KIO 682/19

Sygn. akt: KIO 682/19

KIO 683/19

WYROK

z dnia 6 maja 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aleksandra Patyk

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 12 kwietnia 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia IDS - BUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz MOSTY ŁÓDŹ S.A.

z siedzibą w Łodzi (sygn. akt: KIO 682/19),

B. w dniu 12 kwietnia 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, AKME Z. W. Sp. z o.o. z siedzibą

we Wrocławiu oraz Elektromontaż Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie (sygn.

akt: KIO 683/19),

w postępowaniu prowadzonym przez Dolnośląski Park Innowacji i Nauki S.A. z siedzibą

we Wrocławiu,

przy udziale:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A.

z siedzibą w Poznaniu oraz PRE-FABRYKAT Sp. z o.o. z siedzibą w Karpaczu

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt:

KIO 682/19 i KIO 683/19 po stronie Zamawiającego,

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR S.A.

z siedzibą w Warszawie, AKME Z. W. Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz

Elektromontaż Rzeszów S.A. z siedzą w Rzeszowie zgłaszających przystąpienie do

postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 682/19 po stronie

Zamawiającego,

C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IDS - BUD S.A.

z siedzibą w Warszawie oraz MOSTY ŁÓDŹ S.A. z siedzibą w Łodzi zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 683/19 po

stronie Odwołującego,

orzeka:

1.

A. Uwzględnia odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia - IDS - BUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz MOSTY ŁÓDŹ S.A.

z siedzibą w Łodzi i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym

wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz PRE-FABRYKAT Sp. z o.o. z siedzibą

w Karpaczu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione.

B. Uwzględnia odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia - PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, AKME Z. W.

Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Elektromontaż Rzeszów S.A. z siedzibą

w Rzeszowie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym

wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz PRE-FABRYKAT Sp. z o.o. z siedzibą

w Karpaczu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione.

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Dolnośląski Park Innowacji

i Nauki S.A. z siedzibą we Wrocławiu i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie:

czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących -

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IDS - BUD S.A.

z siedzibą w Warszawie oraz MOSTY ŁÓDŹ S.A. z siedzibą w Łodzi (sygn. akt: KIO

682/19) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR

S.A. z siedzibą w Warszawie, AKME Z. W. Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz

Elektromontaż Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie (sygn. akt: KIO 683/19)

tytułem wpisu od odwołań,

2.2. zasądza od Zamawiającego - Dolnośląskiego Parku Innowacji i Nauki S.A.

z siedzibą we Wrocławiu kwotę 47 200 zł 00 gr (słownie: czterdzieści siedem tysięcy

dwieście złotych zero groszy), w tym:

A. kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

na rzecz Odwołujących - wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia IDS - BUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz MOSTY

ŁÓDŹ S.A. z siedzibą w Łodzi (sygn. akt: KIO 682/19) stanowiącą uzasadnione

koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia

pełnomocnika,

B. kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

na rzecz Odwołujących - wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, AKME Z. W. Sp. z

o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Elektromontaż Rzeszów S.A. z siedzibą w

Rzeszowie (sygn. akt: KIO 683/19) stanowiącą uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący: ...................................

Sygn. akt: KIO 682/19

KIO 683/19

Zamawiający - Dolnośląski Park Innowacji i Nauki S.A. z siedzibą we Wrocławiu [dalej

„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

przetargu nieograniczonego na budowę Ośrodka Narciarstwa Biegowego i Biathlonu

w Szklarskiej Porębie - Jakuszycach (znak postępowania: ZP/PN/04/2018).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 12 grudnia 2018 r. pod numerem 2018/S 239-545193.

Sprawa o sygn. akt: KIO 682/19

W dniu 12 kwietnia 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz MOSTY ŁÓDŹ S.A. z siedzibą

w Łodzi [dalej „Odwołujący 1” lub „Konsorcjum IDS-BUD”] wnieśli odwołanie zarzucając

Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A.

z siedzibą w Poznaniu oraz PRE-FABRYKAT Sp. z o.o. z siedzibą w Karpaczu [dalej

„Konsorcjum TORPOL”] w wyniku błędnej oceny spełnienia przez tego wykonawcę warunków

udziału w postępowaniu;

2. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum TORPOL

z postępowania z uwagi na fakt, iż wykonawca Konsorcjum TORPOL w wyniku co najmniej

rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że

spełnia warunek udziału w postępowaniu, określony w rozdziale IX pkt 1.2.1 lit. a) Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia, a w przypadku niepotwierdzenia się powyższego zarzutu:

3. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania

Konsorcjum TORPOL do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie przez

Konsorcjum TORPOL warunku udziału w postępowaniu, wskazanego w rozdziale IX

pkt 1.2.1 lit. a) SIWZ;

4. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR S.A. z siedzibą

w Warszawie, AKME Z. W. Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Elektromontaż Rzeszów

5. A. z siedzibą w Rzeszowie [dalej „Konsorcjum PORR”] do złożenia wyjaśnień w zakresie

załączonego do oferty oświadczenia Porr Bau GmbH o udostępnieniu zasobów oraz treści

oferty Konsorcjum PORR, w celu potwierdzenia spełniania przez Konsorcjum PORR warunku

udziału w postępowaniu, wskazanego w IX pkt 1.2.1 lit. b) SIWZ oraz 5. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy

Pzp, w wyniku czego Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum

TORPOL.

Wobec ww. zarzutów Odwołujący 1 wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej

przez Konsorcjum TORPOL;

2. wykluczenia Konsorcjum TORPOL z postępowania;

3. wezwania Konsorcjum TORPOL do uzupełnień w zakresie spełniania warunku udziału

w postępowaniu, określonego w rozdziale IX pkt 1.2.1 lit. a) SIWZ;

4. wezwania Konsorcjum PORR do wyjaśnień w zakresie załączonego do oferty oświadczenia

Porr Bau GmbH o udostępnieniu zasobów oraz treści oferty Konsorcjum PORR.

Odnosząc się do oferty wykonawcy Konsorcjum TORPOL Odwołujący 1 wskazali, że

Konsorcjum TORPOL nie wykazało potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa

w IX pkt 1.2.1 lit. a) SIWZ.

W celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu

Konsorcjum TORPOL wykazało się m.in. następującym doświadczeniem własnym:

a) doświadczenie Torpol S.A. - „Budowa dworca” w ramach modernizacji linii kolejowej

Warszawa Łódź, etap II, Lot B2 - odcinek Łódź Widzew - Łódź Fabryczna ze stacją

Łódź Fabryczna oraz budową części podziemnej dworca Łódź Fabryczna

przeznaczonej dla odprawy i przyjęć pociągów oraz obsługi podróżnych. Przebudowa

układu drogowego i infrastruktury wokół multimodalnego dworca Łódź Fabryczna -

budowa zintegrowanego węzła przesiadkowego nad i pod ul. Węglową,

b) doświadczenie Pre-Fabrykat Sp. z o.o. - Budowa krytej pływalni z zespołem

zewnętrznych basenów sportowo - rekreacyjnych, zagospodarowaniem terenu,

infrastrukturą techniczną oraz niezbędnymi obiektami i urządzeniami, przyłączeniami

oraz instalacjami zewnętrznymi przy ul. Wejherowskiej 34 we Wrocławiu.

Odwołujący 1 wskazali, iż inwestycja określona w lit. a) powyżej realizowana była przez

Konsorcjum, w którego skład wchodzili: Torpol Sp. z o.o., ASTALDI s.p.A., „Przedsiębiorstwo

Usług Technicznych INTERCOR” Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp.

z o.o.

Odwołujący 1 uzasadniali, iż z pozyskanych informacji, Torpol Sp. z o.o. w ramach

wskazanej wyżej inwestycji realizowała wyłącznie roboty torowe. Takie samodzielne roboty

nie mieszczą się w definicji obiektu użyteczności publicznej. Z kolei Torpol S.A. nie może

obecnie powoływać się na doświadczenie zdobyte przez innych członków konsorcjum

realizujących inwestycję dotyczącą budowy dworca w Łodzi. Powyższe wynika jednoznacznie

z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. (sygn. C-387/14),

w ramach którego TSUE w uzasadnieniu wskazał, iż „gdy wykonawca polega na

doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w

zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu

w prowadzenie działań które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia

publicznego. (...) wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia

członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie

poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego

całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. Wynika z tego, że

wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą

doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których

realizacji faktycznie i konkretnie nie brali udziału.” Dlatego też Konsorcjum TORPOL winno

zostać wezwane do zastąpienia wskazanej inwestycji inną, zrealizowaną we własnym

zakresie.

Odnosząc się do inwestycji wskazanej w lit. b) powyżej Odwołujący 1 podnieśli, iż

w ramach jej wykonania zrealizowane były trzy odrębne budynki, jednakże żaden z nich (oraz

łącznie) nie spełnia wymogów określonych w rozdziale IX pkt 1.2.1 lit. a) SIWZ, gdyż nie jest

obiektem użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej min. 10 000 m2.

Przedmiotowe budynki posiadają następujące parametry:

1. Budynek Krytej Pływalni:

Powierzchnia całkowita: 8 842,83 m2

Powierzchnia użytkowa: 6 055,28 m2

2. Budynek Pawilonu Szatniowo - Sanitarnego:

Powierzchnia całkowita: 396,79 m2

Powierzchnia użytkowa: 243,31 m2

3. Budynek Stacji Uzdatniania Wody Basenów Zewnętrznych

Powierzchnia całkowita: 1 121,93 m2

Powierzchnia użytkowa: 937,42 m2

Przy czym Budynek Stacji Uzdatniania Wody Basenów Zewnętrznych nie może być

traktowany jako budynek użyteczności publicznej.

Odwołujący 1 podkreślali, iż wykonawca Konsorcjum TORPOL dopuścił się co najmniej

rażącego niedbalstwa i wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że

spełnia warunki udziału w postępowaniu. Z warunku udziału w postępowaniu, określonego

przez Zamawiającego w rozdziale IX pkt 1.2.1 lit. a) SIWZ wynika w sposób jednoznaczny, że

wykonawcy mogli wykazywać się doświadczeniem w wykonaniu obiektu użyteczności

publicznej o powierzchni użytkowej min. 10 000 m2. Nawet jeżeli uznać, że poprzez obiekt

budowlany można rozumieć zespół budynków, co jest w ocenie Odwołującego

niedopuszczalne, i że Budynek Stacji Uzdatniania Wody Basenów Zewnętrznych może być

traktowany jako obiekt użyteczności publicznej, to łączna powierzchnia użytkowa tych trzech

budynków jest mniejsza niż 10.000 m2 (wynosi dokładnie 7.236,01 m2). Mając na uwadze fakt,

iż Konsorcjum TORPOL posłużyło się doświadczeniem własnym, tj. jednego z członków

konsorcjum, należy uznać, iż miało pełną wiedzę w zakresie tego, jaka była powierzchnia

całkowita a jaka powierzchnia użytkowa każdego z budynków. W związku z powyższym,

wykonawca Konsorcjum TORPOL winien zostać wykluczony

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16), ewentualnie pkt 17) ustawy Pzp.

W zakresie oferty wykonawcy Konsorcjum PORR Odwołujący 1 podnieśli, że

Konsorcjum PORR nie wykazało potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa

w rozdziale IX pkt 1.2.1 lit. b) SIWZ.

Odwołujący 1 wskazali, iż w celu potwierdzenia powyższego warunku udziału

w postępowaniu, Konsorcjum PORR wykazało następującą inwestycję: Przebudowa,

rozbudowa i budowa nowego obiektu w Dolomitenbad Lienz, zrealizowaną przez Porr Bau

GmbH. Do oferty Konsorcjum PORR zostało załączone oświadczenie Porr Bau GmbH

o udostępnieniu zasobów. Wynika z niego, iż Porr Bau GmbH w ramach przedmiotowego

zmówienia o udzielenie zamówienia publicznego, zrealizuje roboty budowlane w zakresie

budowy basenu na podstawie umowy podwykonawczej. Jednakże w punkcie 13 formularza

oferty Konsorcjum PORR nie sposób odnaleźć informacji, że Konsorcjum PORR zamierza

zlecić Porr Bau GmbH jakiekolwiek roboty, w szczególności roboty polegające na budowie

basenu. W przywołanym punkcie formularza oferty, Konsorcjum PORR określiło co prawda

kilka części zamówienia, których wykonanie zamierza zlecić podwykonawcom, jednakże przy

każdej z nich wykonawca ten oświadczył, że „Podwykonawca będzie wyłoniony po

wewnętrznym przetargu GW, po podpisaniu kontraktu z Inwestorem”. W związku

z powyższym oferta Konsorcjum PORR zawiera wewnętrznie sprzeczne informacje: z jednej

strony załączone zostało do niej zobowiązanie, które - co należy podkreślić - jest

jednostronnym oświadczeniem podmiotu udostępniającego zasoby, a z której wynika, iż Porr

Bau GmbH wykona część zamówienia polegającą na budowie basenu; z drugiej strony sam

wykonawca Konsorcjum PORR składa oświadczenie, z którego nie wynika, iż roboty te

zamierza zlecić do wykonania Porr Bau GmbH. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający

winien wezwać Konsorcjum PORR do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy wykonawca

ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, określony w rozdziale IX pkt 1.2.1 lit. b) SIWZ,

ponieważ bez realizacji przez Porr Bau GmbH robót wskazanych przez niego

w zobowiązaniu, nie ma możliwości skorzystania przez Konsorcjum PORR z udostępnionych

mu zasobów.

Sprawa o sygn. akt: KIO 683/19

W dniu 12 kwietnia 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, AKME Z. W. Sp. z o.o.

z siedzibą we Wrocławiu oraz Elektromontaż Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie [dalej

„Odwołujący 2” lub „Konsorcjum PORR”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu

naruszenie:

1. art. 24 ust. 1 pkt 12 wzw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że Konsorcjum Torpol

wykazało spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w sekcji III.1.3) ust. 1 pkt

3) ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziale IX pkt. 1.2.1 a) SIWZ oraz ewentualnie art. 26 ust.

3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub

uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału

w postępowaniu, podczas gdy doświadczenie wykazywane przez Konsorcjum Torpol nie

potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu;

2. art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia

Konsorcjum Torpol z postępowania pomimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego

działania, lub co najmniej rażącego niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy

przedstawieniu informacji dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu,

określonych w sekcji II 1.1.3) ust. 1 pkt 3) ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziale IX pkt 1.2.1

a) SIWZ, podczas gdy wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu,

3. art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia

Konsorcjum Torpol z postępowania pomimo że wykonawca ten w wyniku w wyniku

lekkomyślności, lub co najmniej niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające

Zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

Zamawiającego w toku postępowania dotyczące spełniania warunków udziału

w postępowaniu, określonych w sekcji III.1.3) ust. 1 pkt 3) ogłoszenia o zamówieniu oraz

rozdziale IX pkt. 1.2.1 a) SIWZ, podczas gdy wykonawca ten nie spełnia warunków udziału

w postępowaniu,

4. w konsekwencji naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz

art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Torpol jako

najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy wykonawca ten powinien zostać wykluczony

z postępowania, a w konsekwencji jego oferta winna zostać odrzucona;

Z daleko posuniętej ostrożności tj. na wypadek przyjęcia przez Izbę, że Konsorcjum Torpol

wykazało spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak zaistnienia przesłanek

wykluczenia (z czym Odwołujący się nie zgadza) Odwołujący zarzucił naruszenie:

5. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny

ofert w kryterium Metodyka Wykonawcy - wybrane elementy zarządzania procesem

budowlanym (M) w sposób sprzeczny z postanowieniami rozdziału XXI SIWZ (Opis kryteriów

i sposób oceny ofert) oraz wybór oferty najkorzystniejszej na podstawie oceny ofert dokonanej

w sposób sprzeczny z postanowieniami SIWZ tj. w sytuacji gdy ocena ofert nie została

przeprowadzona indywidualnie przez członków komisji przetargowej, w oparciu

o opracowania sporządzone przez poszczególnych wykonawców (Metodyki) oraz nosi

znamiona oceny dokonanej kolektywnie, podczas gdy członkowie komisji winni samodzielnie

i indywidualnie oceniać złożone przez wykonawców opracowania - Metodyki zgodnie

z procedurą opisaną w rozdziale XXI SIWZ (Opis kryteriów i sposób oceny ofert);

6. art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia

pełnego (szczegółowego i wyczerpującego) uzasadnienia dokonanej oceny ofert złożonych w

postępowaniu, w kryterium pozacenowym „Metodyka Wykonawcy - wybrane elementy

zarządzania procesem budowlanym (M)” oraz zaniechanie przekazania takiego uzasadnienia

w zakresie dotyczącym wszystkich ofert złożonych w postępowaniu wraz

z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej;

7. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezzasadne uwzględnienie zastrzeżenia

dokumentu Metodyka Konsorcjum Torpol jako stanowiącego tajemnicę przedsiębiorstwa

wykonawcy, podczas gdy nie zostało wykazane, że dokument ten posiada cechy wymagane

do tego, aby go objąć tajemnicą przedsiębiorstwa, a przez to dokument ten winien być jawny

i udostępniony Odwołującemu.

W związku z powyżej wskazanymi zarzutami Odwołujący 2 wnieśli o:

1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie

w całości;

2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także

dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie;

3. nakazanie Zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej i nakazanie wykluczenia Konsorcjum Torpol z postępowania oraz

odrzucenia jego oferty, ewentualnie wezwanie Konsorcjum Torpol do złożenia wyjaśnień lub

uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,

określonych w sekcji III.1.3) ust. 1 pkt 3) ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziale IX pkt. 1.2.1

a) SIWZ;

ewentualnie

4. nakazanie Zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, dokonania ponownej oceny złożonych ofert, w szczególności w kryterium

3 „Metodyka” indywidualnie przez każdego z członków komisji przetargowej, zgodnie

z zasadami określonymi w SIWZ; przekazania wykonawcom biorącym udział

w postępowaniu wyczerpującego uzasadnienia oceny ofert, również w zakresie

pozacenowego kryterium oceny Metodyka wraz z informacją o wyborze oferty

najkorzystniejszej oraz odtajnienie Metodyki Konsorcjum Torpol;

5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie

z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący 2 przedstawili stan faktyczny niniejszej sprawy.

W zakresie zarzutu dotyczącego niewykazania spełniania warunków udziału

w postępowaniu przez Konsorcjum TORPOL Odwołujący podnieśli, iż Konsorcjum TORPOL

wskazało realizację 4 inwestycji: (a) Dworzec Łódź Fabryczna; (b) Basen Wrocław;

(c) Domaniewska Office Hub; (d) Zespół basenów w Lublinie. Zgodnie z najlepszą wiedzą

Odwołujących oraz dokumentami przedłożonymi przez Konsorcjum Torpol, inwestycje

wskazane lit. a) i b) powyżej nie spełniają warunku udziału w postępowaniu opisanego

w sekcji III. 1.3) ust. 1 pkt 3) ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziale IX pkt. 1.2.1 a) SIWZ.

Odwołujący 2 wskazali, iż zgodnie z Wykazem Robót Budowlanych przedstawionym przez

Konsorcjum Torpol inwestycja polegająca na „Budowie krytej pływalni z zespołem

zewnętrznych basenów sportowo-rekreacyjnych, zagospodarowaniem terenu, infrastrukturą

techniczną oraz niezbędnymi obiektami i urządzeniami, przyłączeniami oraz instalacjami

zewnętrznymi przy ul. Wejherowskiej 34 we Wrocławiu” posiada powierzchnię użytkową:

10 361,55 m2 (pozycja nr 2 wykazu robót). Zgodnie zaś z informacją dostępną na stronie

internetowej członka konsorcjum, spółki PRE-FABRYKAT Sp. z o.o.

() basen we Wrocławiu

przy ul. Wejherowskiej posiada powierzchnię użytkową 6 859,64 m2. Tym samym, inwestycja

ta nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w opisie warunku w zakresie minimalnej

powierzchni użytkowej obiektu: minimum 10 000 m2.

Odnośnie inwestycji wskazanej w pkt. 1 Wykazu Robót Budowlanych Konsorcjum

Torpol tj. „Budowa dworca w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Modernizacja linii kolejowej

Warszawa Łódź, etap II, Lot B2 - odcinek Łódź Widzew Łódź Fabryczna ze stacją Łódź

Fabryczna oraz budowa części podziemnej dworca Łódź Fabryczna przeznaczonej dla

odprawy i przyjęć pociągów oraz obsługi podróżnych. Przebudowa układu drogowego

i infrastruktury wokół multimodalnego dworca Łódź Fabryczna - budowa zintegrowanego

węzła przesiadkowego nad i pod ul. Węglową” Odwołujący 2 wskazali, iż inwestycja również

nie pozwala na wykazanie przez konsorcjum Torpol spełniania warunków udziału

w postępowaniu. Po pierwsze, jako dokument rzekomo potwierdzający należyte wykonanie

inwestycji „Łódź Fabryczna” Konsorcjum Torpol przedstawiło Świadectwo Przejęcia z dnia

28 grudnia 2016 r., w którym wskazano liczne wady i usterki przeznaczone do usunięcia.

W związku wątpliwościami Zamawiającego dotyczącymi ww. dokumentu na wezwanie z dnia

21 marca 2019 r. Konsorcjum Torpol przedstawiło dodatkowo protokoły, które miały rzekomo

potwierdzać usunięcie wad i usterek stwierdzonych w Świadectwie Przejęcia oraz potwierdzać

należyte wykonanie inwestycji. W ocenie Odwołującego ani Świadectwo Przejęcia, ani żaden

z protokołów dotyczących usunięcia wad i usterek nie potwierdzają, że roboty budowlane

zostały wykonane prawidłowo i zgodnie ze sztuką budowlaną. Przeciwnie, z dokumentów tych

wynika jednoznacznie, że usuwanie usterek jest procesem ciągłym

i niezakończonym. W świetle powyższego nie sposób przyjąć, iż odbiór robót i potwierdzenie

ich prawidłowego wykonania dokonywane jest już z dniem wydania świadectwa przejęcia,

skoro nie wszystkie obowiązki wykonawcy w zakresie wykonania robót były z tym dniem

wykonane. Wydanie świadectwa przejęcia ma zatem jedynie charakter potwierdzenia objęcia

faktycznego władztwa nad robotami, jednakże bez dokonania ich skwitowania, akceptacji czy

przyjęcia w prawnym znaczeniu. Dopiero wydanie Świadectwa Wykonania potwierdzi

odebranie robót przez zamawiającego z jednoczesnym potwierdzeniem ich należytego

wykonania. W ocenie Odwołujących oznacza to, że zamówienie nie zostało wykonane

należycie, a nawet, że Świadectwo przejęcia nie stanowi potwierdzenia należytego wykonania

umowy ze względu na brak informacji o prawidłowym ukończeniu robót oraz wskazaniu wielu

wad i usterek przedmiotu zamówienia. Dlatego też, wskazane przez Konsorcjum Torpol

doświadczenie dotyczące inwestycji Dworzec Łódź Fabryczna nie pozwala na wykazanie

spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

W dalszej kolejności, w kontekście omawianego zarzutu, Odwołujący zauważyli, iż

wskazywane przez Konsorcjum Torpol doświadczenie w realizacji inwestycji Dworzec Łódź

Fabryczna było wykonywane w ramach konsorcjum. Konsorcjum to składało się

z 4 członków: Torpol S.A. (Poznań), Astaldi S.p.A. (Rzym), Przedsiębiorstwo Usług

Technicznych INTERCOR (Zawiercie), Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów (Mińsk

Mazowiecki). Z uwagi na przedmiot inwestycji Dworzec Łódź Fabryczna, który obejmował

szeroki zakres robót w różnych asortymentach, oraz okoliczność, iż Konsorcjum posługuje się

doświadczeniem zdobytym w ramach konsorcjum wykonawców, Zamawiający winien

zweryfikować czy doświadczenie faktycznie nabyte przez Konsorcjum Torpol w związku

z realizacją inwestycji Dworzec Łódź Fabryczna odpowiada wymaganiom oraz pozwala na

stwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Innymi słowy Zamawiający winien

zweryfikować jaki zakres prac w ramach konsorcjum realizowała spółka Torpol S.A. oraz czy

zakres tych prac pozwala na uznanie, ze spółka nabyła doświadczenie w realizacji robót

dotyczących obiektu użyteczności publicznej o określonej kubaturze i wartości. Odwołujący na

potwierdzenie powyższego stanowiska przywołali wyrok TSUE ws. Esaprojekt. Uzasadniali, iż

wykonawca wykonujący zamówienie publiczne w konsorcjum

z innymi wykonawcami nabywa doświadczenie tylko w takim zakresie w jakim faktycznie

uczestniczy w realizacji danego typu robót. Innymi słowy, wykonawca taki nie nabywa

doświadczenia całej grupy wykonawców w odniesieniu do całości świadczenia.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego chodzi bowiem nie o teoretyczną

potencjalną możliwość prawidłowego wykonania zamówienia, ale o wybór wykonawcy

dającego największą gwarancję należytego wykonania zamówienia. Z informacji

i dokumentów przedłożonych przez Konsorcjum Torpol nie wynika, jaki był wkład w realizację

kwestionowanej inwestycji przez Torpol S.A. Konsorcjum Torpol wskazało wyłącznie, że

Torpol był odpowiedzialny za 40% realizacji inwestycji. Doświadczenie wykonawcy nabyte

w ramach konsorcjum należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego

wykonawcy, jego faktycznego wkładu w realizację zadania. Odwołujący argumentowali, iż

Torpol jest podmiotem, który specjalizuje się w kompleksowej realizacji obiektów

komunikacyjnych takich jak szlaki czy torowiska tramwajowe i nie posiada doświadczenia

w realizacji robót kubaturowych (dotyczących budowy lub przebudowy obiektów

kubaturowych). Zatem, nie mógł on być odpowiedzialny za realizację robót budowlanych

polegających na budowie obiektu użyteczności publicznej, a mógł odpowiadać wyłącznie za

realizację robót dotyczących wykonania czy przebudowy układów torowych w ramach

inwestycji Dworzec Łódź Fabryczna. Powyższe oznacza, że Konsorcjum Torpol nie wykazało

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ponieważ z 4 wykazanych przez Konsorcjum

Torpol doświadczeń (na 3 wymagane w treści warunku udziału w postępowaniu) co najmniej

2 nie pozwalają uznać, iż Konsorcjum Torpol legitymuje się wymaganych doświadczeniem: (1)

inwestycja Dworzec Łódź Fabryczna - dokumenty przedstawione przez Konsorcjum Torpol nie

potwierdzają aby roboty budowlane w ramach inwestycji Dworzec Łódź Fabryczna zostały

wykonane należycie, a sam zakres prac (roboty torowe) wykonywanych przez Konsorcjum

Torpol w ramach konsorcjum nie pozwala uznać, że wykonawca ten nabył stosowne

doświadczenie wymagane do wykazania spełniania warunku udziału

w Postępowaniu, (2) Baseny Wrocław - z uwagi na powierzchnię użytkową tego obiektu

(6 859,64 m2) inwestycja nie spełnia wymagań minimalnych opisanych w treści warunku -

powierzchnia użytkowa minimum 10 000 m2. W konsekwencji Konsorcjum Torpol powinno

zostać wykluczone na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp lub ewentualnie Zamawiający

winien wezwać tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień lub wykazania spełniania warunku

udziału w postępowaniu.

Następnie w zakresie zarzutu dotyczącego wprowadzenia Zamawiającego w błąd

Odwołujący 2 podnieśli, iż w zakresie zadania wskazanego w pkt. 2 Wykazu Robót

Budowlanych (Basen we Wrocławiu) Konsorcjum Torpol jako wartość powierzchni użytkowej

wskazało wartość: 10 361,55 m2 (a więc wartość minimalnie przekraczającą próg określony w

warunku udziału jako 10 000 m2). Z informacji dostępnych na stronie internetowej członka

Konsorcjum Torpol - spółki PRE-FABRYKAT sp. z o.o. wynika jednoznacznie, że powierzchnia

użytkowa obiektu jest dużo niższa i wynosi 6 859,64 m2. Tym samym, inwestycja ta nie spełnia

wymagań Zamawiającego określonych w opisie warunku w zakresie minimalnej powierzchni

użytkowej obiektu: minimum 10 000 m2. Odwołujący 2 wskazali, że Konsorcjum Torpol było

lub co najmniej mogło być w pełni świadome, iż dane dotyczące powierzchni użytkowej obiektu

wskazane w Wykazie Robót Budowlanych Konsorcjum Torpol nie odpowiadają prawdzie. Nie

sposób bowiem uznać, żeby podmiot wykonujący daną robotę budowlaną nie wiedział

dokładnie, jakimi cechami charakteryzowała się ta robota, szczególnie, że dokładne dane na

temat parametrów tej inwestycji są zamieszczone na stronie internetowej członka Konsorcjum

Torpol.

Odnosząc się do inwestycji wskazanej w poz. 1. Wykazu Robót Budowlanych (Dworzec

Łódź Fabryczna) Odwołujący podnieśli, że historia przedkładanych dokumentów przez

Konsorcjum Torpol miała na celu takie przedstawienie sytuacji, w której Zamawiający musiałby

uznać, że Konsorcjum Torpol spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega

wykluczeniu z niego, a przedkładane przez tego wykonawcę dokumenty tylko to potwierdzają.

Odwołujący przywołali fragmenty wyjaśnień Konsorcjum Torpol zawarte

w piśmie z 25 marca 2019 r. Dalej wykonawca wskazał, że jak podkreśla się w orzecznictwie

KIO, „dla zaistnienia przesłanki określonej w art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. wystarczające jest

samo przedstawienie informacji «wprowadzających w błąd» zamawiającego, które to

informacje mogą, nawet wyłącznie potencjalnie, mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane

przez zamawiającego” (wyrok KIO z dnia 4 grudnia 2018 r., sygn. akt: KIO 2345/18). Wskazać

przy tym należy, że „zamierzone działanie ma miejsce wtedy, kiedy wykonawca wie, że nie

spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu, a pomimo tego składa wprowadzające

w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia” (wyrok KIO z dnia

22 maja 2018 r., sygn. akt: KIO 899/18). Jednocześnie, „przez przedstawienie informacji

wprowadzających w błąd zamawiającego (jak i przez wprowadzenie w błąd zamawiającego

przy przedstawieniu informacji) należy rozumieć w szczególności przekazanie przez

wykonawcę informacji, w wyniku których zamawiający pozostaje w błędnym przekonaniu co

do rzeczywistego stanu rzeczy. Błędne postrzeganie przez zamawiającego określonych

okoliczności musi zatem bezpośrednio wynikać z zachowania wykonawcy” (wyrok KIO z dnia

4 października 2017 r., sygn. akt: KIO 1978/17). Odwołujący wskazali, iż dla zastosowania art.

24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp muszą zostać kumulatywnie spełnione wymienione w nim

przesłanki, tj. przedstawienie przez wykonawcę nieprawdziwej informacji, która wprowadziła

zamawiającego w błąd i w jej wyniku zamawiający uznał, iż wykonawca nie podlega

wykluczeniu, przy czym przedstawienie przez wykonawcę nieprawdziwej informacji było

wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Wszystkie ww. elementy

skutkujące wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp

zaistniały w tym postępowaniu. Konsorcjum Torpol świadomie nie przedstawiał informacji

o tym, że jeden z jego członków nie zrealizował prawidłowo jednej ze wskazywanych inwestycji

budując jednocześnie obraz, że przedkładane przez niego dokumenty potwierdzają spełnianie

warunków udziału w postępowaniu. Dodatkowo, Zamawiający pozostał w błędnym

przekonaniu co do braku podstaw do wykluczenia z postępowania Konsorcjum Torpol, gdyż

uznał on, że wykonawca ten spełnia warunki udziału

w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. Decyzja taka Zamawiającego wynika wprost

z działania i zachowania Konsorcjum Torpol. Nie sposób zatem nie zauważyć, że cała

przesłanka wykluczenia wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp została wypełniona,

a Konsorcjum Torpol winno zostać wykluczone z postępowania. Odwołujący przywołał

następnie fragment wyroku KIO z dnia 14 czerwca 2017 r., sygn. akt: KIO 1085/17.

Odwołujący podnieśli również, że gdyby Konsorcjum Torpol nie podlegało wykluczeniu

na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, to winno podlegać wykluczeniu na podstawie

art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Odwołujący przywołali na potwierdzenie ww. stanowiska tezy

wynikające z wyroków KIO z dnia 18 września 2018 r., sygn. akt: KIO 1747/18 oraz z dnia 31

lipca 2018 r., sygn. akt: KIO 1401/18. Podsumowując wskazali, że jeżeli z zestawienia

informacji przedstawionych przez Konsorcjum Torpol z oczekiwaniami Zamawiającego

wynika, że działający z należytą starannością wykonawca powinien mieć świadomość, że

przedstawione informacje tym oczekiwaniom nie odpowiadają, a mimo to potwierdził

okoliczność przeciwną, to bez wątpienia stanowi to podstawę przypisania wykonawcy

lekkomyślności lub niedbalstwa.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego nieprawidłowego sposobu przyznawania

punktów w kryterium metodyka Odwołujący 2 wskazali, iż w dniu 9 kwietnia 2019 r., na wniosek

Odwołujących, Zamawiający przekazał protokoły dotyczące przebiegu oceny ofert

w postępowaniu, w tym protokoły z oceny ofert w kryterium 3 „Metodyka”. Z treści dokumentów

wynika jednoznacznie, iż ocena w kryterium 3 została dokonana niezgodnie

z regułami wynikającymi z postanowień SIWZ oraz nie miała charakteru oceny indywidualnej.

Odwołujący 2 przywołali brzmienie wybranych postanowień rozdziału XXI SIWZ pkt 5.3. i

wskazali, że z ich treści wynika, że każdy z członków komisji przetargowej winien dokonać

indywidualnej i samodzielnej oceny złożonych opracowań. Analiza protokołów z oceny w

Kryterium 3 pozwala jednak stwierdzić, iż ocena ofert nie została dokonana zgodnie z

postanowieniami SIWZ, a w szczególności nie miała charakteru oceny indywidualnej,

polegającej na analizie przez poszczególnych członków komisji przetargowej poszczególnych

Metodyk przygotowanych przez wykonawców. Jak wynika z kart oceny

w Kryterium Metodyka w zasadniczej części członkowie komisji przetargowej nie dokonali

indywidualnej oceny Metodyk przedłożonych przez wykonawców, ale opierali oni swoją ocenę

na raportach biegłych. W tym miejscu należy przypomnieć, że biegły nie jest członkiem komisji

przetargowej. Może on służyć swoją pomocą przy rozwiązywaniu problematycznych kwestii.

Nie może jednak zastępować w działaniu członków komisji przetargowej czy samego

Zamawiającego. A taka sytuacja w niniejszym postępowaniu miała miejsce - każdy z członków

komisji przetargowej przyjął ocenę dokonaną przez biegłego jako swoją i wszyscy członkowie

komisji przetargowej przyznali punkty zgodnie z raportem (opracowaniem) sporządzonym

przez biegłego. Oznacza to, że to nie członkowie komisji przetargowej indywidualnie oceniali

złożone przez poszczególnych wykonawców metodyki, ale opierali się na raporcie, który jak

można przypuszczać, stanowił opracowanie, sporządzone przez osoby niebędące członkami

komisji przetargowej. Powyższe potwierdza treść kart oceny w Kryterium Metodyka (protokoły

z ocen indywidualnych wszystkich członków komisji przetargowej), w których powtarzają się

następujące sformułowania: a) Dla oceny segmentów S1,S2, S3 - W oparciu i zgodnie z

„Raportem z czynności - ocena ofert Wykonawców” (Segment S1, S2, S3) opracowanym przez

N. P. i K. D. z dnia 19.02.2019 roku, b) Dla oceny segmentu S4 - W oparciu i zgodnie z

„Raportem z czynności - ocena ofert Wykonawców” (Segment S4) opracowanym przez K. S.

rewizja 2.0 z dnia 14.02.2019 roku, c) Dla oceny segmentu S5 - W oparciu i zgodnie z

„Raportem z czynności - ocena ofert Wykonawców” (Segment S5) opracowanym przez A. Z.

rewizja 1.0 z dnia 14.02.2019 roku, d) Dla oceny segmentu S6 - W oparciu i zgodnie z

„Raportem z czynności - ocena ofert Wykonawców” (Segment S6) opracowanym przez K. W.

rewizja .20 z dnia 18.02.2019 roku.

Zgodnie z protokołem postępowania, p. K. S., p. A. Z. oraz p. K. W. nie są członkami

komisji przetargowej, a pełnią funkcję biegłych. Pan N. P. i p. K. D. występują zaś zarówno w

roli członków komisji przetargowej jak i biegłych. Z treści SIWZ w żaden sposób nie wynika, iż

ocena w kryterium 3 Metodyka będzie prowadzona w oparciu o raporty/opracowania biegłych,

które mają niejako charakter wtórny do Metodyk opracowanych przez poszczególnych

Wykonawców. W konsekwencji zatem ocena ofert w postępowaniu nie została dokonana, jak

wynika z postanowień pkt. 5.3 rozdziału XXI SIWZ, indywidualnie przez każdego z członków

komisji przetargowej w oparciu o Metodyki wykonawców, ale sprowadzała się do oceny

raportów biegłych, co należy uznać za naruszenie postanowień SIWZ określających sposób

prowadzenia oceny ofert. .O braku zindywidualizowanego procesu oceny ofert w kryterium 3

Metodyka świadczy również schemat punktowania, który wyłania się z protokołów oceny.

Mianowicie 2 członków komisji przetargowej dokonuje takiej samej oceny (przyznają tyle samo

punktów we wszystkich elementach, p. R. W. i p. A. Ł.), a pozostałych 4 członków komisji

przetargowej również dokonuje takiej samej oceny (przyznają tyle samo punktów we

wszystkich elementach, p. W. S., p. N. P., p. A. W., p. K. D.). Powyższe oznacza, że oferty

wykonawców nie były oceniane zgodnie z treścią rozdziału XXI SIWZ, który stanowi, że: każdy

członek komisji przetargowej dokona oceny kolejno każdego z podsegmentów ocenianej

Metodyki (...) w zależności od jego indywidualnej oceny spełnienia wymagań SIWZ i zgodnie

ze sposobem podanym w powyższych tabelach. Tym samym Odwołujący 2 stwierdzili, że

Zamawiający dokonał czynności badania ofert w Kryterium Metodyka niezgodnie z instrukcją

i zasadami wyznaczonymi przez SIWZ, rozdział XXI pkt. 5.3.

Przechodząc do zarzutu dotyczącego zaniechania uzasadnienia oceny ofert

w kryterium nr 3 Metodyka Odwołujący 2 podnieśli, że z udostępnionych Odwołującym

dokumentów dotyczących przebiegu oceny ofert wynika nie tylko, że ocena ofert w Kryterium

Metodyka została sporządzona w sposób sprzeczny z SIWZ, ale również nie została

w sposób należyty uzasadniona. Zamawiający w żaden sposób nie sprecyzował powodów

przyjęcia określonej w formularzach oceny punktacji, pomimo że zgodnie z przepisem art. 92

ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający jest zobowiązany podać nie tylko punktację przyznaną

w każdym kryterium oceny ofert oraz łączną punktację, ale również jej uzasadnienie faktyczne

i prawne. Uzasadniali, iż Zamawiający, dopiero na wniosek Odwołującego, w dniu 9 kwietnia

2019 r. przekazał Odwołującemu formularze oceny ofert. Niemniej jednak, uzasadnienie to nie

ma charakteru szczegółowego i wyczerpującego, w szczególności

w zakresie oceny w Kryterium Metodyka, uzasadnienie nie pozwala na zidentyfikowanie

motywów przyznania lub nieprzyznania punktów w ww. podkryterium, zarówno ofercie

Odwołującego jak i ofertom pozostałych wykonawców. Co istotne, sporządzenie uzasadnienia

obejmującego zarówno motywy przyznania, jak i nieprzyznania punktacji przez

Zamawiającego jest konieczne w celu odtworzenia „procesu myślowego” poszczególnych

członków komisji przetargowej oraz motywów, którymi kierowali się przyznając punkty.

Dysponowanie precyzyjnym i szczegółowym uzasadnieniem, szczególnie w sytuacji gdy

oceniana część oferty, tak jak w niniejszym postępowaniu, została zastrzeżona jako

stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa, jest konieczna do zweryfikowania czynności nie tylko

przez samego wykonawcę, ale również przez Krajową Izbę Odwoławcza. Na potwierdzenie

prezentowanego stanowiska Odwołujący 2 przywołali wyrok KIO z 5 kwietnia 2017 roku, sygn.

akt KIO 517/17. Niedopełnienie ww. obowiązku przez Zamawiającego stanowi naruszenie nie

tylko zasady uczciwej konkurencji, ale przede wszystkim zasady przejrzystości wprowadzonej

do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jak również zasady jawności postępowania wyrażonej w art. 8 ust.

1 ustawy Pzp. Na potwierdzenie powyższego stanowiska Odwołujący 2 przywołali fragment

wyroku KIO z dnia 25 września 2017 r., KIO 1928/17. Ponadto Odwołujący 2 wskazali, iż w

orzecznictwie KIO szeroko prezentowany jest pogląd, zgodnie z którym „Wymóg uzasadnienia

faktycznego i prawnego nie może sprowadzać się do podania przyznanej punktacji w danym

kryterium, gdyż pozbawia to wykonawców możliwości kontroli czynności zamawiającego.”

(por. Wyrok KIO z dnia

24 października 2017 r. KIO 2162/17). Odwołujący 2 przywołali również tezy wynikające

z wyroku KIO z dnia 11 sierpnia 2017 r. KIO 1577/17.

Odwołujący 2 argumentowali, iż uzasadnienie sporządzone w sposób lakoniczny lub

ogólnikowy pozbawia wykonawcę możliwości oceny poprawności prowadzonych działań

i ewentualnego ich rzeczowego zakwestionowania przez wniesienie odwołania, uchybiając

tym samym regułom, rządzącym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego.

Obowiązki informacyjne wynikają zatem naczelnych zasad prowadzenia postępowania, tj.

przede wszystkim zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania i zasady przejrzystości

wskazanych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp jak również orzecznictwa TSUE. Zasada równego

traktowania oraz obowiązek przejrzystości oznaczają między innymi, że wykonawcy powinni

być traktowani jednakowo zarówno na etapie przygotowywania przez nich ofert, jak i na etapie

oceny tych ofert przez zamawiającego (orzeczenie TSUE z 24 maja 2016 r.,

w sprawie C - 396/14, pkt 37).

W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia metodyki Konsorcjum

TORPOL Odwołujący 2 wskazali, iż zgodnie z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp postępowanie

o udzielenie zamówienia jest jawne, a ograniczenie dostępu do informacji związanych

z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach

określonych w ustawie. Natomiast podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie

udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3

ustawy Pzp. Odwołujący 2 uzasadniali, iż jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia

informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest wykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone

informacje w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Ciężar wykazania

konieczności udzielenia takiej ochrony przepisy PZP w sposób wyraźny nałożyły na

wykonawcę, który w odpowiednim momencie postępowania winien, bez wezwania, udowodnić

zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie

wyjaśnień ogólnikowych powinno być traktowane jako rezygnacja

z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie

Zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Oświadczenie

o zasadności zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą być ogólnikowe i nie mogą

być zastosowane w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,

w stosunku do każdego dokumentu. Z ochrony, jaką daje możliwość zastrzeżenia określonych

informacji tajemnicą przedsiębiorstwa można korzystać wyłącznie po spełnieniu i po

wykazaniu wszystkich wymaganych przesłanek. Zamawiający zobowiązany jest zatem

w każdym przypadku korzystania przez wykonawców biorących udział w postępowaniu

z przywileju zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa do szczegółowej

weryfikacji informacji zawartych w dokumentach zastrzeganych tajemnicą przedsiębiorstwa

oraz oceny, czy wszystkie informacje w nim zawarte mogą być objęte tajemnicą

przedsiębiorstwa, a w konsekwencji do odtajnienia informacji, które takiego waloru nie

posiadają. W przeciwnym razie, możliwość objęcia określonych informacji tajemnicą

przedsiębiorstwa, staje się instrumentem prowadzącym do nadużyć w celu „tajnego”

pozyskania zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które co do

zasady jest jawne. Odwołujący 2 wskazali, że oświadczenie o objęciu tajemnicą

przedsiębiorstwa Metodyki jest ogólne i mogłoby posłużyć w zasadzie w odniesieniu do

każdego dokumentu i każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W związku z tym, przedstawione uzasadnienie nie wykazuje istnienia przesłanek zastrzeżenia.

Zatem, brak wykazania przedmiotowej okoliczności winien skutkować odtajnieniem przez

Zamawiającego zastrzeżonych informacji.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołania z dnia 26 kwietnia 2019 r. wniósł

o oddalenie obu odwołań.

W zakresie zarzutu dotyczącego niewykazania spełnienia warunków udziału

w postępowaniu przez Konsorcjum TORPOL podnoszonego przez obu Odwołujących

Zamawiający wskazał, że w zakresie inwestycji dotyczącej budowy dworca Łódź Fabryczna

sednem podniesionych zarzutów była kwestia, czy Torpol faktycznie uzyskał doświadczenie w

zakresie budowy obiektu użyteczności publicznej w ramach tej inwestycji. Zamawiający

wskazał, iż zgodnie ze świadectwem odbioru ww. inwestycję realizowało konsorcjum: Torpol,

Astaldi, Intercor, PBDIM. Z przedłożonych dokumentów nie wynika jednak żadna istotna

niespójność czy wątpliwość w zakresie tego, czy Torpol faktycznie i konkretnie zaangażowany

był w budowę dworca w ramach tejże inwestycji. Dalej Zamawiający przedstawił stanowiska

wynikające z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej wskazujące, iż

„z samego faktu, że zamówienie było realizowane przez grupę podmiotów działających

wspólnie nie wynika, że uczestnik tego konsorcjum nie nabył doświadczenia w realizacji tego

zamówienia publicznego, ergo nie może tym doświadczeniem legitymować się w kolejnych

postępowaniach o zamówienie publiczne, działając w innym składzie konsorcjum” (wyrok

z dnia 27 sierpnia 2018 r. sygn. akt: KIO 1607/18). Ponadto Zamawiający zacytował fragmenty

wyroku KIO z dnia 16 lutego 2018 r. sygn. akt: KIO 177/18, wyroku KIO z dnia

30 marca 2018 r. sygn. akt: KIO 477/18.

Zamawiający podniósł, że ani IDS-BUD ani PORR nie wskazali żadnych dowodów

przemawiających za twierdzeniem, że Torpol nie brał faktycznego udziału w realizacji dworca.

W szczególności gołosłowne jest twierdzenie IDS-BUD, który wskazał, że

„Z informacji pozyskanej przez Odwołującego, Torpol sp. z o.o. w ramach wskazanej wyżej

Inwestycji realizował wyłącznie roboty torowe”, nie przedstawiając równocześnie żadnych

dowodów na potwierdzenie tych okoliczności. Zgodnie z generalną zasadą z art. 190 ust. 1

ustawy Pzp - Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać

dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Odwołujący ograniczyli się

natomiast w tym zakresie jedynie do przytoczenia wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii

Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. (sygn. C-387/14) bez wskazania jednak rzeczowych

argumentów czy dowodów potwierdzających, że Zamawiający jakkolwiek naruszył przepisy

ustawy Pzp nie wzywając wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rzeczywistego udziału

Torpol w realizację inwestycji budowy dworca. Odwołujący zmierzają zatem do przerzucenia

takiego obowiązku dowodowego na Zamawiającego. Takie odwrócenie ciężaru dowodu

zmierza do tego, że wykonawcy mogliby zawsze w ramach postępowań odwoławczych przed

KIO formułować jakiekolwiek zarzuty (np. co do prawdziwości podawanych przez pozostałych

wykonawców informacji), licząc na to, że Zamawiający nie będzie w stanie przedstawić

dowodów przeczących tym zarzutom. Tymczasem to odwołujący powinien wskazać dowody

na potwierdzenie argumentów, z których wywodzi skutki prawne (w postaci konieczności

unieważnienia czynności zamawiającego podjętych

w postępowaniu). Ponadto Zamawiający, zwrócił uwagę, że Torpol faktycznie był

zaangażowany w budowę ww. dworca: 1) z doniesień medialnych jak również pośrednio

z przedłożonych przez wykonawcę dokumentów, wynika, że to Torpol miał status lidera

konsorcjum w ramach ww. inwestycji. W praktyce to lider konsorcjum jest podmiotem, na

którym ciążą obowiązki związane z realizacją kluczowych elementów zamówienia, do jakich

zakwalifikować należy budowę dworca w ramach ww. inwestycji, 2) kluczowy personel

wskazany przez Torpol w ramach wykazu osób tj. Pan M. Z. (Dyrektor Projektu) oraz Pan A.

H. (Kierownik Budowy) posiadają doświadczenie zdobyte przy budowie budynku użyteczności

publicznej tj. dworca kolejowego Łódź Fabryczna (zgodnie

z informacjami wskazanymi w wykazie osób). Obiema osobami Torpol dysponuje

bezpośrednio. Można zatem zakładać, że skoro są to osoby „na etacie” u Torpol (są

zatrudnione bezpośrednio przez Torpol) i że pełniły one kluczowe funkcje przy budowie ww.

dworca, tzn. że istotnie Torpol zaangażowany był bezpośrednio w ww. roboty budowlane.

Należy mieć przy tym na uwadze, że to właśnie kadra osobowa jest najważniejszym

„nośnikiem” wiedzy i doświadczenia danej firmy.

Zamawiający wskazał również, iż nie można zgodzić się z twierdzeniem PORR, jakoby

Torpol nie wykazał, że roboty budowlane zostały wykonane należycie i prawidłowo ukończone.

Celem potwierdzenia tych okoliczności wykonawca przedłożył: świadectwo przejęcia z dnia

28.12.2016 r. oraz na dodatkowe wezwanie Zamawiającego następujące protokoły: a)

Protokół nr USP/01/2017 potwierdzający usunięcie usterek wskazanych

w Załączniku nr 1 do Świadectwa Przejęcia z dnia 28.12.2016 r. spisany w dniu 16.01.2017 w

Łodzi, b) Protokół nr USP/02/2017 potwierdzający usunięcie usterek wskazanych

w Załączniku nr 1 do Świadectwa Przejęcia z dnia 28.12.2016 r. spisany w dniu 25.01.2017 w

Łodzi, c) Protokół nr USP103/2017 potwierdzający usunięcie usterek wskazanych

w Załączniku nr 1 do Świadectwa Przejęcia z dnia 28.12.2016 r. spisany w dniu 08.02.2017 w

Łodzi, d) Protokół potwierdzający usunięcie usterek wskazanych w Załączniku nr 1 do

Świadectwa Przejęcia z dnia 28.12.2016 r. spisany w dniu 31.03.2017 w Łodzi, e) Protokół nr

USP/05/2017 potwierdzający usunięcie usterek wskazanych w Załączniku nr 1 do Świadectwa

Przejęcia z dnia 28.12.2016 r. spisany w dniu 28.02.2017 w Łodzi oraz

f) Protokół nr USP/06/2017 potwierdzający usunięcie usterek wskazanych w Załączniku nr 1

do Świadectwa Przejęcia z dnia 28.12.2016 r. spisany w dniu 15.03.2017 w Łodzi.

Z przedłożonych dokumentów wynika, że wszystkie najistotniejsze usterki przedmiotu

zamówienia zostały przez wykonawcę usunięte. Nie wiadomo na czym opiera swoje

twierdzenie PORR w zakresie tego, że „z dokumentów tych wynika jednoznacznie, że

usuwanie usterek jest procesem ciągłym i niezakończonym”. Przeczy temu analiza treści ww.

protokołów, w ramach których zamawiający sukcesywnie potwierdzał usunięcie

poszczególnych usterek wskazanych w pierwotnym świadectwie przejęcia. Nie sposób

również oczekiwać od wykonawcy, że przedłoży jednolity dokument, który potwierdzałby

usunięcie wszystkich usterek - zależy to od umowy wiążącej danego wykonawcy

z inwestorem prac, która w szczególności nie musi przewidywać, że po zakończeniu usuwania

wszystkich wad zostanie wydane jeszcze jedno świadectwo potwierdzające należyte

zakończenie całości robót. Należy mieć w tym kontekście na uwadze, że wykonawcy nie mają

też wpływu na treść i formę dokumentów „referencyjnych” wystawianych przez inwestorów.

Stąd przy ocenie tych dokumentów, zamawiający powinni wykazywać się pewną

elastycznością i nie narzucać na wykonawców nadmiarowych wymogów związanych z

dokumentami służącymi potwierdzeniu prawidłowej realizacji robót budowlanych.

Zamawiający nadto wskazał, że skoro dla ww. inwestycji zostało wydane „Świadectwo

przejęcia” to znaczy, że była ona realizowana na podstawie Ogólnych Warunków FIDIC.

Zgodnie z interpretacją subklauzuli 10.1. Księgi Czerwonej oraz Księgi Żółtej FIDIC

Świadectwo Przejęcia wydaje się, jeżeli istnieje możliwość użytkowania robót,

a występują jedynie drobne zaległości i usterki, czyli brak jest wad istotnych. Zatem, fakt

wydania Świadectwa przejęcia świadczy o tym, że usterki miały charakter drobnych,

nielimitujących użytkowania budynku dworca. Dopuszczalność przedłożenia przez

wykonawców Świadectw Przejęć jako dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie robót

została potwierdzona wyrokami Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. wyrok z dnia 27.07.2011 r.

sygn. akt: KIO 1507/11 oraz wyrok KIO z dnia 24.05.2016 r. sygn. akt: KIO 782/16. Przy czym

zgodnie ze stanowiskiem KIO w przypadku przedstawienia Świadectwa przejęcia, nie ma

obowiązku przedkładania dowodów usunięcia usterek. Jednocześnie Zamawiający przywołał

fragment wyroku KIO z dnia 4 listopada 2013 r. sygn. akt: KIO 2447/13.

W zakresie zarzutu dotyczącego wprowadzenia Zamawiającego w błąd Zamawiający

podał, że zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu wykonawca powinien był

zrealizować co najmniej trzy inwestycje polegające na budowie obiektu użyteczności

publicznej o powierzchni użytkowej minimum 10.000 m2. Zamawiający celowo nie posłużył się

w treści warunku słowem „budynek”, lecz odwołał się do znacznie bardziej pojemnego

semantycznie sformułowania „obiekt”. Zawężanie treści warunku do budynku mogłoby bowiem

prowadzić do wniosku, że warunek jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, który

obejmuje realizację budynku o powierzchni użytkowej poniżej 10 000 m2. Ponadto zgodnie z

opisem do projektu budowlanego: „Projektowany Ośrodek Narciarstwa Biegowego i Biathlonu

to obiekt wielofunkcyjny, umożliwiający organizację zawodów sportowych najwyższej klasy w

zakresie narciarstwa biegowego i biathlonu, stanowiący bazę treningową dla ww. dyscyplin jak

i pozostałych sportów zimowych i letnich oraz obsługujący całoroczne aktywności sportowe i

turystyczne w obszarze Polany Jakuszyckiej,

z uwzględnieniem obsługi ruchu kolejowego” - co również potwierdza zasadność stosowania

pojęcia „obiekt” a nie budynek. Zdaniem Zamawiającego nieuprawnione jest zatem

interpretowanie pojęcia „obiektu” przez pryzmat definicji budynku z art. 3 pkt 2 ustawa z dnia

7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1202 z późn. zm.), który to jest

jedynie szczególną kategorią obiektu budowlanego (trwale związanego z gruntem,

wydzielonego z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiadającego

fundamenty i dach). W rzeczywistości na gruncie prawa budowlanego pojęcie obiektu

budowlanego jest znacznie szersze ponieważ należy przez to rozumieć budynek, budowlę

bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania

obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych (art. 2

pkt 1 Prawa budowlanego). Obiekt budowlany obejmuje zatem również budowle, a także

obiekty małej architektury tj. niewielkie obiekty takie jak chociażby obiekty użytkowe służące

rekreacji codziennej i utrzymaniu porządku, jak: piaskownice, huśtawki, drabinki, śmietniki.

Również na gruncie Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia

26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz.

U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm.), obiekt budowlany to szeroka kategoria

pojęciowa, która oznacza wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub

inżynierii lądowej i wodnej, który może samodzielnie spełniać funkcję gospodarczą lub

techniczną (artykuł 2 pkt 7). Z postanowień SIWZ nie wynika jakakolwiek odmienna definicja

„obiektu” w stosunku do zaproponowanych powyżej. W tym kontekście wskazać należy, że

w treści wykazu robót Torpol oświadczył, że w ramach inwestycji zrealizował obiekt

użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej 10 361,55 m2 w skład, którego wchodził

zespół basenów sportowych i rekreacyjnych o łącznej powierzchni niecek basenowych

2 474,61 m2. Torpol nie podał w treści wykazu metrażu budynku krytej pływalni. Nie wskazał

on również jakoby taką powierzchnię miały łącznie wszystkie posadowione budynki (w tym

budynek pawilonu szatniowo-sanitarnego). Oświadczył natomiast, że powierzchnię powyżej

10 361 ,55 m2 miał obiekt, w skład którego wchodził cały zespół (kompleks) basenowy, który

powstał w ramach realizacji przedmiotowej inwestycji. Tego typu działanie ze strony Torpol

równocześnie zgodne jest z intencją zamawiającego, który w treści warunku nie ograniczał się

do pojęcia „budynku”. W skład tego zespołu (obiektu) wchodzą zatem chodniki, drogi, place

zabaw, plaża, bieżnia, boiska czy też baseny zewnętrzne. Nie występuje zatem żadna

sprzeczność pomiędzy treścią wykazu, a informacjami podanymi na stronie spółki

Pre-Fabrykat sp. z o.o. czy też treścią przedłożonych referencji. Rozbieżność ta wynika

z całkowicie odmiennych założeń, jakie legły u podstaw przekazywanych informacji .Wskazać

w tym względzie również należy, że Zamawiający nie zdefiniował też co należy rozumieć przez

„powierzchnię użytkową”, a zatem również ten termin należy rozumieć w jego szerokim,

powszechnym rozumieniu. Reasumując Zamawiający wskazał, z samego faktu, że budynek

krytej pływalni przy ul. Wejherowskiej we Wrocławiu nie miał powierzchni użytkowej

przekraczającej minimum 10 000 m 2 (lub też, że wszystkie posadowione budynki nie miały

takiego metrażu) nie oznacza, że wykonawca podał w wykazie nieprawdziwe informacje,

ponieważ wykonawca niczego w tym zakresie w wykazie nie oświadczył. Torpol oświadczył

natomiast, że taką powierzchnię użytkową posiada obiekt użyteczności publicznej, na który

składa się zespół basenów sportowych i rekreacyjnych. Zarzut dot. podania nieprawdziwych

informacji przez Torpol zasadza się zatem na błędnym założeniu (w istocie - pewnej

manipulacji ze strony odwołujących), że Torpol wprowadził Zamawiającego w błąd co do

metrażu budynku krytej pływalni podczas, gdy: 1. nic takiego z wykazu Torpol nie wynika

(Torpol nie podał w wykazie powierzchni użytkowej tego budynku), 2. nie taka była również

treść warunku udziału w postępowaniu, w którym posłużono się szerszą od „budynku”

kategorią „obiektu”. Aby mówić o nieprawdziwości informacji zawartych w wykazie

(wprowadzeniu Zamawiającego w błąd), Torpol musiałby zatem oświadczyć coś, co byłoby

obiektywnie niezgodne ze stanem faktycznym np. oświadczenie, że obiekt rozumiany jako

budynek krytej pływalni posiada powierzchnię, jakiej w istocie ten budynek nie posiada. Żadne

tego typu oświadczenie w wykazie się nie znalazło - Torpol w sposób transparentny ujawnił co

rozumie przez obiekt użyteczności publicznej (zespół basenów).

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego udostępnienia zasobów wykonawcy

Konsorcjum PORR (zarzut nr 4 odwołania Konsorcjum IDS - BUD) Zamawiający wskazał, że

zgodnie z oświadczeniem o udostępnieniu zasobów z dnia 11.01.2019 r. przez podmiot -

PORR Bau GmbH, podmiot udostępniający zasoby będzie łączył z wykonawcą stosunek

prawny w postaci umowy podwykonawczej. Ponadto na pytanie: „czy podmiot, na

zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału

w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,

zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą?”, udzielono

twierdzącej odpowiedzi.

W ofercie PORR oświadczył, że zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia

podwykonawcom, którzy „będą wyłonieni w wewnętrznym przetargu GW, po podpisaniu

kontraktu z Inwestorem”. Zamawiający stwierdził, że informacje te są niesprzeczne z treścią

oświadczenia o udostępnieniu zasobów. Taka treść oferty wcale nie oznacza, że

podwykonawcą nie będzie również podmiot udostępniający zasoby PORR Bau GmbH.

Argumentował, iż zgodnie z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp - Zamawiający żąda wskazania

przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć

podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. W orzecznictwie

wskazuje się, że nawet brak tej informacji nie stanowi przesłanki odrzucenia oferty (np. wyrok

z 12 czerwca 2018 r., KIO 1073/18). Świadczy to o tym, że treść oświadczenia wykonawcy w

tym zakresie ma stosunkowo niewielką doniosłość prawną - jest to jedynie oświadczenie o

charakterze informacyjnym. W związku z tym, z treści tego oświadczenia nie można też

wnioskować, czy dany podmiot rzeczywiście będzie zatrudniony lub nie będzie zatrudniony

jako podwykonawca przy realizacji części zamówienia. Z tego punktu widzenia treść

oświadczenia o udostępnieniu zasobów (tj. zobowiązania podmiotu trzeciego) ma dalece

większe znaczenie, ponieważ to ona pozwala w rzeczywistości ustalić, czy wykonawca

rzeczywiście będzie mógł polegać na zasobach podmiotu trzeciego.

Reasumując Zamawiający wskazał, że całokształt informacji zawartych w ofercie

PORR pozwala przyjąć, że PORR Bau GmbH będzie pełnił funkcję podwykonawcy PORR.

Stąd nie było potrzeby wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.

Przechodząc do zarzutu dotyczącego nieprawidłowego przyznania punktów

w kryterium metodyka (zarzut 5 odwołania Konsorcjum PORR) Zamawiający wskazał, że

sposób oceny sporządzonych przez wykonawców Metodyk wybranych elementów

zarządzania procesem budowlanym zgodny był z opisem sposobu oceny ofert zawartym

w rozdziale XXI SIWZ. Wskazał, że z treści SIWZ wynikało, iż ww. metodyka będzie oceniana

metodą ekspercką, tj. z udziałem powołanych przez Zamawiającego ekspertów. Zamawiający

uzasadniał, iż jakkolwiek ostateczna ocena dokonywana jest przez poszczególnych członków

komisji przetargowej dla każdego z podsegmentów metodyki, to jednak nie oznacza to, że

członkowie komisji nie mogą korzystać w tym zakresie z pomocy biegłych. PORR błędnie

interpretuje zapisy SIWZ, twierdząc że wynika z nich, że „każdy

z członków komisji przetargowej winien dokonać (...) samodzielnej oceny złożonych

opracowań”. Otóż z żadnego postanowienia Rozdziału XXI SIWZ, w tym również

z postanowień cytowanych przez wykonawcę, taki wniosek nie wynika - wręcz przeciwnie,

Zamawiający wprost przewidział w procesie oceny ofert udział ekspertów. W rzeczywistości

postulat podnoszony przez PORR (samodzielnej oceny metodyki przez poszczególnych

członków konsorcjum) byłby niemożliwy do zrealizowania z tego względu, że na metodykę

składają się różne segmenty, dotyczące całkowicie odrębnych branż związanych z procesem

budowlanym (organizacja i zarządzanie zespołem wykonawcy, dokumentacją budowy oraz

harmonogram robót, terenu budowy, zarządzania jakością, bezpieczeństwo i higiena pracy,

ochrona środowiska, modele BIM). W rzeczywistości nie dałoby się ustalić takiego składu

Komisji przetargowej, w ramach której każdy jej członek mógłby samodzielnie dokonać oceny

metodyki w ramach wszystkich ww. branż. W praktyce, na rynku nie występują specjaliści w

zakresie wszystkich tych dziedzin łącznie. W związku z tym siłą rzeczy, członkowie Komisji

przetargowej muszą korzystać z pomocy biegłych w tym zakresie, zgodnie z art. 21 ust 4

ustawy Pzp. Równocześnie jednak ich oceny, jakkolwiek mogą być ze sobą zbieżne i zbieżne

z opiniami ekspertów, to jednak zostały dokonane indywidualnie tzn. każdy z członków komisji

dokonał oceny metodyki realizacji zamówienia w postępowaniu (sporządził stosowny

dokument) i wziął za nią odpowiedzialność. Zgodność przyznawanych ocen nie świadczy o

tym, że ocena nie była dokonywana przez poszczególnych członków komisji. Ich ocena nie

musi być bowiem inna niż opinia powołanych przez Zamawiającego ekspertów z zakresu ww.

dziedzin. W rzeczywistości PORR wysnuwa trudny do zaakceptowania pogląd, że tylko

odmienność ocen przyznanych przez poszczególnych członków komisji mogłaby świadczyć o

tym, że oceny dokonano zgodnie z SIWZ. Przyjęcie postulatu proponowanego przez PORR

jakoby członkowie komisji powinni samodzielnie (tj. tylko zgodnie z własną wiedzą) dokonywać

oceny metodyki, skutkowałoby tym, że ocena nie byłaby dokonana metodą ekspercką - w

praktyce, o wszystkich tych sferach musieliby się wypowiadać ludzie, którzy nie mają

wystarczającej wiedzy w danym zakresie i którzy nie mogliby skorzystać z pomocy

specjalistów. Tego typu ocena pozbawiona byłaby sensu, ponieważ nie zmierzałaby do

wyboru oferty najkorzystniejszej (przedstawiającej najbardziej optymalny sposób realizacji

przedmiotu zamówienia). Zamawiający wskazał również, że zgodność z prawem ww.

kryterium oceny ofert tj. „ocena Metodyki wybranych elementów zarządzania procesem

budowlanym” była przedmiotem postępowania wyjaśniającego wszczętego w kwietniu 2018 r.

przez Urząd Zamówień Publicznych, w związku

z wcześniejszym przetargiem na budowę ośrodka narciarstwa biegowego i biathlonu

w Szklarskiej Porębie - Jakuszycach (który nie doprowadził do zawarcia umowy

z wykonawcą). W ramach ww. postępowania wyjaśniającego Urząd Zamówień Publicznych,

mając świadomość jak przebiega proces oceny ofert w ramach ww. kryterium (co zostało

szczegółowo omówione w piśmie Zamawiającego z dnia 09.05.2018 r.), nie stwierdził podstaw

do wszczęcia kontroli w zakresie zarzutów podniesionych we wniosku inicjującym

postępowanie wyjaśniające, a zatem UZP stwierdził, że nie występuje w przedmiotowej

sprawie podejrzenie naruszenia przepisów ustawy Pzp. Tymczasem odwołanie PORR

zmierza de facto do wyłączenia stosowania tego typu kryterium w ramach oceny ofert

(w związku z całkowicie nierealistycznymi postulatami w zakresie tego, jak powinna wyglądać

ocena metodyki). Ponadto tego typu uwagi wykonawca powinien był formułować na etapie

wyjaśnień SIWZ lub też w terminie zaskarżenia specyfikacji, ponieważ zmierzają one do

zmiany sposobu oceny metodyki w stosunku do postanowień SIWZ, który wprost przewidywał

metodę ekspercką jej oceny, jak również udział ekspertów (biegłych) w tym procesie.

W końcu odnosząc się łącznie do zarzutu dotyczącego zaniechania uzasadnienia

oceny ofert w kryterium nr 3 Metodyka oraz zarzutu dotyczącego utajnienia metodyki

Konsorcjum TORPOL (zarzut 6 i 7 odwołania Konsorcjum PORR) Zamawiający wskazał, że w

okolicznościach przedmiotowej sprawy, tego typu motywy (przyznania, jak i nieprzyznania

punktów przez Zamawiającego) musiałyby siłą rzeczy wiązać się ze szczegółowym

omówieniem przedstawionych przez wykonawców metodyk zarządzania procesem

budowlanym. Zamawiający argumentował, iż brak jest obiektywnej możliwości wyjaśnienia

motywów przyznania punktów w ramach poszczególnych podsegmentów metodyk, bez

odwołania się do treści tychże metodyk. Równocześnie jednak wszystkie metodyki złożone

przez wykonawców w postępowaniu (także metodyka opracowana przez PORR) zostały przez

wykonawców zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa (wraz ze szczegółowym

wykazaniem, że informacje znajdujące się w tych metodykach stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). A zatem

ujawienie szczegółowej oceny metodyk musiałoby się wiązać z ujawnieniem informacji

zastrzeżonych przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa. Tymczasem w ocenie

Zamawiającego, wykonawca Torpol skutecznie zastrzegł w ramach postępowania, że

przedstawiona przez niego metodyka zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa oraz, że

w związku z tym nie powinna ona podlegać jakiemukolwiek ujawnieniu w toku postępowania

(zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp). W szczególności wykonawca nie później niż w terminie

składania ofert wykazał, że metodyka zawiera informacje stanowiące tajemnicę

przedsiębiorstwa. Torpol wskazał, ze informacje te mają charakter techniczny, technologiczny

oraz organizacyjny. W ich treści zawarta jest specjalistyczna wiedza

o sposobie realizacji inwestycji, w tym o planach działań technicznych i technologicznych

wykonawcy, oraz autorski harmonogram. Co istotne, informacje zawarte w metodyce odnoszą

się do zasad funkcjonowania wewnętrznej struktury konsorcjum, organizacji pracy, opisują

szczegółowo indywidualne sposoby i metody działania oraz personel techniczny dedykowany

do wykonania kontraktu i swoiste podejście wykonawcy do prowadzenia robót, uwzględniają

ryzyka i zagrożenia oraz indywidualne sposoby przeciwdziałania i minimalizacji ich wpływu na

realizację kontraktu. Oczywistym jest zatem, że sporządzona przez wykonawcę metodyka

zwiera jego know-how (chronioną wiedzę techniczną i organizacyjną wykorzystywaną w

ramach danej organizacji). Nie ulega wątpliwości, że tego typu informacje posiadają dla

wykonawcy wartość gospodarczą oraz, że nie są to informacje, które kiedykolwiek zostały

udostępnione do wiadomości publicznej (czy też, że są one powszechnie znane osobom

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji lub też że takie informacje są łatwo dostępne

dla takich osób). Wykonawca w sposób szczegółowy opisał również działania jakie podjął w

celu zachowania poufności tych informacji tj.: 1) Klauzule poufności w umowach z

pracownikach; 2) Klauzula poufności w umowie konsorcjum;

3) Zabezpieczenia techniczne (w tym: pomieszczenia zamykane na klucz, chronione

komputery); 4) Zobowiązywanie kontrahentów do zachowania poufności; 5) Wewnętrzny

regulamin współpracy przy wypełnianiu obowiązków informacyjnych w grupie Torpol.

Zamawiający wskazał, że w jego ocenie, ww. standardy odzwierciedlają odpowiedni

poziom należytej staranności wykonawcy w ochronie przedmiotowych informacji. Tymczasem

treść zarzutu sformułowanego przez PORR w kontekście zasady jawności postępowania jest

nad wyraz ogólna. W szczególności wykonawca nie wskazał co konkretnie budzi jego

wątpliwości w kontekście skuteczności zastrzeżenia ww. informacji przez Torpol. Wskazał, iż

należy mieć na uwadze, że PORR również zastrzegł swoją metodykę jako zawierającą

tajemnicę przedsiębiorstwa, a jego wyjaśnienia w tym względzie nie są bardziej szczegółowe

niż wyjaśnienia Torpol. W ocenie Zamawiającego, przyjęcie że Torpol nieskutecznie wykazał,

że jego metodyka stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, prowadzi w zasadzie do wniosku, że

również metodyka PORR powinna podlegać ujawnieniu (jako że obaj wykonawcy dochowali

takiej samej staranności w zakresie wykazania tajności tych informacji). Skoro zatem Torpol

skutecznie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa

w postaci swojej metodyki, Zamawiający zobligowany był (pod rygorem odpowiedzialności

z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) do pojęcia takich działań, które mają na celu

zachowanie poufności przedstawionych informacji. Stąd Zamawiający nie mógł przedstawić

szczegółowych informacji o ocenie tej metodyki, ponieważ musiałby w tym celu ujawnić, co

w tej metodyce zostało przez wykonawcę podane. Ponadto wskazał, że należy mieć także na

uwadze, że art. 91 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp stanowi o obowiązku podania wykonawcom

punktacji przyznanej ofertom . W tym zakresie Zamawiający wywiązał się z ciążącego na nim

obowiązku. Natomiast samo uzasadnienie tejże punktacji musiało honorować fakt, że

informacje zawarte w metodykach wykonawców stanowią ich tajemnicę przedsiębiorstwa (ich

szczególnie wrażliwe know-how, które nie powinno być ujawniane innym podmiotom,

a zwłaszcza podmiotom konkurencyjnym).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania

odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń

i stanowisk Stron i Uczestników postępowania odwoławczego Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których

stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań.

Izba oceniła, że Odwołujący 1 i 2 wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz

możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego

przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności

odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający w dniu 12 kwietnia 2019 r. powiadomił wykonawców o odwołaniu

wniesionym przez Odwołującego 1, natomiast w dniu 13 kwietnia 2019 r. o odwołaniu

wniesionym przez Odwołującego 2.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. oraz PRE-FABRYKAT Sp. z o.o.

zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 682/19 oraz

KIO 683/19 w dniu 15 kwietnia 2019 r. po stronie Zamawiającego.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym także wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR S.A., AKME Z. W. Sp. z o.o. oraz

Elektromontaż Rzeszów S.A. zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o

sygn. akt: KIO 682/19 w dniu 15 kwietnia 2019 r. po stronie Zamawiającego.

Ponadto Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IDS - BUD S.A. z siedzibą w Warszawie

oraz MOSTY ŁÓDŹ S.A. z siedzibą w Łodzi zgłaszających przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt: KIO 683/19 w dniu 16 kwietnia 2019 r. po stronie Odwołującego.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności

ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia, ofertę wykonawcy

Konsorcjum TORPOL, wezwania Zamawiającego skierowane do wykonawcy Konsorcjum

TORPOL oraz wyjaśnienia i dokumenty złożone przez Konsorcjum TORPOL. Skład

orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestników

postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu

posiedzenia i rozprawy w dniu 29 kwietnia 2019 r.

Nadto Izba dopuściła dowody z dokumentów złożonych przez obu Odwołujących oraz

Konsorcjum TORPOL w toku rozprawy.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z rozdziałem IX pkt 1.2. SIWZ o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się

wykonawcy, którzy posiadali odpowiednią zdolność techniczną i zawodową.

W szczególności wykonawcy musieli spełniać następujące warunki:

1.2.1. W okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres

prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie:

a) zrealizowali co najmniej trzy inwestycje polegające na budowie obiektu użyteczności

publicznej o powierzchni użytkowej minimum 10.000 m2 każdy i wartości minimum 50 min zł

netto każda;

b) zrealizowali co najmniej jeden obiekt użyteczności publicznej, w skład którego wchodził

basen rekreacyjny lub sportowy o łącznej powierzchni niecek basenowych minimum150 m2.

Nadto Zamawiający wskazał, iż powyższe warunki Zamawiający uzna za spełnione

przez wykonawcę w przypadku potwierdzenia doświadczenia przy realizacji minimum trzech

obiektów, w ramach których realizowane były w/w czynności.

Zgodnie z rozdziałem XXI pkt 3 SIWZ oferty podlegały ocenie w oparciu

o następujące kryteria: cena - 60%, doświadczenie kluczowego personelu - 10% oraz

metodyka wykonawcy - wybrane elementy zarządzania procesem budowlanym - 30%.

Wykonawca Konsorcjum TORPOL w celu wykazania się warunkiem udziału

w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX pkt 1.2.1 lit. a) i b) SIWZ wykazał się realizacją

czterech inwestycji, w tym zadaniem:

a) Budowa dworca w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Modernizacja linii kolejowej

Warszawa Łódź, etap II, Lot B2 - odcinek Łódź Widzew Łódź Fabryczna ze stacją Łódź

Fabryczna oraz budowa części podziemnej dworca Łódź Fabryczna przeznaczonej dla

odprawy i przyjęć pociągów oraz obsługi podróżnych. Przebudowa układu drogowego

i infrastruktury wokół multimodalnego dworca Łódź Fabryczna - budowa zintegrowanego

węzła przesiadkowego nad i pod ul. Węglową. Jako zakres wykonywanych robót ww.

wykonawca podał: „Budowa obiektu użyteczności publicznej, tj. budynku Dworca Łódź

Fabryczna”. Obiekt użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej 46 885,42 m2,

b) Budowa krytej pływalni z zespołem zewnętrznych basenów sportowo - rekreacyjnych,

zagospodarowaniem terenu, infrastrukturą techniczną oraz niezbędnymi obiektami

i urządzeniami, przyłączeniami oraz instalacjami zewnętrznymi przy ul. Wejherowskiej 34 we

Wrocławiu. Jako zakres wykonywanych robót ww. wykonawca podał: „Budowa obiektu

użyteczności publicznej tj. budynku krytej pływalni z zespołem zewnętrznych basenów

sportowo - rekreacyjnych przy ul. Wejherowskiej 34 we Wrocławiu.” Obiekt użyteczności

publicznej o powierzchni użytkowej 10 361,55 m2 w skład, którego wchodził zespół basenów

sportowych i rekreacyjnych o łącznej powierzchni niecek basenowych 2 474,61 m2.

Nadto w celu wykazania, iż ww. inwestycje zostały wykonane prawidłowo Konsorcjum

TORPOL w ramach zadania, o którym mowa w lit. a) złożyło Świadectwo Przejęcia z dnia

28 grudnia 2016 r., a ramach zadania wskazanego w lit. b) złożyło referencje spółki

Wrocławskie Inwestycje Sp. z o.o. z dnia 6 lutego 2017 r.

Pismem z dnia 21 marca 2019 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum TORPOL w trybie

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia. W ww. piśmie

Zamawiający wskazał, że dla pozycji 1 wykazu robót wykonawca przedstawił świadectwo

przejęcia, w którym zapisano wady i usterki w robotach i dokumentacji powykonawczej

z wyznaczeniem terminu ich usunięcia. Zamawiający nie uzyskał tym samym informacji

o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo

ukończone. Dowodem potwierdzającym powyższą okoliczność winien być - niezależnie od

ww. świadectwa przejęcia - dokument potwierdzający usunięcie również wad i usterek

wskazanych w świadectwie.

Pismem z dnia 25 marca 2019 r. Konsorcjum TORPOL, w odpowiedzi na ww.

wezwanie Zamawiającego, przedłożyło protokoły usunięcia wad i usterek wskazanych

w Świadectwie przejęcia. Ww. wykonawca wskazał, iż przedmiotowe protokoły wraz

z przedłożonym Świadectwem przejęcia jednoznacznie przesądzają o wykonaniu przedmiotu

umowy zgodnie z przyjętym zobowiązaniem umownym (roboty wykonano w sposób

prawidłowy zgodnie z przepisami prawa budowlanego). Niemniej wykonawca zaznaczył, iż

przedłożone Zamawiającemu Świadectwo przejęcia robót należy uznać za wystarczający

dowód potwierdzający należyte i prawidłowe wykonanie robót budowlanych w nim

wskazanych. Przedmiotowy dokument stanowi potwierdzenie należytego wykonania robót

budowlanych realizowanych w oparciu o warunki kontraktowe Międzynarodowej Federacji

Inżynierów Konsultantów (w skrócie FIDIC). Świadectwo przejęcia wystawiane jest przez

Inżyniera Kontraktu zgodnie z klauzulą 10.1 Warunków Kontraktowych FIDIC. W myśl

przedmiotowej klauzuli Świadectwo przejęcia wystawiane jest wykonawcy, gdy roboty zostały

ukończone zgodnie z kontraktem, poza drobniejszymi zaległymi pracami, czy wadami, których

dokończenie, czy usunięcie nie będzie miało znaczącego wpływu na użytkowanie robót

zgodnie z ich przeznaczeniem. Zatem wobec powyższego należy uznać, iż Świadectwo

przejęcia stanowi dowód potwierdzający należyte wykonanie robót budowlanych nawet wtedy,

gdy wskazane w nim są prace zaległe czy wady, które w istotny sposób nie przeszkadzają w

korzystaniu z nich.

Wykonawca Konsorcjum PORR w punkcie 13 formularza oferty wskazał, iż zamierza

powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: 1) roboty dachowe,

2) roboty elewacyjne, 3) roboty konstrukcyjne, 4) stolarka i ślusarka, elementy kowalskie

ślusarskie, 5) roboty wykończeniowe i wyposażenie, 6) roboty instalacji sanitarnych i

mechanicznych. Wykonawca nie podał nazw podwykonawców i wskazał, że podwykonawca

będzie wyłoniony w wewnętrznym przetargu GW, po podpisaniu kontraktu

z Inwestorem.

Jednocześnie wykonawca Konsorcjum PORR załączył zobowiązanie Porr Bau GmbH

z siedzibą w Wiedniu, z którego wynika, że ww. podmiot oddaje do dyspozycji wykonawcy

niezbędne zasoby z zakresu zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wiedzy

i doświadczenia: zrealizował co najmniej jeden obiekt użyteczności publicznej, w skład

w którego wchodził basen rekreacyjny lub sportowy o łącznej powierzchni niecek basenowych

minimum 150 m2, tj. przebudowa, rozbudowa i budowa nowego obiektu

w Dolomitenbad Lienz. Zrealizowano basen (obiekt użyteczności publicznej) o łącznej

powierzchni niecek basenowych 690,5 m2, na okres korzystania z nich przy wykonywaniu

zamówienia. Nadto wskazał, iż z ww. wykonawcą będzie łączyła go umowa podwykonawcza

oraz że zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą.

W dniu 2 kwietnia 2019 r. Zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą

w Poznaniu oraz PRE-FABRYKAT Sp. z o.o. z siedzibą w Karpaczu. Oferta Odwołującego 1

uplasowała się na trzecim miejscu w rankingu ofert, zaś oferta Odwołującego 2 na miejscu

drugim.

Izba zważyła, co następuje:

Sygn. akt: KIO 682/19 oraz KIO 683/19

Za zasadne Izba uznała, podnoszone przez obu Odwołujących, zarzuty naruszenia art.

24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum TORPOL z

postępowania, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje

wprowadzające Zamawiającego w błąd, mogące mieć istotnych wpływ na decyzje

podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania dotyczące spełnienia warunku

udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX pkt 1.2.1 lit. a) SIWZ w zakresie

dotyczącym inwestycji polegającej na budowie krytej pływalni we Wrocławiu (poz. 2 wykazu

robót budowlanych).

Tytułem wstępu Izba wskazuje, iż analiza treści odwołania Konsorcjum IDS-BUD nie

budziła wątpliwości, iż ww. Odwołujący postawił skutecznie zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt

17 ustawy Pzp w odniesieniu do wykonawcy Konsorcjum TORPOL, mimo iż w petitum

odwołania wykonawca podniósł jedynie zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.

Dalej Izba wskazuje, iż zarówno Odwołujący Konsorcjum PORR, jak i Konsorcjum IDS-

BUD sformułowali zarzuty dotyczące dwóch pozycji referencyjnych wskazanych przez

Konsorcjum TORPOL w wykazie robót budowlanych, tj.:

1. Budowa dworca w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Modernizacja linii kolejowej

Warszawa Łódź, etap II, Lot B2 - odcinek Łódź Fabryczna ze stacją Łódź Fabryczna oraz

budowa części podziemnej dworca Łódź Fabryczna przeznaczonej dla odprawy i przyjęć

pociągów oraz obsługi podróżnych. Przebudowa układu drogowego i infrastruktury wokół

multimodalnego dworca Łódź Fabryczna - budowa zintegrowanego węzła przesiadkowego

nad i pod ul. Węglową”.

2. Budowa krytej pływalni z zespołem zewnętrznych basenów sportowo - rekreacyjnych,

zagospodarowaniem terenu, infrastrukturą techniczną oraz niezbędnymi obiektami

i urządzeniami, przyłączeniami oraz instalacji zewnętrznymi przy ul. Wejherowskiej 34 we

Wrocławiu.

W pierwszej kolejności Izba odniesie się do zarzutów dotyczących inwestycji

polegającej na budowie krytej pływalni we Wrocławiu (poz. 2 wykazu robót budowlanych).

Osią sporu między Stronami postępowania odwoławczego w przedmiocie ww.

inwestycji było ustalenie, czy w ramach przedmiotowego zadania doszło do wybudowania

obiektu użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej min. 10 000 m2.

Obaj Odwołujący zakwestionowali wskazaną przez Konsorcjum TORPOL w wykazie

robót budowlanych powierzchnię użytkową obiektu użyteczności publicznej o wartości

10 361,55 m2. Odwołujący IDS - BUD wskazał, iż budynek krytej pływalni ma powierzchnię

użytkową 6 055,28 m2, budynek pawilonu szatniowo - sanitarnego 243,31 m2, budynek stacji

uzdatniania wody basenów zewnętrznych powierzchnię użytkową 937,42 m2, przy czym

zdaniem Odwołującego ostatni budynek nie może być traktowany jako budynek użyteczności

publicznej. Nadto Odwołujący IDS-BUD wskazał, że gdyby nawet uznać, że poprzez obiekt

budowlany można rozumieć zespół budynków, co w ocenie Odwołującego było

niedopuszczalne, to łączna powierzchnia użytkowa ww. trzech budynków jest mniejsza niż

10 000 m2, bowiem wynosi 7 236,01 m2.

Z kolei Odwołujący - Konsorcjum PORR, powołując się na informację dostępną na

stronie internetowej spółki PRE - FABRYKAT Sp. z o.o., która zrealizowała przedmiotową

inwestycję, wskazał, iż powierzchnia użytkowa basenu we Wrocławiu przy ul. Wejherowskiej

wynosi 6 859,64 m2, a zatem nie spełnia postawionego przez Zamawiającego w SIWZ

minimum.

Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z postępowania

o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub

rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że

nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne

i niedyskryminacyjne kryteria, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić

wymaganych dokumentów.

Z kolei w świetle punktu 17 ww. przepisu, z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił

informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba wskazuje,

iż wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej możliwe jest

w przypadku łącznego wystąpienia okoliczności, o których mowa w tej regulacji. Powyższa

podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania znajdzie zatem zastosowanie, jeżeli

wykonawcy będzie można przypisać lekkomyślność lub niedbalstwo w zależności od stanu

jego świadomości. Przy lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że

określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie

sądzi, iż uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca)

nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do

naruszenia przez niego zobowiązania.

Z kolei pod pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego”, o których

mowa w ww. przepisie należy rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności

z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, niezgodne

z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem

zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych

przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego

zamawiającego. Jednocześnie podkreślić należy, iż w świetle ww. przepisu wykluczeniu

podlega wykonawca za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą wpływać

na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.

Ponadto do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do zasady, można zaliczyć

informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy,

czy też odrzucenia jego oferty.

W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy zostały spełnione wszystkie

przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp warunkujące wykluczenie wykonawcy

Konsorcjum TORPOL z postępowania.

Niespornie, w wykazie robót budowlanych, Konsorcjum TORPOL dla przedmiotowej

inwestycji, jako zakres wykonywanych robót podało: „Budowa obiektu użyteczności publicznej,

tj. budynku krytej pływalni z zespołem zewnętrznych basenów sportowo - rekreacyjnych przy

ul. Wejherowskiej 34 we Wrocławiu”. Jednocześnie w wykazie robót budowalnych wykonawca

jako parametry obiektu użyteczności publicznej wskazał „obiekt użyteczności publicznej o

powierzchni użytkowej 10 361,55 m2 w skład, którego wchodził zespół basenów sportowych i

rekreacyjnych o łącznej powierzchni niecek basenowych 2 474,61 m2”. Nadto Konsorcjum

TORPOL, w celu potwierdzenia prawidłowego wykonania ww. zadania, załączyło referencje

Wrocławskich Inwestycji Sp. z o.o. z 6 lutego 2017 r.,

z których wynika, że powierzchnia całkowita, a nie użytkowa jak wymagał Zamawiający

w SIWZ, wskazanych w referencjach obiektów i wykonanych w ramach ww. zadania, tj.

budynku krytej pływalni, budynku pawilonu szatniowo - sanitarnego oraz budynku stacji

uzdatniania wody basenowej wynosi 10 361,55 m2.

Tym samym zestawiając już treść oświadczenia wykonawcy Konsorcjum TORPOL

zawartego w wykazie robót budowlanych dotyczącego wielkości powierzchni użytkowej ww.

obiektu użyteczności publicznej wraz z treścią załączonych referencji z 6 lutego 2017 r. należy

wyciągnąć wniosek, iż Konsorcjum TORPOL dokonało zsumowania wartości powierzchni

całkowitych, nie zaś powierzchni użytkowych jak wymagał Zamawiający zgodnie z rozdziałem

IX pkt 1.2.1 lit. a) SIWZ, trzech budynków, a zatem obiektów kubaturowych, tj.: 1) budynku

krytej pływalni o powierzchni całkowitej 8 842,83 m2, 2) budynku pawilonu szatniowo -

sanitarnego o powierzchni całkowitej 396,79 m2 oraz 3) budynku stacji uzdatniania wody

basenowej o powierzchni całkowitej 1 121,93 m2.

Powyższe potwierdza analiza złożonych przez Odwołujących dowodów w postaci

projektu architektoniczno - budowlanego oraz programu funkcjonalno - użytkowego,

w których dla ww. budynków wskazano osobno powierzchnie użytkowe oraz powierzchnie

całkowite. Jak wynika z ww. projektu powierzchnia całkowita budynku krytej pływalni wynosi

8 842,83 m2, a powierzchnia użytkowa 6 055,28 m2. Z kolei powierzchnia całkowita budynku

pawilonu szatniowo - sanitarnego wynosi 396,79 m2 a powierzchnia użytkowa 243,31 m2.

Jednocześnie dla budynku stacji uzdatniania wody basenów zewnętrznych jako powierzchnię

całkowitą wskazano wartość 1 121,93 m2 a jako powierzchnię użytkową wartość 937,42 m2.

Ponadto Izba wskazuje, iż w projekcie architektoniczno - budowlanym dla ww.

inwestycji w odniesieniu do basenów i brodzików projektant posługuje się pojęciem

powierzchni lustra wody, a w odniesieniu do placu zabaw, drogi pożarowej, placu wejściowego

i plaży basenów zewnętrznych pojęciem powierzchni. Nadto w odniesieniu do budynku krytej

pływalni, budynku pawilonu szatniowo - sanitarnego oraz budynku stacji uzdatniania wody

basenów zewnętrznych oprócz powierzchni użytkowej i całkowitej odrębnie wskazano

powierzchnie usługowe oraz powierzchnie ruchu.

Powyższe w ocenie Izby potwierdza, iż nie jest bez znaczenia terminologia użyta

w projekcie architektoniczno - budowlanym odnosząca się do różnego rodzaju powierzchni.

W tym miejscu wskazać należy, iż zgodnie z § 11 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra

Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie

szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (t. j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1935)

powierzchnię użytkową wyznacza się dla budynku lub lokali, a podstawą do wyznaczenia tej

wartości jest norma PN - ISO 9836:1997 Właściwości użytkowe w budownictwie - Określanie

i obliczanie wskaźników powierzchniowych i kubaturowych. Jednocześnie zgodnie z treścią

ww. normy, powierzchnia użytkowa to część powierzchni kondygnacji netto, która odpowiada

celom i przeznaczeniu budynku. Powierzchnia użytkowa określana jest oddzielnie dla każdej

kondygnacji i dodatkowo dzielona zgodnie z punktem 5.1.3.1 ww. normy. Nadto, jak wynika z

ww. normy, powierzchnie użytkowe klasyfikowane są zgodnie

z celem i przeznaczeniem budynków, dla których są one wznoszone. Dzieli się je zwykle na

powierzchnie użytkowe podstawowe i powierzchnie użytkowe pomocnicze, a klasyfikacja ta

zależna jest od przeznaczenia budynku.

Tym samym w ocenie Izby nie można na obecnym etapie postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego relatywizować pojęcia „powierzchni użytkowej”, którym posłużył się

Zamawiający w opisie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX

pkt 1.2.1 lit. a) SIWZ. Zdaniem składu orzekającego Izby rozpoznającego niniejszą sprawę

treść ww. warunku udziału w postępowaniu nie budziła wątpliwości, iż Zamawiający oczekiwał,

by wykonawcy wykazali się realizacją obiektu użyteczności publicznej

o powierzchni użytkowej min. 10 000 m2. Tym samym na gruncie postanowień specyfikacji

istotnych warunków zamówienia stwierdzić należy, iż Zamawiający skonkretyzował rodzaj

powierzchni obiektu użyteczności publicznej, którego realizacją mieli wykazać się wykonawcy

podając, iż miała to być „powierzchnia użytkowa”.

Jednocześnie Izba wskazuje, iż stanowisko Przystępującego Konsorcjum TORPOL

prezentowane w zakresie powierzchni użytkowej ww. inwestycji było niespójne i sprzeczne,

zwłaszcza w kontekście zawartego w piśmie z dnia 26 kwietnia 2019 r. stanowiska.

Konsorcjum TORPOL nie wyjaśniło w toku rozprawy przed Izbą w jaki sposób wykonawca

obliczył podaną w wykazie robót budowlanych wartość 10 361,55 m2 stanowiącą, w ocenie

Konsorcjum TORPOL, powierzchnię użytkową dla referencyjnego obiektu. Z kolei w toku

rozprawy przez Izbą Konsorcjum TORPOL wykazywało, iż za powierzchnię użytkową obiektu

użyteczności publicznej należy przyjąć łączną powierzchnię wszystkich elementów obiektu

budowlanego zrealizowanego w ramach danej inwestycji, w skład którego wchodzą budynki,

budowle oraz obiekty małej architektury. W świetle takiego rozumienia powierzchni użytkowej

obiektu użyteczności publicznej Konsorcjum TORPOL w piśmie z dnia 26 kwietnia 2019 r.

skierowanym do inwestora omawianego zadania inwestycyjnego wskazało, iż powierzchnia

użytkowa obiektu dotyczącego basenu we Wrocławiu wynosi 12 501,54 m2. Powyższe

stanowisko, zdaniem Izby, zostało wykreowane wyłącznie na potrzeby zawisłego przed Izbą

sporu. Gdyby bowiem Konsorcjum TORPOL rozumiał pojęcie powierzchni użytkowej obiektu

użyteczności publicznej, w sposób, który wskazał w piśmie z dnia

26 kwietnia 2019 r., to wartość 12 501,54 m2, podałby już w wykazie robót budowlanych.

Tymczasem stanowisko Konsorcjum TORPOL w zakresie wielkości powierzchni użytkowej

obiektu dotyczącego basenu we Wrocławiu było zmienne, w zależności od etapu

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co więcej, w piśmie z dnia 26 kwietnia

2019 r. Konsorcjum TORPOL w odniesieniu do ww. trzech budynków przyjął, jako prawidłową

wartość powierzchni użytkowej, następujące wartości: 1) 6055,28 m2 dla budynku krytej

pływalni, 2) 243,31 m2 dla budynku pawilonu szatniowo - sanitarnego oraz

3) 937,42 m2 dla budynku stacji uzdatniania wody. Suma ww. wartości daje 7 236,01 m2, zatem

tyle ile wskazał w treści odwołania Odwołujący IDS-BUD.

Izba wskazuje, iż gdyby nawet przyjąć wykładnię postanowień SIWZ w zakresie

rozdziału IX pkt 1.2.1. lit. a), iż pod pojęciem obiektu użyteczności publicznej należy rozumieć

wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej

i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną, wobec braku

uszczegółowienia przez Zamawiającego co należy rozumieć pod ww. pojęciem, to i tak nie

zmienia to faktu, że w świetle powszechnie obowiązujących przepisów prawa, powierzchnię

użytkową można odnosić tylko budynku (obiektu budowlanego posiadającego kondygnacje).

Tym samym w ramach ww. warunku udziału w postępowaniu dla obliczenia powierzchni

użytkowych wykonawcy obowiązani byli zliczyć wartości budynków, tj. obiektów kubaturowych.

Powyższe zresztą potwierdza treść oświadczenia Konsorcjum TORPOL zawartego w wykazie

robót, który zsumował wartości powierzchni trzech budynków, nie uwzględniając przy tym

powierzchni innych obiektów, w tym brodzików, basenów, placu zabaw, plaży.

Jednocześnie Izba wskazuje, iż gdyby nawet zsumować wartości powierzchni

użytkowych trzech budynków wykonanych w ramach omawianej inwestycji, z czym nie zgadzał

się zarówno Odwołujący IDS-BUD oraz Zamawiający podnosząc, iż budynek stacji uzdatnia

wody nie może być traktowany jako budynek użyteczności publicznej nie przedstawiając na

poparcie swojego stanowiska szerszej argumentacji, to i tak suma powierzchni użytkowych

trzech budynków zrealizowanych w ramach zadania we Wrocławiu wynosząca 7 236,01 m2,

jest niższa niż wymagana przez Zamawiającego wartość tj. 10 000 m2.

Mając na uwadze przedstawione dowody, jak też łatwość pozyskania informacji

wskazujących na prawdziwy stan rzeczy, Izba uznała, że Przystępującemu Konsorcjum

TORPOL można przypisać choćby niedbalstwo lub brak dołożenia należytej staranności.

Przystępujący wpisując określone informacje w wykazie robót budowlanych był świadom

w jakim celu są one składane oraz tego, że konsekwencją uznania ich za prawdziwe będzie

uznanie, iż wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu. Tym samym wyjaśnienia, że

inaczej rozumiał zapisy SIWZ i dlatego podał określone informacje, nie mogą znaleźć aprobaty

na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jeśli bowiem jakieś zapisy

były dla Przystępującego niejasne lub też budziły jego wątpliwości winien to wyjaśnić kierując

do Zamawiającego zapytanie w trybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp.

Zatem jeżeli Przystępujący Konsorcjum TORPOL przedstawiło w złożonym przez

siebie wykazie robót budowlanych informacje odnośnie posiadanego doświadczenia

w zakresie realizacji obiektu użyteczności publicznej dotyczącego inwestycji we Wrocławiu

o powierzchni użytkowej 10 361,55 m2, pozostające w sprzeczności z faktami, zaś Odwołujący

uzyskali prawdziwe informacje dotyczące powierzchni użytkowej ww. obiektu to uznać należy,

że wykazał się on co najmniej niedbalstwem wpisującym się w hipotezę normy prawnej

uregulowanej w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Spełniona została także przesłanka, o

której mowa w dalszej części ww. przepisu, tj. potencjalna możliwość wywierania istotnego

wpływu na decyzje Zamawiającego, gdyż błąd popełniony przez Konsorcjum TORPOL

dotyczył informacji, którymi wykonawca wykazywał się w celu potwierdzenia spełniania

warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX pkt 1.2.1 lit. a SIWZ, zatem

wpływającymi na wybór oferty najkorzystniejszej, co potencjalnie mogło wypaczać wynik

postępowania o udzielenie zamówienia.

W zakresie ww. inwestycji Izba nie podzieliła jednak stanowiska Odwołujących, jakoby

działaniu wykonawcy Konsorcjum TORPOL można było przypisać rażące niedbalstwo, czy też

zamierzone działanie, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp uznając, iż powyższa

okoliczność nie została w wystarczającym stopniu wykazana

w okolicznościach niniejszej sprawy.

W konsekwencji powyższego potwierdził się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy

Pzp polegający na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Konsorcjum TORPOL,

który w świetle ww. okoliczności winien zostać wykluczony z udziału w przedmiotowym

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Nie potwierdziły się natomiast zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3 i 4, art. 24 ust. 1

pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym inwestycji

polegającej na budowie dworca w Łodzi.

Izba wskazuje, że istota sporu w zakresie ww. inwestycji sprowadzała się do

rozstrzygnięcia kwestii, czy Konsorcjum TORPOL wykazało się wymaganym przez

Zamawiającego doświadczeniem w zakresie budowy obiektu użyteczności publicznej

o powierzchni użytkowej minimum 10 000 m2.

Zarówno Odwołujący IDS-BUD, jak i Odwołujący Konsorcjum PORR wskazywali, iż

zakres prac wykonanych przez TORPOL S.A. w ramach ww. zadania realizowanego

w ramach konsorcjum przez kilku wykonawców, polegający na wykonaniu robót torowych nie

pozwala uznać, że wykonawca ten nabył stosowne doświadczenie wymagane do wykazania

warunku udziału w postępowaniu wskazanego w rozdziale IX pkt 1.2.1. lit. a) SIWZ.

Nadto Odwołujący Konsorcjum PORR wskazywał, iż dokumenty przedstawione przez

Konsorcjum TORPOL w celu potwierdzenia, iż inwestycja dotycząca budowy dworca w Łodzi

wykonana została należycie nie potwierdzają tej okoliczności.

Ustosunkowując się do powyższego Izba wskazuje, iż nie było sporne między Stronami

postępowania odwoławczego, iż ww. inwestycja była realizowana przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Torpol S.A., Astaldi S.p.A.,

Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Dróg i

Mostów Sp. z o.o. Nadto w wykazie robót budowlanych Konsorcjum TORPOL

w odniesieniu do ww. zadania inwestycyjnego oświadczyło, iż wykonało budowę obiektu

użyteczności publicznej, tj. budynku Dworca Łódź Fabryczna o powierzchni użytkowej

46 885,42 m2.

W ocenie Izby Odwołujący nie wykazali, wbrew ciążącemu na wykonawcach

obowiązkowi wynikającemu z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, iż wykonawca Torpol S.A. nie

wykonał budowy hali dworca w Łodzi, a w konsekwencji, że nie może legitymować się ww.

doświadczeniem, skoro zdaniem Odwołujących, nie brał realnie udziału w wykonaniu robót

związanych z budową obiektu dworca. Stanowiska obu Odwołujących co do okoliczności, iż

Torpol S.A. w ramach ww. zadania inwestycyjnego wykonywał wyłącznie roboty torowe,

niemieszące się w definicji obiektu użyteczności publicznej, nie zostały potwierdzone żadnymi

dowodami. W ocenie Izby dowody złożone przez Konsorcjum PORR w postaci sprawozdań

zarządu z działalności Grupy Kapitałowej Torpol oraz spółki Torpol S.A. za poszczególne lata

nie potwierdzają, że ww. wykonawca nie zrealizował budynku dworca

w Łodzi. Z samego faktu, iż głównym przedmiotem działalności wykonawcy Torpol S.A. jest

działalność polegająca na realizacji obiektów komunikacyjnych takich jak szlaki czy torowiska

tramwajowe, nie można jeszcze wywieść, że wykonawca nie posiada doświadczenia w

realizacji robót kubaturowych. Zdaniem składu orzekającego Izby twierdzenia Odwołującego

Konsorcjum PORR w ww. zakresie były zbyt daleko idące.

Uwzględniając powyższe, w ocenie Izby, wystarczające było zatem samo

oświadczenie wykonawcy Konsorcjum TORPOL o posiadaniu wymaganego doświadczenia

i wskazanie robót budowlanych, w ramach których wykonawca nabył to doświadczenie. Skoro

zatem Konsorcjum TORPOL w wykazie robót budowlanych oświadczyło, iż wykonało budynek

dworca Łódź Fabryczna, wobec braku dowodu przeciwnego, powyższe oświadczenie

wykonawcy Konsorcjum TORPOL należało uznać za wystarczające.

Kolejno w ocenie Izby wskazać należy, iż nie można zgodzić się ze stanowiskiem

Konsorcjum PORR, jakoby wykonawca Konsorcjum TORPOL nie wykazał, iż roboty

budowlane dotyczące omawianej inwestycji nie zostały wykonanie należycie i prawidłowo

ukończone.

W ocenie Izby przeczy temu analiza treści Świadectwa Przejęcia z dnia 28 grudnia

2016 r., jak również złożonych na wezwanie Zamawiającego protokołów potwierdzających

usunięcie usterek wskazanych w załączniku nr 1 do Świadectwa Przejęcia. Z przedłożonych

dokumentów wynika, że wszystkie najistotniejsze usterki przedmiotu zamówienia zostały przez

wykonawcę usunięte.

Ponadto słusznie, w ocenie Izby, argumentował Zamawiający, iż należy wziąć pod

uwagę okoliczność, iż inwestycja dotycząca budowy dworca w Łodzi realizowana była na

podstawie Ogólnych Warunków FIDIC. Z kolei zgodnie z interpretacją subklauzuli 10.1. Księgi

Czerwonej oraz Księgi Żółtej FIDIC Świadectwo Przejęcia wydaje się, jeżeli istnieje możliwość

użytkowania robót, a występują jedynie drobne zaległości i usterki, czyli brak jest wad

istotnych. Zatem, fakt wydania Świadectwa Przejęcia świadczy o tym, że usterki miały

charakter drobnych, nielimitujących użytkowania budynku dworca.

Podsumowując powyższe, w ocenie Izby, nie sposób stwierdzić, iż Zamawiający

naruszył przepisy ustawy Pzp nie wzywając wykonawcy Konsorcjum TORPOL do złożenia

wyjaśnień czy też uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp

w zakresie inwestycji dotyczącej budowy dworca w Łodzi wskazanej w poz. 1 wykazu robót

budowlanych w przedmiocie rzeczywistego udziału Torpol S.A. w realizacji tejże inwestycji.

Nadto na podstawie złożonych przez Konsorcjum TORPOL dokumentów, tj. Świadectwa

Przejęcia oraz protokołów potwierdzających usunięcie usterek wskazanych w załączniku nr 1

do Świadectwa Przejęcia, nie można uznać, że przedmiotowa inwestycja nie została

wykonana w sposób prawidłowy i zgodny z przepisami Prawa budowlanego.

W konsekwencji powyższego, brak jest podstaw do stwierdzenia, iż wykonawca

Konsorcjum TORPOL winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu na podstawie

art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w świetle złożonych w wykazie

robót budowlanych (poz. 1) oświadczeń referujących do zadania polegającego na budowie

dworca w Łodzi, jak i dokumentów złożonych w celu wykazania prawidłowości wykonania ww.

robót.

Sygn. akt: KIO 682/19

Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania

Konsorcjum PORR do złożenia wyjaśnień w zakresie załączonego do oferty oświadczenia Porr

Bau GmbH o udostępnieniu zasobów oraz treści oferty Konsorcjum PORR, w celu

potwierdzenia spełniania przez Konsorcjum PORR warunku udziału w postępowaniu,

wskazanego w rozdziale IX pkt 1.2.1 lit. b) SIWZ, w ocenie Izby, nie zasługiwał na

uwzględnienie.

Na wstępie, zdaniem Izby, nie sposób pominąć konstrukcji ww. zarzutu. Z jednej

bowiem strony Odwołujący 1 zarzucał, iż oferta Konsorcjum PORR zawierała wewnętrznie

sprzeczne informacje, gdyż zostało do niej załączone zobowiązanie, będące jednostronnym

oświadczeniem podmiotu udostępniającego zasoby, z którego wynika, iż Porr Bau GmbH

wykona część zamówienia polegającą na budowie basenu, z kolei sam wykonawca -

Konsorcjum PORR składa oświadczenie, z którego nie wynika, iż roboty te zamierza zlecić do

wykonania Porr Bau GmbH. Z drugiej jednak strony Odwołujący 1 wskazywał, iż Zamawiający

winien wezwać Konsorcjum PORR do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy wykonawca

ten spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale IX pkt 1.2.1 lit. b) SIWZ,

gdyż bez realizacji przez Porr Bau GmbH robót wskazanych w zobowiązaniu, nie ma

możliwości skorzystania przez Konsorcjum PORR z udostępnionych zasobów. Jednocześnie

należy zauważyć, iż Odwołujący 1 nie sformułował w treści odwołania żądania odrzucenia

oferty Konsorcjum PORR z uwagi na niezgodność z treścią SIWZ, a w piśmie procesowym z

dnia 28 kwietnia 2019 r. wskazał, iż przedmiotowy zarzut sformułował

z ostrożności procesowej zdając sobie sprawę, że postępowanie prowadzone jest przez

Zamawiającego z zastosowaniem procedury odwróconej.

Uwzględniając powyższe, zdaniem Izby, oferta Konsorcjum PORR nie zawierała

wewnętrznych sprzeczności w zakresie dotyczącym części zamówienia, które ww. wykonawca

zamierza zlecić do realizacji podwykonawcom, o ile dokumenty składające się na ofertę są

czytane całościowo i łącznie. Z treści zobowiązania Porr Bau GmbH jednoznacznie wynika, iż

ww. podmiot oddaje do dyspozycji wykonawcy niezbędne zasoby

z zakresu zdolności technicznej i zawodowej, tj. że: zrealizował co najmniej jeden obiekt

użyteczności publicznej, w skład w którego wchodził basen rekreacyjny lub sportowy

o łącznej powierzchni niecek basenowych minimum 150 m2, tj. przebudowa, rozbudowa

i budowa nowego obiektu w Dolomitenbad Lienz. Zrealizowano basen (obiekt użyteczności

publicznej) o łącznej powierzchni niecek basenowych 690,5 m2, na okres korzystania z nich

przy wykonywaniu zamówienia. Nadto wskazał, iż z ww. wykonawcą będzie łączyła go umowa

podwykonawcza oraz że zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą.

Z treści złożonego przez Porr Bau GmbH zobowiązania wynika zatem jednoznacznie,

iż podmiot ten będzie podwykonawcą Konsorcjum PORR, jak również jaki zakres robót będzie

realizowany przez tzw. podmiot trzeci (roboty polegające na budowie basenu).

Wskazane natomiast w punkcie 13 formularza oferty Konsorcjum PORR zakresy

zamówienia dotyczyły tych części zamówienia, które zostaną powierzone do realizacji

podwykonawcom, na zasoby których wykonawca się nie powoływał. Powyższe jest zresztą

spójne z treścią JEDZ złożonego przez wykonawcę PORR S.A, który w części II sekcja D -

Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega podał, iż

zamierza zlecić do wykonania następujące części zamówienia, tj.: roboty dachowe, roboty

elewacyjne, roboty konstrukcyjne, stolarka i ślusarka, elementy kowalskie ślusarskie, roboty

wykończeniowe i wyposażenie, roboty instalacji sanitarnych i mechanicznych. Ww. prace

zostały ujęte we wskazanym wyżej punkcie 13 formularza oferty Konsorcjum PORR.

Konkludując zdaniem składu orzekającego Izby rozpoznającego niniejszą sprawę

wskazać należy, iż na podstawie dokumentów składających się na ofertę w sposób

jednoznaczny można ustalić zakres zamówienia, który będzie realizowany przez

podwykonawców, tj. podmioty na zdolnościach, których wykonawca nie polega, jak i te,

z których zasobów korzysta celem wykazania warunku udziału w postępowaniu.

Ponadto, zważywszy na okoliczność, iż Zamawiający prowadził niniejsze

postępowanie z zastosowaniem procedury odwróconej, kwestia ewentualnego niewykazania

przez Konsorcjum PORR warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX pkt

1.2.1 lit. b SIWZ będzie dopiero badana przez Zamawiającego w toku postępowania

o udzielenie zamówienia.

Z uwagi na powyższe ww. zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.

Sygn. akt: KIO 683/19

Zarzuty zawarte w punkcie 5, 6 i 7 petitum odwołania Konsorcjum PORR (sygn. akt:

KIO 683/19) nie były przedmiotem oceny Izby. Jak wynika bowiem z treści odwołania, ww.

zarzuty zostały podniesione przez wykonawcę z ostrożności procesowej, tj. na wypadek

przyjęcia przez Izbę, że Konsorcjum PORR wykazało spełnienie warunków udziału

w postępowaniu i brak zaistnienia przesłanek wykluczenia. Zważywszy zatem na okoliczność,

iż Izba podzieliła stanowisko Odwołującego w zakresie zarzutu odwołania polegającego na

zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Konsorcjum TORPOL na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17

w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz w świetle złożonego przez Konsorcjum PORR w toku

rozprawy przed Izbą oświadczenia w przedmiocie zwolnienia Izby z obowiązku rozpoznania

ww. zarzutów we wskazanych wyżej okolicznościach, rzeczone zarzuty nie zostały przez Izbę

rozpoznane.

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.

W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba

orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołania. O kosztach Izba orzekła na podstawie

art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku. Zgodnie zaś z § 3 pkt 1 i 2 lit. b

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.), Izba zasądziła

od Zamawiającego na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia IDS - BUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz MOSTY ŁÓDŹ S.A.

z siedzibą w Łodzi (sygn. akt: KIO 682/19) koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz

wynagrodzenia pełnomocnika stanowiące łącznie kwotę 23 600 zł. Ponadto Izba zasądziła od

Zamawiającego na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, AKME Z. W. Sp. z o.o. z

siedzibą we Wrocławiu oraz Elektromontaż Rzeszów S.A. z siedzibą

w Rzeszowie (sygn. akt: KIO 683/19) koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz

wynagrodzenia pełnomocnika stanowiące łącznie kwotę 23 600 zł.

Przewodniczący: ...................................

41