywania umowy (i żaden inny magazyn nie

będzie w tym celu przez odwołującego wykorzystywany), to pozostaje otwartym pytanie

dlaczego miałby on wskazywać dodatkowe koszty z tym związane w pozycji §4 ust. 4

cennika?

Odwołujący wskazał, że w związku z faktem, iż zamawiający nie zawarł obowiązku

wykorzystania własnego magazynu czasowego składowania, to jak najbardziej

dopuszczalnym było przyjęcie przez odwołującego założenia o możliwości skorzystania

z magazynu podwykonawcy (tj. LS AIRPORT SERVICES). W konsekwencji uprawnionym

było przyjęcie, że ewentualne czynności wykonywane w powyższym zakresie

(w szczególności związane z rewizją celną lub wstępną przesyłki) we własnym magazynie

czasowego składowania nie będą (co do zasady) miały miejsca, a zatem nie będą one

generowały jakichkolwiek kosztów. Stanowisko odwołującego znajduje dodatkowe

potwierdzenie w treści załącznika nr 6 do wyjaśnień odwołującego z 10 lipca 2018 r.

Dokument ten stanowi bowiem cennik LS AIRPORT SERViCES. Jako taki nie przewiduje on

oddzielnych stawek za samą rewizję celną lub wstępną przesyłki, a jednocześnie agent

handlingowy (w tym przypadku LS AIRPORT SERVICES) i tak jest zobowiązany do

dokonania wstępnych oględzin przesyłki. Skoro zatem LS AIRPORT SERVICES nie będzie

tymi opłatami obciążać odwołującego, to także odwołujący nie ma żadnych podstaw, aby

generować jakiekolwiek koszty w tym zakresie po stronie zamawiającego.

Jednocześnie, w ocenie odwołującego, nie sposób zgodzić się z zamawiającym jakoby

doszło w tym zakresie do jakiegokolwiek przerzucenia kosztów przez odwołującego do

pozycji §5 ust 5. Wprawdzie odwołujący w punkcie 2.14 udzielanych wyjaśnień wskazał na

potencjalną możliwość zastosowania tej pozycji (tj. §5 ust. 5 swojego cennika) do wykonania

rewizji celnej lub wstępnej przesyłki (tj. §4 ust. 4 swojego cennika) w wyjątkowej sytuacji

wykorzystania innego magazynu czasowego składowania niż ten należący do LS AIRPORT

SERVICES, ale w tych samych wyjaśnieniach wprost wskazał (punkt 2.23), że pozycja ta (§5

ust. 5 cennika odwołującego, gdzie w ocenie zamawiającego miały być przerzucone koszty

związane z rewizją celną lub wstępną przesyłki dokonywaną w magazynie czasowego

składowania Wykonawcy) w żadnym przypadku nie znajdzie zastosowania. Uzasadnieniem

dla powyższego pozostaje fakt, że dotyczy ona (zgodnie z jej literalną treścią) usługi po

odprawie celnej przesyłek, a zatem przesyłki, która powinna opuścić magazyn czasowego

składowania czy wykonawcy czy podwykonawcy. Niezależnie od powyższego, także ta

pozycja (§5 ust. 5 cennika) nie dotyczy czynności wykonywanych w magazynie czasowego

składowania należącym do LS AIRPORT SERVICES. Tym samym w żadnym wypadku

odwołujący nie będzie miał wyraźnej podstawy do obciążenia zamawiającego jakimikolwiek

kosztami czynności dokonywanych w magazynie czasowego składowania należącym do LS

AIRPORT SERVICES (także w zakresie rewizji celnej lub wstępnej przesyłki).

Pozycja §5 ust 2 - stawka za przewóz/handling przesyłek między magazynem czasowego

składowania LS AIRPORT SERVICES a magazynem czasowego składowania należącym do

wykonawcy. Zgodnie z literalnym opisem tej pozycji zawartym w Załączniku nr 2 do SIWZ

(formularz cennika) dotyczyła ona stawki za przewóz/handling przesyłek dokonywany

pomiędzy magazynem czasowego składowania należącym do Portu Lotniczego

w Warszawie (chodzi o magazyn należący do LS AIRPORT SERVICES) a magazynem

czasowego składowania należącym do wykonawcy, znajdującym się w Warszawie lub

w obrębie do 30 km od granic administracyjnych Warszawy, za 1 kg brutto przesyłki.

Odnosząc się do stanowiska zamawiającego dotyczącego pozycji §5 ust 2 cennika

odwołujący wskazał, że żaden zapis umowy ramowej nie daje ani zamawiającemu, ani

podmiotom w imieniu których on działa (zleceniodawcy), prawa do żądania przemieszczenia

przesyłki z magazynu czasowego składowania należącego do LS AIRPORT SERVICES do

jakiegokolwiek innego magazynu. Ewentualne żądanie przez danego zleceniodawcę, aby

wykonawca przemieścił przesyłkę do innego konkretnie wskazanego magazynu czasowego

składowania byłoby zbyt daleko posuniętą ingerencją w istotę zlecenia spedycyjnego, które

zapewnia podmiotowi je wykonującemu szeroką swobodę przy realizacji swoich usług.

Jednocześnie zastosowanie przez odwołującego magazynu czasowego składowania

należącego do LS AIRPORT SERVICES ma przypadku stawki z §5 ust. 2 cennika potrójną

korzyść. Po pierwsze, ogranicza zbędne koszty przemieszczania przesyłki z magazynu

czasowego składowania LS AIRPORT SERVICES do innego magazynu czasowego

składowania, którym dysponuje wykonawca, co uzasadnia w konsekwencji stawkę zerową

z cennika odwołującego. Po drugie, ogranicza ewentualne ryzyko nieuzyskania zgody

wymaganej art. 148 ust. 5 UKC na przemieszczenie towarów z jednego magazynu

czasowego składowania do innego. Po trzecie, ogranicza wspomniane powyżej koszty

związane z utrzymywaniem własnego magazynu czasowego składowania przez wykonawcę.

Odwołujący, odnosząc powyższe do sposobu wypełnienia cennika przez odwołującego

w zakresie pozycji §5 ust. 2 cennika zauważył, że z uwagi na fakt, iż w ofercie odwołującego

magazyn czasowego składowania należący do Portu Lotniczego w Warszawie (pozycja §5

ust. 2 cennika ab initio) pozostaje tym samym magazynem co magazyn czasowego

składowania należący do wykonawcy (pozycja §5 ust. 2 cennika in fine), to w praktyce nigdy

nie zajdzie konieczność dokonania przewozu (przemieszczenia towarów) pomiędzy tymi

magazynami. W związku z powyższym w pełni logicznym i racjonalnym pozostaje wycena

dokonana przez odwołującego za wskazaną pozycję na poziomie 0 PLN.

Powyższe pośrednio potwierdza sam zapis załącznika nr 2 do SIWZ, który w uwagach

zawartych na str. 5 (słowniczek pojęć) wprost wskazuje, że pod pojęciem „operacji

przemieszczania przesyłki” rozumie się załadunek, wyładunek i inne przemieszczenia

przesyłki dokonywane bezpośrednio przez pracowników Wykonawcy na terenie jego biura

lub jego własnego magazynu. obok czynności biurowych. Natomiast nie należy tego

rozumieć ani jako (i) „terminal handling”, dokonywany przez podmiot obsługujący port

lotniczy lub morski (jak np. obsługa dokonywana przez operatora LS Airport Services Sp.

z o.o. (tj. LS AIRPORT SERVICES) w terminalu Cargo portu lotniczego na Okęciu

w Warszawie.

W świetle powyższego, zdaniem odwołującego, aby w ogóle wycenić w ramach cennika

jakiekolwiek koszty związane z operacją przemieszczenia przesyłki, należałoby dokonać tej

czynności (i) przy użyciu własnych pracowników (w koncepcji odwołującego będą to

pracownicy podwykonawcy), (ii) na terenie własnego magazynu czasowego składowania

(taki nie będzie wykorzystamy przez odwołującego). Co więcej, SIWZ wprost wyłącza spod

omawianej definicji czynności dokonywane przez LS AIRPORT SERVICES. Ponadto, samo

przemieszczanie przesyłek z jednego magazynu (LS AIRPORT SERVICES) do drugiego

(magazynu wykonawcy) pozostaje w pewnym stopniu sprzeczne z twierdzeniami

zamawiającego prezentowanymi przez niego na wcześniejszym etapie postępowania.

W odpowiedzi na odwołanie jednego z wykonawców od treści ogłoszenia o zamówieniu

(sprawa zarejestrowana pod sygn. KIO 1023/17) zamawiający twierdził (str. 4 tego pisma),

że mniejsza odległość między magazynem LS na lotnisku a magazynem czasowego

składowania Wykonawcy oznacza krótszą drogę i czas przewozu między ww. magazynami.

W konsekwencji wpływa to na większe bezpieczeństwo przewozu sprzętu o charakterze

wciskowym, będącego często materiałem wrażliwym. Nie bez znaczenia dla Zamawiającego

są również koszty przewozu z lotniskowego magazynu LS w Warszawie (...) do magazynu

Wykonawcy (...) - koszt jest związany z odległością pomiędzy magazynami. Jednym

z kryteriów, które ma duże znaczenie dla Zamawiającego jest również czas przewozu.

Dodatkowo, w przypadku dalszej odległości do magazynu rośnie możliwość obciążania

przez Wykonawców wysokimi kosztami dowozu (poza ofertowymi) towarów z lotniska Okęcie

do magazynu czasowego składowania Wykonawcy. Ponadto w przypadku dalszej odległości

do magazynu czasowego składowania wzrasta możliwość obciążania Zamawiającego przez

Wykonawcę kosztami dostawy oryginałów dokumentów niezbędnych do odprawy celnej

z siedziby Zamawiającego do siedziby Wykonawcy; w celu przekazania ich do Urzędu

Celnego właściwego terytorialnie dla magazynu czasowego składowania.

W świetle powyższego, uzasadnienie dla zastosowania stawki zerowej w pozycji §5 ust. 2

cennika odwołującego w powiązaniu z wykorzystaniem na potrzeby realizacji umowy dla

zamawiającego magazynu czasowego składowania LS AIRPORT SERVICES było jak

najbardziej uzasadnione i jako takie nie było przedmiotem jakiejkolwiek manipulacji czy

inżynierii cenowej.

Pozycja §5 ust 4 - stawki za tzw. składowe w magazynie czasowego składowania

należącym do Wykonawcy

Odnosząc się do stanowiska zamawiającego dotyczącego pozycji §5 ust. 4 cennika

odwołujący w całości przywołał swoje stanowisko wskazane powyżej w odniesieniu do

pozycji §5 ust. 2 cennika. Skoro bowiem omawiana pozycja dotyczyła czynności składowania

w magazynie czasowego składowania należącego do wykonawcy, a odwołujący zamierzał

wykorzystać w tym zakresie magazyn LS AIRPORT SERVICES, to prawidłowo wskazał

w niej stawki zerowe. Skoro przesyłka ze wskazanego powyżej magazynu czasowego

składowania (tj. magazynu należącego do LS AIRPORT SERVICES) nie opuści go tylko po

to, aby być przewiezioną do innego magazynu czasowego składowania, to także nie znajdzie

w praktyce w pełni zastosowania pozycja §5 ust. 4, która przewiduje opłatę składową

w magazynie czasowego składowania należącym do wykonawcy po okresie przez niego

wskazanym, licząc od następnego dnia po przywiezieniu przesyłki z magazynu portu

lotniczego (czyli magazynu czasowego składowania należącego do LS AIRPORT

SERVICES). Zważywszy bowiem, że w koncepcji odwołującego przesyłka ta nie będzie

opuszczała tego magazynu, to obciążanie zamawiającego opłatami związanymi ze

składowaniem towarów w magazynie, który nie będzie w praktyce wykorzystywany (chodzi

o inny magazyn odwołującego), byłoby zupełnie nieracjonalne. Tym samym odwołujący

wprost wskazał poprzez §5 ust. 4 cennika, że żadnych opłat składowych na magazynie

innym niż magazyn niżący do LS AIRPORT SERVICES nie zamierza ponosić.

Odwołujący podniósł, iż w przypadku opłaty za składowe dochodzi jeszcze jeden istotny

argument uzasadniający wskazanie stawki zerowej i potwierdzający brak jakiegokolwiek

przerzucania kosztów przez odwołującego. Chodzi w tym przypadku o koncepcję

zorganizowania procesu obsługi przesyłek przez odwołującego. Według koncepcji

odwołującego przesyłki, których składowanie wymagałoby wykorzystania magazynu

czasowego składowania, trafiałyby w pierwszej kolejności do magazynu posiadanego przez

LS AIRPORT SERVICES, czyli spółki pełniącej także funkcję agenta handlingowego

w Porcie Lotniczym Okęcie. Przez pierwsze 3 dni przesyłka taka byłaby wolna od opłat

(zgodnie z punktem 1.2 ust. cennika LS AIRPORT SERVICES). W tym zakresie ani

odwołujący, ani tym bardziej zamawiający nie ponosiliby jakichkolwiek kosztów. Przez

kolejne 7 dni (a nawet dłużej, jeżeli zaszłaby taka potrzeba) przesyłka taka nie byłaby

przewożona do innego magazynu czasowego składowania (w szczególności do magazynu

czasowego składowania odwołującego), a wciąż pozostawałaby w magazynie należącym do

LS AIRPORT SERVICES. W ten sposób odwołujący, ponosząc wprawdzie koszty

składowania przesyłki na terenie tego magazynu, uniknąłby jednocześnie niepotrzebnych

kosztów utrzymywania własnego magazynu czasowego składowania, a także zbędnych

kosztów przewozu pomiędzy jednym a drugim magazynem. Koszty te bowiem oznaczałyby

w praktyce konieczność ich przerzucenia (a w zasadzie uwzględnienia w poszczególnych

stawkach cennika) na zamawiającego (mowa jest o kwocie rzędu tylko 50.000 PLN

miesięcznie za sam wynajem hali na potrzeby magazynu czasowego składowania, nie

mówiąc o pozostałych kosztach). Co więcej, w świetle postanowień umowy ramowej

(w szczególności podrozdziału 8.5-terminy wykonywanych czynności) wiążące odwołującego

terminy wykonania odpraw celnych (czyli czynności do wykonania których przesyłka znajduje

się na terenie magazynu czasowego składowania) są na tyle krótkie, że w praktyce

ewentualne koszty odwołującego, które będą tylko jego obciążały (i nie będą jako takie

w żaden sposób refakturowane na zamawiającego), nie będą duże i w żaden sposób nie

zaburzą ustalonej koncepcji realizacji usługi przewidującej dla odwołującego określony zysk.

§5 ust. 4 cennika odwołującego znalazłaby potencjalnie zastosowanie dopiero, jeżeli

przesyłka przebywałaby na magazynie czasowego składowania powyżej 10 dni,

a dotychczasowe doświadczenia konsorcjanta odwołującego (UTI) pokazują, że w okresie od

1 czerwca 2016 r. do 31 lipca 2018 r., zaledwie 15 przesyłek (na 2622 przesyłek w imporcie)

znajdowało się na magazynie czasowego składowania powyżej 3 dni. Tym samym sprawna

obsługa przesyłek przez odwołującego (zakładająca także wykorzystanie magazynu

należącego do LS AIRPORT SERVICES) czyni koszty związane z opłatami z tytułu

składowego zupełnie pomijalnymi.

W świetle powyższego, uzasadnienie dla zastosowania stawek zerowych w pozycjach §5

ust. 4 cennika odwołującego w powiązaniu opisaną powyżej koncepcją realizacji umowy dla

zamawiającego było jak najbardziej uzasadnione i jako takie nie było przedmiotem

jakiejkolwiek manipulacji czy inżynierii cenowej.

Pozycja §5 ust 5 - stawka za załadunek/rozładunek przesyłek o wadze wskazanej przez

wykonawcę, po odprawie celnej, w celu ekspedycji przesyłki.

Odwołujący podniósł, iż w istocie, całe stanowisko zamawiającego dotyczące rzekomej

inżynierii cenowej oferty odwołującego opiera się właśnie na omawianej pozycji i ma na celu

wykazanie zaoferowania przez odwołującego rażąco wysokiej stawki za usługę z pozycji §5

ust. 5 cennika.

Po pierwsze, jak wskazywano powyżej, w praktyce omawiana stawka pozostanie martwa

i nie znajdzie zastosowania do rozliczeń pomiędzy zamawiającym a odwołującym. Stawka ta

nie dotyczy bowiem czynności wykonywanych na terenie magazynu czasowego składowania

LS AIRPORT SERVICES S.A., a to przecież ten magazyn będzie wykorzystywany przez

odwołującego do realizacji zamówienia dla zamawiającego. Uzasadnieniem powyższego

pozostaje całościowa interpretacja cennika stanowiącego Załącznik nr 2 do SIWZ.

Odwołujący ponownie wskazał, że czynności załadunku i rozładunku (o których wprost

mówi §5 ust. 5 cennika) zostały zdefiniowane przez zamawiającego w słowniczku pojęć na

str. 5 Załącznika nr 2 do SIWZ (wzór cennika), gdzie wprost wskazano, że pod pojęciem

„operacji przemieszczania przesyłki” rozumie się załadunek, wyładunek i inne

przemieszczenia przesyłki, dokonywane bezpośrednio przez pracowników wykonawcy na

terenie jego biura lub jego własnego magazynu, obok czynności biurowych. Natomiast nie

należy tego rozumieć ani jako (i) „terminal handling”, dokonywany przez podmiot obsługujący

port lotniczy lub morski (jak np. obsługa dokonywana przez operatora LS Airport Services

Sp. z o.o. (tj. LS AIRPORT SERVICES) w terminalu Cargo portu lotniczego na Okęciu

w Warszawie. Kierując się zatem treścią tej uwagi, odwołujący przyjął, że wskazana przez

niego stawka będzie dotyczyła sytuacji, w której przesyłka będzie przemieszczana

z magazynu czasowego składowania odwołującego, co w praktyce nigdy nie wystąpi.

Przesyłki obsługiwane przez odwołującego będą bowiem dostarczane wyłącznie do

magazynu czasowego składowania LS AIRPORT SERVICES.

Zaoferowana przez odwołującego stawka w wysokości 246 PLN brutto miała zatem

stanowić poniekąd czynnik zniechęcający dla zamawiającego do tego, aby nie dążył niejako

na siłę (bo przecież brak jest stosownych mechanizmów umownych uprawniających go do

tego), aby przesyłki były obsługiwane nie na magazynie czasowego składowania LS

AIRPORT SERVICES, tylko w magazynie czasowego składowania odwołującego,

co generowałoby tylko niepotrzebne koszty.

Niezależnie od powyższego, na co odwołujący zwracał już uwagę w swoich wyjaśnieniach

z 10 lipca 2018 r., stawka z §5 ust. 5 cennika i tak dotyczy przesyłki już po odprawie celnej

(kiedy przesyłka opuszcza już magazyn czasowego składowania), a cały §5 cennika zawiera

opłaty dotyczące usług na magazynie czasowego składowania (a nie po jego opuszczeniu

przez przesyłkę). Rozbieżność ta, w ocenie odwołującego, także potwierdza „martwy”

charakter stawki z §5 ust. 5 cennika odwołującego. Nawet jednak jeżeli by przyjąć (z czym

odwołujący się w żadnym stopniu nie zgadza), że (i) omawiana stawka dotyczy także

czynności na terenie magazynu czasowego składowania LS AIRPORT SERVICES S.A.

(co byłoby sprzeczne z wyraźnym zapisem SIWZ), (ii) może stanowić podstawę do

obciążania zamawiającego, to nawet w takiej sytuacji zamawiający mógłby, co najwyżej,

twierdzić, że jest ona zbyt wygórowana. Twierdzenie takie nie dawałoby jednak podstawy do

odrzucenia oferty odwołującego, ponieważ przepisy ustawy Pzp nie przewidują sytuacji,

w której oferta mogłaby być odrzucona ze względu na zbyt wysoką stawkę.

Odwołujący podniósł, iż w opisanej powyżej sytuacji obronę dla zamawiającego przed

zawarciem potencjalnie niekorzystnej ekonomicznie umowy stanowi kwota, jaką ten

zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia i powiązana z nią możliwość unieważnienia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy

Pzp. Jednocześnie trudno zgodzić się z zamawiającym, że stawka z §5 ust. 5 cennika miała

jakikolwiek istotny charakter dla zamawiającego, skoro spośród 100 możliwych do uzyskania

punktów, zamawiający postanowił przyznać oceniając oferty wykonawców jedynie 1 punkt.

W świetle powyżej przedstawionej argumentacji nie sposób nie zauważyć, że czynności

zamawiającego w dwóch przypadkach mają charakter zmiany SIWZ dokonanej dopiero na

etapie oceny oferty odwołującego. Pierwszy z tych przypadków dotyczy doprecyzowania

niektórych pozycji cennika, tj. §4 ust. 2 pkt 2 oraz §4 ust. 3 cennika. W tym sensie dopiero na

etapie oceny ofert zamawiający wskazał, jakie konkretne elementy wykonawca powinien

w danej pozycji uwzględnić. Drugi z tych przypadków wiąże się z wyciąganiem wobec

odwołującego konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty z powodu tego, że zdecydował

się on wykorzystać na potrzeby wyceny swojej oferty LS AIRPORT SERVICES,

tj. podwykonawcę. Dopiero bowiem na etapie oceny oferty odwołującego okazało się,

że koncepcja realizacji zamówienia oczekiwana przez zamawiającego nie obejmuje sytuacji,

w której podwykonawcą podmiotu wybranego w toku postępowania byłby agent handlingowy

- LS AIRPORT SERVICES. Zdaniem odwołującego. można by wręcz twierdzić, że tylko

z powodu uwzględnienia przez odwołującego (na potrzeby wyceny swojej oferty) tego

podmiotu w swojej strukturze kosztowej (i pominięcia w niej własnego magazynu czasowego

składowania), jego oferta została odrzucona. Tymczasem, jeżeli intencją zamawiającego

było, aby wykonawcy składający ofertę w postępowaniu wykorzystali na potrzeby wyceny

dokładnie ten sam magazyn czasowego składowania (i żaden inny, w szczególności

magazyn czasowego składowania należący do LS AIRPORT SERVICES), który został

podany na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, to

powinien on zawrzeć stosowny zapis w dokumentacji SIWZ. Wobec braku takiego zapisu nic

nie stało na przeszkodzie, aby odwołujący, zachowując swój magazyn czasowego

składowania, wycenił dla zamawiającego usługę uwzględniającą wykorzystanie innego

magazynu - w tym przypadku, magazynu należącego do jego podwykonawcy. W obydwu

przypadkach wyciąganie jakichkolwiek konsekwencji wobec odwołującego stanowi

naruszenie art 38 ust. 4 ustawy Pzp, zabraniającego jakichkolwiek zmian w treści SIWZ po

upływie terminu składania ofert.

Na wypadek gdyby (co zdaniem odwołującego nie powinno mieć miejsca w zaistniałym w

sprawie stanie faktycznym) Izba uznała, że wyjaśnienia odwołującego z 10 lipca 2018 r.

mogły skutkować zaistnieniem u zamawiającego dalszych, bardziej szczegółowych

wątpliwości, to odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,

poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do przedstawienia dalszych wyjaśnień.

Omawiany zarzut dotyczy treści wyjaśnień odwołującego z 10 lipca 2018 r. Odwołujący nie

może bowiem w pełni wykluczyć (choć oczywiście się z tym nie zgadza, co zostało

wykazane na wcześniejszym etapie niniejszego pisma), że zamawiający mógł powziąć

pewne dalsze wątpliwości związane z treścią wyjaśnień odwołującego (co pośrednio

potwierdza treść decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego). Koncepcja przyjęta przez

odwołującego opierała się na wykorzystaniu przy realizacji zamówienia zasobów (tj.

magazynu czasowego składowania) jego podwykonawcy - LS AIRPORT SERVICES.

Uwzględnienie takiej możliwości skutkowało (samo z siebie), z uwagi na taką a nie inną treść

cennika obowiązującego w postępowaniu, faktem wpisania przez odwołującego w kilku jego

pozycjach stawki 0 PLN, z wyraźnym zastrzeżeniem o tym, że żadne koszty nie zostały

„sztucznie” przerzucone do innej pozycji niż wynikałoby to z literalnej treści SIWZ.

Zasadą realizacji zamówienia w przyjętej przez odwołującego koncepcji miało być

wykorzystanie magazynu czasowego składowania należącego do LS AIRPORT SERVICES.

Odwołujący wskazał (wprost stwierdzając to w treści swoich wyjaśnień w punkcie 2.14),

że jeżeli wyjątkowo zamawiający (abstrahując od tego czy w ogóle zamawiający lub

zleceniodawcy mogli w tym zakresie wydawać jakiekolwiek wiążące polecenia wykonawcy)

podejmie decyzję o tym, że zlecona czynność (w przypadku omawianych wyjaśnień chodziło

wprost o czynność przewidzianą pozycją §4 ust, 4 cennika, tj. czynności wykonawcy

związane z rewizją celną lub wstępną przesyłki, dokonywaną w magazynie czasowego

składowania wykonawcy) ma być dokonana nie w magazynie, który odwołujący planuje

wykorzystać do realizacji zamówienia (tj. w magazynie czasowego składowania należącym

do LS AIRPORT SERVICES), a w innym magazynie (np. w innym magazynie, którym

dysponuje odwołujący), wówczas do wyceny takiej usługi może znaleźć zastosowanie

pozycja §5 ust. 5 cennika. W dalszej części tych wyjaśnień odwołujący jednak wprost

wskazał (punkt 2.23), że faktycznie nawet w takiej sytuacji stawka z pozycji §5 ust. S cennika

nie znajdzie zastosowania, ponieważ zgodnie z literalną treścią tej pozycji dotyczy ona

przesyłek po odprawie celnej a zatem przesyłek, które są już gotowe do wysyłki do finalnego

odbiorcy i nie powinny jako takie trafić na magazyn czasowego składowania. Tym samym

nawet w takim przypadku odwołujący nie będzie miał wyraźnej podstawy do obciążenia

zamawiającego jakimikolwiek kosztami w tym zakresie. Co więcej, stawka z pozycji §5 ust. 5

cennika nigdy nie będzie mogła być w praktyce wykorzystana także z tego powodu, że na

potrzeby jej „uruchomienia” odwołujący zmuszony byłby odejść od założeń wycenionej oferty

(czyli zrezygnować z magazynu czasowego składowania należącego do LS AIRPORT

SERVICES), co musiałoby skutkować konsekwentnie zmianą stawek w ofercie, a zatem

i całościową zmianą oferty.

W świetle powyższego arbitralne przyjęcie przez zamawiającego, że w cenniku

odwołującego doszło do jakiegokolwiek przerzucania kosztów z jakichkolwiek pozycji do §5

ust. 5 cennika nie jest uzasadnione. Powyższe potwierdza tylko fakt, że zamawiający mógł

nie zrozumieć rzeczywistej intencji odwołującego w zakresie wyjaśniania powiązań pomiędzy

poszczególnymi pozycjami cennika. Jeżeli tak było, to zamawiający powinien wezwać

odwołującego do przedstawienia dalszych wyjaśnień w tym zakresie a nie przyjmować (nie

mając ku temu pewności), że oferta odwołującego powinna zostać odrzucona jako

zawierająca rażąco niskie stawki lub której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Jeżeli tak było (tzn. zamawiający nie zrozumiał w pełni intencji odwołującego), to należy

uznać, że czynność zamawiającego była przedwczesna, ponieważ powinna była zostać

poprzedzona wezwaniem z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, skierowanym do odwołującego

o przedstawienie dalszych wyjaśnień.

Odwołujący do odwołania powołał następujące dowody: załącznik nr 4 do SIWZ - kryteria

oceny ofert, załącznik nr 2 do SIWZ - wzór cennika do wypełnienia przez wykonawców,

Informacja o wynikach oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu z 12 kwietnia

2019 r., wyjaśnienia odwołującego z 10 lipca 2018 r., decyzja o odrzuceniu oferty

odwołującego z 15 kwietnia 2019 r., opinia prawna w sprawie odpłatności umowy spedycji

oraz zasad ustalania wynagrodzenia spedytora sporządzona przez r. pr. B. J., oświadczenie

SafeCargo na temat kosztów przygotowania deklaracji dla towarów niebezpiecznych DGR z

23 sierpnia 2018 r., które Izba w całości przyjęła w poczet materiału dowodowego w sprawie.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenia

odwołania w całości.

Zamawiający podniósł, iż nie neguje prawa wykonawcy do optymalizacji kosztów i własnej

kalkulacji, opartej na dotychczasowym doświadczeniu. Nie sposób się nie zgodzić ze

stwierdzeniem, iż wewnętrzna kalkulacja poszczególnych elementów cennika pozostaje

suwerenną decyzją wykonawcy i tak długo, jak nie narusza ona innych znajdujących

zastosowanie przepisów prawa, pozostaje zgodna z przepisami pzp. Jednak nie mogą to być

stawki zaniżone, nie pokrywające faktycznych kosztów odwołującego i wskazujące na

sztuczne zawyżanie lub zaniżanie cen jednostkowych. W przedmiotowym zamówieniu,

poszczególne elementy cennika mają jednak duże znaczenie w zakresie możliwości

uzyskania większej ilości punktów oceny ofert, a zarazem zaproponowania oferty droższej

dla zamawiającego. Zdaniem zamawiającego, odwołujący dzięki nieuzasadnionemu

zaniżaniu części stawek za usługi, dążył do uzyskania wyższej oceny punktowej oferty.

Zamawiający, oceniając oferty, nie badał, jak sugeruje odwołujący, jedynie stawek będących

wycinkowymi elementami całkowitej ceny, lecz wziął pod uwagę charakter usług celno-

spedycyjnych. Zamawiający dokonał analizy cenowej najczęściej realizowanych usług celno-

spedycyjnych (realizowanych na zasadzie na zasadzie „od drzwi do drzwi”, zlecanych przez

zamawiającego i zleceniodawców) na podstawie Cenników stanowiących ofertę

wykonawców i porównał, jak kształtują się koszty, które będzie ponosił zamawiający.

Zamawiający podniósł, że to na nim ciąży ustawowy obowiązek badania każdej oferty pod

kątem zaistnienia przesłanek odrzucenia. Ponadto przyjęcie wynagrodzenia ryczałtowego

nie pozbawia zamawiającego możliwości analizy elementów składających się na cenę oferty.

W konsekwencji wątpliwości w zakresie sposobu kalkulowania poszczególnych stawek

Cennika, zamawiający dokonał symulacji kosztowej. Na uzasadnienie swojego stanowiska

zamawiający przedstawił 3 zestawienia typowych i najczęściej występujących zleceń

spedycyjnych rozumianych jako usługa „od-do”:

1. Symulacja przywozu do Polski przesyłki skonsolidowanej o łącznej wadze 1050 kg -

załącznik nr 2 do odpowiedzi na odwołanie,

2. Symulacja przywozu do Polski przesyłek o łącznej wadze 70 kg - załącznik nr 3 do

odpowiedzi na odwołanie,

3. Symulacja wywozu z Polski przesyłki pojedynczej, o wadze 20 kg - załącznik nr 4 do

odpowiedzi na odwołanie.

Z przedmiotowych załączników jasno wynika, zdaniem zamawiającego, iż oferta

odwołującego stanowi końcowo ofertę droższą od oferty również odrzuconego wykonawcy.

Ponadto w ocenie zamawiającego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Ad. 1 koszt przywozu z USA do Polski jednej przesyłki skonsolidowanej, o łącznej wadze

1050 kg:

- DSV 252 079,08 zł

Figths On Logistics 5 303,67 zł

Ad . 2 koszt przywozu z USA do Polski przesyłek, o łącznej wadze 70 kg:

- DSV 20 953,12 zł

Figths On Logistics 1 778,19 zł

Ad. 3 koszt wywozu z Polski do USA przesyłki pojedynczej, o wadze 20 kg:

- DSV 5 499,16 zł

Figths On Logistics 251,44 zł

Zamawiający podkreślił, że jest dysponentem środków publicznych i musi je wydatkować

zgodnie z ustawą o finansach publicznych (art. 44 art. 3). Ponadto zwrócił uwagę,

iż naruszenie prawa konkurencji w zamówieniach publicznych rozpatrywać należy w dwóch

aspektach. Po pierwsze, ocenie poddać można zachowanie zamawiającego względem

wykonawców biorących udział w procedurze udzielania zamówień publicznych. Po drugie

zaś, konkurencyjność w zamówieniach publicznych może być rozpatrywana poprzez analizę

zachowania wykonawców (w tym również wobec zamawiającego).

Zamawiający, odnosząc się do szeregu zarzutów odwołującego, w zakresie wysokości

zerowych stawek cenowych określonych w obecnie realizowanej umowie celno-spedycyjnej

przez jednego z konsorcjantów, tj. wykonawcę UTI Poland Sp. z o.o., zauważył, iż jest to

umowa zawarta w trybie niekonkurencyjnym, więc Cennik był elementem negocjacji.

W konsekwencji przenoszenie kosztów z jednej pozycji do innej Cennika stanowiło element

negocjacji i zamawiający miał możliwość wpływu na kształtowanie się kosztów kompleksowej

usługi celno-spedycyjnej. Cennik stanowiący załącznik do ofert w postępowaniu, który jest

przedmiotem odwołania, ma inną strukturę kosztową i trudno wprost odnosić go do Cennika

z obecnie realizowanej umowy. Wbrew twierdzeniom odwołującego nie można go uznać,

co do zasady, za „lustrzaną” kopię Cennika obecnie realizowanej umowy. Niemniej jednak,

nawiązując do przedstawionego przez odwołującego argumentu (tabelka w ppkt 3.12 na str.

14 odwołania) w zakresie porównania obu Cenników, odwołujący, niezgodnie z Cennikiem

oferowanym w obecnym postępowaniu, przedstawił symulowane koszty obsługi przesyłki nr

SMD10010722 (zlecenie spedycyjne nr 327/18). W symulacji tej odwołujący nie uwzględnił

oferowanej stawki za załadunek/rozładunek przesyłki o wadze powyżej 1 kg (tj. 14 kg x

200,00 zł/kg 2.800,00 zł netto). W faktycznym rozliczeniu załadunek/rozładunek był naliczany

dla przesyłek o wadze brutto dopiero powyżej 100 kg, zgodnie z zapisami obowiązującego

Cennika.

Zamawiający w załączeniu (jako dowody w sprawie) przedłożył dokumenty stanowiące

podstawę rozliczenia powyższego zlecenia spedycyjnego oraz przedstawił dodatkowe dwa

przykłady zrealizowanych zleceń spedycyjnych, które pokazują końcowy koszt rzeczywistego

zlecenia oraz symulacje kosztów wg oferowanego Cennika. Przykłady te wprost pokazują,

iż obecnie proponowany Cennik nie jest cennikiem „lustrzanym” do obecnie obowiązującego,

a łączne koszty usługi w ramach oferowanego cennika są znacząco wyższe.

Zamawiający podniósł, iż posiedzenie przed Krajową Izba Odwoławczą nie może

stanowić kontynuacji procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,

a w konsekwencji czynności zmierzających do zmiany dotychczasowych wyjaśnień

ocenionych przez zamawiającego. Stanowi ona ocenę zakończonej już procedury

wyjaśniającej na okoliczność zaoferowania rażąco niskiej ceny i czynu nieuczciwej

konkurencji. Odwołujący zaś, w znacznej części swojego odwołania zmierza do złożenia

dalszych nowych wyjaśnień a nie dowodów na poparcie złożonych wcześniej wyjaśnień.

Odwołujący dokonał wielu założeń, które stoją niekiedy w sprzeczności z uzyskanymi

wcześniej wyjaśnieniami z dnia 10 lipca 2018 r. jak również z treścią ogłoszenia i SIWZ. Nie

można się zgodzić ze stanowiskiem odwołującego, iż pomimo wskazania danej pozycji

cenowej w Cenniku przez zamawiającego, np. rewizja celna lub wstępna przesyłki, z uwagi

na jej incydentalne występowanie, można ją pominąć i określić na poziomie 0,00 zł, jako nie

mającą znaczenia. A jednocześnie wskazywać, iż koszt ten znajduje się w kosztach pozycji 5

ust. 5 Cennika, która dotyczy całkiem innego etapu realizacji zlecenia spedycyjnego (m.in.

pkt 2.14 wyjaśnień). Następnie wskazywać, iż w rzeczywistości stawka zawarta w pozycji 5

ust. 5 Cennika jest, z jednej strony, stawką zapewniającą wykonawcy stosowne

wynagrodzenie, zaś z drugiej - stawką martwą, która nie powinna znaleźć zastosowania.

Ponadto wskazywać (w ppkt 5.89 uzasadnienia odwołania), że zaproponowana stawka

w wysokości 246 zł brutto za 1 kg przesyłki ma stanowić poniekąd czynnik zniechęcający

zamawiającego do zlecania obsługi przesyłek w magazynie czasowego składowania

wykonawcy innym, niż magazyn LS AIRPORT SERVICES S.A., gdyż generowałoby tylko

niepotrzebne koszty. Takie wyjaśnienia są, w ocenie zamawiającego, potwierdzeniem

nieuczciwych praktyk w zakresie kalkulowania kosztów ceny zlecenia spedycyjnego.

Ponadto kwestionowana stawka z pozycji w §5 ust. 5 oferowanego cennika będzie miała

zastosowanie każdorazowo po dokonaniu odprawy celnej przy załadunku/rozładunku

przesyłki z/do magazynu czasowego składowania zarówno wykonawcy, jak i agenta

handlingowego.

Zamawiający wskazał, że właściwie ocenił, iż stawki wskazane w informacji

zamawiającego o odrzuceniu oferty stanowią istotne części składowe oferty, nie jedynie ze

względu na udział wartościowy lecz na ich charakter w kształtowaniu punktacji ofert

i możliwość niezasadnego przerzucenia ich w koszty poza cennikowe. W aktualnym stanie

prawnym, z uwagi na treść art. 90 ust. 1 pzp, dopuszczalne jest odrzucenie oferty na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp, w wyniku negatywnej oceny przez zamawiającego

otrzymanych wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych ceny oferty. Ponadto,

odnosząc się do ppkt 3.14 odwołania, w którym odwołujący stwierdza niewielką skalę

zarzucanych mu nieprawidłowości (15,55 pkt w stosunku do maksymalnej punktacji oceny

oferty 100 pkt) zamawiający stwierdził, że nie uważa, aby 15,55% było ilością nieznaczną,

oraz stwierdził, że w przepisach pzp nie jest określony próg, poniżej którego jest

dopuszczalna inżynieria cenowa. Zamówienie dotyczy umowy ramowej, która służy

określeniu warunków zawarcia przyszłych umów wykonawczych, a jej zawarcie jest

uzasadnione trudnościami w określeniu w dłuższej perspektywie czasowej zapotrzebowania

ilościowego przez zamawiającego. W konsekwencji w odniesieniu do zarzutu odwołującego

w zakresie zaniechania unieważnienia postępowania z uwagi, iż cena najkorzystniejszej

oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest niezasadna. Z uwagi na charakter umowy

ramowej nie ma podstaw do wskazania całkowitej ceny oferty, lecz jedynie wartość kosztów

lub ich istotnych części składowych.

Zamawiający podniósł, iż na podstawie art. 90 ust. 1 pzp, zamawiający jest zobowiązany

do wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w przypadku wątpliwości w zakresie

rażąco niskiej ceny i podejrzenia działań mogących stanowić czyn nieuczciwej konkurencji.

W niniejszej sprawie takimi okolicznościami było podejrzenie, iż złożenie oferty przez

odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Przerzucanie kosztów pomiędzy

odrębnie ocenianymi stawkami w Cenniku w ten sposób, że kształtowana jest z jednej strony

cena nierynkowa i absurdalnie wysoka, zaś z drugiej cena nierynkowa, rażąco niska czy

wręcz symboliczna ma na celu nie zaoferowanie jak najkorzystniejszych warunków

zamawiającemu, nie konkurowanie ceną, czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie bilansu

kryteriów oceny ofert ze szkodą dla zamawiającego. Ponadto wyjaśnienia w zakresie rażąco

niskiej ceny składane przez profesjonalny podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia

publicznego, winny być jasne, konkretne, szczegółowe, odnoszące się m.in. do

wymienionych w art. 90 ust. 1 pzp okoliczności dotyczących ceny lub kosztu oraz winny być

poparte dowodami. Wyjaśnienia składane przez specjalizujący się w danej branży podmiot

nie mogą bowiem opierać się na ogólnych deklaracjach i zapewnieniach, mających na celu

jedynie wywrzeć na zamawiającym wrażenie, jakoby cena oferty lub kosztu, lub ich istotnych

części składowych była rzetelna.

Zamawiający, odnosząc się do ppkt 3.4 uzasadnienia odwołania, w którym odwołujący

wyraża zaskoczenie doprecyzowaniem zamawiającego, że każda poz. Cennika powinna być

obliczona w sposób realny i rynkowy - zamawiający uważa, że oczywistym powinno być dla

doświadczonego wykonawcy, że stawki przedstawione w cenniku stanowiącym załącznik do

oferty w postępowaniu konkurencyjnym muszą zawierać realne koszty i zysk oferenta.

Odnosząc się do ppkt 3.5 uzasadnienia odwołania, w którym odwołujący wskazuje na

złożony charakter usługi spedycyjnej i wynikające z tego ostateczne wynagrodzenie

wykonawcy zamawiający uważa, że w przypadku umów ramowych na usługi

o zróżnicowanej strukturze, zastosowanie cennika ma umożliwić późniejszą wycenę

ustandaryzowanych, powtarzających się elementów składowych tych usług. Ze względu na

z góry nieznany zakres i specyfikacje przyszłych zamówień (zleceń spedycyjnych) nie ma

możliwości ustalenia ich konkretnych cen „od-do”, tak jak to sugeruje odwołujący. Dlatego

zastosowanie ma cennik. Pozycje cennika, wbrew twierdzeniu odwołującego, nie mogą być

kształtowane zupełnie swobodnie. Muszą uwzględniać faktycznie ponoszone koszty. Mogą

natomiast dawać swobodę oferentowi na ustalanie jego zysku. Zgodnie z ppkt 2.4 wyjaśnień

odwołującego z dnia 10 lipca 2018 r. oraz ppkt 4.10+4.11 uzasadnienia odwołania, obsługa

przesyłek DGR będzie realizowana przez firmę zewnętrzną, która będzie obciążać

wykonawcę za całościowe przygotowanie przesyłki towaru niebezpiecznego i nie będzie

obciążać wykonawcy odrębnie za wystawienia dokumentu wysyłkowego dla przesyłek DGR.

Konsorcjum DSV wyszło z założenia, iż czynność nie jest odrębnie wyceniana i pozostaje

elementem składowym całej kompleksowej usługi firmy zewnętrznej tj. przygotowanie

przesyłki niebezpiecznej do transportu. Koszt ten byłby zatem kosztem poza cennikowym,

objętym marżą, o której mowa w §9 Cennika. W odwołaniu konsorcjum DSV powołało się na

literalne brzmienie treści wskazanej pozycji Cennika. W konsekwencji zamawiający nie uznał

powyższych wyjaśnień za zasadne. Wskazują one na nieuzasadnioną możliwość

przenoszenia kosztów z tych pozycji Cennika, które podlegają ocenie punktowej, do kategorii

usług nieujętych w Cenniku. W tym zakresie rodzi to przede wszystkim obawy o wysokość

ponoszonych kosztów związanych z realizacją przedmiotowej usługi. Zgodnie z wiedzą

zamawiającego niniejszy koszt powinien obejmować czynności, wynikające z rozdz.

przepisów IATA: Dangerous Goods Regulations, bezpośrednio związane z wystawianiem

deklaracji DGR, w tym oględziny prawidłowości opakowania przesyłki i jego zewnętrznego

oznakowania. Jest to zatem czynność cenotwórcza, gdyż wiąże się ze świadczeniem pracy.

Nawiązując do ppkt 4.20-4.21 uzasadnienia odwołania, sugerujących rynkowo

uzasadnioną stawkę zerową za wystawienie deklaracji DGR, zamawiający zauważył,

że zerowa stawka występuje w obecnie realizowanej umowie, zawartej w trybie

niekonkurencyjnym, natomiast w ostatnio realizowanej umowie zawartej z wykonawcą UTI

Poland w trybie konkurencyjnym w 2013 r., stawka za wystawienie deklaracji DGR wynosiła

150,00 zł netto.

Nawiązując do ppkt 4.12-4.14 i 4.17 uzasadnienia odwołania, dotyczących kosztu

opracowania DGR i kosztu przygotowania przesyłki niebezpiecznej, w świetle przepisów

IATA - zamawiający uważa, że profesjonalny spedytor, jakim jest odwołujący, powinien

wiedzieć, że jest niemożliwe wystawienie dokumentu DGR (lub innej analogicznej deklaracji

nadawcy towaru niebezpiecznego), zarówno bez weryfikacji otrzymanych od nadawcy

dokumentów przewozowych, jak również bez dokonania naocznych oględzin przesyłki,

w tym przynajmniej ilości i zewnętrznego stanu zewnętrznych opakowań transportowych, ich

oznakowania i kompletności i stanu przymocowania wymaganych nalepek, zgodnie

z rekomendowanymi przez IATA czynnościami, wymienionymi na liście sprawdzającej przy

akceptacji do przewozu materiałów niebezpiecznych (zob. Dangerous Goods Checlist for a

Non-Radioactive Shipment), znajdującej się na końcu przepisów IATA Dangerous Goods

Regulations, o których mowa w ppkt 4.12 uzasadnienia w odwołaniu z dn. 25.04.2019 r.

Nawiązując do podniesionego w ppkt 4.18 uzasadnienia odwołania, zarzutu

odwołującego: zaniechanie pozyskania oświadczenia SafeCargo o bezpłatnym wystawieniu

deklaracji DGR lub o uzyskaniu od tego podwykonawcy precyzyjnych kosztów wystawienia

wycenianego dokumentu (Ad 1.1 lit. b „Informacji o odrzuceniu oferty Konsorcjum DSV”) -

zamawiający stwierdził, że nie żądał pozyskania oświadczenia od firmy SafeCargo,

a wzywał, na podstawie art. 90 ust. 1 pzp, do przedstawienia jakichkolwiek wyjaśnień, wraz

z dowodami, dotyczących zerowego kosztu omawianej usługi.

Odnośnie kosztu przedstawienia do odprawy celnej i odbiór/nadanie przesyłki w imieniu

klienta §4 ust. 3 Cennika (ppkt 4.22-4.47 uzasadnienia odwołania), zamawiający stwierdził,

że wyjaśnienia odwołującego w zakresie tej pozycji Cennika, uzasadniające stawkę zerową,

przedstawione w odwołaniu do KIO różnią się argumentacją od odpowiedzi wykonawcy

z dnia 10 lipca 2018 r. W ppkt 2.7 odpowiedzi z dnia 10 lipca 2018 r. konsorcjum DSV

stwierdziło, że będzie przesyłać dokumenty drogą elektroniczną i nie poniesie z tego tytułu

żadnych kosztów, a na potrzeby przedstawienia do odprawy celnej i odbioru/ nadania

przesyłek w imieniu klienta w miejscu odprawy będzie wykorzystywać zgłoszenia

elektroniczne, co wiąże się z brakiem konieczności fizycznego przedstawiania ww.

dokumentu w Urzędzie Celnym.

Odnośnie do pkt 4.27 uzasadnienia odwołania, zamawiający wskazał, iż faktem jest,

że konsorcjum DSV będzie wykorzystywać zgłoszenia elektroniczne i takie zgłoszenie

będzie mogło być składane elektroniczne, ale nie zmienia to faktu, iż zakończenie odprawy

celnej będzie wymagać fizycznego przedstawiania w Urzędzie Celnym w oryginale innych

papierowych dokumentów, jak następuje: (1) w przypadku większości odpraw celnych

importowych sprzętu wojskowego (SpW) - certyfikatów wystawianych w celu zawieszenia

należności celnych od broni i sprzętu wojskowego, importowanych dla Sił Zbrojnych RP, na

podstawie rozporządzenia Rady WE nr 150/2003 z dnia 21 stycznia 2003 r.; (2) w przypadku

wywozu ostatecznego - zezwoleń indywidualnych na wywóz uzbrojenia, wydawane przez

Ministra Przedsiębiorczości i Technologii.

Odnośnie do ppkt 4.34 uzasadnienia odwołania, zamawiający podniósł, iż omawiany

certyfikat, wystawiany w celu zawieszania należności celnych, może być zastosowany także,

jako zgłoszenie celne, ale w przypadku większości dostaw importowych zamawiającego

i zleceniodawców nie pełni on tej funkcji. Warto też zaznaczyć, że w funkcji zgłoszenia

celnego byłby składany on także w oryginale, a więc nie w formie elektronicznej. Złożenie

dokumentu, nawet przesyłanego wyłącznie w formie elektronicznej, nie jest automatyczne,

gdyż wymaga nakładu pracy. Poprzez złożenie oferty wraz z cennikiem, wykonawca

zaakceptował treść uwagi dotyczącej §4 ust. 3 Cennika, w tym także to, że ta pozycja

cennika ma obejmować m.in. przyjęcie od zleceniodawcy i przesłanie władzom celnym

dokumentów dostarczonych przez zleceniodawcę, np.: certyfikatów zawieszających cło,

zezwoleń indywidualnych Ministra Rozwoju na wywóz uzbrojenia, świadectw pochodzenia

towaru, itp. W wyjaśnieniach zawartych w odwołaniu do KIO konsorcjum DSV zaprzeczyło

powyższemu, stwierdzając, że miało pełne prawo (ppkt.4.32 odwołania) przyjąć, że koszt

przedstawienia certyfikatów służących do zawieszania cła od importowanego sprzętu

wojskowego jako dokumentów równoważnych do zgłoszenia celnego należy wycenić nie

w pozycji w §4 ust. 3, a w pozycji w §4 ust. 1 pkt 1 Cennika.

Zamawiający podkreślił, że §4 ust. 1 pkt 1 Cennika wyraźnie określa, że dotyczy kosztu

opracowania elektronicznego zgłoszenia celnego, za pierwszą pozycję taryfową (lub za

pierwszą stronę dokumentu równoważnego, np. dokumentu SAD lub odprawę celną na

Formularzu 302, wraz z deklaracją wartości celnej, DWC), a certyfikat wystawiany w celu

zawieszenia należności celnych od broni i sprzętu wojskowego, importowanego dla Sił

Zbrojnych RP będzie dokumentem wystawianym przez zleceniodawców, a nie przez

konsorcjum DSV.

W ppkt. 4.35-4.38 odwołania konsorcjum DSV potwierdziło, że samo przedstawienie

szczególnego rodzaju dokumentów, tj. certyfikatów służących do zawieszania cła od

importowanego sprzętu wojskowego lub indywidualnych zezwoleń wywozowych, odwołujący

wycenił w pozycji §4 ust. 3 Cennika, tylko, że za nieadekwatną stawkę 0 zł. Należy tu

zauważyć, że w poprzedniej umowie ramowej, zawartej z wykonawcą UTI Poland Sp. z o.o.,

w trybie konkurencyjnym pzp, przedmiotowa stawka Cennika wynosiła 20 zł netto.

Zamawiający - odnosząc się do kosztów czynności odwołującego związanych z rewizją

celną lub wstępną przesyłki, dokonywaną w magazynie czasowego składowania, w §4 ust. 4

Cennika (ppkt 5.28-5.44 uzasadnienia odwołania), stawki za przewóz/handling przesyłek

w §5 ust. 2 Cennika (ppkt 5.45+5.63 uzasadnienia odwołania), składowego za każdy dzień

objęty opłatami, w §5 ust. 4 Cennika (ppkt 5.64+5.78 uzasadnienia odwołania),

załadunku/rozładunku przesyłek o wadze rzeczywistej powyżej 1,00 kg po odprawie celnej

w celu ekspedycji przesyłki, w §5 ust. 5 Cennika (ppkt 5.79+5.93 uzasadnienia odwołania)

wskazał, iż wyjaśnienia konsorcjum DSV w zakresie ww. pozycji Cennika wskazują,

iż przyjęło ono założenie, że rewizje w magazynie czasowego składowania wykonawcy

zdarzają się sporadycznie i w jego ocenie, nie przewiduje ono, aby ten element Cennika miał

istotne znaczenie w realizacji umowy. W konsekwencji Konsorcjum DSV przyjęło dla

wszystkich pozycji §4 ust. 4 Cennika stawki w wysokości 0 zł. Zdaniem zamawiającego

podkreślenia wymaga, iż rewizja celna lub wstępna (wykonywana na żądanie

zleceniodawcy) przesyłki odbywa się w obecności przedstawiciela spedytora, co powoduje

koszty osobowe i jest elementem cenotwórczym. To, że nie ma takiej pozycji w cenniku LS

Airport Services S.A. nie znaczy, iż kosztem przedmiotowej czynność nie zostanie obciążany

Zleceniodawca, m.in. w kosztach §5 ust 5 Cennika lub w kosztach poza cennikowych.

W tym zakresie odwołujący planuje, zgodnie z pkt 2.13 (i ppkt 2.20) wyjaśnień z dnia 10

lipca 2018 r., aby „w pierwszej kolejności korzystać z magazynu czasowego składowania

agenta handlingowego LS Airport Services S.A. Jednak, jeżeli wyjątkowo zamawiający

podejmie decyzję o dokonaniu omawianych czynności w magazynie czasowego składowania

odwołującego, wówczas zastosowanie może znaleźć pozycja §5 ust 5 Cennika, która

zapewni odwołującemu wynagrodzenie obejmujące także niniejszą pozycję - tj. 246,00

brutto/kg”. Natomiast w odwołaniu wykonawca zmienia dotychczasowe wyjaśnienia

i wskazuje, iż w pierwszej kolejności będzie korzystać z magazynu czasowego składowania

LS Airport Services S.A., jako swojego podwykonawcy. Zamawiający zwrócił uwagę na rolę

jaką odgrywa LS Airport Services S.A., jako agent handlingowy (pomimo, iż to jest ta sama

firma), który jest urzędowym podmiotem, uprawnionym do działania na lotnisku Okęcie, od

LS Airport Services S.A. działającym na zasadach komercyjnego magazynu czasowego

składowania. Ponadto, sprzecznie z uzasadnieniem zamawiającego, z informacji

o odrzuceniu oferty odwołujący, aby zmienić dotychczasowe wyjaśnienia w tym zakresie,

wskazuje, iż zamawiający nie uznaje możliwości posłużenia się podwykonawcą w postaci

magazynu czasowego składowania LS Airport Services S.A. Zdaniem zamawiającego, jest

to błędy zarzut. Zgodnie z powszechnie dostępnym cennikiem agenta handlingowego LS

Airport Services S.A. wolne od opłat składowego są pierwsze 3 dni przechowywania

w magazynie. Po tym terminie opłaty zostały określone na poziomie 0,49 zł/kg za dzień -

minimum 81 zł (oficjalny cennik LS Airport Services S.A., na który powołuje się odwołujący,

który jest cennikiem ogólnodostępnym dla wszystkich korzystających lub zamierzających

korzystać z agenta handlingowego LS Airport Services S.A.). Zatem trudno dać wiarę

wyjaśnieniom odwołującemu, jako podmiotowi od lat biorącemu udział w profesjonalnej

obsłudze celno-spedycyjnej, iż odwołujący przyjmując 0 zł za składowanie w magazynie

czasowego składowania, nie będzie przerzucał tych kosztów na zamawiającego,

w szczególności, iż są to znaczne koszty 0,49 zł/kg za dzień - minimum 81 zł. Wyjaśnienia

w odwołaniu jednak potwierdzają jedynie uzasadnione wątpliwości w zakresie

manipulowania stawkami cennika, w celu uzyskania większej ilość punktów. A takie działania

nie mogą zostać uznane za uzasadnioną optymalizację kosztów. Magazyn czasowego

składowania LS Airport Services S.A. może pełnić rolę magazynu czasowego składowania

odwołującego. Zamawiający nie wyklucza takiej możliwości, bez względu na formę

współpracy LS Airport Services S.A. a wykonawcą. Niemniej jednak podkreślenia wymaga,

iż nadal nie jest to uzasadnienie, aby koszty składowego wynosiły 0 zł. Inny będzie koszt

składowania u agenta handlingowego (bezpłatne składowanie przez okres 3 dni) a inny tej

samej firmy po upływie 3 dni składowania towarów (zgodny z ogólnodostępnym cennikiem

lotniskowego agenta handlingowego LS Airport Services S.A. z dn. 01.03.2018 r. - załącznik

nr 8 do odpowiedzi na odwołanie). Stawka za składowanie w magazynie czasowego

składowania odwołującego jest częścią Cennika o charakterze cenotwórczym

i punktotwórczym dla całego zamówienia. Ponadto, zgodnie z §5 ust. 1 Cennika,

zamawiający wyraźnie wskazał rozróżnienie między magazynem czasowego składowania

należącym do Portu Lotniczego na terytorium Polski czyli portowego agenta handlingowego,

a tym samym magazynem będącym magazynem wykonawcy.

Zamawiający zgodził się z koncepcją przedstawioną w odwołaniu (str. 36 pkt 5.76),

że przez kolejne 7 dni, a nawet dłużej, przesyłka taka nie byłaby przewożona do innego

magazynu czasowego składowania, a wciąż pozostawałaby w magazynie LS Airport

Services S.A. Ale nie można się zgodzić z koncepcją, iż koszt tego składowania nie będzie

znaczący. Odwołujący sam potwierdził, iż wprawdzie ponosiłby koszty składowania przesyłki

na terenie tego magazynu, ale uniknąłby kosztów utrzymania własnego magazynu. Zatem

w tych wyjaśnieniach zamawiający otrzymał po raz kolejny potwierdzenie manipulacji

stawkami Cennika, aby uzyskać zamówienie w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami.

Jednocześnie narażając zamawiającego na ukryte koszty, które mogą być na etapie

wystawiania faktury rozliczane jako koszty poza cennikowe, wraz z dodatkową 9% marżą od

wartości netto poniesionych przez wykonawcę kosztów - §9 ust. 2 Cennika.

Ponadto, zdaniem zamawiającego, za nieuprawnione należy uznać odwoływanie się do

krótkich terminów odpraw celnych. W przypadku Inspektoratu Uzbrojenia z zasady nie

korzysta się z zabezpieczenia wykonawcy na poczet należności celno-podatkowych oraz

zawiesza się należności celne na podstawie certyfikatu zgodnego z rozporządzeniem UE nr

150/2003 - co przedłuża odprawę celną o około 4 dni. Jeżeli konsorcjum DSV, wybierze jako

swojego podwykonawcę, LS Airport Services S.A. to zgodnie z Cennikiem złożonym wraz

z ofertą, nie wyklucza to stosowania zapisów §5 ust. 1 Cennika (rozlicznie kosztów

składowania jako kosztów poza cennikowych) i stawek §5 ust 5 (załadunku/rozładunku).

W tym zakresie trudno opierać się jedynie na niepopartych Cennikiem oświadczeniach

wykonawcy.

Zamawiający, odnośnie pkt 5.77 odwołania wskazał, iż znając specyfikę odpraw celnych

sprzętu wojskowego, konstruując SIWZ, chciał mieć możliwość przemieszczania przesyłek

z magazynu czasowego składowania agenta handlingowego do innego tańszego magazynu

czasowego składowania. Leży to w szeroko pojętym interesie zamawiającego i zamawiający

z doświadczenia wie, iż magazyn wykonawcy powinien być magazynem tańszym. Część

zleceniodawców, działających w ramach planowanej umowy z wykonawcą będzie chciała, po

obowiązkowym przejściu przesyłki przez magazyn czasowego składowania agenta

handlingowego LS Airport Services S.A. na lotnisku Okęcie, korzystać z magazynu

czasowego składowania wykonawcy, a wybór magazynu będzie należał do danego

zleceniodawcy, który, zlecając obsługę danej przesyłki, będzie się kierował rodzajem towaru,

miejscem dostawy przesyłki w Polsce, odpowiednią do powyższego procedurą celną

i bieżącymi przepisami lub wskazaniami polskiej administracji celnej, regulującymi

właściwości poszczególnych oddziałów celnych miejsca, w których towar można będzie

odprawiać, a także czasem realizacji obsługi celno-spedycyjnej przesyłki i kosztami tej

obsługi.

Zamawiający odnosząc się do wyjaśnień w zakresie pozycji Cennika z §5 ust. 5, jak

również pkt 5.85 i in. odwołania, w zakresie wielokrotnego (około 911 razy) zawyżenia

przedmiotowej stawki Cennika, w stosunku do dotychczasowo stosowanych stawek,

podkreślił, iż nie traktuje jej jako martwej stawki. Stawka ta określa zawsze występującą

czynność załadunku/rozładunku przesyłek o wadze rzeczywistej (brutto) powyżej 1,00 kg po

odprawie celnej, w celu ekspedycji przesyłki. Jest to czynność powszechna i dotyczy

wszystkich przesyłek trafiających do magazynu czasowego składowania (import/eksport).

Wszystkie przesyłki muszą po odprawie celnej opuścić magazyn czasowego składowania

bez względu czy będzie to magazyn wykonawcy na lotnisku czy poza nim. Ponadto

powołana przez odwołującego definicja „operacji przemieszczania przesyłki" jest definicją nie

odnoszącą się do pojęcia „załadunek/rozładunek przesyłek po odprawie celnej, w celu

ekspedycji przesyłki.”. Ze sformułowań §5 ust. 5 cennika oferowanego przez odwołującego

wyraźnie wynika, że stawka za załadunek/rozładunek przesyłek jest stawką za ww. czynność

dokonaną po odprawie celnej, w celu ekspedycji przesyłki, i obowiązuje dla przesyłek

o wadze powyżej 1 kg.

Przykładowo w imporcie więc jest to stawka cennikowa za załadunek na środek

transportu, po opuszczeniu dowolnego magazynu czasowego składowania, po zakończeniu

odprawy i wydaniu sprzętu z magazynu czasowego składowania i ma ona zastosowanie

w przypadku każdej dostawy importowej towaru o określonej w cenniku wadze brutto

(obecnie dla przesyłek o wadze ponad 1 kg), bez względu na to, czy jest to lotniskowy

magazyn handlingowy, magazyn wykonawcy czy magazyn podwykonawcy.

Tym samym, w ocenie zamawiającego, nie jest prawdą, że jest to stawka martwa. Będzie

to stawka obowiązująca bez względu na wybór magazynu, gdzie jest dokonywana odprawa

celna. Dotychczasowa praktyka realizacji umów z wykonawcą UTI Poland Sp. z o.o.

wskazuje, iż zarówno w przypadku umowy ramowej, zawartej w ramach pzp (z 25.09.2013

r.), jak i umów zawartych w 2017 i w 2018 (zawartych w trybie niekonkurencyjnym) stawka

za załadunek/rozładunek w celu ekspedycji była oferowana i naliczana (przykłady nr 2 i 3

rozliczeń bieżących dostaw umowy), zgodnie z zapisami umów (wynosiła 0,22 PLN netto/

0,27 PLN brutto i obowiązywała dla przesyłek powyżej 100 kg).

Czynność załadunku/rozładunku przesyłki po odprawie celnej, w celu jej ekspedycji, jest

wyceniona w pozycji 4 cennika agenta handlingowego — LS Airport Sevices, gdzie stawki

wynoszą:

- za kg 0,20 PLN netto,

- minimum (z użyciem wózka paletowego ręcznego) 10,00 PLN,

- minimum (z użyciem podnośnika elektrycznego) 61,00 PLN.

Zamawiający dodatkowo podał, iż wyjaśnienia konsorcjum DSV, w kwestii oferowanej

stawki są sprzeczne, albowiem w ppkt 2.21-2.22 wyjaśnień z dn. 10.07.2018 r., konsorcjum

DSV twierdziło, że stawka w §5 ust. 5 Cennika ma zrekompensować m.in. koszty

składowego w magazynie czasowego składowania wykonawcy, a w odwołaniu konsorcjum

DSV podkreśla wielokrotnie (w ppkt 1.12, 1.14, 5.82, 5.85, 5.90), że jest to stawka „martwa”.

Podkreślenia wymaga, iż każda przesyła musi zostać załadowana/rozładowana

z magazynu czasowego składowania, w celu realizacji ich dalszego przewozu.

W konsekwencji będzie to każdorazowo używana pozycja Cennika - 246 zł za 1 kg przesyłki.

Konsorcjum DSV, wbrew dotychczasowym założeniom, że będzie korzystało z magazynu

czasowego składowania agenta handlingowego LS Airport Services S.A., tutaj wskazuje

horrendalnie wysoką stawkę za załadunek/rozładunek przesyłki.

Dodatkowo zdumienie u zamawiającego budzi interpretacja konsorcjum DSV tej pozycji

Cennika. Zapis jest bardzo czytelny. Pozycja Cennika §5 ust. 5 wprost odnosi się do

czynności załadunku/rozładunku po odprawie celnej. Zatem przesyłka opuszcza trwale

magazyn czasowego składowania, jako towar oclony i jest ekspediowana do odbiorcy

w kolejnym ogniwie łańcucha spedycyjnego. Zatem ta pozycja w żadnym razie nie może

odnosić się do czynności załadunku/rozładunku pomiędzy magazynami czasowego

składowania bez względu na to czy jest to magazyn czasowego składowania LS Airport

Services S.A. czy inny magazyn czasowego składowania (na marginesie jest to pozycja §5

ust. 2 Cennika - powszechnie handling). Ponadto w całości dotyczy towaru po odprawie

celnej, który nie może być po raz kolejny składowany w magazynie czasowego składowania.

Odwołujący w dalszej części odwołania potwierdza tę procedurę (pkt 5.84 odwołania).

Zdaniem zamawiającego, pozycja §5 ust. 5 Cennika, w powiązaniu ze stawkami

określonymi na poziomie mającym charakter stawek rażąco niskich, dała odwołującemu

przewagę punktową. W ocenie zamawiającego, jak wykazywał powyżej, jest to przejaw

niedopuszczalnej przez przepisy manipulacji cenami. Ponadto, jak ilustrują przedstawione

załączniki, przy takim określeniu stawek Cennika, oferta odwołującego jest ofertą znacznie

droższą, co godzi w interesy zamawiającego i przyszłych zleceniodawców. Tak

skonfigurowana oferta również wpłynie znacznie na czas przyszłej umowy ramowej ze

względu na bardzo szybkie wyczerpanie zaplanowanych środków.

Odnosząc się do pkt 5.93 odwołania, w zakresie rzekomo nieistotnego dla zamawiającego

charakteru stawki w §5 ust. 5 Cennika, zamawiający wskazał, iż zastosowanie tej stawki

Cennika większej o około 911 razy, przesądza o znacznym wzroście wynagrodzenia za

usługi i w takiej sytuacji bez znaczenia jest waga punktowa danej pozycji. Za samą realizację

usługi określonej w pozycji §5 ust. 5 Cennika - załadunku/rozładunku przesyłek o wadze

rzeczywistej (brutto) powyżej 1,00 kg po odprawie celnej w celu ekspedycji przesyłki

wykonawca żądałby 246 000 zł za każdą tonę towaru. Przy wolumenie realizowanych

przesyłek na poziomie 300 ton rocznie (z czego znaczną część stanowią towary przesyłane

przez magazyn czasowego składowania w Warszawie) środki przeznaczone na 5 letnią

realizację umowy zostałyby wykorzystane w ciągu roku tylko na tą pozycję Cennika.

Odnosząc się do ppkt 5.28-5.44 uzasadnienia odwołania, dotyczących rewizji celnej (§4

ust. 4 Cennika), zamawiający wskazał, że:

(1) Przy wstępnej rewizji celnej, zlecanej przez zleceniodawcę, w której będzie brał udział

przedstawiciel zleceniodawcy, jest wymagana obecność przedstawiciela wykonawcy, co

generuje koszty;

(2) Na dzisiaj rewizja celna byłaby wykonywana w magazynie czasowego składowania

portowego agenta handlingowego, ale ponieważ wykonawca ma prawo zmieniać taki

magazyn w trakcie realizacji umowy, może się okazać w przyszłości, że rewizja celna będzie

wykonywana w innym miejscu, gdzie obecne wyjaśnienia wykonawcy nie będą miały

zastosowania.

(3) W czasie realizacji umowy ramowej z innym, wcześniejszym wykonawcą, rewizje

wstępne przesyłek skonsolidowanych dotyczyły w pewnym okresie każdej przesyłki

skonsolidowanej i trwały po kilka godzin.

(4) Ze względu na charakter umowy ze spedytorem, polegający na udzielaniu

wykonawcy zleceń spedycyjnych, przez wielu zleceniodawców, w okresie 5 lat - każda

określona w cenniku potencjalna czynność ma zostać określona w sposób zapewniający

pokrycie jej kosztów.

Odnosząc się do ppkt 5.45-5.63 uzasadnienia odwołania, dotyczących

przewozu/handlingu przesyłek między magazynami czasowego składowania (§5 ust. 2

Cennika), zamawiający stwierdził, że:

(1) W momencie składania oferty konsorcjum DSV wykazało posiadanie magazynu

czasowego składowania w Ożarowie Mazowieckim k/Warszawy, w związku z czym zerowa

stawka za przewóz byłaby nierealną.

(2) Obecnie odwołujący deklaruje, że będzie dysponował magazynem czasowego

składowania portowego agenta handlingowego LS Airport Services.

(3) Wniosek - w trakcie realizacji umowy można się spodziewać dalszych zmian

lokalizacji magazynu czasowego składowania odwołującego.

W ocenie zamawiającego konsorcjum DSV, poprzez określenie grupy stawek na rażąco

niskim poziomie, co jednak pozwoliło uzyskać lepszą punktację, jednocześnie określiło

stawkę nisko punktowaną - §5 ust. 5 Cennika, na bardzo wysokim, nieakceptowalnym

poziomie. W ten sposób odwołujący dokonał manipulacji ceną, co w ocenie zamawiającego

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Zarzut faktycznej zmiany SIWZ po terminie składania ofert jest w ocenie zamawiającego

całkowicie bezzasadny. W zakresie pozycji Cennika §4 ust. 2 pkt 2 oraz §4 ust. 3 Cennika

zamawiający nie dokonał żadnego doprecyzowania na etapie oceny ofert. Wymagania

w zakresie wskazanych pozycji Cennika wynikają z istoty tych usług i przepisów w zakresie

usług celno-spedycyjnych. Są to informacje powszechnie znane w obrocie celno-

spedycyjnym. Ponadto podstawą odrzucenia, wbrew twierdzeniom odwołującego, nie było

wskazanie LS Airport Services S.A., jako podwykonawcy. Przyczyny odrzucenia zostały

obszernie wskazane w uzasadnieniu informacji zamawiającego o odrzuceniu oferty

odwołującego. Zamawiający wyjaśnił, iż zasadniczą podstawą odrzucenia oferty konsorcjum

DSV było zniżenie opłat za poszczególne usługi w §4 ust. 4 i §5 ust. 2 i 4 Cennika

i przeniesienie wszystkich kosztów świadczonych usług do jednej pozycji Cennika, tj. do

opłat za dokonanie załadunku/rozładunku w §5 ust. 5 Cennika.

Zamawiający podniósł również, że nie ma obowiązku ponownie wzywać wykonawcy do

złożenia wyjaśnień, w sytuacji gdy nie budzą one wątpliwości. Skierowanie powtórnego

wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych

przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np.

gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe

wątpliwości oraz ponowienie wezwania nie może stanowić „ratowania” oferty, wówczas gdy

wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami,

wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie

zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego

oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia

i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do

naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez

sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć.

Zamawiający na poparcie swojego stanowiska powołał następujące dowody: cennik do

umowy ramowej z UTi Poland Sp. z o.o., z dn. 25.09.2013 r., symulacja przywozu do Polski

przesyłki skonsolidowanej o łącznej wadze 1050 kg, symulacja przywozu do Polski przesyłek

o łącznej wadze 70 kg, symulacja wywozu z Polski przesyłki pojedynczej, o wadze 20 kg,

zlecenie spedycyjne nr 327/2018 i faktura wykonawcy do tego zlecenia, zlecenie spedycyjne

nr 384/2018 i faktura wykonawcy do tego zlecenia, zlecenie spedycyjne nr 130/2019 i faktura

wykonawcy do tego zlecenia, cennik firmy LS Airport Services S.A. z dn. 01.03.2018 r., które

Izba przyjęła i wprowadziła do postępowania odwoławczego.

Za nieskuteczne Izba uznała zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego -

po stronie zamawiającego - wykonawcy Fights On Logistics sp. z o.o., stwierdzając brak

legitymacji czynnej przystępującego z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, powołując się na

okoliczność, iż zgłaszający przystąpienie mocą wyroku Krajowej Izby Odwoławczej został

skutecznie wykluczony z postępowania, od którego to wyroku zgłaszający przystąpienie nie

wniósł skargi, a co za tym idzie oferta wykonawcy została skutecznie odrzucona

z postępowania. Termin na wniesienie skargi upłynął 18 kwietnia 2019 r.

Izba ustaliła, co następuje.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

(§4 ust. 2 pkt 2 Cennika odwołującego)

Zamawiający w treści załącznika nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia

stanowiącego „Cennik usług świadczonych przez agencje celną (...)” w §4 ust. 2 pkt 2 żądał

podania przez wykonawców stawki „Za wystawienie deklaracji towaru niebezpiecznego

(DGR), dla każdej pozycji DGR.”.

Odwołujący w swojej ofercie podał 0,00 zł. Zamawiający wezwał odwołującego do

złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, w omawianej pozycji.

Odwołujący wyjaśnił, że nie wycenił w cenniku samego opracowania tego dokumentu,

ponieważ całość usługi (przygotowanie towaru niebezpiecznego do wysyłki,

w tym także opracowanie wymaganej deklaracji) będzie realizowana przez podwykonawcę -

tj. SafeCargo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („SafeCargo”), który będzie obciążać

odwołującego za całościowe przygotowanie przesyłki towaru niebezpiecznego i nie będzie

obciążać odwołującego odrębnie za wystawienie samego dokumentu wysyłkowego dla

przesyłek DGR (tj. omawianej deklaracji). Na potwierdzenie powyższego odwołujący

przedłożył zamawiającemu dowód w postaci przykładowej faktury wystawionej przez

SafeCargo, gdzie czynność wystawienia deklaracji dla przesyłki DGR nie została odrębnie

wyceniona pozostając elementem składowym całej usługi kompleksowo świadczonej na

rzecz odwołującego (tj. przygotowania przesyłki niebezpiecznej do transportu).

Zamawiający nie uznał wyjaśnień odwołującego. W jego ocenie odwołujący nie wykazał,

że jego podwykonawca (tj. SafeCargo) wystawi deklaracją DGR bezpłatnie oraz

że odwołujący nie uzyskał od tego podwykonawcy kosztów wystawienia wycenianego

dokumentu. Ponadto zamawiający wskazał, że w tej konkretnej pozycji odwołujący był

zobowiązany uwzględnić wszelkie koszty związane z czynnościami wynikającymi z rozdziału

8 przepisów IATA: Dangerous Goods Reguiations (zbiór przepisów regulujących sposób

przewozu i dokumentowania przewozu lotniczych przesyłek niebezpiecznych

w międzynarodowym transporcie lotniczym), które są bezpośrednio związane

z wystawieniem deklaracji DGR, w tym także oględziny prawidłowości opakowania przesyłki

i jego zewnętrznego oznakowania.

(§4 ust. 3 Cennika odwołującego)

Zamawiający w treści załącznika nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia

stanowiącego „Cennik usług świadczonych przez agencje celną (...)” w §4 ust. 3 żądał

podania przez wykonawców stawki „Za przedstawienie do odprawy celnej i odbiór/nadanie

przesyłki w imieniu klienta w miejscu odprawy (tj. w oddziale celnym w Warszawie lub innym

oddziale celnym na terytorium RP (...).”- w podziale na określone wagi przesyłek.

Odwołujący dla każdej podpozycji podał 0,00 zł.

Zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaproponowanej

ceny. Odwołujący, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie złożył wyjaśnienia.

W decyzji o odrzuceniu oferty zamawiający wskazał, że oprócz dokumentów

elektronicznych wystawianych przy czynnościach objętych omawianą pozycją zachodzi

potrzeba przedstawienia pewnych dokumentów w wersji papierowej i został przywołany

przykład certyfikatów służących do zawieszania cła od importowanego sprzętu wojskowego.

Ponadto zamawiający wskazał, że w ramach tej pozycji powinny zostać uwzględnione także

inne koszty m.in. stały koszt dostępu do celnego systemu informatycznego, za pomocą

którego zgłaszane są elektronicznie przesyłki do Oddziału Celnego.

(§4 ust. 4 Cennika odwołującego)

Zamawiający w treści załącznika nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia

stanowiącego „Cennik usług świadczonych przez agencje celną (...)” w §4 ust. 4 żądał

podania przez wykonawców stawki „Za czynności wykonawcy związane z rewizją celną lub

wstępną przesyłki, dokonywaną w magazynie czasowego składowania wykonawcy (...) -

z podziałem na 5 podpozycji wagowych.

Odwołujący przyjął dla wszystkich pozycji z §4 ust. 4 stawkę w wysokości 0 PLN.

Powyższe wzbudziło wątpliwości zamawiającego, w wyniku czego zamawiający wezwał

odwołującego do przedstawienia wyjaśnień. W wyjaśnieniach przedstawionych

zamawiającemu w dniu 10 lipca 2018 r., odwołujący wprost wskazał na dwie okoliczności,

uzasadniające przyjęcie stawki w wysokości 0 PLN.

W pierwszej kolejności odwołujący wyjaśnił, że jak wynika z doświadczenia jego

konsorcjanta (UTI) rewizje celne lub wstępne przesyłki w magazynie czasowego

składowania wykonawcy zdarzają się niezmiernie rzadko (podając wprost przykład z 2018 r.,

gdzie do chwili przedstawiania wyjaśnień zamawiającemu nie dokonano jeszcze ani jednej

rewizji wstępnej przy odprawie ostatecznej). Z drugiej strony odwołujący wskazał na wysokie

koszty utrzymywania magazynu czasowego składowania przez wykonawcę (koszty

utrzymania w praktyce niewykorzystywanego magazynu należącego do wykonawcy wynoszą

ok. 50.000 PLN netto miesięcznie). W związku z powyższym odwołujący przyjął, że co do

zasady nie przewiduje przeprowadzania rewizji celnych lub wstępnych w swoim magazynie

czasowego składowania (zbyt duży koszt jego utrzymania w powiązaniu z bardzo niskim

prawdopodobieństwem wystąpienia konieczności takiej czynności). W tym zakresie

odwołujący wskazał, że w pierwszej kolejności będzie korzystać z magazynu czasowego

składowania agenta handlingowego działającego na terenie Portu Lotniczego Okęcie, czyli

LS AIRPORT SERVICES, tj. swojego podwykonawcy.

Zamawiający nie uznał jednak wyjaśnień odwołującego odnoszących się do pozycji §4 ust

4. W uzasadnieniu swojej decyzji zamawiający przyjął, że w ramach tej pozycji chodziło mu

wprost o czynności dokonywane w magazynie czasowego składowania wykonawcy, a nie

jego podwykonawcy. Ponadto zamawiający wywnioskował z treści wyjaśnień odwołującego,

że w rzeczywistości koszty czynności z pozycji §4 ust. 4 (czyli rewizje celne lub wstępne

przesyłki) mają być pokrywane przez środki uzyskane z pozycji §5 ust. 5 (czyli opłaty za

załadunek/rozładunek po odprawie celnej, w celu ekspedycji).

(§5 ust. 2 Cennika odwołującego)

Zamawiający w treści załącznika nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia

stanowiącego „Cennik usług świadczonych przez agencje celną (.)” w §5 ust. 2 żądał

podania przez wykonawców stawki „Za przewóz/handling przesyłek, dokonywany między

magazynem czasowego składowania należącym do Portu Lotniczego w Warszawie,

a magazynem czasowego składowania należącym do Wykonawcy, znajdującym się

w Warszawie lub w obrębie do 30 km od granic administracyjnych Warszawy, za 1 kg wagi

brutto przesyłki.

Odwołujący przyjął dla tej pozycji stawkę w wysokości 0 PLN.

Powyższe wzbudziło wątpliwości zamawiającego, w wyniku czego zamawiający wezwał

odwołującego do przedstawienia wyjaśnień.

W wyjaśnieniach przedstawionych zamawiającemu w dniu 10 lipca 2018 r., odwołujący

wprost wskazał, że zaoferowana stawka wynika z wykorzystania przez niego (na potrzeby

realizacji umowy z zamawiającym) magazynu czasowego składowania należącego do LS

AIRPORT SERVICES. W ocenie odwołującego rozwiązanie to będzie generowało niższe

koszty dla odwołującego, a w konsekwencji niższe koszty dla zamawiającego. Zamawiający

nie uznał jednak wyjaśnień odwołującego odnoszących się do pozycji §5 ust. 2 i przyjął,

że koszty odwołującego w tym zakresie będą pokrywane ze środków uzyskanych

z innej pozycji, tj. §5 ust. 5 cennika. Ponadto zamawiający stwierdził, że w ramach

planowanej umowy z wykonawcą część zleceniodawców, w imieniu których zamawiający

zawiera umowę (tj. podmioty wskazane w rozdziale 5 umowy ramowej), po obowiązkowym

przejściu przesyłki przez magazyn czasowego składowania agenta handlingowego LS na

Okęciu (czyli LS AIRPORT SERVICES), będzie chciała korzystać z magazynu czasowego

składowania wykonawcy oraz że wybór magazynu będzie należał do danego zleceniodawcy,

który zlecając obsługę danej przesyłki, będzie się kierował rodzajem towaru, miejscem

dostawy przesyłki w Polsce, odpowiednią do powyższego procedurą celną i bieżącymi

przepisami lub wskazaniami polskiej administracji celnej, regulującymi właściwości

poszczególnych oddziałów celnych miejsca, w których towar można będzie odprawiać,

a także czasem realizacji obsługi celno-spedycyjnej przesyłki i kosztami tej obsług. Ponadto

zamawiający wskazał, że liczy się z koniecznością korzystania przez Zleceniodawców

świadczonych usług (jednostki wojskowe, w imieniu których zamawiający zawierać będzie

umowę z wykonawcą wybranym w toku postępowania) w przyszłości z magazynu

czasowego składowania innego niż magazyn należący do LS AIRPORT SERVICES.

W ocenie zamawiającego brak wykorzystania magazynu czasowego składowania

należącego wprost do odwołującego (a wykorzystanie w tym zakresie zasobów LS AIRPORT

SERVICES) byłby rzekomo niezgodny z interesem podmiotów obsługiwanych przez

wykonawcę, a także niezgodny z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ.

(§5 ust. 4 Cennika odwołującego).

Zgodnie z opisem tej pozycji zawartym w Załączniku nr 2 do SIWZ (formularz cennika)

dotyczyła ona stawki wykonawcy za składowanie przesyłki w magazynie czasowego

składowania należącym do wykonawcy po upływie terminu, w którym od składowania tej

przesyłki nie pobiera się żadnych opłat.

Zgodnie z treścią swojej oferty, odwołujący przez pierwsze 10 dni liczonych od dnia

przywiezienia przesyłki nie będzie pobierał żadnej opłaty, a następnie opłata za składowe we

wszystkich objętych pozycją §5 ust. 4 będzie wynosiła 0 PLN.

Powyższe wzbudziło wątpliwości zamawiającego, w wyniku czego zamawiający wezwał

odwołującego do przedstawienia wyjaśnień.

W wyjaśnieniach przedstawionych zamawiającemu w dniu 10 lipca 2018 r. odwołujący

wprost wskazał, że zaoferowane przez niego stawki za składowanie przesyłek po upływie 10

dni wolnych od składowego wynikają z wykorzystania przez niego (na potrzeby realizacji

umowy z zamawiającym) magazynu czasowego składowania należącego do LS AIRPORT

SERVICES. W ocenie odwołującego rozwiązanie to będzie generowało niższe koszty dla

odwołującego, a w konsekwencji niższe koszty dla zamawiającego.

Zamawiający nie uznał jednak wyjaśnień odwołującego odnoszących się do pozycji §5

ust. 4 i przyjął, że koszty odwołującego w tym zakresie będą pokrywane ze środków

uzyskanych z innej pozycji, tj. §5 ust. 5 cennika. Argumentacja zamawiającego w tym

zakresie pozostawała zbieżną z tą dotyczącą pozycji §5 ust. 2 cennika.

(§ 5 ust. 5 Cennika odwołującego).

Zamawiający w treści załącznika nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia

stanowiącego „Cennik usług świadczonych przez agencje celną (...)” w §5 ust. 5 żądał

podania przez wykonawców stawki „Za załadunek/rozładunek o wadze rzeczywistej powyżej

.....kg, po odprawie celnej, w celu ekspedycji przesyłki - nalicza się następujące stawki: ....

PLN netto/kg, ... brutto/kg.

Odwołujący przedstawiając zamawiającemu swój cennik, we wskazanej pozycji podał

cenę „200 PLN netto/kg, 246 brutto/kg”.

Zamawiający działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do

odwołującego z prośbą o udzielenie wyjaśnień w zakresie omawianej pozycji Cennika.

W odpowiedzi na powyższe, konsorcjum DSV udzieliło wyjaśnień, w piśmie z dnia 10

lipca 2018 roku, odwołujący wskazał, iż „Gdyby jednak Zamawiający zdecydował się na

magazynowanie przesyłek na magazynie czasowego składowania Wykonawcy, w §5 ust. 5

Cennika Wykonawca zaoferował cenę zapewniającą Wykonawcy stosowne wynagrodzenie

z tego tytułu. Stąd też wynika różnica w stawce zaoferowanej przez Wykonawcę w stosunku

do dotychczas oferowanych stawek i stanowi odpowiedź na zapytanie Zamawiającego

wystosowane na podstawie art. 87 ust. 1 PZP. Co jednak niezmiernie istotne, w praktyce

stawka wskazana w §5 ust. 5 Cennika w ogóle nie powinna znaleźć zastosowania, ponieważ

zgodnie z literalną treścią tej pozycji, dotyczy ona przesyłek po odprawie celnej a zatem

przesyłek, które są już gotowe do wysyłki do finalnego odbiorcy i nie mogą trafić na magazyn

czasowego składowania wykonawcy. Powyższe jeszcze tym bardziej uzasadnia

wykonywanie tej czynności w ramach magazynu czasowego składowania agenta

handlingowego LS i zastosowanie w tym zakresie stawek a także okresu wolnego od opłat

wskazanych w cenniku agenta handlingowego lotniska LS. Na marginesie, pragnę wskazać,

że podczas dotychczasowej współpracy Zamawiającego z konsorcjantem Wykonawcy,

w przypadku przesyłek „general cargo”, Zamawiający nigdy nie ponosił kosztów składowego

w LS. Wykonawca planuje, aby utrzymać tę tendencję i dokonywać odprawy w terminie 3 dni

wolnych od składowego. W ocenie Wykonawcy, powyższe wyjaśnienia w pełni potwierdzają

rynkowość i realność poszczególnych elementów Cennika załączonego do oferty złożonej

przez Wykonawcę w Postępowaniu.”.

Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego podniósł, iż tytułując §5

Cennika, jako: „Opłaty za składowanie i przeładunek przesyłek w magazynach czasowego

składowania w Warszawie”, oraz oznaczając i opisując poszczególne jego ustępy, formalnie

przyjął, że czynności załadunku/rozładunku, wymienione w §5 ust. 5 Cennika, będą

wykonywane zawsze, niezależnie od tego, który magazyn czasowego składowania będzie

użyty. Zamawiający, umieszczając miejsca na wpisanie stawek w §5 ustępy 2, 4 i 5 Cennika,

założył, że część Zleceniodawców, działających w ramach planowanej umowy

z Wykonawcą, będzie chciała, po obowiązkowym przejściu przesyłki przez magazyn

czasowego składowania agenta handlingowego LS na lotnisku Okęcie, korzystać

z magazynu czasowego składowania Wykonawcy, a wybór magazynu będzie należał do

danego Zleceniodawcy, który, zlecając obsługę danej przesyłki, będzie się kierował rodzajem

towaru, miejscem dostawy przesyłki w Polsce, odpowiednią do powyższego procedurą celną

i bieżącymi przepisami lub wskazaniami polskiej administracji celnej, regulującymi

właściwości poszczególnych oddziałów celnych miejsca, w których towar można będzie

odprawiać, a także czasem realizacji obsługi celno-spedycyjnej przesyłki i kosztami tej

obsługi. Zamawiający wskazał, że liczy się z koniecznością korzystania przez

Zleceniodawców w przyszłości z magazynu czasowego składowania, innego, niż magazyn

lotniskowego agenta handlingowego; powodem tych obaw jest fakt, że administracja celna

prowadziła kiedyś politykę terytorialnego przyporządkowania siedzib polskich

importerów/eksporterów do danych oddziałów celnych, przy czym był okres, że oddziały

celne, przyporządkowane do lotniska Okęcie, jako graniczne, bywały preferowane przez

administrację celną, jako właściwe do przyjmowania raczej odpraw celnych tranzytowych, niż

dokonywania odpraw ostatecznych, m.in. w przypadku stosowania procedur ostatecznego

przeznaczenia. Zdaniem zamawiającego, wysokość omawianych stawek jest odwrotnie

proporcjonalna do liczby punktów, uzyskiwanych z tytułu wysokości oferowanych stawek,

wyższa stawka w §5 ust. 5 Cennika DSV przekłada się na utratę mniejszej ilości punktów

oceny, niż suma odpowiednio wyższych stawek w §4 ust. 4 i 5 ust. 2 i 4 Cennika DSV. W ten

sposób Konsorcjum DSV dokonało sztucznego zaniżenia wartości usług, obejmujących:

czynności Konsorcjum DSV związane z rewizją celną, przewóz/handling przesyłek między

magazynami czasowego składowania i składowanie przesyłek w magazynie czasowego

składowania Konsorcjum DSV, zawyżając jednocześnie wartość usług załadunku/rozładunku

przesyłek, dokonywanego po odprawie celnej w celu ekspedycji przesyłek. Tym samym

Konsorcjum DSV, przez sztuczne zaniżenie stawek dotyczących części zamówienia, dążyło

do uzyskania wyższej oceny punktowej swojej oferty. Konsorcjum DSV, przypisując

poszczególnym usługom inne wartości, niż rzeczywiste, które powinny być im przypisane,

tak skonstruowało swoją ofertę, że działanie to dałoby mu możliwość zdobycia wyższej

oceny, a w konsekwencji - uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.

Jednocześnie stawka wskazana przez Konsorcjum DSV w §5 ust. 5 Cennika DSV, jako

nisko punktowana, została określona na niezwykle wysokim poziomie. Z jednej strony

Konsorcjum DSV wyjaśnia, iż przedmiotowa stawka nie powinna znaleźć zastosowania i jest

stawką martwą. Aby w innej części wyjaśnień z dn. 10.07.2018 r. wskazywać, iż w tej stawce

mieszczą się inne znaczne koszty z innych pozycji Cennika DSV - odpowiednio pkt 2.22,

2.14 wyjaśnień z dn. 10.07.2018 r. Ponadto nadmienić należy, iż przedmiotowa stawka

powoduje znaczne zwiększenie kosztów zleceń spedycyjnych, co w bardzo krótkim okresie

obowiązywania umowy spowodowałoby wydatkowanie wszystkich środków przeznaczonych

na to zadanie przez Zamawiającego. Wskutek pozbawienia znaczenia kryteriów oceny ofert

powoduje, że Zamawiający zmuszony jest do wybierania, jako najkorzystniejszej oferty, która

nie jest ofertą najkorzystniejszą ekonomicznie. Najdobitniejszym przykładem konsekwencji

takiego działania jest przedstawienie skutków zastosowania stawki oferowanej w §5 ust 5

Cennika DSV. Za samą realizację usługi określonej w §5 ust 5 Cennika:

„załadunek/rozładunek przesyłek o wadze rzeczywistej (brutto) powyżej 1,00 kg po odprawie

celnej, w celu ekspedycji przesyłki’’, Konsorcjum DSV żądałoby 246 000 zł za każdą tonę

towaru. Przy wolumenie obsługiwanych przesyłek na poziomie 300 ton rocznie, w przypadku

zastosowania tej stawki, środki przeznaczone na pięcioletnią realizację umowy zostałyby

wykorzystane w ciągu roku tylko na tą jedną pozycję Cennika DSV. Objęta omawianą stawką

czynność załadunku/rozładunku przesyłki jest, wg. Zamawiającego, powszechna, gdyż

występuje przy każdej odprawie celnej i dotyczy wszystkich przesyłek trafiających do

magazynu czasowego składowania (w imporcie i eksporcie). Wszystkie takie przesyłki

muszą być, po odprawie celnej, przemieszczone z rampy magazynu i załadowane na

samochód, w celu ich dalszego przewozu. W konsekwencji będzie to jedna z częściej

używanych pozycji Cennika. Wg ppkt 2.23 zdanie pierwsze wyjaśnień z dn. 10.07.2018 r.,

stawka ujęta w §5 ust. 5 Cennika Wykonawcy miałaby zastosowanie wyłącznie dla przesyłek

dla których byłby wykorzystywany magazyn czasowego składowania tego Wykonawcy

i pokrywałby wysokie koszty tego magazynu, o których mowa w wyjaśnieniach z dn.

10.07.2018 r. ppkt 2.19, ppkt 2.20 i ppkt 2.21 ostatnie zdanie. Jednocześnie Konsorcjum

DSV, uzasadniając w ppkt 2.19-2.21 wyjaśnień z dn. 10.07.2018 r., możliwość uniknięcia

przez Zleceniodawców wysokich kosztów składowania przesyłek w magazynie czasowego

składowania lotniskowego agenta handlingowego LS, stwierdziło, że Zleceniodawcy nie

będą musieli ponosić tych kosztów, gdyż nic nie ogranicza Konsorcjum DSV, by uczynić

magazyn LS, magazynem czasowego składowania Konsorcjum DSV. Jednak w takim

przypadku, zgodnie z interpretacją Konsorcjum DSV, zawartą we wskazanych ppkt 2.19-2.21

wyjaśnień z dn. 10.07.2018 r., stawka 246,00 zł brutto za kg przesyłki stawałaby się znowu

należna.

Zdaniem zamawiającego, wyżej opisane zachowanie za sprzeczne z dobrymi obyczajami

kupieckimi i za przejaw manipulowana elementami cen przez Konsorcjum DSV, polegające

na celowym przyjmowaniu rażących dysproporcji, w stosunku do faktycznych kosztów

świadczonych usług. Prowadzenie przez Konsorcjum DSV tzw. "inżynierii cenowej" ma na

celu zdobycie przewagi punktowej i prowadzi w konsekwencji do wyboru oferty Konsorcjum

DSV, jako najkorzystniejszej, która jest jednocześnie ofertą niekorzystną dla Zamawiającego.

Takie działanie zagraża również interesom innego Wykonawcy, który prawidłowo skalkulował

ceny za poszczególne usługi - zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Niewątpliwym jest,

że działanie Konsorcjum DSV utrudniłoby konkurentowi dostęp do rynku, mimo zaoferowania

przez tego konkurenta wykonania usługi zgodnie z wymogami SIWZ, po niższych kosztach.

Działanie Konsorcjum DSV, polegające na zaniżeniu opłat za poszczególne usługi w §4 ust.

4 i §5 ust 2 i 4 Cennika DSV i przeniesieniu wszystkich kosztów świadczonych usług do

jednej wartości opłaty za dokonanie załadunku/rozładunku w §5 ust. 5 Cennika DSV,

wyczerpuje, w ocenie Zamawiającego, znamiona czynu nieuczciwej konkurencji i stanowi

naruszenie art. 89 ust, 1 pkt 3 ustawy PZP, w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 419) (dalej:

„ustawy ZNK’). Ponadto w ocenie Zmawiającego działanie Konsorcjum DSV nosi również

znamiona naruszenia z art. 15 ustawy ZNK. Przepis ten zawiera przykładowe wyliczenie

czynów, które bez wątpienia ustawa uznaje za mające na celu utrudnienie przedsiębiorcom

dostępu do rynku. Zamawiający podziela stanowisko, wyrażone w Uchwale z 16 kwietnia

2014 roku sygn. KIO/KD 30/14, zgodnie z którym: „okolicznością przesądzającą

o naganności postępowania wykonawcy w stopniu uzasadniającym zastosowanie przepisu

art. 15 ustawy ZNK jest manipulowanie ceną w celu uzyskania zamówienia. Ponieważ taka

czynność zagraża interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny za

poszczególne usługi, a więc zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego i znaleźli się w gorszej

sytuacji podczas dokonywania oceny ich ofert, niewątpliwym jest, że działalnie wykonawcy

utrudniło im dostęp do rynku, mimo zaoferowania wykonania usługi zgodnie z wymogami

SIWZ." W ocenie Zamawiającego działanie Konsorcjum DSV zmierzało do zaburzenia

wyników oceny ofert i zapewnienia Konsorcjum DSV wyższej pozycji (ilości punktów)

z naruszeniem zasad tzw. uczciwości kupieckiej, odwołujących się do rzetelnych zasad

postępowania i dobrych obyczajów w obrocie gospodarczym, w konsekwencji naruszając

interes innego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu, jak i Zamawiającego,

Zamawiający nie podziela poglądu prezentowanego przez Konsorcjum DSV, iż ww. działanie

stanowiło jedynie wyraz zastosowanego przez niego optymalizacji kosztów. Takie

oszacowanie wysokości cen ma na celu doprowadzenie do sytuacji, w której, ze względu na

rażąco niską cenę w którymś z kryteriów, Konsorcjum DSV uzyskuje maksymalną liczbę

punktów, a wykonawcy, którzy zaoferowali stawki rynkowe, nawet zbliżone do minimów

istniejących na rynku otrzymają praktycznie zerową ilość punktów. Ponadto opisane

działanie ewidentnie narusza również interes klienta, jakim jest Zamawiający.

Ponadto odwołujący na rozprawie złożył, na potwierdzenie okoliczności podnoszonych

w odwołaniu, następujące dowody:

- wyciąg z przepisów IATA dotyczący towarów niebezpiecznych,

- zestawienie informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z KRS dla DSV Air&Sea

sp. z o.o.,

- przybliżony koszt wszelkiego oprogramowania wykorzystywanego do obsługi przesyłek,

w tym też zapewniające dostęp do elektronicznego systemu informatycznego, za pomocą

którego zgłasza się elektronicznie przesyłki do oddziału celnego,

- zestaw dokumentów dotyczących przykładowej przesyłki, co do której UTI wniosło

zabezpieczenie dla należności celnych, dzięki czemu przesyłka opuściła magazyn

czasowego składowania,

- faktura nr 31010279 wykazująca miesięczny koszt utrzymania własnego magazynu

czasowego składowania,

które to dowody, Izba przyjęła do postępowania odwoławczego stwierdzając,

że potwierdzają one okoliczności w nich wskazane.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 89

ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko zamawiającego jest w pełni zasadne,

a argumentacja zamawiającego zawarta w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego oraz

ta przedstawiona w odpowiedzi na odwołanie jest zupełna, dlatego też Izba podzielając

stanowisko zamawiającego, uznaje je za własne.

(§4 ust. 2 pkt 2 Cennika odwołującego)

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołującego jest bezzasadny.

Zdaniem Izby, zasadne jest stanowisko zamawiającego, iż wyjaśnienia odwołującego

wskazują na nieuzasadnioną możliwość przenoszenia kosztów z tych pozycji Cennika, które

podlegają ocenie punktowej, do kategorii usług nieujętych w Cenniku, w tym zakresie rodzi to

przede wszystkim obawy o wysokość ponoszonych kosztów związanych z realizacją

przedmiotowej usługi. Zgodnie z wiedzą Zamawiającego niniejszy koszt powinien

obejmować czynności, wynikające z rozdz. przepisów IATA: Dangerous Goods Regulations,

bezpośrednio związane z wystawianiem deklaracji DGR, w tym oględziny prawidłowości

opakowania przesyłki i jego zewnętrznego oznakowania. Jest to zatem czynność

cenotwórcza, gdyż wiąże się ze świadczeniem pracy, profesjonalny spedytor, jakim jest

Odwołujący, powinien wiedzieć, że jest niemożliwe wystawienie dokumentu DGR (lub innej

analogicznej deklaracji nadawcy towaru niebezpiecznego), zarówno bez weryfikacji

otrzymanych od nadawcy dokumentów przewozowych, jak również bez dokonania

naocznych oględzin przesyłki, w tym przynajmniej ilości i zewnętrznego stanu zewnętrznych

opakowań transportowych, ich oznakowania i kompletności i stanu przymocowania

wymaganych nalepek, zgodnie z rekomendowanymi przez IATA czynnościami,

wymienionymi na liście sprawdzającej przy akceptacji do przewozu materiałów

niebezpiecznych (zob. Dangerous Goods Checlist for a Non-Radioactive Shipment),

znajdującej się na końcu przepisów IATA Dangerous Goods Regulations.

Odnosząc się do stanowiska odwołującego, prezentowanego na rozprawie, iż samo

wystawie deklaracji DGR nie jest czynnością samą w sobie pracochłonną, wykonywaną

elektronicznie, to jak to stwierdził odwołujący, aby wystawić taką deklarację (poz. 26 listy

sprawdzającej IATA) należy wykonać wszystkie wcześniej opisane czynności (poz. 1 do 25

listy sprawdzającej IATA), co oznacza, że jednak jakiś nakład pracy trzeba wykonać.

Okoliczność, iż odwołujący w fakturach otrzymywanych od swojego podwykonawcy nie

wykazuje odrębnej pozycji dla tej czynności, nie może powodować uznania, że czynność ta

nie jest wyceniana (bezkosztowa). Zdaniem Izby profesjonalista, jakim na pewno jest

odwołujący, skoro posiada wiedzę w zakresie wszystkich czynności prowadzących do

wystawienia spornej deklaracji, zdolny jest do samodzielnej wyceny takiej czynności, albo

jest w stanie ustalić ze swoim podwykonawcą cenę za tego rodzaju czynność. Istotną

w sprawie okolicznością jest fakt, iż wycena z §4 ust. 2 pkt 2 cennika, była elementem oceny

oferty w ramach kryteriów oceny ofert. Tym samym była elementem decydującym (w swoim

ograniczonym zakresie) dla uznania oferty za najkorzystniejszą. Dlatego też przeniesienie

wartości tej pozycji do §9 cennika odwołującego uznać należało za bezzasadne, albowiem

do tej pozycji cennika można by przenieść co najwyżej te elementy wyceny usługi, które nie

stanowiły kryteriów oceny oferty.

Ponadto wskazać należy, iż odwołujący nie udowodnił, w omawianym zakresie, iż cena

zaoferowana przez niego (0 zł), nie jest ceną rażąco niską. Odwołujący w swoich

wyjaśnieniach odwołał się jedynie do kwestii, iż będzie korzystał z firmy zewnętrznej, która

będzie obciążać odwołującego za całościowe przygotowanie przesyłki towaru

niebezpiecznego i nie będzie obciążać odwołującego odrębnie za wystawienie dokumentu

wysyłkowego dla przesyłek DGR. Z powyższego wynika zatem, iż jakiś konkretny koszt za

usługę występuje, a jedynie odwołujący nie jest w stanie go wykazać. Takie wyjaśnienie,

w kontekście tego, iż wskazana pozycja stanowi jeden z elementów oceny oferty, nie

znajduje swojego racjonalnego uzasadnienia. Tak jak powyżej wskazywała Izba, odwołujący

miał zatem możliwość ustalenia kosztu takiej usługi z firmą zewnętrzną, jednakże czynności

takich zaniechał, co w konsekwencji musiało wywołać negatywny skutek w postaci uznania

oferty odwołującego, jako zawierającą rażąco niską cenę.

(§4 ust. 3 Cennika odwołującego).

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołującego jest bezzasadny.

Wskazać bowiem należy, iż odwołujący w swoich wyjaśnieniach z 10 lipca 2018 roku,

podał, że Na potrzeby przedstawienia do odprawy celnej i odbioru/nadania przesyłek

w imieniu klienta w miejscu odprawy Wykonawca będzie wykorzystywał zgłoszenie

elektroniczne, co wiąże się z brakiem konieczności fizycznego przedstawienia dokumentu

w Urzędzie Celnym. Powyższa okoliczność czyni koszty związane z tą czynnością

pomijalnymi.

Zdaniem Izby, na co słusznie zwrócił uwagę zamawiający Faktem jest, że Konsorcjum

DSV będzie wykorzystywać zgłoszenia elektroniczne i takie zgłoszenie będzie mogło być

składane elektroniczne, ale nie zmienia to faktu, iż zakończenie odprawy celnej będzie

wymagać fizycznego przedstawiania w Urzędzie Celnym w oryginale innych papierowych

dokumentów, jak następuje: (1) w przypadku większości odpraw celnych importowych

sprzętu wojskowego (SpW) — certyfikatów wystawianych w celu zawieszenia należności

celnych od broni i sprzętu wojskowego, importowanych dla Sił Zbrojnych RP, na podstawie

Rozporządzenia Rady WE nr 150/2003 z dnia 21 stycznia 2003 r.; (2) w przypadku wywozu

ostatecznego — zezwoleń indywidualnych na wywóz uzbrojenia, wydawane przez Ministra

Przedsiębiorczości i Technologii. Tym samym omawiany certyfikat, wystawiany w celu

zawieszania należności celnych, może być zastosowany także, jako zgłoszenie celne, ale

w przypadku większości dostaw importowych Zamawiającego i Zleceniodawców nie pełni on

tej funkcji. Warto też zaznaczyć, że w funkcji zgłoszenia celnego byłby składany on także

w oryginale, a więc nie w formie elektronicznej.

Ponadto wskazać należy, że przekazywanie dokumentów do odprawy celnej za pomocą

łącza elektronicznego (które również generuje koszty) nie odbywa się samoczynnie i jest

każdorazowo związane z pracą osoby wykonującej tę czynność (koszty osobowe pracy

zatrudnionej osoby). Dodatkowo za niezasadne uznać należy stanowisko odwołującego

związane z możliwością „zaniesienia” dokumentów do Urzędu Celnego znajdującego się

w tym samym budynku, w którym znajduje biuro lidera odwołującego. Po pierwsze nie

obejmuje to sytuacji, w których dokumenty składane są w innym Urzędzie Celnym niż ten

z Warszawy (okoliczność, którą wskazał zamawiający również w §4 ust. 3 lit. (a) wzoru

cennika poprzez sformułowanie „poza Warszawę”). Po drugie, co oczywiste, osobisty angaż

pracownika do wykonania tej czynności również generuje koszty osobowe. Zgodnie z §4 ust.

3 lit. c) cennika, operacje „przemieszczania przesyłki” obejmują „załadunek, wyładunek i inne

przemieszczenia przesyłki, dokonywane bezpośrednio przez pracowników wykonawcy na

terenie jego biura lub jego własnego magazynu, obok czynności biurowych”, co oznacza,

że odwołujący w swoich wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny, w ogóle pominął

elementy odnoszące się do kosztów, o których mowa w §4 ust. 3 lit. b) i c) cennika.

Tym samym zasadna była, w ocenie Izby, czynność zamawiającego polegająca na

odrzuceniu oferty odwołującego, w omawianym zakresie, jako zawierającej rażąco niską

cenę.

(§4 ust. 4, §5 ust. 2 i 4 Cennika odwołującego) oraz (§5 ust. 5 Cennika odwołującego).

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.

Artykuł 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

dalej znk, jako czyn nieuczciwej konkurencji kwalifikuje każde działanie, które jest sprzeczne

z prawem (a więc normami stanowionymi) oraz z dobrymi obyczajami, pod warunkiem,

iż zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przykładowe wyliczenie

takich czynów zawiera art. 3 ust. 2 oraz wskazany przez zamawiającego art. 15 ust. 1 znk,

który stanowi katalog otwarty. Złożenie oferty zawierającej cenę nie pokrywającą wszystkich

kosztów realizacji zamówienia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem z art. 15 ust. 1 pkt 1 znk, czynem

nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,

w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub

świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych

przedsiębiorców. Nie może budzić żadnych wątpliwości fakt, iż samo zaoferowanie rażąco

niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia, może stanowić czyn nieuczciwej

konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Orzecznictwo w zakresie zamówień publicznych w pełni aprobuje kwalifikację zachowań

rodzajowo podobnych do działania odwołującego, do działań spełniających znamiona

czynów nieuczciwej konkurencji. W orzeczeniu o sygn. akt UZP/ZO/0-3026/06 stwierdzono,

iż czynem takim jest „złożenie oferty i zaproponowanie gwarancji na perforację nadwozia na

okres 312 miesięcy (...), który jest okresem nierealnie długim, w praktyce niemożliwym do

zrealizowania” w celu "matematycznego” wypaczenia sensu kryteriów oceny ofert

i faktycznego wyeliminowania w ten sposób wykonawców należycie sporządzających

oferty.”. Podobnie w kontekście sztucznego manipulowania elementami oferty z myślą, tylko

o ocenie punktowej wypowiedziała się Izba w wyroku o sygn. akt KIO 1934/12 cyt.:

„Odwołujący, przypisując poszczególnym z usług inne wartości niż rzeczywiście winny być

im przypisane, tak skonstruował cenę swojej oferty, że działanie to dało mu możliwość

zdobycia przewagi konkurencyjnej i w konsekwencji pozwoliłoby na uzyskanie

przedmiotowego zamówienia. Tak wysoka różnica w proporcjach wartości poszczególnych

usług nie może być, bowiem uznana jedynie za element kalkulacji, czego zresztą

Odwołujący w żaden sposób nie wykazał. Tym samym w ocenie Izby zaistniały podstawy

ku temu, aby przypisać Odwołującemu popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji z ustawy

z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.”. Ponadto zgodnie

z utrwalonym orzecznictwem sądów powszechnych cyt.: „w myśl art. 3 ust. 1 ww. ustawy

czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,

jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Okolicznością

przesądzającą o naganności postępowania Odwołującego w stopniu uzasadniającym

zastosowanie powołanego przepisu jest więc "manipulowanie” proporcjami poszczególnych

usług a w konsekwencji ich ceną i w konsekwencji ceną oferty, aby otrzymać przedmiotowe

zamówienie. Ponieważ takie działanie zagraża niewątpliwie interesom innych wykonawców,

którzy prawidłowo skalkulowali ceny za poszczególne usługi, a więc zgodnie

z oczekiwaniami Zamawiającego i znaleźli się w gorszej sytuacji podczas dokonywania

oceny ich ofert, niewątpliwym jest, że działanie odwołującego utrudniło im dostęp do rynku,

mimo zaoferowania wykonania usługi zgodnie z wymogami SIWZ” (wyrok SO w Poznaniu

sygn. IX Gc 19/07), tak też: P. Sokal: Czyn nieuczciwej konkurencji a dobre obyczaje,

Monitor Prawniczy nr 24/2011 str. 1322. Analogiczne stanowiska KIO zajmowała w sprawach

sygn. akt: KIO 640/11 oraz sygn. akt: KIO 2787/11, czy sygn. akt: KIO 7/13, gdzie

w szczególności w tej ostatniej negatywnie oceniła manipulowanie przez wykonawcę

elementami oferty (w tym wypadku również cenami jednostkowymi).

W odniesieniu do zarzutów w zakresie bezpodstawnego odrzucenia oferty stanowiącej

czyn nieuczciwej konkurencji wskazać należy, iż zamawiający w sposób prawidłowy i pełny

wykazał istnienie przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp w związku z art. 3 ust. 1 znk, jak

również uzupełniająco art. 15 znk, zamawiający jasno wskazał, iż czyn nieuczciwej

konkurencji w niniejszej sprawie polega na celowym działaniu zmierzającym do zaburzenia

wyników oceny ofert i zapewnienia odwołującemu wyższej pozycji (ilości punktów)

z naruszeniem zasad tzw. uczciwości kupieckiej, odwołujących się do rzetelnych zasad

postępowania i dobrych obyczajów w obrocie gospodarczym, w konsekwencji naruszając

interes przede wszystkim zamawiającego. Izba nie podziela poglądu prezentowanego przez

odwołującego, iż ww. działanie stanowiło jedynie wyraz zastosowanego przez niego

optymalizacji kosztów.

Zdaniem Izby, takie oszacowanie wysokości cen ma na celu doprowadzenie do sytuacji,

w której, ze względu na rażąco niską cenę w którymś z kryteriów odwołujący uzyskuje

maksymalną liczbę punktów, a wykonawcy, którzy zaoferowali stawki rynkowe, nawet

zbliżone do minimów istniejących na rynku otrzymają praktycznie zerową ilość punktów.

Ponadto opisane działanie ewidentnie narusza również interes klienta, jakim jest

zamawiający, który zmuszony jest do wybrania, jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest

ofertą najkorzystniejszą ekonomicznie.

Orzecznictwo Izby wskazuje, iż „działanie polegające na tzw. "manipulowaniu ceną" jest

działaniem polegającym na "określaniu cen jednostkowych w taki sposób, że część cen

określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów

związanych z realizacją zamówienia, a część jest bez uzasadnienia zawyżona, by

rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem dokonywania takiej operacji jest

zamierzona optymalizacja dokonanych wycen” (M. Jaworska (red.) Prawo zamówień

publicznych. Komentarz, W. 2018). Manipulacja cenowa sprowadza się zatem do

przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami cenotwórczymi. Celem takiej

"optymalizacji” jest nic innego jak uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami wedle

przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert. Wskazać należy, że jest to działanie,

które prowadzi do wynaturzeń pozbawiających system zamówień publicznych jego

ekonomicznego sensu, jak również narusza to interes innych przedsiębiorców.

Zdaniem Izby, odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 10 lipca 2018 r., jednoznacznie wskazał

(pkt 2.21- 2.23, 2.14), iż przedstawione stawki stanowią manipulację cenową. Na kanwie

walki z tym zjawiskiem ukształtowała się obszerna i jednolita linia orzecznicza Krajowej Izby

Odwoławczej, w ramach której Izba wskazuje, że działanie wykonawców w postaci

manipulowania cenami jednostkowymi (przerzucanie kosztów) jest:

a) sprzeczne z dobrymi obyczajami rozumianymi jako normy moralne i obyczajowe

w stosunkach gospodarczych, a więc pozaprawnymi normami postępowania, którymi

powinni kierować się przedsiębiorcy (tzw. uczciwość kupiecka). Istotne znaczenie mają tu

oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez

rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo (tak: wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach

z dnia 28 czerwca 2007 V AC 71/07);

b) co najmniej zagraża interesom innych przedsiębiorców (wykonawców), którzy

kalkulując cenę uczciwie nie mogą w ten sposób realnie konkurować z podmiotem, który

dopuszcza się manipulowania ceną, a w konsekwencji ich dostęp do rynku jest ograniczany

przez podmiot popełniający delikt uczciwej konkurencji. Działanie takie może również

zagrażać interesom samego zamawiającego, który w następstwie tego typu manipulacji

cenowej byłby zmuszony niejednokrotnie dokonać wyboru oferty sumarycznie droższej

(zawierającej wyższą cenę całkowitą).

Tytułem przykładu należy odesłać w tym zakresie do tez Krajowej Izby Odwoławczej,

zawartych chociażby w następujących orzeczeniach: wyrok z dnia 5 kwietnia 2011 r., KIO

640/11; wyrok KIO z dnia 26 września 2012 r., KIO 1934/12; wyrok KIO z dnia 18 stycznia

2013 r., KIO 7/13; wyrok z dnia 19 lutego 2014 r., KIO 216/14; wyrok KIO z dnia z dnia 17

września 2015 r., KIO 1945/15; wyrok z dnia 14 listopada 2016 r., KIO 2038/16; wyrok KIO

z dnia 10 sierpnia 2017 r. KIO 1476/17; wyrok z dnia 28 marca 2017 r., KIO 473/17; wyrok

z dnia 4 lipca 2018 r. KIO 1186/18; wyrok z dnia 16 sierpnia 2018 r. KIO 1578/18.

Podobnie jak w odniesieniu do §4 ust. 2 pkt 2 cennika odwołującego, przeniesienie

stawek, za enumeratywnie wymienione przez zamawiającego ww. czynności do §5 ust. 5

cennika odwołującego, uznać należało za czyn nieuczciwej konkurencji, albowiem wskazane

pozycje cennika podlegały ocenie punktowej, w ramach kryteriów oceny ofert, a co za tym

idzie niejako ukrycie wynagrodzenia za te usługi w wycenie innej usługi, która była niżej

punktowana, przy jednoczesnym oświadczeniu odwołującego o właściwie iluzorycznej

możliwości zastosowania do obciążania zamawiającego kosztami z §5 ust. 5 cennika

odwołującego, ma znaczący wpływ na możliwość ustalenia - wybrania oferty

najkorzystniejszej. Manewr odwołującego jest więc wewnętrznie sprzeczny, gdyż z jednej

strony odwołujący twierdzi, że ww. pozycje cennika przeniesie (czy też uwzględnił) do §5 ust.

5 cennika, a z drugiej strony oświadcza, że tej pozycji w ogóle nie będzie stosował. Niemniej

za niedopuszczalne, należy uznać działanie odwołującego, uniemożliwiające

zamawiającemu dokonanie oceny oferty odwołującego w każdej z pozycji wymaganej treścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Takie działanie ma bowiem wpływ na

zachwianie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Jak zatem zamawiający miałby porównać oferty, w szczególności dokonać oceny ofert

w ramach kryteriów oceny ofert, w sytuacji, gdy jeden z wykonawców „ukrywa” koszty

w innych pozycjach, nie dając szansy zamawiającemu na rzetelne ocenienie jego oferty

w kontekście innych ofert złożonych w danym postępowaniu. Takie zachowanie wykonawcy

(odwołującego) narusza zasadę przejrzystości postępowania, uniemożliwiając innym

uczestnikom oraz zamawiającemu prawidłową i rzetelną ocenę oferty.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołującego jest bezzasadny, a tym samym

zamawiający w sposób prawidłowy ocenił pozycję §5 ust. 5 cennika odwołującego uznając,

iż odwołujący, w tym zakresie złożył ofertę, która stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,

w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, w związku z art. 3 ust. 1 oraz

w związku z art. 15 znk, tj. czyn manipulowania cenami, będącymi odrębnymi kryteriami

oceny ofert, w oderwaniu od realiów rynkowych, wyłącznie w celu uzyskania wyższej

punktacji w zakresie §4 ust. 4, §5 ust. 2 i 4 cennika odwołującego.

Tym samym, biorąc pod uwagę, iż działanie odwołującego nosiło znamiona nieuczciwej

konkurencji, przez takie ukształtowanie treści oferty, które umożliwiało odwołującemu

uzyskanie maksymalnej liczby punktów w kryteriach oceny ofert, najwyżej punktowanych

z jednoczesną maksymalizacją wyceny jednego typu usługi (nisko punktowanej (1 pkt)),

przez co odwołujący uzyskując przedmiotowe zamówienie (podpisując umowę ramową) za

każdym razem obciążałby zamawiającego nierealnymi stawkami za załadunek/rozładunek

przesyłek po odprawie celnej, co skutkowałoby niezasadnym wydatkowaniem środków

publicznych. Takie zachowanie odwołującego, musi spotkać się ze zdecydowaną krytyką

i musi podlegać negatywnej ocenie. Niemożliwe jest bowiem do zaakceptowania stanowisko

odwołującego, że powyższa stawka (246 zł/kg) nie będzie miała zastosowania, albowiem jak

to wynika wprost w treści s.i.w.z., będzie ona obligatoryjna zawsze, przy przesyłkach

powyżej 1 kg i po odprawie celnej. Oświadczenia składane przez odwołującego na

rozprawie, czy przy pismach procesowych nie mogą mieć i nie mają żadnego znaczenia

wobec jasno ustalonej treści s.i.w.z. i wzoru umowy ramowej, wedle których zamawiający nie

będzie miał podstaw prawnych do kwestionowania rachunków wystawianych przez

odwołującego dla zamawiającego za świadczenie omawianej usługi.

Dlatego też Izba stwierdziła, że odwołujący dokonując manipulacji cenowej, mogącej być

uznawaną za tzw. „inżynierię cenową” czy „kreatywną politykę cenową”, dopuścił się

naruszenia ww. przepisów ustawy Pzp oraz ustawy znk.

Izba za niezasadny uznała zarzuty dotyczące naruszenia art. 38 ust. 4 w zw. z art. 89 ust.

1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp w zw.

z art. 3 ust 1 w zw. z art. 15 znk, stwierdzając, iż zamawiający nie dokonał modyfikacji treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, po terminie składania ofert, albowiem

zamawiający w treści informacji o odrzuceniu oferty odwołującego wprost odniósł się do

brzmienia zaakceptowanej przez odwołującego treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia oraz ogólnie obowiązujących przepisów dotyczących usług celno-spedycyjnych,

które profesjonalnemu wykonawcy muszą być znane.

W konsekwencji powyższych ustaleń, Izba za niezasadny uznała zarzut dotyczący

naruszenia art. 93 ust 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby zamawiający

prawidłowo dokonał czynności odrzucenia oferty odwołującego, a w konsekwencji powyższej

czynności, w postępowaniu nie pozostała żadna ważna oferta, co uzasadniało decyzję

zamawiającego o unieważnieniu przedmiotowego postępowania.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący: ..............................

Członkowie:

49