KIO 1578/16

Sygn. akt KIO 1578/16

WYROK

z dnia 7 września 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 września 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 sierpnia 2015 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia WYROBEK Sp. z o.o. w Rudołtowicach,

Przedsiębiorstwo Inżynierii Komunalnej Sp. z o.o. w Pszczynie w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego Województwo Śląskie - Śląski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w

Katowicach

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia RPM S.A. w

Lublińcu, RPM Sp. z o.o. w Lublińcu zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Województwu Śląskiemu - Śląskiemu Zarządowi Melioracji i

Urządzeń Wodnych w Katowicach unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i

odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WYROBEK

Sp. z o.o. w Rudołtowicach, Przedsiębiorstwo Inżynierii Komunalnej Sp. z o.o. w Pszczynie na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz nakazuje powtórzenie

czynności badania i oceny ofert;

2. kosztami postępowania obciąża Województwo Śląskie - Śląski Zarząd Melioracji i Urządzeń

Wodnych w Katowicach i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:

dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia WYROBEK Sp. z o.o. w Rudołtowicach, Przedsiębiorstwo Inżynierii

Komunalnej Sp. z o.o. w Pszczynie tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Województwa Śląskiego - Śląskiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w

Katowicach na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WYROBEK

Sp. z o.o. w Rudołtowicach, Przedsiębiorstwo Inżynierii Komunalnej Sp. z o.o. w Pszczynie kwotę

1

13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego

w Katowicach.

Przewodniczący: ………………………

2

Sygn. akt KIO 1578/16

Zamawiający – Województwo Śląskie – Śląski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w

Katowicach – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29

stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), dalej jako:

„ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Regulacja

cieku Goczałkowickiego w km 0+750 -4+200. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało 9

czerwca 2016 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod pozycją 78061. Wartość zamówienia jest

mniejsza niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania 23

sierpnia 2015 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia WYROBEK Sp. z

o.o. w Rudołtowicach, Przedsiębiorstwo Inżynierii Komunalnej Sp. z o.o. w Pszczynie wnieśli

odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii

odwołania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że przez czynności odrzucenia oferty odwołującego

jako zawierającą błąd w obliczeniu ceny, zaniechanie poprawienia omyłki w ofercie odwołującego

jako oczywistej omyłki rachunkowej lub innej pomyłki oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia RPM S.A. w Lublińcu, RPM Sp.

z o.o. w Lublińcu, dalej jako „Konsorcjum RPM”, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej

konkurencji, zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 oraz art. 87 ust.

2 Pzp. Wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty

odwołującego, poprawienia w ofercie odwołującego oczywistej omyłki rachunkowej i/lub innej

omyłki oraz dokonanie odpowiedniej zmiany ceny oferty oraz dokonanie powtórnego badania ofert,

w tym oferty odwołującego oraz w konsekwencji dokonania wyboru tej oferty jako

najkorzystniejszej. Żądał ponadto odrzucenia oferty Konsorcjum RPM oraz zasądzenia od

zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa

procesowego.

W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że pismem z 11 sierpnia 2016 r. złożył wyjaśnienia, w

których wskazał na niezamierzony charakter omyłki będący skutkiem działania programu

komputerowego. Wywodził, że przepisy art. 87 ust. 2 Pzp powinny być interpretowane szeroko, a

sam zamawiający dostrzegł popełnioną omyłkę, czemu dał wyraz w wezwaniu odwołującego do

złożenia wyjaśnień. Wskazał, że w jego ocenie stwierdzona nieprawidłowość jest to oczywistą

omyłką rachunkową i jako taka winna zostać poprawiona na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp,

gdyż polega na błędnym działaniu arytmetycznym. Odwołujący wywodził, że nawet jeżeli by uznać

stanowisko zamawiającego, że w rozpatrywanym przypadku nie nastąpiła oczywista omyłka

rachunkowa, to niewątpliwie zaistniała inna oczywista omyłka, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 3

Pzp. Wyjaśnił trzeba, że poprawienie omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.

Uwzględnienie wniosku odwołującego spowodowałoby wzrost ceny ofertowej z kwoty 8 616 496,39

zł brutto do kwoty 9 383 177,77 zł brutto. Jednak cena oferty odwołującego byłaby niższa niż cena

zwycięskiego konsorcjum, która wynosi 9 525 209,91 zł. Różnica w cenie w wysokości 623 318,20

zł netto, stanowi ok 7,5 % ceny pierwotnie zaproponowanej przez odwołującego, w stosunku do

ceny powstałej w wyniku naprawienia nieprawidłowości.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp odwołujący wywodził, że

Konsorcjum RPM zastosowało w ofercie ceny materiałów poniżej ich wartości rynkowej.

Konsorcjum RPM przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i

odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której

odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nie podtrzymał zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3

Pzp. Przystępujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Zamawiający wniósł o oddalenie

odwołania.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający pismem z 8 sierpnia 2016 r. wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień w

związku z pozycjami 11.11, 19.11 i 20.11 kosztorysu ofertowego. Wskazał, że metodyka obliczenia

ilości rur jest niezrozumiała, gdyż podana krotność nie ma odzwierciedlenia w ilości materiału (pkt 2

pisma z 8 sierpnia 2016 r. kopia w aktach sprawy)

Odwołujący pismem z 11 sierpnia 2016 r. udzielił wyjaśnień. Przyznał, że w pozycjach

kosztorysu 11.11, 19.11, 20.10, 8.15, 22.11, 23.11 doszło do omyłki systemowej dotyczącej przeliczenia

współczynników norm materiałów, co spowodowało nieprawidłową ilość obmiarową. Wyjaśnił, że po

wprowadzeniu właściwych zgodnych z normą ilości jednostkowych materiału (szt/mb), zostały one

podzielone przez program kosztorysowy przez krotność pozycji i przyjęte jako współczynnik normy M.

Odwołujący przedstawił sposób poprawienia oferty oraz różnice cenowe z tym związane. Oświdczył,

że jego zdaniem popełniona omyłka powinna być poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 Pzp, na co wyraża

zgodę.

19 sierpnia 2016 r. (za pośrednictwem faxu) zamawiający przesłał odwołującemu informację o

wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum RPM. Poinformował również, że oferta

odwołującego została odrzucona z powodu błędnego podania w pozycjach kosztorysu 11.11, 19.11,

20.10, 8.15, 22.11, 23.11 ilości materiałów - profili GRP. Zamawiający uznał, że doszło do błędu w

obliczeniu ceny i podkreślił, że stwierdzona nieprawidłowość nie może zostać uznana za oczywistą

omyłkę rachunkową, ponieważ oczywista omyłka rachunkowa to błędna operacja rachunkowa na

liczbach.

4

Izba zważyła, co następuje:

Izba rozpoznała odwołanie na podstawie stanu prawnego obowiązującego przed wejściem

w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz

niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020). Stosownie bowiem do art. 16 ust. 1 tej

ustawy nowelizującej do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i

niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej oraz do odwołań i skarg do

sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp,

potwierdzenie zarzutów odwołania da mu możliwość uzyskania zamówienia.

Izba pominęła podstawy do odrzucenia oferty odwołującego powołane przez

przystępującego. Art. 192 ust. 7 Pzp pozwala Izbie na rozpoznanie wyłącznie zarzutów

podniesionych w odwołaniu. Postępowanie odwoławcze ma charakter w pełni kontradyktoryjny.

Zadaniem Izby nie jest badanie spornej oferty w całości, lecz zbadanie zarzutów wskazanych w

odwołaniu i tylko w tych granicach Izba może, przez kontrolę czynności lub zaniechań

zamawiającego, dokonać oceny oferty pod kątem jej zgodności z wymaganiami prawa oraz

oczekiwaniami zamawiającego wyrażonymi w SIWZ. Bierze przy tym pod rozwagę okoliczności

faktyczne wskazane w odwołaniu, gdyż zakreślają one granice zarzutów. Zgodnie bowiem z art.

180 ust. 3 Pzp oraz § 4 ust. 1 pkt 8 in initio Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22

marca 2010 r. (Dz. U. z 2014 r. poz. 964) odwołanie powinno zawierać wskazanie okoliczności

faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania. Powołane przepisy stoją na straży zasady

kontradyktoryjności postępowania odwoławczego, dla której zachowania niezbędne jest równie

traktowanie stron sporu. Przyzwolenie na formułowanie w czasie rozprawy nowych zarzutów i

wskazywanie kolejnych okoliczności zaistniałych w postępowaniu uzasadniających naruszenie

przez zamawiającego przepisów ustawy, które nie były podniesione w odwołaniu, dawałoby w

okolicznościach sporu nieuzasadnioną przewagę przeciwnikom odwołującego się wykonawcy.

Odwołujący musiałby bowiem swoje stanowisko, co do nowych nieznanych mu wcześniej zarzutów

przygotowywać ad hoc podczas rozprawy.

Odwołanie rozpoznane w granicach podniesionych w nim zarzutów okazało się

niezasadne.

Okoliczności faktycznie nie są sporne. Istota sporu sprowadza się ustalenia, czy omyłki w

ofercie odwołującego uzasadniają odrzucenie tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.

Przede wszystkim nie podzielono poglądu zamawiającego, że z powodu błędnego ustalenia

stanu faktycznego, czyli liczby profili GRP, odwołujący wadliwie obliczył cenę swojej oferty.

5

Dostrzec bowiem trzeba, że w okolicznościach sporu, gdzie przedmiotem zamówienia są roboty

budowlane a wynagrodzenie wykonawcy ma charakter kosztorysowy, dokładnego opisu

przedmiotu zamówienia dokonał zamawiający. Wskazanie przez wykonawcę zbyt małej liczby

profili GRP stanowi przede wszystkim o niezgodności oferty wykonawcy z treścią specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, a zaniżenie ceny oferty jest jedynie konsekwencją tej

niezgodności.

Nie ma racji zamawiający, gdy twierdzi, że powinnością odwołującego jest wskazanie

kwalifikacji prawnej omyłki popełnionej w ofercie oraz sposobu jej poprawienia.

Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest niezgodna

z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Z

powołanego przepisu wynika zatem obowiązek zamawiającego zbadania, czy poprawienie oferty

nie spowoduje istotnych zmian w jej treści. Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nakazuje bowiem

zamawiającemu poprawienie w ofercie omyłek nie będących oczywistymi omyłkami pisarskimi lub

oczywistymi omyłkami rachunkowymi a polegających na niezgodności oferty z treścią z treścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.

Izba zgadza się z zamawiającym, że omyłki w ofercie odwołującego nie podlegają

poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Przepis ten pozwala na poprawienie omyłek

rachunkowych, jednak wyłącznie wtedy, gdy mają one charakter oczywisty. To, że omyłka nastąpiła

skutkiem błędnego działania arytmetycznego jest niewystarczające, gdyż popełniony błąd

rachunkowy, aby był możliwy do poprawy powinien być ewidentny, możliwy do stwierdzenia na

pierwszy rzut oka, łatwy do ustalenia dla każdego. Tych cech nie mają omyłki popełnione w

pozycjach 11.11, 19.11, 20.10, 8.15, 22.11, 23.11 kosztorysu ofertowego odwołującego. Do ustalenia

tej omyłki niezbędna jest analiza kosztorysu, uwzględnienie krotności lub porównanie kosztorysu z

opisem przedmiotu zamówienia zawartym w przedmiarze robót, w którym zamawiający wskazał

parametry obiektów, których dotyczą wadliwe wskazane przez odwołującego ilości materiałów.

Jednak wobec oceny, że omyłka popełniona przez odwołującego nie ma charakteru

oczywistej omyłki rachunkowej, zamawiający winien zbadać możliwość zastosowania art. 87 ust. 2

pkt 3 Pzp, a tego nie uczynił.

Zdaniem Izby omyłki w ofercie odwołującego podlegają poprawieniu na podstawie

powołanego przepisu.

Po pierwsze: polegają one na niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, gdyż ilość materiałów wskazanych przez odwołującego nie pozwala na realizację

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Skutkiem zastosowania

błędnego współczynnika normy M została ona zaniżona. Przykładowo w poz. 11 do wykonania

przepustu o długości 15 m potrzeba jest 6 profili GRP o długości 2,5 m, a odwołujący w swoim

kosztorysie wskazał 2 profile.

Po drugie: istnieje tylko jeden sposób poprawy oferty, a zamawiający ma wszelkie dane,

6

aby jej dokonać. Zamawiający nie zaprzeczył, że wszystkie niezbędne dane były wskazane w

kosztorysach: długość rury, wartość jednostkowa rury o określonej długości oraz krotność, co

więcej ze stanowiska wyrażonego na rozprawie wynika, że wiedział, jaka powinna być prawidłowa

liczba rur.

Po trzecie: poprawienie omyłki nie spowoduje istotnych zmian w ofercie odwołującego.

Poprawa dotyczy 6 pozycji z kilkuset pozycji kosztorysów, a zmiana ceny oferty o 7,5%, która

nastąpi skutkiem uwzględnienie rachunkowych konsekwencji dokonanej korekty, nie ma

charakteru na tyle ważącego, aby stała na przeszkodzie do poprawy oferty i rodziła obowiązek jej

odrzucenia.

Nie może też zamawiający uchylać się od dokonania poprawy powołując się na brak zgody

odwołującego. Przede wszystkim to obowiązkiem zamawiającego wynikającym z art. 87 ust. 2 in

fine Pzp jest zawiadomienie wykonawcy o dokonanej poprawie, a odrzucenie oferty następuje, jeśli

wykonawca w ciągu trzech dni od doręczenia zawiadomienia nie wyraził zgody na poprawienie

oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Na marginesie wypada zauważyć, że brak zgody na

poprawienie oferty stanowi samodzielną podstawę odrzucenia oferty wskazaną w art. 89 ust. 1 pkt

7 Pzp, niezależną od badanej przez Izbę przesłanki wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.

Izba uznała, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt

2 i 6 oraz art. 87 ust. 2 Pzp, co może mieć wpływ na wynik postępowania.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty

wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego z ograniczeniem do kwoty 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt

2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i

sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ................................

7