KIO 706/19

Sygn. akt: KIO 706/19

WYROK

z dnia 20 maja 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Chudzik

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę Tronus

Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Pruszków,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie w zakresie:

1.1. zarzutu dotyczącego nieokreślenia warunków gwarancyjnych udzielonych przez

generalnego wykonawcę budynku i nakazuje Zamawiającemu określenie w SIWZ

tych warunków, ewentualnie zobowiązanie się do ich przekazania wybranemu

wykonawcy najpóźniej przy zawarciu umowy albo wykreślenie obowiązku ich

zachowania i obowiązku usunięcia szkód w tym zakresie;

1.2. zarzutu dotyczącego niedopuszczenia w treści SIWZ możliwości wykazania

zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego

w sposób określony w art. 30b ust. 4 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu

wprowadzenie do SIWZ postanowienia uwzględniającego dyspozycję ww.

przepisu;

1.3. zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia w część 1 w odniesieniu do

towarów RA 10, RA11 , RA 18, RAI 9, RA20, RA21 i nakazuje Zamawiającemu

zmianę tego opisu w sposób dopuszczający konstrukcję z profili kwadratowych;

1.4. zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia w części 2 w odniesieniu do

towarów RA1, RA15 i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie wymogu łączenia

korpusu szafy wyłącznie za pomocą złącz mimośrodowych i opisanie sposobu

łączenia korpusu szafy przez wskazanie wymagań funkcjonalnych;

1.5. zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia w części 2 w odniesieniu do

towarów KS2, KA7, KA2 i nakazuje Zamawiającemu opisanie wymagań

w sposób dopuszczający oparcie przykryte panelem z tworzywa na całej

wysokości, a także wykreślenie wymagań dotyczących zróżnicowania grubości

oparcia krzesła albo ich określenie z uwzględnieniem tolerancji, która dopuści

konkurencję w postępowaniu;

1.6. zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia w części 2 w odniesieniu do

towarów KA6, KA8, KA9, KA10 i nakazuje Zamawiającemu dopuszczenie

konstrukcji skrzyniowej zamkniętej, a w odniesieniu do towaru KA6 dopuszczenie

wzmocnienia wykonanego z innego materiału niż rura stalowa, a także zmianę

opisu wymagań dotyczących kolorystki poprzez wykreślenie kolorystyki

określonej nazwami stosowanymi przez konkretnych producentów lub

dopuszczenie kolorystyki równoważnej i wskazanie kryteriów równoważności;

1.7. zarzutów dotyczących wymagań odnoszących się do umów podwykonawcami

oraz zakazu zawierania umów z dalszymi podwykonawcami i nakazuje

Zamawiającemu wykreślenie postanowień punktów: 4.4-4.8, 4.10 i 4.12 SIWZ

oraz § 2 ust. 3-4, 6 i 8-10, § 8 ust. 3 zd. 2, § 8 ust. 4-6 oraz § 2 ust. 11 wzoru

umowy.

2. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia

w części 2 w odniesieniu do towaru SF01 oraz w zakresie zarzutu dotyczącego § 11 ust.

2 lit. b wzoru umowy;

3. W pozostałym zakresie odwołanie oddala;

4. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Pruszków w części % i wykonawcę

Tronus Polska Sp. z o.o. w części % i:

4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania,

4.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7.532 zł 35 gr

(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ....................

Zamawiający - Gmina Miasto Pruszków - prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa i montaż

mebli, urządzeń i sprzętu sportowego w ramach pierwszego wyposażenia obiektów

oświatowo-sportowych Gąsin w Pruszkowie - I etap. Wartość zamówienia przekracza kwoty

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie

o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 3 kwietnia

2019 r. pod nr 2019/S 066-153879.

W dniu 15 kwietnia 2019 r. wykonawca Tronus Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie

wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił

Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 29 ust. 1-3, art. 30b ust. 4ustawy Pzp oraz art.

14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 Kc.

Zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia

Brak dopuszczenia tolerancji wymiarów

Odwołujący podniósł, że Zamawiający sformułował opis przedmiotu zamówienia

w części nr 1 i 2 ustalając w odniesieniu do wszystkich produktów i składających się na nie

komponentów wymiary bez dopuszczenia żadnej tolerancji w tym zakresie. Zdaniem

Odwołującego świadczy to o ograniczeniu konkurencji w postępowaniu wyłącznie do

producentów istniejących towarów posiadających dokładnie takie wymiary, jak podane

w SIWZ, albo do wykonawców, którzy dysponują takimi towarami.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu ustalenia dla każdego produktu oraz

składających się na nie komponentów tolerancji wymiarów nie mniejszej niż +/- 10%

w stosunku do wartości wskazanych w SIWZ.

Brak określenia warunków gwarancji na budynek

Odwołujący podniósł, że w zakresie części I i II zamówienia Zamawiający wprowadził

obowiązek zachowania przy realizacji zamówienia warunków gwarancyjnych udzielonych

przez generalnego wykonawcę budynku (Strabag) oraz obowiązek usunięcia szkód w tym

zakresie, nie określając w SIWZ, jakie są warunki gwarancyjne udzielone przez generalnego

wykonawcę. Z tego powodu Wykonawca tak na etapie przetargu, jak i na etapie realizacji

pozostaje bez wiedzy umożliwiającej ocenę tego, np. jakie rozwiązania techniczne w

zakresie montażu powinien uwzględnić, a tym samym, jakie są związane z tym koszty, które

powinien uwzględnić przy ustalaniu ceny oferty. Tym samym naruszenia te wpływają na

ograniczenie uczciwej konkurencji w postępowaniu, powodując po stronie wykonawców

nieuzasadnione ryzyko ponoszenia odpowiedzialności względem Zamawiającego.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia ww. wymogu,

ewentualnie przedstawienie w SIWZ warunków gwarancyjnych udzielonych przez

generalnego wykonawcę budynku w zakresie, w jakim mogą mieć one znaczenie dla

realizacji przedmiotowego zamówienia przez wykonawców.

Brak przewidzenia równoważnych metod dowodowych określonych w art. 30b ust. 4 ustawy

Pzp

Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 30b ust. 4 ustawy Pzp poprzez

sformułowanie wymogu posiadania przez towary certyfikatów potwierdzających zgodność

z normami, świadectw jakości, deklaracji zgodności, atestów higienicznych i innych atestów,

bez przewidzenia możliwości potwierdzenia posiadania przez oferowany towar takich cech

przez inne, równorzędne środki dowodowe. Wskazał, że dotyczy to postanowień

przewidzianych w punktach 3.1.2, 8.1.3.1 i 9.5.4.1 SIWZ oraz w § 1 ust. 1 tiret 3 wzoru

umowy. Ponadto zgodnie z pkt 8.1.3.1 SIWZ certyfikaty zgodności powinny być wydane

przez jednostkę badawczą posiadającą akredytację Polskiego Centrum Akredytacji (lub

akredytację wystawioną przez jednostki posiadające akredytację odpowiednika PCA w innym

kraju zrzeszonym w Unii Europejskiej). Zdaniem Odwołującego wymóg ten został

sformułowany z naruszeniem zaskarżonych przepisów ustawy, uniemożliwiając oferowanie

przedmiotu zamówienia, który nawet spełniając obiektywnie wymagania SIWZ, potwierdza to

w inny, równorzędny sposób np. poprzez dokumentację producenta lub dokument (certyfikat,

atest itp.) innej organizacji, albo też poprzez inne, równorzędne środki dowodowe w

rozumieniu art. 30b ust. 4 ustawy Pzp. Tym samym ww. zapisy SIWZ , podobnie nie

uzasadnione żadnymi obiektywnymi potrzebami podmiotu zamawiającego, a takie

ukształtowanie przedmiotu zamówienia ma charakter dyskryminacyjny, ograniczając

uprawnienia wykonawców, które wynikają wprost z przepisów ustawy Pzp.

Odwołujący podniósł, że skorzystanie z tej procedury może być potrzebne

w przypadku niniejszego zamówienia w szczególności ze względu na bardzo szczegółowe

określenie w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia dla poszczególnych towarów, co może

powodować konieczność ponownej certyfikacji niektórych produktów w związku

z koniecznością ich dostosowania do wymogów Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego

może okazać się, że przeprowadzenie takiej certyfikacji nie jest możliwe w terminie, który

pozwoliłby na przedstawienie certyfikatów Zamawiającemu w wymaganym przez niego

terminie.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia do SIWZ

postanowienia, zgodnie z którym gdziekolwiek w SIWZ postawiony jest wymóg posiadania

przez towary certyfikatów potwierdzających zgodność z normami, świadectw jakości,

deklaracji zgodności, atestów higienicznych i innych atestów, Zamawiający będzie

akceptował inne, równoważne środki dowodowe, w szczególności środki dowodowe

przewidziane w art. 30b ust. 4 ustawy Pzp.

Ograniczenie konkurencji w zakresie opisu konkretnych pozycji asortymentowych

Odwołujący podniósł, że Zamawiający opisując wymogi dla niektórych pozycji

asortymentowych opisał konkretne produkty konkretnych producentów. Dotyczy to

następujących pozycji:

1) w zakresie części nr 1 — towarów RA 10, RAI I , RA 18, RAI 9, RA20, RA21, które zostały

opisane w sposób wskazujący wprost na produkt firmy Moje Bambino Sp. z o.o. Sp.k., model

Regał jednostronny, Regał dwustronny.

2) w zakresie części nr 2:

a) towarów RA1, RA15, co do których ustalono wymóg łączenia korpusu szafy wyłącznie

za pomocą złącz mimośrodowych,

b) towaru SFOI Sejf, który został opisany w sposób wskazujący wprost na produkt firmy

Infokasy W. P., sejf gabinetowy lndividual TG-GBID Szkło IMP klasa I z uwagi na

wymóg, aby korpus i drzwi wykończone były płytą szklaną lakierowaną oraz aby

wnętrze oświetlone było narożnikowo listwami ledowymi,

c) towarów KS2, KA7, KA2, które zostały opisane w sposób wskazujący wprost na

produkt firmy Bejot sp. z o.o., DUAL DU 103, z uwagi na ustalenie wymogu, aby z tyłu

oparcie do wysokości 2/3 przykryte było panelem wykonanym z tworzywa w kolorze

czarnym z ryflowaniem tworzącym poprzeczne pasy wymogu oparcia o

zróżnicowanej grubości od 35 do 85 mm.

d) towarów SA5, KA6, KA8, KA9, KA10, które zostały opisane w sposób wskazujący

wprost na produkt firmy Bejot sp. z o.o., PENTA, z uwagi na prowadzenie wymogu

konstrukcji skrzyniowej otwartej, wzmocnienia wykonanego wyłącznie z rury stalowej

oraz wymogu co do kolorystyki (szary VL 445 i VL 612) bez dopuszczenia kolorystyki

równoważnej.

Zdaniem Odwołującego nie jest to uzasadnione żadnymi obiektywnymi względami.

Odwołujący zwrócił w szczególności uwagę na wymagane rozwiązania techniczne,

kolorystykę czy zakresy regulacji, gdzie Zamawiający podaje wprost dane odpowiadające

wskazanym powyżej produktom, bez przewidzenia nawet najmniejszej tolerancji tych

wymagań. Zdaniem Odwołującego ma to charakter dyskryminacyjny, ograniczając

możliwość ubiegania się o zamówienie wyłącznie do podmiotów oferujących produkty tego

producenta. Wymagania Zamawiającego nie są związane z żadnymi obiektywnymi cechami

produktu, wpływającymi na jego trwałość, funkcjonalność czy zwiększającymi właściwości

użytkowe produktu. Choć w SIWZ nie padają nazwy producentów czy modele ww. towarów,

to ma to jedynie charakter pozorny. Poprzez wyraźne odniesienia nie tylko do cech

technicznych, ale także do cech estetycznych (np. opis kolorów czy kształtów elementów)

odpowiadających dokładnie ww. produktom.

Odwołujący podniósł, że w części nr 2, w zakresie towarów RAI, RAI 5 Zamawiający

dopuścił łączenie korpusu szafy wyłącznie za pomocą złącz mimośrodowych, wykluczając

w ten sposób inne stosowane na rynku i równoważne rozwiązania techniczne, takie jak

łączenie tych elementów za pomocą konfirmatów. Tym samym bez żadnego merytorycznego

uzasadnienia Zamawiający zastosował dyskryminację wykonawców oferujących towary,

w których zastosowane są złącza konfirmatowe.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1) w części nr 1 w zakresie towarów RA 10, RAI 1, RAI 8, RAI 9, RA20, RA-21 —

dopuszczenia regałów wykonanych w całości z płyty lub konstrukcji z profili

kwadratowych 30mmx30mm;

2) w części nr 2:

- w zakresie towarów RAI, RAI 5 - dopuszczenie łączenia korpusu szafy za pomocą

konfirmatów;

- w zakresie towaru SFOI Sejf - usunięcia wymagań, aby korpus i drzwi wykończone

płytą szklaną lakierowaną i aby wnętrze oświetlone było narożnikowo listwami

ledowymi,

- w zakresie towaru KS2, KA7, KA2 - usunięcia wymagań: aby z tyłu oparcie do

wysokości 2/3 przykryte było panelem wykonanym z tworzywa w kolorze czarnymi

i aby panel na całej swojej powierzchni posiadał ryflowanie tworzące poprzeczne

pasy i dopuszczenie oparcia w całości tapicerowanego lub w całości z tworzywa,

w kolorze czarnym bez ryflowań tworzących pasy poprzeczne; dopuszczenie oparcia

o jednej grubości;

- w zakresie towarów SA5, KA6, KA8, KA9, KA10 - usunięcia wymagań: konstrukcji

skrzyniowej otwartej i dopuszczenie konstrukcji zamkniętej; wykonania wzmocnienia

wyłącznie z rury stalowej i dopuszczenia wzmocnienia z innego materiału;

dopuszczenia kolorystyki równoważnej, opisanej nazwami handlowymi innych

producentów.

Zarzuty dotyczące istotnych postanowień umowy

Zapisy odnoszące się do odbiorów i fakturowania

Odwołujący podniósł, że dokonanie odbioru przedmiotu umowy nie może być

uzależnione od braku istnienia jakichkolwiek wad czy usterek w wydawanych rzeczach.

Może ona być uzasadniona wyłącznie w przypadku, gdy rzeczy są dotknięte wadami

istotnymi, czyli takimi, które powodują, że nie daje ono możliwości korzystania z niego

zgodnie z przeznaczeniem. Zdaniem Odwołującego, ustalone w § 8 ust. 2 i § 9 ust. 5 wzoru

umowy prawo Zamawiającego, zgodnie z którym jest on uprawniony do odmowy i odłożenia

odbioru do czasu usunięcia przez Wykonawcę wszelkich wad i usterek, a więc także wad

nieistotnych, zaburza równowagę stron stosunku zobowiązaniowego z naruszeniem

przepisów prawa i zasad współżycia społecznego, w tym zasady uczciwości kupieckiej.

Rodzi to tym bardziej istotne ryzyko dla wykonawców, gdyż co prawda SIWZ dopuszcza

realizację zamówienia w częściach, to jednak nie przewiduje płatności za dostawy

w zakresie wykonanych już elementów (odbiór końcowy i płatność mają mieć charakter

jednorazowy). Odwołujący zgadza się z tym, że w ramach danego zamówienia wystawienie

faktury i zapłata mogą nastąpić po dostawie wszystkich mebli objętych tym zamówieniem.

Jednak sformułowania wzoru umowy umożliwiają Zamawiającemu odmowę przyjęcia

częściowego świadczenia, czyli dostawy części mebli objętych zamówieniem, nawet jeżeli

meble te są zgodne z wymaganiami SIWZ i ofertą, co jest sprzeczne z art. 450 Kc, zgodnie

z którym wierzyciel nie ma prawa odmowy przyjęcia świadczenia częściowego. Sprzeczność

ta jest tym bardziej istotna, gdyż dostawy objęte przedmiotowym zamówieniem są typowym

przykładem świadczenia podzielnego, gdzie każdy dostarczany mebel ma charakter

odrębnej rzeczy, zapewniając możliwość korzystania z niego w oderwaniu od pozostałych

mebli objętych dostawą. Zdaniem Odwołującego wystarczającym mechanizmem ochrony

interesów Zamawiającego w tym zakresie jest rękojmia za wady określona w art. 556-576 Kc

i doprecyzowana w zapisach 10 wzoru umowy oraz gwarancja, uregulowana w art. 577-581

Kc i 10 wzoru umowy.

Odwołujący podniósł, że ta sama argumentacja znajduje zastosowanie w zakresie

zarzutu dotyczącego zaniechania wprowadzenia do umowy zasady, że za datę wykonania

danego zamówienia wchodzącego w zakres przedmiotu umowy przyjmować będzie się datę

dostawy także w przypadku, gdy w toku odbioru zostaną stwierdzone wady nieistotne, nie

uniemożliwiające korzystania z przedmiotu zamówienia, a następnie wady te zostaną przez

Wykonawcę usunięte w odpowiednim terminie wyznaczonym przez Wykonawcę, nie

krótszym niż 7 dni od dnia zawiadomienia o wadzie. W praktyce obrotu gospodarczego

istotnym jest rozróżnienie pomiędzy wadami istotnymi, które mogą być identyfikowane jako

niewykonanie zobowiązania, a wadami nieistotnymi, które nie uniemożliwiają korzystania

z przedmiotu świadczenia zgodnie z przeznaczeniem i które mogą być rozpatrywane jedynie

jako nienależyte wykonanie zamówienia. Jak zostało wskazane powyżej w przypadku

realizacji zamówienia z wadami nieistotnymi, które następnie w odpowiednim terminie

zostają usunięte lub gdy następuje wymiana towaru na niewadliwy, nie stanowią dla

Zamawiającego poważnej dolegliwości i nie mają takiego znaczenia, jak niewykonanie

zobowiązania. Z tego powodu zaniechanie sformułowania we wzorze umowy zasady, która

w takim przypadku powodowałaby uznanie, że zamówienie zostało zrealizowane w terminie

dostawy, narusza przepisy ustawy Pzp, przesądzając o zasadności odwołania w tym

zakresie.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

skreślenia w § 8 ust. 2 wzoru umowy frazy „po usunięciu wszystkich wad i usterek”

skreślenia w § 9 ust. 5 wzoru umowy frazy „i usunięciu stwierdzonych w trakcie odbioru

usterek i wad”;

zastąpienia w § 1 ust. 8 wzoru umowy zmiany frazy „całej dostawy” frazą „części

dostawy dotkniętej wadą istotną”;

wprowadzenie we wzorze umowy zapisu, zgodnie z którym za datę wykonania

zamówienia przyjmować będzie się datę zakończenia dostaw także w przypadku, gdy

w toku odbioru zostaną stwierdzone wady nieistotne, nie uniemożliwiające korzystania

z przedmiotu zamówienia, a następnie wady te zostaną przez Wykonawcę usunięte

w odpowiednim terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, nie krótszym jednak niż 7

dni od dnia zawiadomienia Wykonawcy o wadzie.

Zapisy dotyczące prawa do odstąpienia od umowy

Odwołujący wskazał, że Zamawiający zastrzegł w § 10 ust. 1 pkt 3 lit. b oraz w § 11

ust. 2 lit. a uprawnienie do odstąpienia od umowy w razie stwierdzeni wad istotnych

przedmiotu umowy oraz w przypadku stwierdzenia wykonywania robót niezgodnie z umową

lub dokumentacją projektową bez akceptacji Zamawiającego i nie przystąpienie do

właściwego wykonywania prac w ciągu 7 dni od daty wezwania. Zamawiający nie ograniczył

jednak w ww. zapisach wzoru umowy ograniczenia tego prawa do odstąpienia od umowy

wyłącznie do części umowy dotkniętej wadami lub opisanymi w § 11 ust. 2 lit. a naruszeniami

umowy. Stanowi to naruszenie przepisów prawa cywilnego, w tym art. 565 Kc, który

ogranicza co do zasady prawo do odstąpienia od umowy ze względu na wady wyłącznie do

rzeczy wadliwych (i to dotkniętych wadami istotnymi — art. 560 Kc), tym bardziej, że

przedmiotem zamówienia są świadczenia podzielne, gdzie wadliwość jednego

dostarczonego mebla może nie mieć żadnego przełożenia na pozostałe i gdzie bez szkody

dla Zamawiającego jest możliwość ich rozdzielenia, zwłaszcza że świadczenia w zakresie

rękojmi takie, jak usunięcie wady, wymiana rzeczy czy odebranie jej w odstąpienia, leżą po

stronie Wykonawcy i są realizowane na jego koszt. Powoduje to po stronie wykonawców

niepewność co do zobowiązania, które mogłoby zostać wygaszone także z błahych

powodów, odnoszących jedynie do części, nawet bardzo niewielkiej, dostarczanych mebli.

Z tym z kolei wiąże się także niepewność co do prawa do wynagrodzenia za dostarczone

prawidłowo, niewadliwe meble, a także niepewność co do zakresu ewentualnej

odpowiedzialności względem Zamawiającego z tytułu kar umownych.

Odwołujący wskazał, że uprawnienie do odstąpienia od umowy ustalone w § 11 ust. 2

lit. b wzoru przewidujące możliwość odstąpienia od umowy przez Zamawiającego w razie

ogłoszenia upadłości bądź likwidacji Wykonawcy stoi w sprzeczności z powszechnie

obowiązującymi przepisami prawa. Zgodnie z art. 83 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo

upadłościowe nieważne są postanowienia umowy zastrzegające na wypadek złożenia

wniosku o ogłoszenie upadłości lub ogłoszenia upadłości zmianę lub rozwiązanie stosunku

prawnego, którego stroną jest upadły. Nie można uznać, aby zgodne z ustawą Pzp było

kształtowanie postanowień przyszłej umowy w sposób sprzeczny z bezwzględnie

obowiązującymi przepisami prawa.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

wprowadzenia w § 10 ust. 1 pkt 3. lit. b wzoru umowy ograniczenie opisanego w nim

prawa do odstąpienia od umowy do części przedmiotu umowy dotkniętej wadami

istotnymi;

wprowadzenia w § 11 ust. 2 lit. a wzoru umowy ograniczenia opisanego w nim prawa do

odstąpienia od umowy do części przedmiotu umowy, której opisane tam naruszenie

dotyczy;

skreślenia § 11 ust. 2 lit. b wzoru umowy.

Podwykonawstwo

Odwołujący podniósł, że postanowienia punktów 4.4-4.8, 4.10 i 4.12 SIWZ oraz § 2

ust. 3-4, 6-10 oraz § 8 ust. 3 zd. 2 i § 8 ust. 4-6 wprowadzają wymagania obciążające

wykonawców szeregiem istotnych obowiązków, za którymi nie stoi żadna istotna potrzeba

Zamawiającego.

Odwołujący zaznaczył, że zakres zastosowania art. 143a-143d ustawy Pzp został

wyraźnie ograniczony do zamówień publicznych, których przedmiotem są roboty budowlane,

co wynika ze specyficznego charakteru procesu realizacji inwestycji budowlanych. Zdaniem

Odwołującego przenoszenie analogicznych zasad do zamówień o przedmiocie innym, niż

roboty budowlane, w szczególności do zamówień obejmujących dostawy mebli, nie znajduje

uzasadnienia ani w przepisach ustawy Pzp, ani w zasadach zamówień publicznych. Nie

znajduje ona uzasadnienia także w jakimkolwiek zasługującym na ochronę interesie

prawnym Zamawiającego. Przede wszystkim w przypadku zamówienia na dostawy

Zamawiający nie jest obciążony żadnym ryzykiem związanym z ewentualnymi roszczeniami

podwykonawców w zakresie zapłaty ich wynagrodzeń. Co więcej, uzależnienie od

Zamawiającego możliwości korzystania z podwykonawców, którymi (zgodnie z art. 2 pkt 9a

ustawy Pzp) są m.in. dostawcy towarów, materiałów i komponentów składających się na

przedmiot zamówienia, może mieć istotny wpływ na treść zobowiązania Wykonawcy

powodując np. uniemożliwienie lub znaczne utrudnienie wykonania zamówienia.

Odwołujący zaznaczył, że także wprowadzone w pkt 4.12 SIWZ ograniczenie

możliwości korzystania z dalszych podwykonawców również stanowi naruszenie przepisów

ustawy Pzp, w tym art. 36a ust. 2 pn. Ograniczenie to zostało wprowadzone dla całego

przedmiotu zamówienia, bez żadnego uzasadnienia, w szczególności bez odniesienia do

którejkolwiek z przesłanek wskazanych w art. 36a ust. 2 ustawy Pzp. Co więcej w przypadku

korzystania z usług czy dostaw podwykonawców taki zakaz może de facto uniemożliwić

wykonanie zamówienia, uniemożliwiając podwykonawcy nabywanie towarów, komponentów,

części lub materiałów od innych kontrahentów. Ponadto jest to dla wykonawców znaczące

utrudnienie w kalkulowaniu ceny oferty, ze względu na obarczenie ryzykami kontraktowymi,

których nie ma możliwości rzetelnie oszacować.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia punktów pkt 4.4-4.8

i pkt 4.10 i 4.12 SIWZ oraz wykreślenia § 2 ust. 3-4 i ust. 6-10 i § 8 ust. 3 zdanie drugie oraz

§ 8 ust. 4-6.

Kary umowne

Odwołujący zakwestionował postanowienia § 2 ust. 11, § 11 ust. 1 lit. a i b oraz § 11

ust. 3 lit. a wzoru umowy, które jego zdaniem są niezgodne z przepisami Kc i Pzp. Podniósł,

że Zamawiający stosownie do art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp jest uprawniony do

kształtowania istotnych postanowień przyszłej umowy o zamówienie publiczne, jednak musi

postępować w granicach wyznaczonych przepisami prawa, w tym określającymi granice

swobody umów oraz zakazującymi nadużywania prawa podmiotowego. Dodatkowym

ograniczeniem w tym zakresie są zasady określone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,

w szczególności zasada uczciwej konkurencji oraz zasada proporcjonalności. Odwołujący

podkreślił, że wprowadzane do SIWZ postanowienia o karach umownych nie powinny

zaprzeczać charakterowi prawnemu instytucji kary umownej, którego celem jest przede

wszystkim zapewnienie naprawienia szkody wyrządzonej Zamawiającemu z tytułu

niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez wykonawcę. Nie mogą one

przyjmować sankcji oderwanej od wagi danego naruszenia obowiązków ani też prowadzić do

nieuprawnionego wzbogacenia Zamawiającego kosztem wykonawcy. Odwołujący zaznaczył,

że możliwość żądania miarkowania kary umownej przez sąd nie oznacza, że Zamawiający

jest uprawniony do ukształtowania od początku ustalania treści stosunku prawnego w SIWZ

kar umownych rażąco wygórowanych, w wysokości zaburzającej równowagę stron

i ekwiwalentność świadczeń. Takie działanie należy traktować jako naruszenie natury

stosunku prawnego i nadużycie przysługującego Zamawiającemu prawa podmiotowego do

ustalenia w SIWZ istotnych postanowień umowy. Odwołujący dodał, że kompensacja

ewentualnych szkód, których mógłby doznać Zamawiający w wyniku niewykonania lub

nienależytego wykonania zamówienia przez wykonawcę może nastąpić na ogólnych

zasadach odpowiedzialności określonych w art. 471 Kc (służy temu m.in. ustalone w 11 ust.

5 wzoru umowy prawo żądania odszkodowania przewyższającego wysokość kar

zastrzeżonych umownych).

Kary związane z podwykonawstwem

Odwołujący podniósł, że postanowienia dotyczące podwykonawstwa, określone w pkt

4.4-4.8, 4.10 i 4.12 SIWZ oraz § 2 ust. 3-4, 6-10, § 8 ust. 3 zd. 2 i §8 ust. 4-6, są niezgodnie

z przepisami ustawy Pzp, w związku z czym także kary zastrzeżone w § 2 ust. 11 na

okoliczności związane z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem ww. obowiązków

stanowią naruszenie przepisów ustawy Pzp. Przede wszystkim kary te są przewidziane za

czysto formalne naruszenia umowy, nie mające żadnych potencjalnych negatywnych

skutków dla Zamawiającego, gdyż w przypadku zamówienia na dostawy Zamawiający nie

jest objęty jakąkolwiek odpowiedzialnością względem podwykonawców.

Ponadto, zdaniem Odwołującego, wysokość, w jakiej te kary są w SIWZ ustalone ma

charakter rażąco wygórowany. Są one ukształtowane na poziomie oderwanym od istotności

ewentualnego naruszenia umowy w tym zakresie i jego potencjalnych konsekwencji dla

Zamawiającego. Przykładowo określona w § 2 ust. 11 pkt 1 wzoru umowy kara umowna za

brak zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom

w wysokości 2000 zł za każdy dzień opóźnienia może przekroczyć wartość usług czy dostaw

podwykonawcy. Tak samo kara w wysokości 15.000 zł za nieujawniony udział

podwykonawcy w realizacji zadania, w sytuacji gdy za podwykonawcę w rozumieniu art. 2

ust. 9a ustawy Pzp może być uznany praktycznie każdy dostawca komponentów, którego

umowa z wykonawcą ma nawet zupełnie minimalną wartość (np. może być za

podwykonawcę uznany podmiot prowadzący market budowlany, w którym Wykonawca

zakupił okucia czy śruby). Dodatkowo, w sytuacji, w której powstałyby opóźnienia płatnicze

(co w przedmiotowym zamówieniu może wynikać m.in. nie ze złej woli wykonawcy, ale

z przyjętego przez Zamawiającego bardzo niekorzystnego dla wykonawców systemu

płatności) nakładanie kar umownych może trudności płatnicze wykonawcy wyłącznie

powiększyć.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

- wykreślenia § 2 ust. 11 pkt 1 wzoru umowy, względnie obniżenia wysokości określonej

w nim kary umownej do kwoty 50 zł za każdy dzień opóźnienia;

- wykreślenia § 2 ust. 11 pkt 2, 3 i 4 wzoru umowy, względnie obniżenia wysokości

określonych w nich kar umownych do kwoty 500 zł;

Kara za zwłokę w wykonaniu zamówienia

Odwołujący podniósł, że kary umowne ukształtowane w § 11 ust. 1 lit. a wzoru

umowy odnoszą się do wartości całego zamówienia, a nie do części zamówienia, którego

dotyczy ewentualna zwłoka. Tym samym Zamawiający wprowadził do SIWZ sankcję, która

pozwala ukarać wykonawcę także za część dostaw, które zostały wykonane prawidłowo

i terminowo. Prowadzi to w konsekwencji do niemożliwości oszacowania ryzyka utraty

znacznej części wynagrodzenia za dostarczone meble, nawet w razie jedynie kilkudniowej

zwłoki w jego wykonaniu, nawet gdy zwłoka dotyczy jedynie niewielkiej liczby mebli. Tak

ukształtowane zapisy prowadzą de facto, przy uwzględnieniu prawa Zamawiającego do

potrącania kar z wynagrodzenia, do możliwości wymuszenia na Wykonawcy dostawy mebli

znacznie poniżej ich wartości rynkowej, w tym kosztów ich wytworzenia. Takie uprawnienia

Zamawiającego nie dają się uzasadnić żadnym rozsądnie rozumianym interesem

Zamawiającego, który miałby być chroniony przez kary umowne w tak drastycznej

wysokości.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany § 11 ust. 1 lit. a wzoru

umowy poprzez zastąpienie frazy określającej wysokość kary umownej „.. ...% wartości

brutto przedmiotu umowy ustalonej w 7 ust. 1 ” następującą „. ... % wartości brutto części

przedmiotu umowy, której dotyczy zwłoka w dostawie” oraz analogiczna zmiana

powiązanych z § 11 ust. 1 lit. a zapisów pkt 18.2 SIWZ.

Kara za zwłokę w usuwaniu wad

Odwołujący podniósł, że określone w § 11 ust. 1 lit. b kary umowne za zwłokę

w usuwaniu wad stwierdzonych w okresie rękojmi lub gwarancji zostały także ukształtowane

z rażącym naruszeniem funkcji kary umownej. Wysokość tej kary została ustalona na 0,3%

wartości umowy za każdy dzień zwłoki. Wartość ta została więc odniesiona do całej wartości

realizowanych dostaw, bez jej odniesienia do wartości tej części przedmiotu umowy, której

dotyczą wady. Biorąc pod uwagę wartość zamówienia, która wg planu postępowań

o udzielenie zamówienia opublikowanego w BIP Zamawiającego wynosi 2.721.228,58 zł

netto, może to powodować naliczanie kar umownych za zwłokę w usunięciu wady jednego

mebla w wysokości nawet ok. 9.900 złotych za jeden dzień zwłoki. Jest to wartość większa

od jednostkowej wartości rynkowej większości produktów objętych przedmiotem zamówienia.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany § 11 ust. lit. b wzoru

umowy poprzez zastąpienie frazy określającej wysokość kary umownej „0,3% wartości brutto

przedmiotu umowy ustalonej w § 7 ust. 1” następującą „0,3% wartości brutto części

przedmiotu umowy, której dotyczy zwłoka w dostawie”.

Kara w przypadku odstąpienia od umowy

Odwołujący zakwestionował § 11 ust. 3 lit. a wzoru umowy, zgodnie z którym

Zgodnie wykonawca ma zapłacić na rzecz Zamawiającego kary umowne z tytułu odstąpienia

od umowy w przypadkach określonych w 11 ust. 2 w wysokości 20% wartości umowy.

Zdaniem Odwołującego ww. postanowienie zawiera rażąco wygórowaną stawkę kary

umownej w stosunku do standardów stosowanych na rynku zamówień publicznych, gdzie

kary umowne przewidziane na okoliczność niewykonania zobowiązania oscylują w

wysokości do 10% wartości zobowiązania. Odwołujący powołał się na art. 150 ust. 2 ustawy

Pzp określający maksymalny 10% próg wartości należytego wykonania umowy i stwierdził,

że na taką właśnie wartość ustawodawca oszacował maksymalny poziom roszczeń

odszkodowawczych, które w typowych przypadkach mogą wiązać się z niewykonaniem lub

nienależytym wykonaniem zobowiązań z umowy o zamówienie publiczne. Ewentualny

wyższy poziom szkód jest dostatecznie zabezpieczony przez możliwość żądania

odszkodowania przenoszącego wartość kar umownych czy prawo zatrzymania

wynagrodzenia na poczet naprawienia szkody.

Ponadto Odwołujący podniósł, że nie znajduje żadnego uzasadnienia naliczanie kary

umownej liczonej od całej wartości umowy w sytuacji, gdy odstąpienie dotyczyć może

dostawy mebli o wartości nieznacznej w porównaniu do całej wartości umowy.

Pozostawienie kary umownej liczonej wg określonego procenta wartości całej umowy

stanowi poważne naruszenie równowagi praw stron umowy, prowadząc potencjalnie do

nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego kosztem wykonawcy.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany § 11 ust. 3 lit. a wzoru

umowy poprzez zastąpienie frazy określającej wysokość kary umownej „20% wartości

określonej w § 7 ust. 1 niniejszej umowy” następującą „10% wartości części umowy, której

dotyczy odstąpienie”.

Zaniechanie wprowadzenia w § 11 wzoru umowy górnego limitu kar umownych związanych

z nienależytym wykonywaniem zamówienia

W odniesieniu do § 11 ust. 2 wzoru umowy Odwołujący podniósł dodatkowo, że

zaniechanie wprowadzenia co do tych kar górnego limitu ich łącznej wysokości powoduje, że

wykonawca wykonując zobowiązanie z naruszeniem wyszczególnionych przez

Zamawiającego obowiązków umownych (nawet odnoszących się do nieistotnych,

drugorzędnych bądź czysto formalnych naruszeń) może być obciążony karami umownymi

przekraczającymi wartość kar umownych, jakie Zamawiający ustanowił z tytułu niewykonania

zamówienia (§ 11 ust. 3 lit. a wzoru umowy). Zdaniem Odwołującego powoduje to rażącą

dysproporcję między odpowiedzialnością za niewykonanie zobowiązania, a sytuacją w której

zobowiązanie zostałoby wykonane, ale ze stwierdzeniem naruszenia przez Zamawiającego

pewnych zapisów umowy np. z przekroczeniem terminu realizacji zamówienia. Zważywszy

na to, że w sytuacji, w której Zamawiający w ogóle nie uzyskałby świadczenia zgodnego

z umową Zamawiający żąda zapłaty kary umownej w wysokości 20% wartości zamówienia

(a jak twierdzi Odwołujący, poziom ten powinien ponadto ulec obniżeniu do 10% wartości

zamówienia), łączny poziom kar umownych z tytułu różnych przypadków nienależytego

wykonania umowy także nie powinien być wyższy od kary zastrzeżonej za niewykonanie

zamówienia choćby w najmniejszym zakresie. Brak wprowadzenia górnego limitu kar

z tytułów powoduje także brak możliwości rzetelnej oceny ryzyk, z jakimi wykonawca może

spotkać się w toku realizacji przedmiotu zamówienia. Wpływa to negatywnie na możliwość

ubiegania się o przedmiotowe zamówienia zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji,

uniemożliwiając rzetelne ustalenie ryzyk i kalkulację ceny oferty.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia w § 11 wzoru umowy

górnego limitu kar umownych związanych z nienależytym wykonaniem umowy w wysokości

co najwyżej maksymalnej wysokości kary umownej na okoliczność niewykonania

zamówienia, zastrzeżonej w § 11 ust. 3 lit. a wzoru umowy, tj. do 10% wartości umowy.

Ponadto Odwołujący podniósł w petitum odwołania zarzut dotyczący wprowadzenia

w § 10 ust. 11 pkt 12 wzoru umowy obowiązku prowadzenia przez Wykonawcę raz w roku

przeglądów gwarancyjnych w czasie obowiązywania gwarancji i wniósł o wykreślenie tego

postanowienia, nie przedstawiając jednak w tym zakresie żadnego uzasadnienia.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę

stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co

następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy

Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować

poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia.

Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu

zamówienia w części 2 w odniesieniu do towaru SF01 oraz w zakresie zarzutu dotyczącego

§ 11 ust. 2 lit. b wzoru umowy, Odwołujący złożył bowiem do protokołu oświadczenie o ich

wycofaniu.

Izba uznała za zasadne następujące zarzuty:

1) zarzut dotyczący nieokreślenia warunków gwarancyjnych udzielonych przez

generalnego wykonawcę budynku;

2) zarzut dotyczący niedopuszczenia w treści SIWZ możliwości wykazania zgodności

oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego w sposób

określony w art. 30b ust. 4 ustawy Pzp;

3) zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia w część 1 w odniesieniu do towarów RA

10, RA11 , RA 18, RAI 9, RA20, RA21;

4) zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia w części 2 w odniesieniu do towarów

RA1, RA15;

5) zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia w części 2 w odniesieniu do towarów

KS2, KA7, KA2;

6) zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia w części 2 w odniesieniu do towarów

KA6, KA8, KA9, KA10;

7) zarzut dotyczący wymagań odnoszących się do umów podwykonawcami oraz zakazu

zawierania umów z dalszymi podwykonawcami.

Ad 1

Izba ustaliła, że Zamawiający w punkcie 3.1.3 SIWZ zamieścił następujące

postanowienie: Zakres prac obejmuje również wykonanie wszystkich robót niezbędnych do

prawidłowej realizacji przedmiotu umowy, a mianowicie: (...) - zabezpieczenie istniejącego,

nowowybudowanego budynku (na zewnątrz oraz wewnątrz budynku) przed uszkodzeniami,

które mogą wystąpić podczas transportu i montażu elementów stanowiących przedmiot

dostawy. Przy czym Wykonawca na swój koszt naprawi wszelkie uszkodzenia,

zachowaniem warunków gwarancyjnych udzielonych przez Generalnego Wykonawcę

budynku - firmę STRABAG. W przypadku braku naprawy w terminie wyznaczonym przez

zamawiającego Wykonawca upoważnia Zamawiającego do naprawy na koszt Wykonawcy.

Zgodnie z art. 29 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie

oferty (ust. 1), przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby

utrudniać uczciwą konkurencję (ust. 2). W ocenie Izby zakwestionowane wymaganie narusza

przywołane przepisy.

Oceniając kwestię naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp należy mieć na uwadze, że

celem tego przepisu jest wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do

oczekiwań zamawiającego dotyczących przedmiotu zamówienia i zagwarantowanie im

wiedzy niezbędnej do prawidłowego przygotowania oferty.

Podkreślenia wymaga, że Izba nie kwestionuje prawa Zamawiającego do nałożenia

na wykonawcę obowiązku przestrzegania warunków gwarancji udzielonej przez wykonawcę

budynku. Wprowadzenie takiego obowiązku jest celowe i zasadne, gdyż zabezpiecza

interesy Zamawiającego związane z ewentualnymi szkodami. Konieczne jest jednak

przekazanie wykonawcom informacji na temat warunków tej gwarancji. Nie sposób bowiem

oczekiwać dostosowania sposobu wykonania zamówienia do nieznanych wymagań

gwarancyjnych. Wykonawca powinien znać te warunki składając ofertę lub najpóźniej -

przystępując do realizacji zamówienia. Dotyczy to zwłaszcza sytuacji, gdy przedmiot

zamówienia obejmuje stały montaż mebli w pomieszczeniach budynku, co naraża

wykonawców na ewentualne błędy mogące skutkować uchyleniem się generalnego

wykonawcy budynku od roszczeń gwarancyjnych. Zamawiający ma więc możliwość żądania

uwzględnienia przez wykonawcę tych wymagań, w takim jednak zakresie, w jakim przekaże

je do wiadomości wykonawcy.

W związku z tym, że istotą zarzutu nie jest sama zasadność wymagania, aby

wykonawca uwzględnił przy wykonywaniu zamówienia warunki gwarancji na budynek, ale

niezakomunikowanie tych warunków wykonawcom, cały wywód Zamawiającego

przedstawiony w odpowiedzi na odwołanie, a dotyczący możliwości wprowadzenia takiego

wymogu, jest bezprzedmiotowy. Istotą sporu jest bowiem nieprzekazanie wykonawcom

informacji koniecznych do skalkulowania oferty i prawidłowego wykonania zamówienia.

O zasadności stanowiska Zamawiającego nie świadczy podniesiony przez niego

argument, że ogólne warunki realizacji zamówienia publicznego przez firmę STRABAG były

powszechnie znane i dostępne w ogłoszonym postępowaniu przetargowym w Biuletynie

Informacji Publicznej Gminy Miasta Pruszkowa. Po pierwsze, dla kompletności opisu

przedmiotu zamówienia Zamawiający powinien włączyć informacje w zakresie gwarancji do

dokumentacji przedmiotowego postępowania, po drugie - nawet zapoznanie się przez

wykonawcę z tymi informacjami we własnym zakresie może okazać się niewystarczające, jak

bowiem wskazał sam Zamawiający - dokumentacja przetargowa i umowa ze spółką

STRABAG nie zawierają szczegółowych informacji o warunkach gwarancji.

Nie zasługuje na akceptację stanowisko Zamawiającego, który usprawiedliwiał

nieprzekazanie informacji w tym zakresie brakiem dokumentacji powykonawczej, w której

będą opisane szczegółowe warunki gwarancji. Jakkolwiek Zamawiający ma prawo wymagać

przestrzegania tych warunków, to może to zrobić tylko w takim zakresie, w jakim warunki te

zakomunikował wykonawcom ubiegającym się o udzielenie niniejszego zamówienia.

W związku z tym Zamawiający zobowiązany jest udostępnić informacje, którymi dysponuje

(lub co najmniej zobowiązać się do ich przekazania najpóźniej przy zawarciu umowy) i tylko

w takim zakresie wymagać ich przestrzegania, albo - w przypadku braku możliwości ich

udostępnienia - zrezygnować z wymogu przestrzegania nieznanych warunków gwarancji.

Ad 2

Izba ustaliła, że zgodnie z punktem 3.1.2 SIWZ dostarczone meble, urządzenia,

sprzęt sportowy i materiały winny: (...) - posiadać wszystkie wymienione w dokumentacji

projektowej dokumenty: certyfikaty, świadectwa jakości, deklaracje zgodności, atesty

obowiązujące na terenie UE i spełniać wymagania wynikające z obowiązujących przepisów

prawa oraz być zgodne z obowiązującymi normami.

\N punkcie 8.3.1 SIWZ Zamawiający podał: Wszystkie wymienione w opisie

dokumentacji projektowej certyfikaty potwierdzające zgodność z normami, świadectwa

jakości, deklaracje zgodności, atesty higieniczne, atesty. Wiarygodność dokumentów oraz

jednostek akredytujących będzie podlegać ocenie. Jeżeli w opisie jest mowa o certyfikacje

zgodności to zgodnie z ustawą z 30.08.2002r. o systemie oceny zgodności, certyfikaty mają

być wystawione przez niezależną jednostkę uprawnioną do wydawania tego rodzaju

dokumentów. Jako jednostkę niezależną uznaje się każdą jednostkę badawczą

i certyfikującą posiadającą akredytacje krajowego ośrodka certyfikującego - w przypadku

Polski jest to Polskie Centrum Akredytacji (PCA), w przypadku certyfikatów wystawionych

przez kraj zrzeszony w Unii Europejskiej, jako jednostkę niezależną uznaje się każdą

jednostkę badawczą i certyfikującą posiadającą akredytację odpowiednika PCA w tym kraju.

Dokumenty te maja być opisane w sposób nie budzący wątpliwości do jakich mebli są

dedykowane (nazwa widniejąca na certyfikacie musi być nazwą systemu w przedstawionym

katalogu, folderze). Jeżeli w dokumentacji podana jest norma bez wskazania dokumentu

wymaganego celem weryfikacji, Zamawiający dopuszcza jako potwierdzenie zgodności

z normami: certyfikat zgodności, deklaracje zgodności lub raport z badań.

Zgodnie z punktem 9.5.4.1: W celu potwierdzenia jakości oferowanych dostaw należy

przedłożyć: Wszystkie wymienione w opisie dokumentacji projektowej certyfikaty

potwierdzające zgodność z normami, świadectwa jakości, deklaracje zgodności, atesty

higieniczne, atesty.

Stosownie do § 1 ust. 6 tiret 3: Dostarczone meble, urządzenia i materiały winny:

posiadać atesty, certyfikaty, świadectwa jakości, deklaracje zgodności obowiązujące na

terenie UE i spełniać wymagania wynikające z obowiązujących przepisów prawa oraz

zgodne z obowiązującymi normami.

Art. 30b ustawy Pzp stanowi:

1. Zamawiający może wymagać od wykonawców przedstawienia certyfikatu wydanego przez

jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę

jednostkę jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami lub

cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach

realizacji zamówienia.

2. Przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania

z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną

zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9

lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące

się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG)

nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30).

3. W przypadku wymagania przedstawienia certyfikatów wydanych przez określoną

jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez

inne równoważne jednostki oceniające zgodność.

4. Zamawiający akceptuje odpowiednie środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust.

1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany

wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa

w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie

może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca

udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają

wymogi lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub

warunkach realizacji zamówienia.

W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że poza wszelką wątpliwością jest

uprawnienie Zamawiającego do żądania od wykonawców przedłożenia stosownych

certyfikatów dotyczących oferowanych dostaw. W związku z tym stanowisko przedstawione

w odpowiedzi na odwołanie, a zmierzające do wykazania takiego uprawnienia, nie ma

wpływu na ocenę przedmiotowego zarzutu. Zaznaczyć jednak należy, że sposób oceny

zgodności z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia,

kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia, jest określony przepisem art.

30b ustawy Pzp i nie może być przez Zamawiającego modyfikowany. W świetle art. 30b

ustawy Zamawiający ma prawo żądać stosownych certyfikatów (ust. 1), musi jednak

dopuścić certyfikaty równoważne (ust. 3), a jeżeli wykonawca z przyczyn od niego

niezależnych nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, Zamawiający ma

obowiązek poddać ocenie inne środki dowodowe (ust. 4). Natomiast ocena, czy brak

możliwości przedstawienia certyfikatu lub raportu z badań jest niezależna od wykonawcy

oraz czy wykonawca rzeczywiście udowodnił, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia

wymagania Zamawiającego, odbywa się na etapie oceny ofert, kiedy to w zależności od

konkretnych okoliczności wykazanych lub niewykazanych przez wykonawcę Zamawiający

podejmuje decyzję, czy spełnianie wymagań zostało wykazane. Na etapie opracowania

SIWZ, przedstawiając wykonawcom sposób oceny spełniania wymagań przez oferowane

produkty, Zamawiający nie może natomiast nie uwzględnić dyspozycji art. 30b ust. 4 ustawy

Pzp), stosowna informacja o możliwości przewidzianej tym przepisem powinna znaleźć się

w postanowieniach SIWZ.

Nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko Zamawiającego, że uczynił on zadość

wymogom określonym w art. 30b ust. 4 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie punktu 8.3.1.

SIWZ, w którym podano, że jeżeli w dokumentacji podana jest norma bez wskazania

dokumentu wymaganego celem weryfikacji, Zamawiający dopuszcza jako potwierdzenie

zgodności z normami: certyfikat zgodności, deklaracje zgodności lub raport z badań. Nie

sposób uznać, że postanowienie to realizuje dyspozycję art. 30b ust. 3 ustawy Pzp, dotyczy

ono bowiem tylko sytuacji, w której Zamawiający nie wskazał wymaganego dokumentu

i dopuszcza potwierdzenie zgodności za pomocą enumeratywnie wymienionych

dokumentów, co w oczywisty sposób ma zakres węższy niż norma przywołanego wyżej

przepisu ustawy.

W związku z tym Izba nakazała Zamawiającemu wprowadzenie do SIWZ

postanowienia uwzględniającego dyspozycję ww. przepisu.

Ad 3-6

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

W dokumencie Opisy mebli - Tabela wykończeń - Projekt wykonawczy wyposażenia

budynku Szkoły w Pruszkowie, Gąsin przy ul. Pływackiej / Kaletniczej'.

1. w zakresie części 1 w odniesieniu do towarów RA 10 (Regał przyścienny), RA 11 (Regał

dwustronny), RA 18 (3-modułowy regał dwustronny) Zamawiający zamieścił wymaganie,

aby regały posiadały metalowy stelaż wykonany z profili zamkniętych okrągłych

malowanych proszkowo w kolorze szarym, o gr.min32mirr,

2. w zakresie części 2 w odniesieniu do towarów RA1 (Regał/szafka) i RA15 (Regał -

szafa aktowa niska żaluzjowa) Zamawiający zamieścił następujące wymaganie: Korpus

szafy łączony za pomocą złącz mimośrodowych umożliwiających wymianę

poszczególnych elementów w przypadku uszkodzenia;

3. w zakresie części 2 w odniesieniu do towarów KS2 - Krzesło obrotowe bez zagłówka

(krzesło dla nauczyciela), KA7 - Krzesło obrotowe (pom. biurowe), KA2 - Krzesło

obrotowe (pokój cichej pracy / biblioteka), Zamawiający zamieścił m.in. następujące

wymagania: Z tyłu oparcie do wysokości 2/3 przykryte panelem wykonanym z tworzywa

w kolorze czarnym. Oparcie o zróżnicowanej grubości 35-85mm;

4. w zakresie części 2 w odniesieniu do puf KA6, KA8, KA9, KA10 Zamawiający zamieścił

m.in. następujące wymaganie: Konstrukcja skrzyniowa otwarta od dołu. Ponadto

w odniesieniu do pufy KA6 Zamawiający wymagał wzmocnienia stelażem z rury

stalowej. Ponadto Zamawiający określił następujące wymagania w zakresie kolorystyki:

KA 6: fioletowy VL 612 (Valencia) wg palety Bejot - 6szt. jasnoszary VL 440 (Valencia)

wg palety Bejot - 4szt. pomarańczowy VL 612 (Valencia) wg palety Bejot - 1szt.

W przypadku wybory innej palety materiałów próbki należy przedstawić do akceptacji

projektanta.

KA 8: fioletowy VL 612 (Valencia) wg palety Bejot - 2szt. jasnoszary VL 440 (Valencia)

wg palety Bejot - 3szt. szary VL 445 (Valencia) wg palety Bejot - 1szt. W przypadku

wybory innej palety materiałów próbki należy przedstawić do akceptacji projektanta.

KA 9: fioletowy VL 612 (Valencia) wg palety NOTI - 1szt. jasnoszary VL 440 (Valencia)

wg palety NOTI - Oszt. pomarańczowy VL 612 (Valencia) wg palety NOTI - 2szt.

W przypadku wybory innej palety materiałów próbki należy przedstawić do akceptacji

projektanta.

KA 10: Kolorystyka: szary VL 445 (Valencia) wg palety Bejot - 3szt. pomarańczowy VL

612 (Valencia) wg palety Bejot - 2szt. W przypadku wybory innej palety materiałów

próbki należy przedstawić do akceptacji projektanta.

Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać

w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Art. 29 ust. 3 ustawy Pzp stanowi,

że przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych,

patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty

lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do

uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest

to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać

przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu

towarzyszą wyrazy „lub równoważny” (ust. 3). Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz

zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

W świetle przywołanych przepisów swoboda zamawiającego w określaniu cech

produktów, które chce zakupić, jest ograniczona koniecznością zachowania w postępowaniu

uczciwej konkurencji. Z jednej strony oczywistym jest, że określenie wymagań dotyczących

przedmiotu zamówienia należy do zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania

i przyszłym nabywcą określonych towarów czy usług, a konieczności zachowania uczciwej

konkurencji nie można utożsamiać z nakazem umożliwienia złożenia oferty przez jak

najszerszy krąg wykonawców, w oderwaniu od potrzeb Zamawiającego. Z drugiej jednak

strony niedopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza

możliwość złożenia ofert, a które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych

i obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego.

W ocenie Izby zamieszczający w opisie przedmiotu zamówienia przytoczone wyżej

postanowienia, Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy,

a w zakresie kolorystyki zamawianych mebli - również art. 29 ust. 3 ustawy Pzp.

Zamawiający narzucił w kwestionowanych postanowieniach bardzo szczegółowe

cechy zamawianych mebli, co niewątpliwie istotnie ogranicza krąg wykonawców mogących

ubiegać się o udzielenie zamówienia. Jednocześnie Zamawiający nie przedstawił

przekonującego uzasadnienia, które usprawiedliwiałoby wprowadzenie takich wymagań.

W świetle stanowiska Zamawiającego nie można uznać, że zakwestionowane parametry

znajdują usprawiedliwienie w obiektywnie uzasadnionych potrzebach Zamawiającego.

W odniesieniu do regałów RA 10 (Regał przyścienny), RA 11 (Regał dwustronny), RA

18 (3-modułowy regał dwustronny) Zamawiający próbował usprawiedliwić wymóg dotyczący

metalowego stelaża wykonanego z profili okrągłych względami bezpieczeństwa, wskazując,

że takie regały są bezpieczne w użytkowaniu przez dzieci (brak kantów oraz solidne, trwałe

podparcie). Powoływał się również na względy estetyczne. Odnosząc się do tego stanowiska

należy uznać je za o tyle nieprzekonujące, że wymóg dotyczący profili okrągłych odnosi się

do regałów przeznaczonych do biblioteki, podczas gdy w odniesieniu do innych pomieszczeń

szkolnych Zamawiający takiego wymogu nie sformułował. Nie sposób przyjąć, że w innych

pomieszczeniach szkolnych będą mogły być bezpiecznie użytkowane innego rodzaju meble,

podczas gdy akurat w bibliotece jedynym bezpiecznym rozwiązaniem będą meble wykonane

na profilach okrągłych.

Kwestia estetyki również nie została wykazana, nie przedstawiono żadnego

przekonującego wyjaśniania, które pozwalałoby przyjąć, że dopuszczenie regałów z na

profilach kwadratowych zaburzy estetykę wyposażenia szkoły. O ile można przyjąć, że

regały z łączonych płyt mają inną stylistykę i mogą nie wpisywać się w nowoczesny wystrój

pomieszczeń, o tyle trudno dojść do takiego wniosku w przypadku regałów ze stalowych

profili - kształt tych profili nie zmienia istotnie estetyki mebli.

W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał również, że znajduje uzasadnienie w jego

usprawiedliwionych potrzebach, aby regały RA1i RA15 posiadały korpus łączony za pomocą

złącz mimośrodowych. Zamawiający tłumaczył wprowadzenie tego wymogu możliwością

demontażu i wymiany uszkodzonych elementów oraz estetyką związaną z brakiem

widocznych elementów łączeń, co mają zapewniać złącza mimośrodowe. Odnosząc się do

tego stanowiska należy stwierdzić, że o ile wskazany przez Zamawiającego cel (możliwość

demontażu, brak widocznych elementów) zasługuje na aprobatę, o tyle Zamawiający nie

wykazał, że jego osiągnięcie możliwe jest jedynie przez użycie złącz mimośrodowych.

Odwołujący natomiast wskazał, że połączenia za pomocą konfirmatów umożliwiają

wielokrotny demontaż elementów, na co pozwala jednoczesne użycie muf stalowych, czemu

Zamawiający nie zaprzeczył. Jeśli natomiast chodzi i widoczne elementy takich złączy

Odwołujący wskazał na możliwość ich zamaskowania.

W ocenie Izby, Zamawiający chcąc wskazywany przez siebie efekt (możliwość

demontażu, brak widocznych elementów) powinien opisać przedmiot zamówienia za pomocą

wymagań funkcjonalnych, nie zaś wymagać wyłącznie konkretnego rodzaju złącza. Bez

uszczerbku dla potrzeb Zamawiającego będzie rezygnacja z wymogu zastosowania złączy

mimośrodowych i wprowadzenie wymogu, aby korpus szafy był łączony za pomocą złączy

umożliwiających wymianę poszczególnych elementów w przypadku uszkodzenia oraz bez

widocznych elementów tego złącza.

Podobnie, Zamawiający nie wykazał zasadności wymagań odnoszących się do

krzeseł KS2, KA7 i KA2,a dotyczących wyposażenia oparcia z tyłu wysokości 2/3 przykryte

panelem wykonanym z tworzywa w kolorze czarnym oraz zróżnicowania grubości oparcia od

35 do 85mm.

Jeśli chodzi o wymóg wyposażenia oparcia w tylny panel z tworzywa, z całą

pewnością panel ten nie służy - co usiłował twierdzić Zamawiający - wyprofilowaniu oparcia,

zauważyć bowiem należy, że wprowadzony został odrębny wymóg dotyczący tego

wyprofilowania. Można natomiast zgodzić się ze stanowiskiem, że panel spełnia funkcję

ochronną przed uszkodzeniem mebla, w związku z czym Izba nie nakazała rezygnacji

z wymogu dotyczącego tego panelu. Nie sposób jednak dopatrzeć się jakiejkolwiek

racjonalnej przesłanki pozwalającej stwierdzić, że panel ten ma sięgać dokładnie do

wysokości 2/3 oparcia. Zamawiający nie przedstawił w tym zakresie żadnego

przekonującego uzasadnienia, nie potrafił odpowiedzieć na pytanie o powody

niedopuszczenia panelu na całej wysokości oparcia.

Zamawiający nie potrafił również przekonująco wyjaśnić, dlaczego wymaga oparcia

o zróżnicowanej i określonej z dokładnością do milimetrów grubości oparcia. W odpowiedzi

na odwołanie brak w tym zakresie jakichkolwiek wyjaśnień, również podczas rozprawy

Zamawiający nie potrafił wykazać, czym kierował się ustalając tak dokładne wymagania

dotyczące grubości oparcia. Nie można ich usprawiedliwiać koniecznością wyprofilowania

oparcia, gdyż to wynika z innego wymagania. O ile zróżnicowanie grubości fotela może mieć

określone względy estetyczne, to trudno stwierdzić dlaczego w najgrubszym miejscu ma

mieć ono grubość akurat 85mm (+-1), a w najcieńszym dokładnie 35 mm (+-1) - a tak

właśnie należy rozumieć przedmiotowy wymóg w świetle wyjaśnień Zamawiającego, który

stwierdził na rozprawie, że krzesło o grubości oparcia jedynie mieszczącej się w ww.

przedziale, ale nieodpowiadające konkretnym wartościom 85mm i 35 mm, nie będzie zgodne

z SIWZ. Nie ma zdaniem Izby wątpliwości, że taki opis niezasadnie ogranicza konkurencję

w postępowaniu. Nawet gdyby wykonawców oferujących fotel o wskazanych wyżej dokładnie

określonych cechach było więcej niż jeden, to i tak wymóg ten istotnie i w sposób

nieusprawiedliwiony ogranicza krąg wykonawców mogących złożyć ofertę.

Izba nie nakazała Zamawiającemu w tym zakresie - jak chciał Odwołujący -

dopuszczenia foteli z oparciem o jednakowej grubości, nie dopatrzyła się bowiem zasadności

akurat takiego rozwiązania. Istnieje bowiem możliwość, aby Zamawiający, chcąc chociażby

ze względów estetycznych zakupić fotele o zróżnicowanej grubości oparcia, opisał ten

parametr w sposób elastyczny, dopuszczając do złożenia oferty przez wykonawców

oferujących fotele o grubości oparcia innej obecnie wymagana z dokładnością do milimetrów.

W ocenie Izby niezasadnym ograniczeniem konkurencji są wymagania konstrukcji

skrzyniowej otwartej w odniesieniu do puf KA6, KA8, KA9, KA10, jak również wymaganie

w odniesieniu do pufy KA6 (nie zaś - jak podał Odwołujący - w odniesieniu do wszystkich

ww. towarów) wzmocnienia stelażem z rury stalowej. Nieprzekonujące są wyjaśnienia

przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, jakoby element otwartość skrzyni zapewniał

możliwość łączenia puf w większe/dłuższe siedziska. Zamawiający w żadnej mierze nie

uzasadnił, czy i dlaczego nie można łączyć puf o konstrukcji skrzyniowej zamkniętej.

Zamawiający powoływał się jedynie na to, że zamknięcie konstrukcji skrzyniowej wpływa na

zwiększenie wagi mebla, co jest argumentem o tyle nieprzekonującym, że nie zostały

określone wymagania dotyczące tej wagi.

W odniesieniu do wymogu stalowego stelaża Zamawiający wskazał w odpowiedzi na

odwołanie, że umożliwia to ograniczenie materiałów łatwopalnych, nie wykazał jednak w jaki

sposób element ten pozwala uzyskać taki efekt ani nie przedstawił żadnego argumentu

negującego możliwość wykonania stelażu z innego materiału niż stal. Na rozprawie z kolei

podkreślał znaczenie takiego stelażu dla stabilności mebla, nie wiadomo jednak, czy

i dlaczego takiej stabilności nie pozwala uzyskać inny stelaż.

Za oczywiście niezgodny z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp należy uznać sposób, w jaki

Zamawiający opisał wymaganą kolorystykę mebli. Zamawiający posłużył się w tym zakresie

nazwami własnymi kolorów stosowanymi przez konkretnych producentów. O prawidłowości

takiego opisu w żadnej mierze nie świadczy zamieszczenie w opisie przedmiotu zamówienia

postanowienia, że w przypadku wybory innej palety materiałów próbki należy przedstawić do

akceptacji projektanta. Postanowienie to nie daje wykonawcom żadnej wiedzy co do tego, na

jakich zasadach taka akceptacja nastąpi oraz jakimi kryteriami projektant będzie się kierował.

Wobec powyższego Izba nakazała Zamawiającemu wyeliminowanie tego nazewnictwa

z opisu przedmiotu zamówienia, a gdyby opisanie wymaganej kolorystyki okazało się

niemożliwe bez wskazania na nazewnictwo stosowane przez konkretnych wykonawców -

dopuszczenie rozwiązań równoważnych i opisanie kryteriów równoważności.

Ad 7

Izba ustaliła, że Zamawiający zamieścił w SIWZ oraz projekcie umowy następujące

wymagania dotyczące podwykonawców:

Pkt 4.4 SIWZ: W przypadku gdy Wykonawca przewidział do wykonania zamówienia udział

podwykonawców, ma obowiązek przestawić Zamawiającemu umowy z podwykonawcami

o treści zgodnej z projektem umowy.

Pkt 4.5 SIWZ: Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy przewidziany w umowie

o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy faktury

potwierdzającej wykonanie zleconej podwykonawcy dostawy/usługi.

Pkt 4.6 SIWZ: Wynagrodzenie należne podwykonawcy z tytułu wykonania powierzonej przez

Wykonawcę części przedmiotu zamówienia nie może przewyższać wynagrodzenia za

wykonanie tego samego przedmiotu zamówienia należnego Wykonawcy od Zamawiającego.

Pkt 4.7 SIWZ: Jeżeli Zamawiający nie zgłosi pisemnych zastrzeżeń do przedłożonej umowy

o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy/usługi, w terminie określonym w umowie

o zamówienie publiczne, uważa się za akceptację umowy przez Zamawiającego.

Pkt 4.8 SIWZ: Wykonawca zamówienia na dostawy/usługi przedkłada Zamawiającemu

poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której

przedmiotem są dostawy/usługi w terminie 7 dni od jej zawarcia.

Pkt 4.10 SIWZ: Zapłata wynagrodzenia należnego Wykonawcy za zrealizowanie części

należnego wynagrodzenia za odebrane dostawy/usługi nastąpi po przedstawieniu dowodów

zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom biorącym udział w realizacji

odebranych dostawy/usługi.

Pkt 4.12 SIWZ: Zamawiający nie wyraża zgody na zawieranie umów przez podwykonawców

z dalszymi podwykonawcami.

§ 2 wzoru umowy:

ust. 3. W przypadku zamiaru zawarcia umowy o podwykonawstwo na dostawy lub usługi,

Wykonawca jest zobowiązany do uzyskania uprzedniej zgody Zamawiającego.

ust. 4. Zmiana Podwykonawcy w zakresie wykonania dostaw lub usług stanowiących

przedmiot umowy nie stanowi zmiany umowy, ale jest wymagana zgoda Zamawiającego na

zmianę Podwykonawcy.

ust. 6. Obowiązkiem Wykonawcy jest przedkładanie Zamawiającemu poświadczonej za

zgodność z oryginałem kopii zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są

dostawy lub usługi i jej zmian.

ust. 8. Wykonawca w terminie 7 dni dostarczy Zamawiającemu poświadczoną za zgodność

z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub

usługi, i jej zmian.

ust. 9. Zapłata wynagrodzenia Wykonawcy będzie następować w ciągu 30 dni od daty

dostarczenia faktury końcowej do siedziby Zamawiającego wraz z dowodami

(oświadczeniami podwykonawców i wykonawcy) potwierdzającymi terminową zapłatę

wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom.

ust. 10. Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy przez wykonawcę nie może być

dłuższy niż terminy określone w ust. 9.

§ 8 wzoru umowy:

ust. 3. Należność Wykonawcy z tytułu realizacji przedmiotu umowy będzie płatna na konto

wskazane przez Wykonawcę w terminie 30 dni od daty złożenia faktury VAT do siedziby

Zamawiającego. Do faktury należy dołączyć oświadczenia podwykonawców/cy, o których

mowa w ust. 4 i 5. Wymagane do faktury są oryginały oświadczeń oraz zestawienie

należności dla wszystkich podwykonawców.

ust. 4. Zapłata wynagrodzenia nastąpi po przedstawieniu dowodu dokonania zapłaty lub

złożeniu oświadczenia Wykonawcy o terminowym zapłaceniu Podwykonawcom należnego

wynagrodzenia wraz z oświadczeniami Podwykonawców o terminowym zapłaceniu przez

Wykonawcę należnego Podwykonawcom wynagrodzenia.

ust. 5. W przypadku odmowy przez Wykonawcę zapłaty wynagrodzenia zaakceptowanemu

przez Zamawiającego podwykonawcy dostawy lub usług, dany podwykonawca dostaw lub

usług może zwrócić się bezpośrednio do Zamawiającego o zapłatę należnego

wynagrodzenia. Wynagrodzenie to zostanie wypłacone w ciągu 30 dni od zgłoszenia

informacji o uchyleniu się od zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy dostawy lub

usług, jednak nie wcześniej niż po upływie terminu zapłaty przez podmiot, z którym

podwykonawca dostaw lub usług ma zawartą umowę. Termin ten może ulec odpowiedniemu

wydłużeniu w związku z procedurą określoną w art. 143c ust. 4 ustawy Pzp w przypadku

zgłoszenia uwag przez Wykonawcę lub podwykonawcę dostaw lub usług pomocniczych.

W tym przypadku zastosowanie będzie miał art. 143c ust. 5 ustawy Pzp. Wynagrodzenie,

o którym mowa w niniejszym ustępie, obejmuje tylko wynagrodzenie bez odsetek należnych

podwykonawcy dostaw lub usług.

ust. 6. Strony zgodnie ustalają, że załącznikiem do faktury Wykonawcy będą oryginały

oświadczenia podwykonawcy dostaw lub usług potwierdzające, że wszelkie należności

z tytułu wykonywanych przez podwykonawcę dostawy lub usług zostały przez Wykonawcę

zapłacone -(lub rozliczone w inny sposób skutkujący zaspokojeniem roszczeń

podwykonawców dostaw lub usług). W przypadku braku takiego oświadczenia Zamawiający

ma prawo do wstrzymania zapłaty wynagrodzenia Wykonawcy do czasu przedstawienia ww.

oświadczeń lub zatrzymania odpowiedniej części wynagrodzenia Wykonawcy w celu

zabezpieczenia ewentualnych roszczeń podwykonawców dostaw lub usług.

§ 2 ust. 11 wzoru umowy:

Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne z tytułu:

1) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom

w wysokości 2000 zł. za każdy dzień opóźnienia w stosunku do terminu określonego

w umowie z podwykonawcą.

2) nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy

o podwykonawstwo lub jej zmiany w wysokości 0,5 % wartości brutto przedmiotu umowy

ustalonej w § 7 ust. 1., niniejszej umowy.

3) braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty pomimo zastrzeżeń

zamawiającego w wysokości 0,5 % wartości brutto przedmiotu umowy ustalonej w § 7 ust. 1

niniejszej umowy.

4) za realizację umowy przy udziale nieujawnionych podwykonawców, wykonawca zapłaci

Zamawiającemu karę umowną w wysokości 15 000 zł. za każdorazowy fakt nieujawnienia

podwykonawcy.

Izba ustaliła, że przywołane wyżej postanowienia nakładają na wykonawcę obowiązki

analogiczne do przewidzianych w art. 143a-143d ustawy Pzp. Podkreślić jednak należy, że

ww. przepisy odnoszą się wyłącznie do zamówień, których przedmiotem są roboty

budowlane. Ustawa Pzp nie przewiduje natomiast analogicznych regulacji dotyczących

zamówień na dostawy. W związku z tym powstaje pytanie, czy Zamawiający uprawniony jest

nałożyć na wykonawców nieprzewidziane w ustawie obowiązki w zakresie podwykonawstwa.

Możliwość taka w ocenie Izby jest wątpliwa. Po pierwsze stwierdzić należy, że wprowadzenie

ww. regulacji z ograniczeniem wprost do zamówień na roboty budowlane pozwala zakładać,

że ustawodawca w odniesieniu do tego właśnie rodzaju zamówień dostrzegł potrzebę

wprowadzenia dodatkowych rozwiązań, ze względu na potrzebę ochrony podwykonawców

oraz interesów zamawiających. Ograniczenie ww. przepisów do robót budowlanych

wskazuje na zamiar ustawodawcy, aby zamówieniom na dostawy i usługi nie towarzyszyły

dodatkowe obowiązku i formalności związane z podwykonawstwem. Przede wszystkim

jednak zauważyć należy, że postanowienia te stanowią daleko idącą ingerencję w stosunki

prawne łączące wykonawcę z podmiotem trzecim. Wydaje się więc, że ingerencja taka

powinna mieć wyraźną podstawę w ustawie.

Niezależnie od powyższego - w ocenie Izby - nałożenie takich obowiązków

w przedmiotowym postępowaniu godzi w wyrażoną w art. 7 ust. 1 zasadę proporcjonalności

oraz zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający nie wykazał, że w przypadku

przedmiotowego zamówienia, z uwagi na jakieś szczególne uwarunkowania czy specyfikę

zamówienia, konieczne jest wprowadzenie tak daleko idących obowiązków, jak to ma

miejsce w przypadku robót budowlanych. Nie wiadomo na czym polega wskazywane przez

Zamawiającego znaczenie takich obowiązków dla jednostki samorządu, na której ciąży

odpowiedzialność za należyte wykonanie zadania publicznego. Odpowiedzialność taka ciąży

co do zasady na zamawiających, będących w zdecydowanej większości podmiotami

publicznymi, trudno więc dopatrzeć się w tym jakiejkolwiek specyfiki.

W związku z powyższym Izba nakazała Zamawiającemu wykreślenie

zakwestionowanych postanowień z SIWZ i wzoru umowy. W konsekwencji konieczne jest

również wykreślenie postanowień o karach umownych za niedopełnienie obowiązków

związanych z podwykonawstwem.

Dodatkowego odniesienia się wymaga zakwestionowany przez Odwołującego zakaz

zawierania umów z dalszymi podwykonawcami. Zauważyć bowiem należy, że w przypadku

zamówień na dostawy umowy takie nie są umowami o podwykonawstwo w rozumieniu

ustawy Pzp. Jak stanowi przepis art. 2 pkt 9b ustawy, ilekroć w ustawie jest mowa o umowie

o podwykonawstwo - należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze

odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część

zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą

a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty

budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi

podwykonawcami. Z powyższego wynika, że umowa podwykonawcy z dalszym

podwykonawcą jest umową o podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty

budowlane, z kolei w przypadku zamówień na dostawy i usług umowy takie nie są umowami

o podwykonawstwo i pozostają poza regulacją ustawową. Brak jest zatem podstawy prawnej

do ingerowania przez Zamawiającego w możliwość zawierania takich umów.

Izba uznała za niezasadne następujące zarzuty:

1) zarzut dotyczący niedopuszczenia tolerancji wymiarów mebli;

2) zarzuty dotyczące postanowień wzoru umowy w zakresie:

2.1. odbiorów i fakturowania,

2.2. prawa odstąpienia od umowy,

2.3. kar umownych

2.4. postanowień umowy w zakresie przeglądów gwarancyjnych.

Ad 1

Izba ustaliła, że w dokumencie Opisy mebli - Tabela wykończeń - Projekt

wykonawczy wyposażenia budynku Szkoły w Pruszkowie, Gąsin przy ul. Pływackiej /

Kaletniczej Zamawiający określił wymiary poszczególnych towarów. Jednocześnie w opisie

do wyposażenia (str. 10) Zamawiający podał: Zamawiający dopuszcza tolerancję wymiarów

w zakresie +/- 1 chyba, że w treści opisu podany jest inny dopuszczalny zakres tolerancji.

Nie dopuszcza się zmiany szerokości i głębokości stołów i szaf oraz zmiany zakresu

regulacji wysokości stołów, biurek, szaf, przy czym podane odchyły procentowe i tolerancje

wymiarowe nie mogą być stosowane wyłącznie do poszczególnych wymiarów, należy je

rozpatrywać całościowo z pozostałymi elementami tj.: pod względem licowania się z meblami

sąsiednimi/przylegającymi, zgodnie z warunkami zabudowy pomieszczenia oraz zgodnie ze

schematami wynikającymi z rysunków głównych.

Izba ustaliła, że w odniesieniu do części towarów Zamawiający dopuścił większą

tolerancję wymiarów. Przykładowo:

w odniesieniu do towaru KS7: 58-77cm x 45-58cm x wys.35cm,

w odniesieniu do towaru KS6: fi 60-65cm wys.63cm ± 5%,

w odniesieniu do towaru RS8: wymiary korpusu: szer.106-112cm x gł.39-42cm x

wys.87-93cm,

w odniesieniu do towaru RS6: szer.84-87cm x gł.39-42cm x wys.131-165cm,

w odniesieniu do towaru RS5: szer. 84-90 cm, gł. 39-42 cm, wys.87-112 cm.

Odnosząc się do powyższego stanu faktycznego zauważyć należy, że twierdzenie

Odwołującego, jakoby w odniesieniu do wszystkich towarów w części nr 1 i 2 Zamawiający

ustalił wymagania dotyczące wymiarów produktów oraz składających się na nie

komponentów, bez dopuszczenia tolerancji tych wymiarów, nie ma oparcia w dokumentacji

postępowania. Po pierwsze, Zamawiający zawarł w SIWZ generalne zastrzeżenie, że

dopuszcza tolerancję wymiarów w zakresie +/- 1, a Odwołujący nie zakwestionował

w odwołaniu tego, że nie określono jednostki tej tolerancji. Okoliczność ta została

podniesiona dopiero na rozprawie i nie mogła mieć wpływu na ocenę przedmiotowego

zarzutu. Niezależnie jednak od tego Zamawiający wyjaśnił, że ww. tolerancja odnosi się do

jednostek, w jakich zostały wyrażone wymiary poszczególnych produktów. W ocenie Izby

taka interpretacja jest logiczna i uzasadniona, a nawet jeśli wykonawca miał wątpliwości

w tym zakresie, mógł zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ, ewentualnie

zakwestionować to we wniesionym odwołaniu. Ponadto zauważyć należy, że w odniesieniu

do znacznej części produktów Zamawiający określił wyższą tolerancję, zawierając takie

informacje w opisie poszczególnych towarów. Zatem zarzuty odwołania zostały oparte na

nieprawdziwych okolicznościach faktycznych.

Podkreślić również należy, że oczywistym prawem Zamawiającego jest zakup

towarów dostosowanych wymiarami do pomieszczeń oraz założeń dotyczących ustawienia

mebli. W związku z tym niezasadne jest żądanie Odwołującego, aby dopuścić 10-

procentową tolerancję wymiarów w odniesieniu do wszystkich produktów. Rozwiązanie takie

mogłoby doprowadzić do tego, że dostarczony przedmiot zamówienia nie zrealizuje potrzeb

Zamawiającego.

W związku z tym brak jest podstaw do twierdzenia, że sposób, w jaki Zamawiający

określił wymiary produktów narusza art. 29 ust. 2 i 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Ad 2

Izba ustaliła, że Zamawiający zamieścił we wzorze umowy następujące

postanowienia:

1) w odniesieniu do odbiorów i fakturowania:

§ 1 ust. 8: Zamawiający zastrzega sobie prawo weryfikacji dostarczanych mebli na etapie

realizacji zamówienia i w przypadku stwierdzenia niezgodności, do wstrzymania całej

dostawy wraz z nakazem natychmiastowej wymiany na koszt i odpowiedzialność

Wykonawcy

§ 8 ust. 2: Faktura zostanie wystawiona po zakończeniu realizacji przedmiotu umowy, na

podstawie protokołu odbioru końcowego, po usunięciu wszystkich wad i usterek.

§ 9 ust. 5: Wykonawca przekaże przedmiot zamówienia Zamawiającemu, po zakończeniu

odbioru końcowego i usunięciu stwierdzonych w trakcie odbioru usterek i wad.

2) w odniesieniu do prawa odstąpienia od umowy:

§10 ust. I.3 lit. b: Jeżeli w toku czynności odbioru lub w okresie rękojmi za wady zostaną

stwierdzone wady nie nadające się do usunięcia Zamawiający może: (...) b) przedmiotu

umowy zgodnie z jego przeznaczeniem: Zamawiający może odstąpić od umowy lub żądać

ponownego wykonania przedmiotu umowy po raz drugi zachowując prawo domagania się od

Wykonawcy naprawienia szkody wynikłej z opóźnienia.

§11 ust. 2 lit. a: Zamawiający ma prawo odstąpić od umowy ze skutkiem natychmiastowym

w przypadku: a) wykonywania robót niezgodnie z umową lub dokumentacją projektową bez

akceptacji Zamawiającego i nie przystąpienie do właściwego wykonywania prac w ciągu 7

dni od daty wezwania.

3) w odniesieniu do kar umownych:

§11 ust. 1. Wykonawca zapłaci kary umowne:

a) z tytułu nieterminowej realizacji przedmiotu umowy .....% wartości brutto przedmiotu

umowy ustalonej w §7 ust. 1, za każdy dzień zwłoki względem terminu określonego w §3,

b) z tytułu nieterminowego usuwania wad 0,3% wartości brutto przedmiotu umowy ustalonej

w § 7 ust. 1, za każdy dzień zwłoki w stosunku do uzgodnionego terminu w okresie rękojmi

za wady i gwarancji.

§11 ust. 3. W przypadkach określonych w ust. 2 Wykonawca: a) zapłaci Zamawiającemu

kary umowne z uwzględniające postanowienia ust. 1 w wysokości 20% wartości określonej

w §7 ust. 1 niniejszej umowy.

4) w odniesieniu do przeglądów gwarancyjnych:

§ 10 ust. 1.12. W czasie obowiązywania gwarancji wykonawca zobowiązuje się do

przeprowadzenia nieodpłatnie raz w roku przeglądów gwarancyjnych.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących projektu umowy w pierwszej kolejności

podkreślić należy, że odwołania dotyczące postanowień SIWZ (w tym postanowień przyszłej

umowy), tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą

ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 180 ust. 1

ustawy Pzp), a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi

naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy mające wpływ lub mogące mieć istotny

wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp). Nie korzystają zatem z ochrony

prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla

siebie treści SIWZ, jeżeli treść nadana przez Zamawiającego nie narusza obowiązujących

przepisów. W ocenie Izby ww. zarzut nie zmierzają do wyeliminowania działań

Zamawiającego naruszających przepisy prawa, ale jedynie do nadania postanowieniom

SIWZ treści korzystnej dla wykonawcy.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w tym zakresie naruszenie przepisów art. 5

i art. 3531 Kc. Zgodnie z art. 5 Kc nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był

sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami

współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za

wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Art. 3531 Kc stanowi, że strony zawierające

umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie

sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia

społecznego.

\J\I ocenie Izby wszystkie zakwestionowane postanowienia przyszłej umowy objęte są

przepisami względnie obowiązującymi, a Odwołujący nie wykazał, aby swoboda

Zamawiającego w ich kształtowaniu przekraczała granice wyznaczone przytoczonymi wyżej

przepisami Kc. Wniosek jaki wynika z uzasadnienia tych zarzutów jest tylko taki, że

zakwestionowane postanowienia stanowią dla wykonawcy określoną dolegliwość i są dla

niego niekorzystne, czego jednak nie można utożsamiać z naruszeniem przepisów

ustawowych.

Zauważenia wymaga, że zgodnie z art. 36 ust 1 pkt 16 ustawy Pzp, Zamawiający

zobowiązany jest podać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia istotne dla stron

postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie

zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający

wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na

takich warunkach. Ustawa przyznaje więc zamawiającym możliwość określenia istotnych

postanowień przyszłej umowy i podania ich do wiadomości wykonawców, którzy akceptują te

postanowienia przystępując do udziału w postępowaniu. Fakt skorzystania przez

Zamawiającego z przyznanego ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy nie

stanowi sam w sobie o nadużyciu zasady swobody umów i naruszeniu zasad współżycia

społecznego. Odwołujący natomiast nie przedstawił argumentacji, która świadczyłaby

o wystąpieniu takiego naruszenia w niniejszej sprawie.

Izba nie dopatrzyła się naruszenia bezwzględnie obowiązujących przepisów

w postanowieniach wzoru umowy dotyczących fakturowania i odbioru. Zauważenia wymaga,

że żaden przepis o takich charakterze nie zobowiązuje Zamawiającego do odbioru

przedmiotu zamówienia zawierającego wady. Chociaż postanowienie takie jest z punktu

widzenia wykonawców restrykcyjne, to nie zostało wykazane, aby stanowiło ono ze strony

Zamawiającego nadużycie prawa podmiotowego lub przekroczenie którejkolwiek z granic

określających zasadę swobody umów.

Po pierwsze, wbrew twierdzeniom Odwołującego, w świetle art.450 Kc wierzyciel jest

uprawniony do odmowy przyjęcia świadczenia częściowego, jeżeli przyjęcie takiego

świadczenia narusza jego uzasadniony interes. Ponadto, jak słusznie zauważył Zamawiający

w odpowiedzi na odwołanie, orzecznictwo na gruncie art. 642 i 643 Kc dopuszcza odmowę

odbioru dzieła, także wtedy gdy jest ono dotknięte wadami nieistotnymi (m.in. postanowienie

Sądu Najwyższego III CZP 8/15). Jakkolwiek w praktyce co do zasady racjonalne jest brać

pod uwagę istotność wad i od ich charakteru uzależniać odbiór przedmiotu umowy, to

w ocenie Izby zasadność odmiennych postanowień nie powinna być oceniana w oderwaniu

od specyfiki konkretnego przedmiotu zamówienia i jego znaczenia dla zamawiającego.

W przypadku przedmiotowego zamówienia przyjęcie świadczeń z wadami, które nie są

istotne, zwłaszcza przy dużej skali tych wad, może przesądzić o tym, że dostarczony

przedmiot zamówienia nie zrealizuje potrzeb Zamawiającego polegających na kompletnym

wyposażeniu nowo oddawanego do użytku budynku szkoły. Jak wskazał Zamawiający, (...)

nawet zarysowanie mebla może być niebezpieczne dla korzystającego z mebla dziecka, bo

np. może spowodować jego skaleczenie. Usuwanie wad w ramach gwarancji w czasie roku

szkolnego jest utrudnione ze względu na korzystanie z wyposażenia przez uczniów

i nauczycieli — jest to element niezbędny do zrealizowania podstawy programowej.

Obowiązkiem Zamawiającego jest eliminacja tego rodzaju niebezpieczeństw i zagrożeń.

Wobec powyższego nie można dopatrzeć się naruszenia przepisów prawa

postanowieniu wskazującym, że wystawienie faktury nastąpi po zakończeniu realizacji

przedmiotu umowy, na podstawie protokołu odbioru końcowego, po usunięciu wszystkich

wad i usterek. Jest to konsekwencją postanowień określających zasady odbioru przedmiotu

umowy.

Analogiczna argumentacja znajdzie zastosowanie w odniesieniu do postanowień

dotyczących prawa odstąpienia od umowy. Również w tym zakresie Izba nie dopatrzyła się

naruszenia bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa. Mimo że stanowią one dla

wykonawcy określone ryzyko, to jednak nie można tego utożsamiać ani z nadużyciem prawa

podmiotowego, ani z przekroczeniem zasady swobody umów. W ocenie Izby, biorąc pod

uwagę charakter przedmiotowego zamówienia, zakwestionowane postanowienia

zabezpieczają uzasadnione interesy Zamawiającego. Mimo że przedmiot zamówienia jest

podzielny, to w sytuacji gdy celem zamówienia jest kompletne wyposażenie nowego

budynku szkoły, niezrealizowanie określonej części prawidłowo może powodować, że

z punktu widzenia Zamawiającego założony przez niego cel nie zostanie osiągnięty.

Zauważyć należy, że uwzględnienie żądania, aby prawo odstąpienia od umowy ograniczyć

do części przedmiotu umowy dotkniętej wadami lub której dotyczą naruszenia, mogłoby

powodować, że interesy Zamawiającego nie będą zabezpieczone przez ewentualnymi

praktykami wykonawców polegającymi na jedynie częściowym prawidłowym wykonaniu

umowy i zaprzestaniu wywiązywania się z obowiązków w odniesieniu do określonej części,

która może mieć dla Zamawiającego istotne znaczenie.

W zakresie zakwestionowanych kar umownych również nie zostało wykazane

naruszenie powszechnie obowiązujących przepisów ustawy (z wyjątkiem kar umownych

dotyczących niewywiązania się z obowiązków dotyczących podwykonawców, na co

wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia). Odwołujący nie wykazał, aby poziom kar

umownych był na tyle rażąco wygórowany, że zakłóca lub uniemożliwia konkurencję

w postępowaniu. Ustalenie wynagrodzenia za wykonanie całej umowy jako podstawy

obliczenia procentowej kary umownej należy uznać za dopuszczalne, natomiast karę

w wysokości 20% wartości umowy - za adekwatną do wagi naruszenia obowiązków

umownych, skutkujących odstąpieniem od umowy w trybie natychmiastowym. Podobnie nie

sposób dopatrzeć się naruszenia przepisów prawa w fakcie nieokreślenia górnego limitu kar

umownych, żaden bowiem przepis prawa nie zobowiązuje do ustalenia takiego limitu.

Zauważyć należy, że funkcją kar umownych jest nie tylko naprawienie szkody wyrządzonej

zamawiającemu (co wynika z art. 480 § 1 Kc), kary te pełnią również funkcję prewencyjną,

motywując wykonawcę do należytego wykonania przedmiotu umowy i minimalizując ryzyko

niedotrzymania jej postanowień. W ocenie Izby zastrzeżone przez Odwołującego kary

pozwalają zrealizować te funkcje, a żądania Odwołującego zmierzają jedynie do

ukształtowania kwestionowanych postanowień w sposób dla niego korzystniejszy.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego przeglądów gwarancyjnych stwierdzić należy,

że został on sformułowany wadliwie pod względem formalnym, Odwołujący wskazał bowiem

jedynie w petitum odwołania, że kwestionuje przedmiotowe postanowienie jako sprzeczne

z charakterem przedmiotu umowy i sformułował żądanie jego wykreślenia, nie przedstawił

jednak w tym zakresie żadnych okoliczności faktycznych określających podstawę zarzutu

oraz argumentacji stanowiącej jego uzasadnienie. Z tego powodu zarzut należało uznać za

niekompletny i niepoddający się weryfikacji, a jego doprecyzowanie na rozprawie byłoby

niedopuszczalne, jako dokonane po terminie na wniesienie odwołania.

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.

W odniesieniu do kosztów postępowania wskazać należy, ze zgodnie z art. 192 ust. 9

ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba

rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy

Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku,

z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.

Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.

akt X Ga 280/16 - w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do

Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada

odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego

rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie

odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we

Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego

w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu

Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu

Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17,

postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga

830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r.

sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co

następuje: Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone

w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów

uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw.

Odwołujący (...) i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali

zatem i jednocześnie przegrali w połowie. Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na

wyrok KIO i głównej tezy jej uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany

w odniesieniu do ilości uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego

stanowiska, w ocenie Sądu Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania,

zgodnie z brzmieniem którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna

orzec o kosztach postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania

odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden

przepis nie reguluje wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego

sprzeciw zostało uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy Ś5 ust. 2 jak i ust. 3

rozporządzenia dotyczą bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem

nie mogły stanowić oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania. W tym

stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do wyniku

postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego (...). Takie

rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania stosownie

do wyniku postępowania odwoławczego.

W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - częściowo uwzględniła

i częściowo oddaliła odwołanie. W ocenie Izby odwołanie okazało się zasadne w stosunku %

z uwagi na liczbę i wagę zarzutów uznanych za zasadne i za niezasadne. Kosztami

postępowania po połowie obciążono zatem Zamawiającego i Odwołującego. Na koszty

postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości

15.000 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie

3.600 zł i koszty dojazdu Odwołującego na rozprawę w kwocie 64,70 oraz koszty poniesione

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600 zł (łącznie 22.264,70

zł).

Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości

18.664,70 zł tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na

rozprawę (15.000 + 3.600 + 64,70), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości

11.132,35 zł (22.264,70,00 zł x 50%). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego

na rzecz Odwołującego kwotę 7.532,35 zł (18.664,70 - 11.132,35), stanowiącą różnicę

pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania,

za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.

Przewodniczący: ....................

37