KIO 760/19

Sygn. akt: KIO 760/19

WYROK

z dnia 10 maja 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Danuta Dziubińska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę Perceptus Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Drzewna 30/2A,

65-140 Zielona Góra w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Województwo

Świętokrzyskie - Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego, Al. IX Wieków

Kielc 3, 25-516 Kielce

przy udziale wykonawcy GALAXY Systemy informatyczne Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Fabryczna 13/1, 65-410 Zielona Góra

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawcę Perceptus Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Drzewna 30/2A

65-140 Zielona Góra, i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu

od odwołania;

2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego - Województwo Świętokrzyskie

- Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego, Al. IX Wieków Kielc 3,

25-516 Kielce kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Kielcach.

Przewodniczący: ....................................

Sygn. akt: KIO 760/19

Województwo Świętokrzyskie - Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego

w Kielcach (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.

Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego

na: Dostawę i uruchomienie sprzętu komputerowego”, znak sprawy: DOA- III.272.1.70.2018.

Postępowanie zostało podzielone na części. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone

w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018

r. pod numerem 2018/S 200-453964. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej:

„SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego.

Wdniu 24 kwietnia 2019 r. wykonawca Perceptus Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący) wniósł

odwołanie wobec czynności i zaniechać podjętych przez Zamawiającego w toku postępowania

o udzielenie zamówienia w zakresie Części liii, kwestionując wybór oferty złożonej przez

Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze (dalej: „GALAXY”), jako

najkorzystniejszej, w tym zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy, zaniechanie

wykluczenia z postępowania ww. wykonawcy, zaniechanie wezwania wykonawcy do

wyjaśnień i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w

postępowaniu oraz nierówne traktowanie wykonawców w procesie badania ofert.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż w zakresie powyższych czynności i zaniechać

doszło do naruszenia przepisów:

1) art 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i

zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez GALAXY, pomimo, iż oferta ta jest niezgodna

z treścią SIWZ,

2) art 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i

zaniechanie wykluczenia GALAXY, chociaż wykonawca ten nie wykazał spełnienia

warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w

odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt V.1.2 lit. b SIWZ,

3) art. 24 ust 1 pkt 17 w z związku z art. 7 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i

zaniechanie wykluczenia GALAXY z postępowania pomimo, że wykonawca ten, co

najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające

Zamawiającego w błąd, mające istotny wpływ na podejmowane przez Zamawiającego

decyzje w zakresie oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu,

4) art. 26 ust.3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie skierowania do GALAXY żądania

wyjaśnień lub/i wykazania, iż GAI_AXY wykonał prawidłowo dostawę na rzecz Cyfrowy

Polsat oraz, iż dostawa ta spełniała wymagania w zakresie warunku doświadczenia

określonego w SIWZ,

5) art. 7 ust 2 ustawy Pzp poprzez niewystosowanie przez Zamawiającego do GALAXY

wezwań określonych w pkt 3) żądań odwołania jako przejawu odstąpienia od oceny oferty

tego wykonawcy w sposób odpowiadający szczegółowości oceny oferty Odwołującego.

Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu w ramach Części liii zamówienia:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty GALAXY jako najkorzystniejszej,

2. odrzucenia oferty GALAXY, ewentualnie

3. wykluczenia GAI_AXY z postępowania, ewentualnie

4. wezwanie GALAXY do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp o:

(a) wskazanie wszystkich odbiorców dostawy zamieszczonej w poz. 2 wykazu dostaw

GALAXY,

(b) wskazanie liczby komputerów, liczby lokalizacji dostaw oraz wartości dostaw

zrealizowanych na rzecz wszystkich odbiorców dostawy zamieszczonej w poz. 2

wykazu dostaw GALAXY;

(c) wskazanie czy dostawy obejmowały także uruchomienie dostarczonych komputerów;

5. Wezwanie GALAXY do złożenia w trybie art 26 ust.3 ustawy Pzp potwierdzenia należytego

wykonania dostaw na rzecz i przez wszystkich odbiorców dostaw ustalonych w wyniku

żądań wyjaśnień zrealizowanych na podstawie wezwania z pkt 4 żądań odwołania,

6. dokonanie ponownej oceny oferty GAI_AXY.

Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej, Odwołujący

wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego, jest

wykonawcą, który złożył ofertę i pomimo, iż w oparciu o wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z

dnia 7 marca 2019 r. sygn. KIO 275/19, został wykluczony z postępowania, to jednak w

dalszym ciągu przysługuje mu status wykonawcy - zaskarżył bowiem orzeczenie KIO do Sądu

Okręgowego w Kielcach i wniósł w stosownym terminie wymaganą opłatę. Ta sytuacja

oznacza, że Odwołujący w dalszym ciągu może uzyskać - w przypadku pozytywnego

rozstrzygnięcia przez Sąd jego skargi - zamówienie w ramach Części liii zamówienia. Jego

oferta jest ofertą najkorzystniejszą, biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert, czemu dał wyraz

sam Zamawiający dokonując pierwotnie jego oferty jako najkorzystniejszej. W wyniku

niezgodnych z przepisami działań i zaniechać Zamawiającego, zakwestionowanych

odwołaniem, Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nie nieuzyskaniu

przedmiotowego zamówienia publicznego. W sytuacji pozytywnego dla odwołującego

rozstrzygnięcia Sądu Okręgowego w Kielcach nie będzie bowiem mógł uzyskać zamówienia,

gdyż umowa zostanie podpisana z GALAXY, jako podmiotem, którego oferta została w dniu

15 kwietnia 2019 r. wybrana jako najkorzystniejsza. Na poparcie swojego stanowiska

Odwołujący przywołał wyrok KIO z dania 14 listopada 2017 r. i wskazane w nim orzeczenia

Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i załączył odpis skargi do Sądu Okręgowego w

Kielcach, wezwanie Sądu Okręgowego w Kielcach VII Wydział Gospodarczy do uiszczenia

opłaty od skargi w sprawie VII Ga 428/19 oraz potwierdzenie uczczenia opłaty od skargi z dnia

18 kwietnia 2019 r.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż Zamawiający dokonał wyboru

oferty GALAXY jako najkorzystniejszej, podczas gdy z treści tej oferty jednoznacznie wynika,

że powinna ona: zostać odrzucona jako niezgodna z SIWZ, bowiem w formularzach cenowych

dla części I i II w odniesieniu do przewodu UTP wymienionego w poz. 3. nie zawiera wskazania

na producenta, pełnego symbolu oraz modelu, a nie ma przesłanek do skorygowania tej

niezgodności w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ Zamawiający nie dysponuje

niezbędnymi danymi. Ich pozyskanie mogłoby nastąpić jedynie w trybie wyjaśnień, co

skutkowałoby niedopuszczalną na tym etapie zmianą oferty. Brak zastosowania w tych

okolicznościach przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi w ocenie

Odwołującego naruszenie tego przepisu, które miało wpływ na wynik postępowania.

Ponadto wykonawca GALAXY powinien, zdaniem Odwołującego, zostać wykluczony z

postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, ponieważ nie spełnił warunku

udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, bowiem nie

wykazał, że wykonał należycie co najmniej 2 dostawy wraz z uruchomieniem sprzętu

komputerowego, każda do minimum 20 lokalizacji i każda licząca co najmniej 500

komputerów. Dostawa wskazana w poz. 2 Wykazu dostaw przez wykonawcę GALAXY nie

stanowi takiego potwierdzenia, ponieważ: list referencyjny wystawiony przez Polkomtel sp.

o.o. zawiera informację, że dostawa została zrealizowana na rzecz Grupy Cyfrowy Polsat,

podczas gdy w wykazie jest wskazanie na Grupę Kapitałową Cyfrowy Polsat; w treści tego

listu referencyjnego wskazuje się jedynie na należyte wykonanie dostawy, a nie ma w nim

wskazania, że dostawy obejmowały także uruchomienie komputerów, nadto referencja

pochodzi od pomiotu nieistniejącego, bowiem ww. Grupa nie jest wpisana do Krajowego

Rejestru Sądowego, widnieje natomiast na podanej przez Odwołującego stronie internetowej,

z której wynika, że w jej skład wchodzi kilkadziesiąt spółek prawa handlowego. Pokazuje to,

że Grupa Kapitałowa Cyfrowy Polsat nie mogła skutecznie zlecić dostawy, jak też być odbiorcą

dostawy wraz z uruchomieniem wskazanych w referencji urządzeń. Nie jest też jasna rola

Polkomtel Sp. z o.o., jako podmiotu podpisującego list referencyjny. Nawet gdyby przyjąć, że

ww. Grupa jest zdolna do funkcjonowania w obrocie, to od niej, a nie od Polkomtel Sp. z o.o.

powinny pochodzić referencje.

Ponadto z treści tabeli na stronie 15 JEDZ złożonego przez wykonawcę GALAXY

wynika, że dostawa na rzecz ww. Grupy była realizowana w 2017 r., a zatem nie jednorazowo,

lecz sukcesywnie w ciągu całego okresu rocznego, co potwierdza także liczba dostarczonego

sprzętu (ponad 2 tysiące sztuk), niemożliwa do wykonania w jednym dniu. Tymczasem SIWZ

wykluczała legitymowanie się takim rodzajem dostaw, co potwierdził Zamawiający w piśmie z

dnia 15 stycznia 2019 r. skierowanym do Odwołującego.

Zdaniem Odwołującego powyższe okoliczności jednocześnie wskazują, że zaistniały

podstawy do wykluczenia wykonawcy GALAXY z postępowania na podstawie wskazanych

przez niego przepisów ustawy Pzp.

Uzasadniając zarzut zaniechania wezwań wykonawcy GAI_AXY do wyjaśnień i

uzupełnienia dokumentów Odwołujący przywołał ww. okoliczności, które jego zdaniem,

wskazują na brak potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez

wykonawcę GALAXY i podał, że Zamawiający zaniechał zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy

Pzp i wezwania wykonawcy do wyjaśnienia różnic pomiędzy odbiorcą dostaw a wystawcą

referencji, w tym ustaleń czy dana referencja pochodzi od uprawnionego podmiotu oraz do

wyjaśnień jakie podmioty były odbiorcą dostawy, a także czy dostawa została zrealizowana na

rzecz jednego czy kilku podmiotów, co determinowałoby konieczność uznania, że w wymiarze

formalno-prawnym i organizacyjnym w wykazie pod jedną dostawą zakwalifikowano zbiór

dostaw do odrębnych podmiotów, z których żadna nie spełnia warunku doświadczenia.

W zakresie nierównego traktowania wykonawców w procesie badania ofert i na

naruszenie art. 7 ustawy Pzp, zdaniem Odwołującego, wskazuje całkowity brak wezwań do

wykonawcy GAI_AXY, co należy przeciwstawić licznie kierowanym wezwaniom do

Odwołującego. Odwołujący podał daty i informacje czego dotyczyły odnośnie czterech

wezwań oraz stwierdził, że pokazują one poziom szczegółowości i staranności badania jego

oferty, którego Zamawiający nie zachował w odniesieniu do oferty wykonawcy GAI_AXY.

Do odwołania zostały załączone ww. dokumenty złożone dla potwierdzenia legitymacji

do wniesienia odwołania oraz informacja z z dnia 24.04.2019 z Cl KRS, protokół notarialny z

24. 04.2019 Rep. A. nr 6813/2019 wraz z wydrukiem ze strony internetowej, dot. Grupy

Kapitałowej, pismo Zamawiającego z dnia 15 stycznia 2019 r, Wykaz dostaw Odwołującego

wraz z pismem z dnia 24.12.2018 r., Wezwania skierowane przez Zamawiającego do

Odwołującego w dniach: 12.12.2018, 03.01.2019 r, 08.01.2019 r., 15.01.2019 r.

Pismem z dnia 29 kwietnia 2019 r. swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca GALAXY Systemy

informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, przedstawiając swoje stanowisko w

piśmie z dnia 10 maja 2019 r. złożonym na posiedzeniu, w którym podniósł brak legitymacji

czynnej do wniesienia odwołania z uwagi na skuteczne wykluczenie Odwołującego z

postępowania oraz brak zasadności zarzutów odwołania. Na rozprawie wykonawca GALAXY

złożył pismo Polkomtel Sp. z o.o. z dnia 7 maja 2019 r. oraz wydruk ze strony internetowej

producenta kabla zaoferowanego przez Odwołującego, gdzie jest podana pełna nazwa

producenta oraz typ, model i inne dane na okoliczność, że także Odwołujący nie podał w swojej

ofercie modelu i typu kabla.

Pismem z dnia 9 maja 2019 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie

wnosząc o oddalenie odwołania i przedstawiając argumentację dotyczącą braku potwierdzenia

zarzutów odwołania.

Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska. Zamawiający złożył dowody w postaci

załączników do SIWZ - formularzy cenowych dla Części I (Dodatek 4A) i dla Części II (Dodatek

4B).

Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania złożoną w

poświadczonej kopii przez Zamawiającego oraz dowody złożone przez Zamawiającego i

wykonawcę GALAXY.

Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu

posiedzenia i rozprawy oraz wysłuchaniu stanowisk stron i uczestnika postępowania

odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został

wniesiony w ustawowym terminie.

W ocenie Izby nie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących jego odrzuceniem,

o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp

Izba nie uwzględniła wniosku wykonawcy Galaxy o odrzucenie odwołania na podstawie

art. 189 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony oraz

spóźnionego. W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący jest podmiotem uprawnionych

do wniesienia odwołania, co nastąpiło z zachowaniem ustawowego terminu.

Wbrew stanowisku wykonawcy GALAXY wniesienie skargi na wyrok KIO ma wpływ na

ocenę w zakresie statusu wykonawcy, bowiem nie jest ostatecznie przesądzone czy wyrok

KIO, którym Izba nakazała wykluczenie tego wykonawcy z postępowania, zostanie utrzymany,

czy jednak ulegnie zmianie, w wyniku pozytywnego dla niego rozpoznania skargi. W związku

z tym Izba podziela stanowisko Odwołującego, że nie utracił statusu wykonawcy, ponieważ

ostatecznie nie został wykluczony z postępowania. Od wyroku KIO, w którym Izba m.in.

nakazała jego wykluczenie, złożył bowiem skargę do Sądu Okręgowego, która nie została

jeszcze przez sąd rozpoznana. W związku z tym nadal zachowuje status wykonawcy, a będąc

nadal jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia objętego przedmiotowym

postępowaniem, może skorzystać ze środków prawnych na wybór oferty innego wykonawcy.

To, iż wyrok KIO jest wykonalny, a Zamawiający dokonał czynności wykluczenia

Odwołującego z postępowania oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, w efekcie czego może

nastąpić zawarcie umowy z wybranym wykonawcą, oznacza, że Odwołujący może ponieść

szkodę w postaci możliwości nieuzyskania zamówienia, w sytuacji, gdyby Sąd Okręgowy

uwzględnił jego skargę. Tym samym należy uznać, iż występują przesłanki uprawniające

Odwołującego do skorzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy Pzp.

Nie można również zgodzić się z twierdzeniem wykonawcy GAl_AXY, iż termin na

wniesienie odwołania, dotyczącego jego oferty, winien być liczony od daty 5 lutego 2019 r., tj.

od dnia w którym nastąpił pierwszy wybór najkorzystniejszej oferty. Zamawiający zastosował

w przedmiotowym postępowaniu procedurę, o której mowa w art. 24 aa ustawy Pzp, co

oznacza, że w pełni badał jedynie ofertę najwyżej ocenioną, tj. ofertę złożoną przez

Odwołującego. Odwołanie zawiera zarzuty zaniechania zarówno odrzucenia oferty, jak i

wykluczenia wykonawcy GALAXY z postępowania. Jak słusznie zauważył Odwołujący, w

sytuacji gdy jego oferta została uzna za najkorzystniejszą, nie miał interesu w składaniu

odwołania dotyczącego oferty, która uplasowała się na dalszej pozycji w rankingu ofert

złożonych w postępowaniu. Odwołanie dotyczy wyboru oferty wykonawcy GALAXY, o czym

Odwołujący pozyskał informację w 15 kwietnia 2019 r. Od tej daty należy zatem liczyć 10-

dniowy termin na wniesienie odwołania. Termin ten został zachowany.

Odnosząc się do zarzutów odwołania Izba ustaliła i zważyła:

Zarzuty przedstawione w odwołaniu nie potwierdziły się. W związku z tym odwołanie

podlega oddalaniu.

Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść

nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.

2 pkt 3. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki

(niż oczywiste omyłki pisarskie i oczywiste omyłki rachunkowe) polegające na niezgodności

oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w

treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została

poprawiona.

Jeśli chodzi o zarzut naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisu wskazania wymaga,

iż w formularzach cenowych opracowanych przez Zamawiającego, stanowiących załączniki

do SIWZ, oznaczone: Dodatek 4A dla części I i Dodatek 4B dla części II SIWZ, Zamawiający

w nagłówku tabeli kolumny czwartej wskazał: „Nazwa (o ile występuje), producent, model,

symbol*". W odnośniku zostało wskazane: „*Wykonawca zobowiązany jest wskazać

producenta, pełny symbol, model, nazwę zaoferowanego przedmiotu zamówienia w

odpowiednich pozycjach wypełnianego Formularza cenowego. Wskazanie to musi umożliwić

jednoznaczną ocenę oferowanego przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie dopuszcza

zapisów typu „zgodnie z zapisami SIWZ" itp. Niewypełnienie zgodnie z opisem wszystkich

rubryk w Formularzu cenowym, który jest integralną częścią oferty i braku tych danych w

dokumentach lub oświadczeniach potwierdzających spełnianie wymagań określonych w

SIWZ, może spowodować jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29

stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz, U, z 2017 r. poz. 1579 zpóźn. zm.)".

Ww. tabele w formularzach cenowych zawierają trzy pozycje, dotyczące: A - zestawów

komputerowych w obudowie zintegrowanej z monitorem -ALL IN ONE: komputer z systemem

operacyjnym i oprogramowaniami, klawiatura, mysz, B - urządzeń dostępowych (AccesPoint)

do sieci Wi-Fi, C-przewodu UTP. W odniesieniu do każdej z ww. pozycji w kol. 5 zostało

zamieszczone wskazanie, aby wykonawcy podali dane, jakich Zamawiający oczekuje dla

potwierdzenia spełnienia przez oferowany sprzęt wymagań zawartych w Szczegółowym

Opisie Przedmiotu Zamówienia (SOPZ), stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ. Z tabeli tej

wynika, że Zamawiający oczekiwał od Wykonawców wypełnienia danych w zakresie

producenta, pełnego symbolu, modelu, nazwy jedynie w pozycjach A i B Formularzy

cenowych, co wyraźnie wynika z kol. 5., gdzie został wskazany zakres oczekiwanych

informacji oraz pozostawione wykropkowane miejsca dla wpisania wymaganych danych przez

wykonawcę. W pozycji C, dotyczącej przewodu UTP, Zamawiający wymagał natomiast

wykazania jedynie jego kategorii. Jak podał Zamawiający, wyodrębnienie w tabeli przewodu,

którego wartość wynosi ok. 1 000,00 zł, przy wartości przedmiotu zamówienia przekraczającej

2 min zł, do osobnej pozycji, wiązało się to z tym, iż w odniesieniu do przewodu obowiązuje

inna stawka podatku VAT niż w przypadku zestawu komputerowego.

Zgodnie z poz. VI pkt. C SOPZ przewód UTP miał posiadać następujące parametry:

„min. kat. 5+, 2xRJ45 o długości od 1,5 do 3m w zależności od potrzeb, w kolorze

niejaskrawym, np. szarym". W tej pozycji złożonych formularzy cenowych wykonawca

GALAXY podał kategorię 5+, co oznacza, że wypełnił tabelę w kwestionowanym zakresie

zgodnie z wymogami SIWZ. Tym samym zarzut dotyczący niezgodności oferty tego

wykonawcy nie potwierdził się.

Nie potwierdziły się również zarzuty dotyczące przesłanek do wykluczenia wykonawcy

GAI_AXY z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17

ustawy Pzp, ewentualnie do wystąpienia do tego wykonawcy o wyjaśnienia lub uzupełnienie

dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.

Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (...),

lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Natomiast stosownie do pkt. 17 tego przepisu

wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił

informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotnym wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z kolei

przepisy art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp regulują obowiązki Zamawiającego w zakresie

wystąpienia w określonych w nich przypadkach o wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów.

Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów odnoszą się do: braku

wykazania przez wykonawcę GAI_AXY, że zrealizowane na rzecz Grupy Kapitałowej Cyfrowy

Polsat dostawy obejmowały również uruchomienie sprzętu, odbiorcy dostaw, wykazania się

nie jedną dostawą lecz kilkoma dostawami, zamówienie zostało zrealizowane na rzecz

nieistniejącego podmiotu.

Stosownie do pkt V. 1.2.lit. a i b SIWZ warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie

zdolności technicznej lub zawodowej jest wykazanie się wykonaniem w okresie ostatnich 3 lat

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -

w tym okresie, że wykonał należycie co najmniej 2 dostawy wraz z uruchomieniem sprzętu

komputerowego do minimum 20 lokalizacji i każda licząca co najmniej 500 komputerów. Na

potwierdzenie spełniania ww. warunku, stosownie do pkt VI B.1.2. lit wykonawca był

zobowiązany złożyć wykaz dostaw oraz dowody potwierdzające ich należyte wykonanie.

Wykonawca GALAXY złożył wykaz dostaw, gdzie w poz. 2 w kol. 2 wskazał dostawę

sprzętu komputerowego (ok. 2000) komputerów) o wartości 5 095 893,29 zł brutto spełniającą

warunek określony V pkt 1.2. lit. a SIWZ oraz, że dostawa ta obejmowała uruchomienie ponad

500 dostarczonych komputerów w ponad 20 lokalizacjach, tj. spełnia warunek określony w

rozdziale V pkt 1.2. lit. b SIWZ. W kol. 3 wskazał, iż dostawa została wykonana na rzecz Grupy

Kapitałowej Cyfrowy Polsat reprezentowanej przez Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie. W kol. 4, gdzie Zamawiający wymagał podania daty wykonania dostawy w

sposób: „DD/MM/RRRR, wskazał datę 07.08.2017. Do wykazu został załączony list

referencyjny wystawiony przez Polkomtel Sp. z o.o. - wbrew stanowisku Odwołującego - przez

podmiot istniejący w świetle -potwierdzający należyte wykonanie tych dostaw.

Zdaniem Odwołującego świadczenie to nie obejmowało uruchomienie komputerów,

ponieważ nie zostało to zaznaczone w referencji. Jednakże okoliczność, iż załączony do

wykazu list referencyjny, wystawiony przez Polkomtel sp. z o.o., z którego wynika należyte

wykonanie dostawy, o której mowa w wykazie, nie zawiera dokładnego wyszczególnienia, co

się składało na dostawę i nie wskazuje na to, że obejmowała ona uruchomienie komputerów,

nie stanowi dowodu na okoliczność, iż zakres świadczenia nie obejmował takiego

uruchomienia komputerów. Referencja służy potwierdzeniu należytego wykonania dostaw

wskazanych przez wykonawcę, który jest odpowiedzialny za to, że składane przez niego

oświadczenia są zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. Skoro list referencyjny potwierdza

należyte wykonanie dostaw, to cel, dla którego jest wymagane złożenie referencji, został

osiągnięty. W związku z tym Zamawiający nie miał podstaw do formułowania zastrzeżeń do

tej dostawy.

Podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż w treści listu pojawiło się stwierdzenie

o zrealizowaniu dostaw na rzecz Grupy Cyfrowy Polsat, a nie Grupy Kapitałowej Cyfrowy

Polsat wskazanej w wykazie, z uwagi na to, iż referencja pozwala na identyfikację dostaw, nie

wpływa negatywnie na powyższą ocenę. Podobnie jak okoliczność, iż ww. Grupa nie jest

wpisana do Krajowego Rejestru Sądowego, nie ma ani osobowości ani podmiotowości

prawnej, a w konsekwencji nie ma zdolności do czynności prawnych. Jak sam Odwołujący

zaznaczył ww. Grupa składa się z kilkudziesięciu spółek prawa handlowego. Jak wyżej

zaznaczono list referencyjny został wystawiony przez podmiot istniejący (bezsporne) tj.

Polkomtel sp. z o.o. wchodzący w skład ww. Grupy. Jak wynika z pisma tej spółki z dnia 7

maja 2019 r. działała ona jako prowadząca postępowanie na wykonanie tej dostawy sprzętu

komputerowego na rzecz Grupy Cyfrowy Polsat oraz jako strona umowy zawartej z

wykonawcą oraz była odpowiedzialna za nadzorowanie realizacji umowy przez Galaxy

Systemy Informatyczne sp. o.o. oraz jej rozliczenie i posiada wszelkie informacje

umożliwiające potwierdzenie należytego wykonania tej umowy. Oznacza to, że jest

uprawniona do wystawienia referencji. Nie ma przeszkód aby podmioty zainteresowane

pozyskaniem określonych dostaw na korzystniejszych warunkach, niż gdyby działały

pojedynczo, weszły w porozumienie, wyznaczyły spośród siebie reprezentanta aby w ich

imieniu zawarł umowę na taką dostawę i w konsekwencji, aby to on, mając wiedzę w tym

zakresie, wystawił referencje. Nadto, jak zauważył Zamawiający on sam w analizowanym

postępowaniu jest podmiotem, który działa na rzecz innych podmiotów, czego Odwołujący nie

kwestionuje. Obecnie prowadzone przedmiotowe postępowanie dotyczy kilkudziesięciu

zamawiających (gminy z województwa świętokrzyskiego), a ich reprezentantem jest

Zamawiający. Wyeliminowanie dostaw zorganizowanych w bardzo zbliżony sposób na rzecz

ww. Grupy, reprezentowanej przez jedną ze spółek, byłoby naruszeniem zasady

proporcjonalności.

Nie zostało wykazane przez Odwołującego, na którym w tym zakresie spoczywał ciężar

dowodu, stosownie do art. 6 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, że

oświadczenie złożone przez wykonawcę GALAXY jest niezgodne z rzeczywistością.

Przeciwnie, za sprawą ww. pisma Polkomtel Sp. z o.o., złożonego na rozprawie, zostało

potwierdzone, przez ten podmiot, że dostawy obejmowały również uruchomienie sprzętu.

Jeśli chodzi o argumentację Odwołującego dotyczącą odbiorcy dostaw, należy

stwierdzić, iż również nie potwierdza ona stawianych zarzutów. Z wykazu dostaw oraz

referencji wynika, że ich odbiorcą była Grupa Kapitałowa Cyfrowy Polsat, która skupia wiele

podmiotów prawa handlowego, co potwierdził sam Odwołujący w odwołaniu. W skład tej Grupy

wchodzi m.in. Polkomtel Sp. z o.o., która, jak wynika z ww. pisma z 7 maja 2019 r.,

reprezentowała podmioty z tej grupy w stosunkach z wykonawcą. Z tych względów ma

niezbędną wiedzę i uprawnienie do wystawienia referencji.

Także argumentację Odwołującego dotyczącą sukcesywności dostaw, należy uznać

za niepotwierdzającą stawianych zarzutów. Z przedstawionych przez wykonawcę GALAXY

dokumentów nie wynika, aby przedmiot umowy obejmował okresowe dostawy sprzętu.

Odwołujący nie przedstawił dowodów na to, że wymieniona w ww. poz. 2 Wykazu dostawa na

rzecz grupy kapitałowej Cyfrowy Polsat, w rzeczywistości stanowiła wiele dostaw. Swoje

twierdzenie Odwołujący opiera na treści JEDZ, pomijając treść złożonego przez wykonawcę

Wykazu dostaw.

Formularz wykazu opracowany przez Zamawiającego w kol. 4. przewiduje wymóg

wstawienia daty wykonania dostawy w sposób: „DD/MM/RRRR”, co wskazuje, iż wykonawcy

winni wstawić jedną datę, kończącą realizację dostawy. Wykonawca GALAXY jako datę

dostawy wskazał 07/08/2017 r., co należy rozumieć, jako datę zakończenia realizacji dostawy

na rzecz wskazanego odbiorcy. Opis warunku doświadczenia zawarty w SIWZ nie zawiera

wymogu dostawy sprzętu komputerowego w ustalonych terminach. Istotne jest, aby dostawy

były wykonane we wskazanym w SIWZ okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania.

Wskazanie daty było zatem wymagane dla potwierdzenia tej okoliczności. Data podana przez

wykonawcę GALAXY mieści się w tym przedziale czasu, zatem wymogi SIWZ w tym zakresie

zostały spełnione.

Jak zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, czemu Odwołujący nie

zaprzeczył, wykluczał wyłącznie referencje dotyczące dostaw rozumianych jako wykonywanie

umowy ramowej, gdzie dla tego samego klienta wykonywane są dostawy na podstawie

osobnych zleceń (zamówień) o mniejszej niż wymagana skali. W tych okolicznościach, należy

zgodzić się z Zamawiającym, który stwierdził, iż na podstawie dokumentów złożonych przez

GALAXY mógł uznać, że wykonano dostawę komputerów w liczbie przekraczającej

wymaganie minimalne do różnych lokalizacji na podstawie jednej umowy. Żaden z

przedłożonych dokumentów nie daje podstaw do uznania, że została zawarta umowa ramowa

a dostawy były świadczone na podstawie osobnych zamówień.

W sytuacji, gdy nie zostało wykazane, aby przedłożone przez wykonawcę GALAXY

informacje Zamawiający powinien uznać za nieprawdziwe, to nie można uznać, iż mogły one

wprowadzić go w błąd. Tym samym nie zostało wykazane, że wystąpiła podstawa do

wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na podstawie drugiej ze wskazanych przez

Odwołującego podstaw wykluczenia, jak również nie zostało również wykazane, aby wystąpiła

przesłanka do zastosowania postępowania wyjaśniającego lub uzupełniającego w trybie art.

26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp.

Naruszenia powyższych przepisów dotyczących wykluczenia wykonawcy GALAXY lub

wezwania go do wyjaśnień, Odwołujący wiąże z naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Jak

wynika z powyżej przedstawionego stanowiska, zarzuty naruszenia tych przepisów przez

Zamawiającego nie potwierdziły się, nie zostało zatem wykazane aby zaistniały okoliczności

pozwalające, na stwierdzenie, iż naruszenie nastąpiło to w związku z ww. art. 7 ust. 1 ustawy

Pzp. Odwołujący nie wykazał, aby w postępowaniu w podawanym przez niego zakresie, miało

miejsce nierówne traktowanie wykonawców. Zgodzić się należy z twierdzeniem

Zamawiającego, iż badanie ofert jest czynnością leżącą po jego stronie. W sytuacji, gdy wtoku

wykonywania tych czynności Zamawiający poweźmie wątpliwości, które wymagają

stosownych wyjaśnień lub dodatkowych uzupełnień, to takich wyjaśnień lub uzupełnień

powinien zażądać. Nie zostało wykazane, aby w odniesieniu do oferty lub wykonawcy

GAI_AXY Zamawiający powinien powziąć takie wątpliwości lub zażądać uzupełnień.

Odwołujący podnosząc okoliczność dotyczącą badania oświadczeń i dokumentów

złożonych przez Odwołującego, uzupełnionych na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp

nie wykazał np., aby wystąpienie do niego o wyjaśnienia następowało w takiej samej sytuacji,

jak zaistniała w odniesieniu do oferty wykonawcy GALAXY. Natomiast to, że Zamawiający miał

wątpliwości co do oferty Odwołującego i, będąc do tego zobowiązany na podstawie art. 24 ust.

3 lub 4 ustawy Pzp, występował do niego o wyjaśnienia lub uzupełnienia, nie oznacza, że

powinien występować z takimi samymi żądaniami do wykonawcy GAl_AXY, jeśli nie miał

wątpliwości odnośnie do przedłożonych przez niego informacji czy dokumentów.

Wskazany w odwołaniu art. 7 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, /ź czynności związane z

przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują

osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Nie zostało wykazane aby po stronie

Zamawiającego występowały osoby, które powinny być z niego wyłączone z uwagi na brak

obiektywizmu i stronniczość, co wskazuję, że zarzut naruszenia ww. przepisu nie potwierdził

się. Zauważenia przy tym wymaga, iż oferta Odwołującego po przeprowadzeniu wyjaśnień

została wybrana przez Zamawiającego, co przeczy stanowisku, iż wystąpienia o nie miały na

uwadze inne cele, niż pozyskanie informacji, które rozwieją wątpliwości Zamawiającego.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w

przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć

istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zarzuty odwołania nie

potwierdziły się. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w

pkt 1 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9

i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972)

z uwzględnieniem uiszczonego przez Odwołującego wpisu i uzasadnionych kosztów

wynagrodzenia pełnomocnika strony w kwocie 3 600,00 zł na podstawie rachunku

przedłożonego przed zamknięciem rozprawy.

Przewodniczący: ..................................

14