KIO 679/19

Sygn. akt: KIO 679/19

WYROK

z dnia 30 kwietnia 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2019 r. przez

Wykonawcę - M. K. prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą MK M. K., ul.

Ogrodowa 32, 32-064 Rudawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego -

Gminę Trzebinia, ul. Marszałka Piłsudskiego 14, 32-540 Trzebinia

przy udziale

Wykonawcy - J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą GARDEN J. P., ul.

Kościuszki 80, 32-540 Trzebinia, zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność z dnia 1

kwietnia 2019 r. polegającą na wyborze w sektorze E oferty GARDEN J. P. oraz

nakazuje powtórzyć czynność weryfikacji spełniania warunków udziału w

postępowaniu, w tym nakazuje wezwać Wykonawcę GARDEN J. P. do złożenia

wykazu osób oraz uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby

w sposób umożliwiający ustalenie zakresu udostępnionych zasobów oraz sposobu

ich udostępnienia. Zarzutów związanych z zaniechaniem odrzucenia oferty (nr 1, 2 i

3) i wykluczenia Wykonawcy Garden J. P. (nr 4, 5, 7) nie uwzględnia.

2 Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Trzebinia i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:

piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę M. K.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MK M. K. w Rudawie tytułem wpisu od

odwołania;

2.2 zasądza od Zamawiającego - Gminy Trzebinia na rzecz Wykonawcy - M. K. (MK M. K.),

kwotę 18.600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)

tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wpisem od odwołania oraz

wynagrodzeniem pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: ....................................

Sygn. akt: KIO 679/19

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego

Gminę Trzebinia, na utrzymanie terenów zieleni miejskiej w gminie Trzebinia w sektorach

A,B,C,D,E,F,G (nr postępowania: GK.KGK.271.1.2019), ogłoszonym w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29.01.2019 r., 2019/S 020-043679, wobec czynności

dotyczących zamówienia w sektorze E i polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej

(Garden J. P.) Wykonawca - M. K. (MK M. K.) wniósł w dniu 12 kwietnia 2019 r. odwołanie

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 679/19).

W dniu 17.04.2019 r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego

Wykonawca J. P. (GARDEN J. P.).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:

1) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę wyjaśnień

wraz z dowodami złożonymi w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp oraz zaniechanie

odrzucenia oferty Garden J. P. pomimo, że wyjaśnienie potwierdzają, że zwiera ona

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia objętego sektorem E;

2) art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Garden J. P.,

której treść nie odpowiada treści siwz;

3) art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz ustawy z 16 lutego 2007 r. o

ochronie konkurencji i konsumentów, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy

Garden J. P. pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji:

4) art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Garden J.

P. pomimo, że wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa

wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki

udziału w postępowaniu (pkt 16) lub - co najmniej - który w wyniku lekkomyślności lub

niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące

mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego dotyczące

spełniania warunków udziału w postępowaniu;

5) art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Garden J. P. w

sektorze E, który należąc z innym wykonawcom do wspólnej grupy kapitałowej w

rozumieniu UOKiK, złożyli odrębne oferty częściowe i nie wykazali, że istniejące między

nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu;

6) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp ewentualnie, art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie

wykluczenia wykonawcy Garden J. P. z uwagi na niespełnienie warunków udziału w

postępowaniu, ewentualnie wezwania Garden J. P. do uzupełnienia oświadczeń i

dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym

zobowiązania do udostępnienia zasobów, z którego jednoznacznie i wyczerpująco

wynikać będzie zakres udostępnionych zasobów oraz sposób ich udostępnienia;

7) art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie uznania oferty wykonawcy wykluczonego z

postępowania Garden J. P. za odrzuconą w sektorze E;

8) art. 26 ust. 1 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez

zaniechanie wezwania wykonawcy Garden J. P. w sektorze E do złożenia wykazu osób

na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału

kadrowego;

9) art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór wykonawcy Garden J. P. w sektorze E pomimo

wystąpienia przesłanek obligujących Zamawiającego do odrzucenia oferty, ewentualnie

wykluczenia wykonawcy z postępowania, ewentualnie wezwania do uzupełnienia

dokumentów wymaganych w postępowaniu;

10) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców ze względu na

zaniechanie odrzucenia oferty, ewentualnie wykluczenia wykonawcy z postępowania,

ewentualnie wezwania do uzupełnienia dokumentów wymaganych w postępowaniu;

11) innych przepisów przywołanych w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia

czynności wyboru oferty wykonawcy Garden J. P. w sektorze E, dokonania ponownego

badania i oceny ofert w sektorze E, odrzucenia oferty Garden J. P., wykluczenia wykonawcy

Garden J. P. z postępowania w sektorze E, ewentualnie wezwania wykonawcy Garden J. P.

do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w

postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego oraz uzupełnienia oświadczeń i

dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, dokonania

ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w sektorze E (oferty Odwołującego).

Uzasadnienie faktyczne i prawne.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp oraz w zw. z art. 90 ust.

1-2 Pzp.

W odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazał na złożone w sektorze E

oferty: Garden J. P. (78.800 zł - 37,63 % szacunkowej wartości zamówienia), Odwołujący

(136.109,16 zł brutto - 64,99 % wartości szacunkowej zamówienia), LUCMARK L. W.

(172.800 zł brutto - 82,51% wartości szacunkowej zamówienia). Odwołujący zakwestionował

złożone wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny, jako niewiarygodne, wzajemnie

sprzeczne, nie ujmujące wszystkich kosztów niezbędnych do wykonania zamówienia. Nie

odnoszą się do żadnych indywidualnie przysługujących wykonawcy czynników, które

uzasadniałyby tak znaczne zaniżenie ceny oferty. Nie odnoszą się również do wszystkich

elementów objętych wezwaniem Zamawiającego z dnia 7.03.2019 r. Co więcej Zamawiający

bezpodstawnie wezwał wykonawcę do wyjaśnienia dodatkowych okoliczności, ponieważ już

w odpowiedzi na pierwsze wezwanie wykonawca jest zobowiązany podać wszelkie

informacje niezbędne dla wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska i obalenia

domniemania rażąco niskiej ceny wynikającego z wezwania z art. 90 ust. la pkt 1 Pzp. W

konsekwencji wyjaśnienia potwierdzają, że zaoferowana cena jest rażąco niska, co obliguje

do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp i art. 90 ust.

1-2 Pzp.

Odwołujący podważał poprawność założeń przyjętych do wyliczenia ceny, tj. porównania z

wyceną sektora B (zrealizowanego w poprzednim roku przez A. P. - podwykonawcę), które

różni się zakresem prac podyktowanym uwarunkowaniami terenowymi (odległościami oraz

ukształtowaniem terenu). Odwołujący, który był wykonawcą usługi w sektorze E posiada

wiedzę i doświadczenie, których nie posiada J. P., który swoją działalność rozpoczął na dwa

dni przed terminem składania ofert. Nie sposób tym samym dać wiary wyjaśnieniom

wykonawcy, że dokonał wyceny zamówienia w sektorze E zgodnie z wymogami określonymi

przez gminę Trzebinia w oparciu o przedmiar robót w sektorze E, stanowiący załącznik do

SIWZ i będący integralną częścią umowy, jak również oględziny w przedmiotowym terenie

ze szczególnym uwzględnieniem ukształtowania terenu, ilości zieleni do pielęgnacji w

okresie wegetacyjnym.

Zgodnie z pkt 3.1 SIWZ Zamawiający wymagał, aby wszyscy pracownicy wykonujący

zamówienie (pracownicy fizyczni) byli zatrudnieni na podstawie umowy o pracę. Nawet koszt

podany przez wykonawcę dotyczący jednego pracownika jest znacznie zaniżony, ponieważ

nie uwzględnia kosztów pracodawcy, a jedynie wynagrodzenie netto w wysokości 1806,25 zł

(1806,25 zł x I6 = 28.900 zł). Tymczasem łączny koszt pracodawcy to 2710,81 zł, co łącznie

daje kwotę 43.372, 96 zł (2710,81 zł x 16 = 43.472, 96 zł). Oznacza to zaniżenie kosztów

pracowniczych 1 osoby na poziomie 14.472, 96 zł.

Ponadto, jak wskazano powyżej, Zamawiający wymagał dysponowania minimum 3 osobami.

W związku z tym wymaganiem Zamawiający w piśmie z 25.03.2019 r. wystosował do

wykonawcy wniosek o sprecyzowanie wysokości kosztów pracowników zatrudnionych przy

realizacji przedmiotowej usługi, ponieważ zostały uwzględnione tylko koszty jednej osoby. W

odpowiedzi z 25.03.2019 r. wykonawca wskazał, że drugą osobą będzie on sam, a trzecią ze

strony podwykonawcy właściciel osobiście. Wykonawca nie uwzględnił żadnych kosztów

związanych z obciążającym go ZUS (nawet w obniżonej wysokości i za niepełny okres).

Ponadto powyższe oświadczenie pozostaje w sprzeczności z treścią złożonej oferty,

ponieważ swoje osobiste zaangażowanie w realizację zamówienia wykonawca ograniczył do

wykonywania transportu na składowisko odpadów zielonych oraz śmieci. Pozostały zakres

prac miał zostać zlecony podwykonawcy - FFHUT OL-TRANS A. P. Niezależnie zatem od

zasadniczych wątpliwości, czy warunek udziału w Postępowaniu (wraz z wymogiem

zatrudnienia na podstawie umowy o pracę) w zakresie potencjału kadrowego mógł być

spełniony w ten sposób, że jednym z pracowników przeznaczonych do realizacji zamówienia

mógł być sam wykonawca, kalkulacja nie uwzględnia ograniczenia zakresu jego

zaangażowania wynikającego z oferty. Oznacza to zatem, że w wycenie nie została ujęta

jeszcze jedna osoba, która będzie wykonywała zakres wymagany w SIWZ, przekraczający

transport.

Co do trzeciej osoby wskazanej ze strony podwykonawcy jako właściciel osobiście, to

powyższe oświadczenie budzi zasadnicze wątpliwości. Zakres prac objęty przedmiotem

zamówienia obejmuje uciążliwą pracę fizyczną, która nie jest co do zasady wykonywana

przez kobiety. Ponadto A. P., według wiedzy Odwołującego, zatrudniona jest na pełen etat w

administracji publicznej, stąd z pewnością nie będzie wykonywała pracy objętej przedmiotem

zamówienia. Należy nadto zauważyć, że A. P. złożyła ofertę na sektor A i B, stąd sama

dysponować musi co najmniej 6 dodatkowymi osobami do realizacji zamówienia. Biorąc pod

uwagę, że Garden J. P. poza sektorem E złożył ofertę na sektor G, gdzie FFHUT OL-TRANS

także użyczył mu zasoby w postaci doświadczenia, zatem będzie uczestniczyć w realizacji

usług jako podwykonawca, podmiot ten musi dysponować 12 osobami do wykonania

zamówienia. Według wiedzy Odwołującego nie posiada on personelu w takiej liczbie.

W konsekwencji - poza zaniżeniem kosztów wynagrodzenia 1 osoby o ponad 14 000 zł,

wykonawca w ogóle nie uwzględnił kosztów zatrudnienia trzeciej osoby. Nie sposób

uwzględnić w tym zakresie oświadczenia o możliwości skorzystania z subsydiowanego

zatrudnienia czwartej osoby, ponieważ wykonawca wskazał jedynie na taką możliwość, a nie

na fakt, że zostało to uwzględnione w wycenie. Jego twierdzenia odnoszą się do sytuacji

hipotetycznej. Określoną liczbą osób miał on dysponować w terminie składania ofert.

Ponadto nie zostało w żaden sposób udowodnione, że taka możliwość w ogóle istnieje.

Wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu na to, że pozyskał takiego pracownika i nim

dysponuje. Jest to tym bardziej wątpliwe z uwagi na treść oferty obejmującą zakres

podwykonawstwa oraz fakt założenia działalności gospodarczej na 2 dni przed terminem

składania ofert. Wyjaśnienia dodatkowe są w tym przypadku całkowicie gołosłowne.

Wykonawca w wyjaśnieniach w ogóle nie odniósł się do kosztów podwykonawcy. Nie

załączył żadnej umowy podwykonawczej, pomimo że Zamawiający wymagał przedłożenia

dowodów potwierdzających elementy kosztotwórcze.

W wyjaśnieniach wykonawca nie wskazał żadnych kosztów sprzętu ani jego użytkowania,

pomimo że dysponowanie nim stanowiło warunek udziału w postępowaniu, jak również

stanowią istotny dla niego koszt, choćby z tego względu, że wykonawca dopiero rozpoczynał

działalność gospodarczą. Zamawiający w piśmie z 25.03.2019 r. zwrócił się o

uszczegółowienie informacji, czy sprzęt wykorzystany do realizacji zamówienia jest

własnością wykonawcy, czy jest dzierżawiony. W odpowiedzi wykonawca złożył

oświadczenie, że wymagany sprzęt wykorzystywany do realizacji zadania w sektorze E jest

jego własnością, a samochód do 3,5 tony i traktorek będzie dzierżawiony. Załączył wykaz

narzędzi potwierdzający powyższe i fakturę z dnia 15.03.2019 r. dokumentującą zakup

sprzętu. Żadna umowa dzierżawy nie została jednak załączona, toteż oświadczenie

wykonawcy pozostaje całkowicie gołosłowne i niewiarygodne, biorąc choćby pod uwagę fakt,

że rejestracja działalności nastąpiła 4.03.2019 r.

Wykonawca nie prowadził wcześniej działalności, był osobą bezrobotną, która otrzymała

dofinansowanie z UP na rozpoczęcie działalności w kwocie 19 000 zł. Do umowy z UP

dołączonej do wyjaśnień z 11.03.2019 r. nie został wprawdzie załączony wniosek, ale z

zakresu działalności wykonawcy wskazanej w umowie z UP można domniemać, że faktura

przedstawiona Zamawiającemu została opłacona z otrzymanego wsparcia. Należy jednak

zwrócić uwagę, że wykonawca złożył także ofertę w sektorze G, gdzie były wymagane

narzędzia w ilości, która łącznie z sektorem E nie znajduje pokrycia w złożonej fakturze. W

wykazie narzędzi dla sektora G złożonym w dniu 14 marca 2019 r. (zatem wcześniej niż w

przypadku sektora E) wykonawca zadeklarował, że dysponuje na własność narzędziami:

kosą spalinową 2 szt., kosiarką spalinową 1 szt., nożycami spalinowymi do żywopłotu 1 szt.,

dmuchawą do liści 1 szt., piłą spalinową 1 szt. W zakresie samochodu i traktorka

zadeklarował najem. Zgodnie z treścią przedłożonej faktury obejmuje ona 3 kosy spalinowe

(brakuje 1), 2 szt. kosiarek spalinowych (brakuje 1), 1 nożyce spalinowe do żywopłotu

(brakuje 1), 2 dmuchawy do liści (brakuje 1), piłę spalinową (brakuje 1). Pomijając datę

zakupu wszystkich narzędzi po terminie składania ofert, jest wysoce wątpliwe, że

wykonawca istotnie dysponuje wszystkimi niezbędnymi narzędziami, w tym że dysponuje

nimi na własność. Koszt brakującego sprzętu nie został nigdzie ujęty. Przypomnieć należy,

że Zamawiający wykluczył możliwość, aby wykonawca wykorzystywał te same narzędzia w

więcej niż 1 sektorze. Wykonawca musiał dysponować tyloma kompletami narzędzi, na ile

sektorów złożył ofertę - w tym przypadku 2. Nie mógł zatem wykorzystać ani ująć w wykazie

dla sektora E tych samych narzędzi co w wykazie dla sektora G (i to złożonym wcześniej).

Uwzględnić także należy w wycenie koszt drobnych napraw sprzętu, który podlegał będzie

intensywnej eksploatacji. Koszt ten oszacować należy na około 4 500 zł.

Wskazać należy, że koszt dzierżawy traktorka to około 2000 - 2200 zł miesięcznie. Licząc 5

miesięcy, nie został uwzględniony koszt na poziomie 10.000 zł. Z kolei koszt dzierżawy

samochodu to około 3.500 zł miesięcznie, 9 miesięcy to koszt 31.500 zł.

Założenia dotyczące cen paliwa są całkowicie nierealne. Wykonawca przyjął do kalkulacji, że

w okresie realizacji zamówienia cena paliwa wynosić będą: 4,6 zł za 1 litr benzyny Pb i 5,20

zł za litr ON. Tymczasem faktyczne ceny za 1 litr benzyny wynoszą ponad 5 zł za litr i

wskazują na tendencję wzrostową.

Ponadto wykonawca całkowicie pominął sposób kalkulacji kosztu paliwa w okresie realizacji

zamówienia. Został on ujęty łącznie wraz z innymi kosztami (str. 4 wyjaśnień): „Koszty

paliwa, oleju, żyłki i inne 7000 zł". Wykonawca nie wskazał żadnego podziału tych kosztów,

w tym nie wskazał, jaki koszt stanowi paliwo. Nie podał także, co ujmuje jako „inne koszty" i

jaka wartość dotyczy innych kosztów.

W kosztorysie wykonawcy pominięto całkowicie koszty zgrabienia trawy po skoszeniu.

Konieczność ujęcia takich kosztów wynika z warunków realizacji przedmiotu zamówienia

(została ujęta w przedmiarze). Także treść wyjaśnień Garden J. P. potwierdza, że tylko

część (około 30%) terenu będzie koszone sprzętem zbierającym trawę, konieczne było

zatem doliczenie kosztów osobowych zgrabienia trawy po skoszeniu. Zgodnie z

doświadczeniem Odwołującego czas pracy osoby grabiącej jest równoważny z czasem

pracy kosiarza. Tymczasem Garden J. P., pomimo takiej konieczności, w ogóle w

kosztorysie zawartym w wyjaśnieniach nie zawarł wyceny kosztów zgrabienia skoszonej

trawy.

Wykonawca Garden J. P. przyjął, że koszenie trawy to 7 etatów. Nawet przyjmując

przedmiotowe założenie i uwzględniając, że grabienie trawy dotyczyć będzie 70%

powierzchni koszonej, konieczne było uwzględnienie kosztów w wymiarze 4,9 etatu (70% x 7

etatów). Koszt 1 etatu miesięcznie to 2710,81zł. Tym samym w wycenie należało ująć

13.282,97 zł, których brakuje.

Przedmiotem zamówienia objęty został wywóz trawy. Wywóz skoszonej trawy wymaga

uprzedniego załadowania skoszonej trawy (z udeptaniem lub ubiciem), co wynika z

przedmiaru robót w sektorze E. Z uwagi na konsystencję skoszonej trawy jest to zajęcie

pracochłonne. Tymczasem koszty załadunku trawy na samochód zostały całkowicie w

wyjaśnieniach pominięte. Przyjmując na podstawie doświadczenia, że załadunek skoszonej

trawy to około 20% (0,2) czasu pracy kosiarza, który wykonawca szacował na 7 etatów,

brakujący koszt obejmuje 1,4 etatu. W konsekwencji w wycenie należało ująć 3 794,25 zł.

Przedmiotem zamówienia objęty został także wywóz liści. Wywóz liści, podobnie jak

skoszonej trawy, wymaga uprzedniego załadowania liści z udeptaniem lub ubiciem, co

wynika z przedmiaru robót w sektorze E. Jest to zadanie bardziej pracochłonne niż

załadunek trawy, zatem na podstawie doświadczenia przyjąć należy wymiar około 0,4 etatu.

Firma Garden J. P. przyjęła 3 etaty do czynności grabienia wiosennego i jesiennego, zatem

załadunek to około 1,2 etatu. Brakujący koszt to 3 252, 21 zł.

Wykonawca w treści wyjaśnień w ogóle nie uwzględnił wyceny kosztów transportu trawy,

liści, gałęzi do miejsca ich zagospodarowania (instalacji BM Recykling w Chrzanowie). W

wyjaśnieniach Garden J. P. uwzględniono wyłącznie koszt utylizacji we wskazanej instalacji,

natomiast całkowicie pominięto koszty transportu. Jest to około 64 kursów (64 kursów wynika

z przedmiaru robót poz. KNP 13/1272/2 - 52 kursy oraz 13/1269/6 - 2 kursy x 6 sołectw) po

30 km (odległość) wywóz po każdym skoszeniu, to jest łącznie 1920 km. Koszt 1

wozokilometra to około 3 zł, co daje 5.760 zł. W przypadku transportu śmieci wykonawca

przewidział ich zagospodarowanie w instalacji w Balinie, jednak nie ujął kosztu transportu do

tej instalacji. Szacowana ilość kursów to 40 (zgodnie z SIWZ raz w tygodniu), czyli 1200 km

Stanowi to 3.600 zł nie ujętych kosztów.

Realizacja zamówienia w sektorze E obejmuje 6 sołectw z odległościami pomiędzy nimi od 5

do 15 km. Miesięczny koszt transportu pracowników i sprzętu to około 500 zł, to jest za 9

miesięcy 4500 zł. Koszt ten został całkowicie pominięty. Ponadto konieczność

przemieszczania pracowników i sprzętu wpływa na założenia godzinowe ich wykorzystania

przy realizacji zamówienia.

Wykonawca nie ujął w ogóle w wycenie kosztów zakupu ziemi, sadzonek i kwiatów, które są

niezbędne dla wykonania przedmiotu zamówienia. Koszt ten należałoby oszacować na około

500 zł.

Brak wyceny wskazanych wyżej kosztów realizacji przedmiotu zamówienia objętego SIWZ

stanowi także sprzeczność treści oferty wykonawcy Garden J. P. z treścią SIWZ i obliguje

Zamawiającego do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp. Wykonawca

wbrew wymaganiu SIWZ nie dokonał bowiem wyceny pełnego zakresu zamówienia. W

konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Garden J. P. i wybór tej oferty w sektorze E

pomimo że wyjaśnienia potwierdzają, że cena oferty tego wykonawcy jest rażąco niska i nie

obejmuje wyceny całego zakresu świadczonej usługi uzasadnia także zarzut naruszenia

przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp z zw. z przywołanymi wyżej regulacjami Pzp.

Czyn nieuczciwej konkurencji, wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp

W przedmiotowej sprawie zaoferowana została cena dumpingowa, skalkulowana poniżej

kosztów świadczenia usług, w celu eliminacji konkurencji. Celem wykonawcy Garden J. P.

było pozbawienie możliwości konkurowania innych przedsiębiorców i uniemożliwienie im

pozyskania zamówienia.

Ponadto, wykonawca Garden J. P. dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, o którym

mowa w art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 5) UZNK poprzez uczestniczenie w

porozumieniu z innym wykonawcą biorącym udział w Postępowaniu, które miało na celu „(...)

wymuszenie wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy".

Zamawiający ograniczył liczbę sektorów, na które wykonawcy mogli złożyć ofertę do 2.

Tymczasem wykonawca Garden J. P. i powiązany z nim rodzinnie wykonawca FFUHT OL-

TRANS A. P. złożyli oferty na łącznie 4 sektory, przy czym wykonawca FFUHT OL- TRANS

A. P. został wskazany przez wykonawcę Garden J. P. w sektorze E i G do realizacji niemal

całości przedmiotu zamówienia, jako podwykonawca. Taka konstrukcja miała umożliwić

obejście ograniczenia ustalonego przez Zamawiającego co do liczby sektorów, na które

mogły być złożone oferty, a przez to zwiększyć szanse na uzyskanie zamówienia kosztem

innych wykonawców, którzy złożyli oferty na taką liczbę sektorów, jaka wynika z ograniczenia

w SIWZ. W razie wygranej pozwoliłoby to dodatkowo na realizację zamówienia na większą

ilość zadań niż przewidziano w SIWZ dla jednego wykonawcy. W żadnym z sektorów

wykonawcy ci nie konkurowali ze sobą, Garden J. P. założył działalność gospodarczą na

dwa dni przed terminem składania ofert. FFHUT OL-TRANS A. P. udostępniła wykonawcy

Garden J. P. zdolności pozwalające na spełnienie warunku udziału w postępowaniu w celu

złożenia ofert na dodatkowe dwa sektory, ponadto jest ona pełnomocnikiem wykonawcy

Garden J. P. ujawnionym w CEliDG. Siedziba działalności Garden J. P. jest ta sama co

FFHUT OL-TRANS A. P. Była ona także poręczycielem w odniesieniu do umowy z UP

dotyczącej dofinansowania rozpoczęcia działalności gospodarczej obejmującej

zagospodarowanie terenów zielonych (załączonej do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 11

marca 2019 r.). Nie sposób przyjąć za logiczny inny wniosek niż ten, że działania te były

uzgodnione pomiędzy wykonawcami, w tym obejmowały ustalenie części zamówienia, na

jakie złożą ofertę, jak również, że ich celem było ograniczenie konkurencyjności w

postępowaniu kosztem pozostałych wykonawców i wbrew jasno wyrażonej w SIWZ intencji

Zamawiającego. Oczywistym jest, że w postępowaniu doszło do zakłócenia konkurencji z

uwagi na złożenie ofert częściowych przez wzajemnie powiązane podmioty w takiej

konfiguracji, aby ze sobą nie konkurować i aby jednocześnie umożliwić szerszy udział w

zamówieniu niż byłby on udziałem pozostałych wykonawców. Ponadto wykonawca Garden

J. P. i powiązany z nim wykonawca FFHUT OL-TRANS A. P. wykorzystali w celu zakłócenia

konkurenci regulację Pzp umożliwiającą powołanie się na cudze zasoby. Przepis ten nie

może być jednak wykorzystywany do podejmowania czynności niezgodnych z prawem,

skutkujących zakłóceniem konkurencji. Powyższe uzgodnienie wypełnia także znamiona

zmowy przetargowej rozumianej jako ustalenie warunków składania ofert (art. 4 pkt 5

UOKiK), co stanowi wprost czyn sprzeczny z prawem (art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK).

Wskazane okoliczności faktyczne mogą być także kwalifikowane jako podstawa wykluczenia,

o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp, tj. gdy oferty, w tym oferty częściowe na różne

części składają podmioty powiązane, należące do tej samej grupy kapitałowej, naruszając

ograniczenia w zakresie maksymalnej dopuszczalnej liczby części, na które można złożyć

oferty zgodnie z SIWZ (por. wyrok KIO z 6 marca 2017 r. sygn. akt KIO 283/17, KIO 291/17,

KIO 298/17). Grupa kapitałowa oparta na wywieraniu wpływu przez jednego przedsiębiorcę

na drugiego może być utworzona także przez osoby fizyczne prowadzące działalność

gospodarczą. Podkreślić nadto należy, że dla zaistnienia podstawy wykluczenia nie jest

nawet wymagane wykazanie czynu nieuczciwej konkurencji, lecz samo jej zakłócenie.

Wykonawcy nie wykazali żadnych okoliczności, które miałyby potwierdzać, że nie zakłócają

konkurencji. Co więcej pominęli także fakt, że należą do wspólnej grupy kapitałowej. Tym

samym niezależnie od dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji jako podstawy

odrzucenia oferty, podlegają oni wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp.

Niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału

technicznego (wprowadzenie w błąd).

Zamawiający w SIWZ wymagał, aby w sektorze E wykonawca dysponował 2 szt. kos

spalinowych, 2 szt. kosiarek spalinowych, nożycami spalinowymi do żywopłotu 1 szt.,

dmuchawami do liści 2 szt., piłą spalinową 1 szt., samochodem o ładowności do 3,5 tony. Na

potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu należało na wezwanie

Zamawiającego złożyć wykaz narzędzi. Termin składania ofert upływał w dniu 6.03.2019 r.

Wstępne potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w tym w zakresie

potencjału technicznego zostało zawarte w JEDZ.

Wykonawca przedstawił wykaz narzędzi wraz z fakturą zakupu sprzętu. Dokumenty te

potwierdzają, że na moment złożenia oferty nie spełniał warunku udziału w postępowaniu,

gdyż sprzęt został zakupiony dopiero po złożeniu oferty.

Z powyższego wynika zatem, że wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania

warunku udziału w postępowaniu, co miało charakter zamierzony, umyślny, ponieważ

wykonawca, potwierdzając wstępnie spełnienie warunków udziału w postępowaniu, posiadał

pełną wiedzę o potencjale technicznym, którym dysponuje. W dacie upływu terminu

składania ofert wymaganym sprzętem nie dysponował, sprzęt ten nie był jego własnością.

Tym samym jego oświadczenie zawarte w wykazie sprzętu także nie było zgodne ze stanem

rzeczywistym. To samo dotyczy sprzętu, który został przez niego zadeklarowany jako

wydzierżawiony. Odwołujący stoi na stanowisku, że w dacie upływu terminu składania ofert

wykonawca takich umów dzierżawy nie posiadał. Co więcej jest wysoce wątpliwe, czy

posiada je w chwili obecnej. Powyższe wypełnia dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp,

obligując Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy Garden J. P. Nawet gdyby założyć, że

działalnie wykonawcy nie było zamierzone, co najmniej można przypisać mu niedbalstwo lub

lekkomyślność przy przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego,

mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Postępowaniu, co

zobowiązuje do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Oczywistym

jest, że informacja dotycząca spełniania warunku udziału w Postępowaniu ma taki charakter.

Ponieważ Garden J. P. złożył ofertę również na sektor G, łącznie ilość sprzętu niezbędna do

wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie mogła być zakupiona na

podstawie faktury przedstawionej Zamawiającemu.

Wykonawca powinien na tej podstawie być wykluczony z postępowania, ewentualnie

powinien być wezwany do uzupełnienia dokumentu - wykazu narzędzi w trybie art. 26 ust.3

Pzp.

Brak wezwania do złożenia wykazu osób.

Zamawiający w ramach warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.5.1. ppkt 2)

SIWZ wymagał, aby do realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca dla sektora E

dysponował min. 3 osobami. Osoby te nie mogły powtarzać się w żadnym z sektorów, na

które wykonawca składał ofertę. Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku na

wezwanie Zamawiającego wykonawca miał przedłożyć dla danego sektora wykaz osób

skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego (pkt 6.1.5. ppkt 2)

SIWZ).

Zamawiający nie wezwał wykonawcy Garden J. P. do złożenia wykazu osób

potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Powyższe stanowi

naruszenie art. 26 ust. 1 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2) Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.

Przepis art. 26 ust. 1 Pzp ustanawia obowiązek wezwania do złożenia aktualnych na dzień

złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.

25 ust. 1 Pzp, w tym spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Z powyższego wynika,

że w okolicznościach faktycznych objętych tym przepisem zamawiający jest zobligowany

przyporządkować do każdego określonego przez siebie warunku udziału w postępowaniu

odpowiednio oświadczenie lub dokument z rozporządzenia o dokumentach. Stosowne

oświadczenia lub dokumenty zamawiający powinien wskazać w ogłoszeniu, specyfikacji

istotnych warunków zamówienia oraz następnie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp wezwać

obligatoryjnie - przed udzieleniem zamówienia - do ich przedłożenia wykonawcę, który złożył

najwyżej ocenioną ofertę.

Jak wynika z odpowiedzi wykonawcy Garden J. P. z 25.03.2019 r. na pismo Zamawiającego

z tej samej daty wykonawca wskazał, że trzy osoby skierowane do realizacji zamówienia to:

Ł. T., który będzie zatrudniony przez podwykonawcę, wykonawca osobiście oraz ze strony

podwykonawcy właściciel osobiście, przy czym właścicielem FFHUT OL-TRANS A. P. jest A.

P.. Po pierwsze z uwagi na wymaganie zatrudnienia pracowników realizujących zamówienie

(pracowników fizycznych) na umowę o pracę, wątpliwe jest, czy jako potencjał kadrowy

wykonawca mógł uwzględnić samego siebie. Niezależnie od powyższej wątpliwości,

oświadczenie wykonawcy pozostaje w całkowitej sprzeczności z treścią złożonej oferty,

ponieważ osobiste zaangażowanie w realizację zamówienia wykonawca ograniczył do

wykonywania transportu na składowisko odpadów zielonych oraz śmieci. Pozostały zakres

prac miał zostać zlecony podwykonawcy, zatem nie mógł być wykonywany przez niego

samodzielnie. Co do trzeciej osoby wskazanej ze strony podwykonawcy jako właściciel

osobiście, to powyższe oświadczenie także budzi zasadnicze wątpliwości. Zakres prac

objęty przedmiotem zamówienia obejmuje uciążliwą pracę fizyczną, która nie jest co do

zasady wykonywana przez kobiety. Ponadto A. P., według wiedzy Odwołującego,

zatrudniona jest na pełen etat w administracji publicznej, stąd z pewnością nie będzie

wykonywała pracy objętej przedmiotem zamówienia. Należy nadto zauważyć, że A. P.

złożyła ofertę na sektor A i B, stąd sama dysponować musi co najmniej 6 dodatkowymi

osobami do realizacji zamówienia. Biorąc pod uwagę, że Garden J. P. poza sektorem E

złożył ofertę także na sektor G, gdzie FFHUT OL-TRANS A. P. użyczyła mu zasoby w

postaci doświadczenia, zatem będzie uczestniczyć w realizacji usług jako podwykonawca,

podmiot ten musiałby dysponować 12 osobami do wykonania zamówienia. Według wiedzy

Odwołującego nie posiada on personelu w takiej liczbie. Ponadto z treści zobowiązania do

udostępnienia zasobów wcale nie wynika, jaki zakres zasobów został udostępniony, w tym,

że zakres udostępnionych zasobów obejmuje potencjał kadrowy.

Zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia potencjału

Zobowiązanie do udostępnienia zasobów, które zostało złożone wraz z ofertą jest bardzo

lakoniczne, ogranicza się do jednego zdania. Nie wynika z niego żadna z okoliczności, które

zostały wskazane w pkt e SIWZ, jako obligatoryjna treść dokumentu potwierdzającego

udostępnienie zasobów. Zamawiający nie posiada zatem wiedzy, jaki zakres zasobów został

faktycznie udostępniony wykonawcy oraz na jakich zasadach. Zamawiający pomimo

oczywistej ogólnikowości zobowiązania nie wezwał wykonawcy do jego uzupełnienia tak, aby

spełniało wymagania wynikające z art. 22a ust. 2 Pzp i § 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra

Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich można żądać od

wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r., poz. 1126 ze

zmianami). Powyższe stanowi naruszenie art. 22a Pzp i § 9 ust. 1 Rozporządzenia w

sprawie dokumentów. Zamawiający zaniechał wykluczenia wykonawcy z uwagi na

niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (w sytuacji uwzględnienia

zarzutów uniemożliwiających wezwanie wykonawcy do uzupełnienia zobowiązania),

ewentualnie wezwania Garden J. P. do uzupełnienia zobowiązania do udostępnienia

zasobów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, z którego jednoznacznie i wyczerpująco wynikać będzie

zakres udostępnionych zasobów oraz sposób ich udostępnienia. Zaniechania te

potwierdzają w konsekwencji także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z

powołanymi przepisami.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości (pismo z

24.04.2019 r.).

Stanowisko Izby

Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.

U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22

czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych

ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do

weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie

Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w

wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego. Ponieważ następstwem decyzji o

wyborze oferty najkorzystniejszej w sektorze E była utrata możliwości uzyskania zamówienia

przez Odwołującego, wniesienie odwołania stanowiło jedyną drogę do wzruszenia

niekorzystnej decyzji w postępowaniu, co wypełnia przesłanki określone w Ustawie.

Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (siwz), oferty Garden J. P., a także wyjaśnień i dokumentów złożonych w toku

postępowania, Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania

rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.

Przedmiotem zamówienia jest utrzymanie zieleni niskiej, sadzenie roślin jednorocznych,

pielęgnacja nasadzeń jednorocznych i wieloletnich, pielęgnacja drzew, krzewów i

żywopłotów. Zamówienie podzielone zostało na części - sektory od A do G, a oferty można

było składać maksymalnie na dwa sektory. W przypadku gdy wykonawca składał ofertę na

więcej, niż jedną część zamówienia, wymagania dotyczące spełnienia warunku dotyczącego

dysponowania osobami i sprzętem, musiał zapewnić oddzielnie na każdą część.

Zamawiający nie dopuścił wskazania tych samych osób i sprzętu w więcej niż jednym

sektorze (pkt 3.4 siwz).

Zgodnie z pkt 3.7 siwz wykonawca mógł powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcy i

w takim przypadku w ofercie miał wskazać część zamówienia (zakres), której wykonanie

zamierza powierzyć podwykonawcy oraz nazwę/firmę podwykonawcy. W tym celu należało

wypełnić odpowiednio formularz oferty (załącznik nr 1) oraz formularz JEDZ.

W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawca mógł

polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów, niezależnie od

charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. W takiej sytuacji zobowiązany był

udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi

zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązania tych podmiotów.

W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub

doświadczenia, wykonawcy mogli polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty

te realizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (pkt

5.2 siwz).

W pkt 5.5.2 siwz Zamawiający wymagał potencjału kadrowego - dla sektora E - minimum 3

osoby do realizacji zamówienia. Zamawiający wymagał dysponowania osobami osobno dla

każdego sektora. W pkt 5.5.3 siwz Zamawiający wymagał sprzętu - dla sektora E - kosy

spalinowe 2 szt., kosiarki spalinowe 2 szt., nożyce spalinowe do żywopłotu, dmuchawy do

liści 2 szt., piła spalinowa, samochód o ładowności do 3,5 t. Zamawiający wymagał

dysponowania sprzętem osobno dla każdego sektora.

W pkt 6.1.5 siwz Zamawiający wskazał oświadczenia/dokumenty (aktualne na dzień

złożenia) składane na wezwanie Zamawiającego w celu potwierdzenia warunków udziału w

postępowaniu z pkt 5.5.1: wykaz, usług (załącznik nr 5do swiz), wykaz osób skierowanych

przez wykonawcę do realizacji zamówienia (załącznik nr 6), wykaz narzędzi (załącznik nr 7).

Zgodnie z pkt 2 siwz postępowanie prowadzone jest w oparciu o zapisy art. 24aa ust. 1

Ustawy, co oznacza, że Zamawiający najpierw oceniał oferty, a następnie badał, czy

wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu

oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Wraz z ofertą wykonawcy składali między innymi zobowiązanie podmiotu trzeciego do

oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów. W celu oceny, czy wykonawca

polegający na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art.

22a ustawy Pzp, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym

należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny czy stosunek łączący wykonawcę z

tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, wykonawca na wezwanie

Zamawiającego przedłożyć miał dokumenty, które określałyby w szczególności: zakres

dostępnych zasobów innego podmiotu, sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu

przy wykonywaniu zamówienia przez wykonawcę, zakres i okres udziału innego podmiotu

przy wykonywaniu zamówienia publicznego, czy podmiot, na którego zdolnościach polega

wykonawca zrealizuje usługę. Powyżej informacje mogły wynikać między innymi z umów

cywilno-prawnych (np. zlecenia, najmu, dzierżawy) - pkt 6.2 siwz.

W pkt 14 siwz Zamawiający opisał formalności, jakich dopełnienia wymaga po wyborze

oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z ppkt 4 przed

podpisaniem umowy wykonawca, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza

przedstawi Zamawiającemu dokument lub dokumenty, z których będzie wynikać uprawnienie

do podpisania umowy, np. aktualne zaświadczenie z CEIDG, odpis z KRS. Nie później niż w

dniu podpisania umowy wykonawca powinien przedstawić polisę lub inny dokument

potwierdzający, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 100.000,00 zł.

Zamawiający oszacował w oparciu o kosztorysy inwestorskie z dnia 14.12.2018 r. wartość

zamówienia podstawowego w sektorze E na kwotę 193 909,53 zł netto (209.422,29 zł

brutto), w tym wartość przewidywanych zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7

oraz art. 134 ust. 6 pkt 3 stanowi kwota 25 369,55 zł netto (27.399,14 zł brutto). Przy

otwarciu ofert Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia w sektorze E - 209.422,29 zł. Po odliczeniu wartości przewidywanych

zamówień, wartość szacunkowa zamówienie dla sektora E wyniosła 182.023,15 zł brutto.

Zgodnie z pkt 12 ppkt 2) i kolejne siwz cena określona przez Wykonawcę stanowić będzie

wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie przedmiotu zamówienia tj. za okres od podpisania

umowy do 31.12.2019 r. Do wyceny przedmiotu zamówienia należy przyjąć okres

początkowy od 01.04.2019 r. Cena ma być podana jako cena ryczałtowa netto, obowiązujący

podatek VAT i cena ryczałtowa brutto, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.

Wykonawca w cenie oferty winien przewidzieć z należytą starannością wszystkie koszty

niezbędne do wykonania zamówienia. Nie ujęcie w cenie oferty wszystkiego co może się

zdarzyć w trakcie realizacji nie będzie podstawą do dochodzenia dodatkowego

wynagrodzenia.

Termin składania ofert wyznaczony został do dnia 6.03.2019 r., do godziny 10:30.

Na sektor E złożone zostały trzy oferty: Garden J. P. (oferta nr 1 - cena 78.800,00 zł), FU

Lucmark L. W. (oferta nr 2 - cena 172.800,00 zł.), MK M. K. (oferta nr 3 - cena 136.109,16

zł.). Wykonawca Garden J. P. złożył ofertę na jeszcze jeden sektor - G.

W wyjaśnieniach z dnia 11.03.2019 r. Garden odniósł się do ceny zaoferowanej, która

wyniosła 78 800 zł netto i brutto, gdyż nie jest płatnikiem podatku VAT. Ponadto, w związku z

otwarciem firmy w tym roku korzysta przez okres 6 miesięcy ze zwolnienia z opłacania

składek ZUS, a od 7 do 30 miesiąca opłacanie składek jest na preferencyjnych warunkach.

Dodatkowo wskazał na otrzymane dofinansowanie z Urzędu Pracy na rozpoczęcie

działalności gospodarczej. Dokonując porównania z sektorem B (w zakresie ilości zieleni

oraz krotności koszeń w 2018 r., gdzie usługę świadczyła firma rodzinna rodziców) przyjął

mniejszą ilość zieleni do koszenia (teren mniejszy o ok. 2 HA), o 40% mniej zieleni

wymagającej pielęgnacji. Poza tym sektor B jest mniej wymagający pod względem

ukształtowania terenu (skarpy, ilości śmieci, itp.). Na tej podstawie przyjął ostrożnie cenę

78 800 zł wyższą o 800 zł od ceny, za jaką usługę świadczyła firma rodzinna w 2018 r.

Wyliczenia kosztów dokonał na podstawie przedmiaru robót, pomiarów i oględzin w terenie

ze szczególnym uwzględnieniem ukształtowania terenu i ilości zieleni w okresie

wegetatywnym. W dalszej części szczegółowo odniósł się do kosztów koszenia na

poszczególnych terenach (przyjmując dla poszczególnych miejsc od 1 do 3 osób oraz ilości

godzin z uwzględnieniem rodzaju narzędzi - w wymiarze 290 roboczogodzin - 5,5 HA).

Sumarycznie koszenie całego terenu przyjmując iloczyn krotności koszeń to w sezonie 21,74

HA (1 146,23 roboczogodzin) - co daje z ostrożności 7 pełnych etatów pracy. Na jeden etat

przyjmuje 1 osobę - 168 godzin pracy. Dla pielęgnacji zieleni przyjął ostrożnie udział 1 osoby

w wymiarze 168 godzin miesięcznie (we własnym zakresie). Zbieranie śmieci 1 raz w

tygodniu - objazd całego terenu 10 godzin tygodniowo we własnym zakresie). Grabienie

wiosenne 2 osoby (160 godzin, z ostrożności 1 pełny etat), grabienie jesienne max 2 osoby

(352 godziny robocze, z ostrożności 2 pełne etaty). Podsumowując koszt robocizny przyjęte

zostało 7 pełnych etatów pracy - koszenie (1147 roboczogodzin), 6 pełnych etatów pracy -

pielęgnacja zieleni (1008 roboczogodzin), grabienie wiosenne/jesienne odpowiednio 1 i 2

pełne etaty. W sumie 16 pełnych etatów, gdzie 1 etat to 1 pełny miesiąc pracy dla 1 osoby

(168 godzin). Koszty zatrudnienia 1 osoby na pełny etat z ewentualnymi nadgodzinami od

15.03.2019 r. do 31.12.2019 r. to 28900 zł. brutto. Pozostałe prace zostaną wykonane we

własnym zakresie przez dodatkowe dwie osoby. Wykonawca przyjął koszt wywozu śmieci na

poziomie 3.447,36 zł (362,88 zł/tona), koszt wywozu trawy, liści, gałęzi - 5.250 zł (210

zł/tona), koszty paliwa, oleju, żyli i inne - 7.000 zł. (litr paliwa Pb-4,60 zł a ON-5,20 zł).

Sumarycznie koszty wykonania zadania określił na poziomie 44.597,35 zł.

W piśmie z 25.03.2019 r. Wykonawca Garden J. P. złożył w odpowiedzi na pismo

Zamawiającego z dnia 25.03.2019 r. oświadczenie, iż do wykonania zadania w sektorze E

przewidział 3 osoby, tj. jedna zatrudniona na podstawie umowy o pracę (koszt całkowitego

zatrudnienia w okresie realizacji zadania wyniesie 28.900 zł brutto) w okresie o 04.2019 do

12.2019 r., drugą osobę będzie przedsiębiorca, a trzecią osobą ze strony podwykonawcy

właściciel osobiście. Ponadto, w razie potrzeby podwykonawca będzie dysponował czwartą

osobą, która w razie takiej konieczności zostanie oddelegowana przez Urząd Pracy w

Chrzanowie (koszt zatrudnienia czwartej osoby będzie po stronie Urzędu Pracy). Ponadto

poinformował, że wymagany sprzęt wykorzystywany do realizacji zadania w sektorze E

stanowi własność i został zakupiony, co potwierdza załączona faktura wraz z wykazem.

Pojazd o DMC do 3,5 t. oraz traktorek ogrodowy będzie dzierżawiony. Załączona faktura

została wystawiona w dniu 15.03.2019 r. na kwotę brutto 18.999,99 zł i obejmuje pilarkę

spalinową (1 szt.), kosiarkę spalinową (1 szt.), kosiarkę (1 szt.), nożyce (1 szt.), wykaszarki

(3 szt.), dmuchawę (2 szt.).

Pismem z dnia 29.03.2019 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę Garden do złożenia

dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 1 Ustawy, tj. wykazu usług (załącznik nr 5 do siwz). W

wykazie usług z dnia 29.03.2019 r. Wykonawca powołał się na doświadczenie

podwykonawcy, który wykonywał prace na sektorze E w 2018 r.

Pismem z dnia 1.04.2019 r. Zamawiający poinformował o wyniku postępowania w sektorze

E, wybrał ofertę Garden J. P. (przekazane w dniu 2.04.2019 r.).

Do oferty Garden załączone zostało zobowiązanie podmiotu trzeciego - FHUT OL-TRANS

A. P. do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania

zamówienia w trakcie jego wykonywania. W treści zobowiązania nie wskazano rodzaju

zasobów, w szczególności nie określono czy dotyczy to doświadczenia i wiedzy, potencjału

osobowego, czy też sprzętu niezbędnego do wykonania zamówienia. Nie ma również

informacji o tym, w jaki sposób zasoby podmiotu trzeciego będą wykorzystywane. W

formularzu JEDZ Wykonawca oświadczył, iż polega na zdolnościach innych podmiotów w

celu spełnienia kryteriów kwalifikacji (część II lit. C) oraz zamierza zlecić osobom trzecim -

FHUT OL-TRANS A. P. podwykonawstwo (część II lit D). Do oferty załączył formularz JEDZ

dla podwykonawcy

W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie w części podniesionych

zarzutów zasługiwało na uwzględnienie.

Uwzględniając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny wynikający z

przeprowadzonych dowodów z dokumentów - siwz, oferty Garden oraz wyjaśnień tego

Wykonawcy i złożonych dokumentów stanowiących podstawę decyzji o wyborze tej oferty,

jako najkorzystniejszej.

Izba uwzględniła odwołanie chociaż nie wszystkie zarzuty podniesione wobec oceny tej

oferty znalazły uznanie w świetle ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji

postępowania. W szczególności nie znalazły potwierdzenia zarzuty dotyczące zaniechania

odrzucenia oferty Garden w sektorze E, które zostały sformułowane w oparciu o wskazane

naruszenia przepisów Ustawy, tj.: art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1-3, art. 89 ust. 1 pkt

2 i 3 Ustawy, jak również zaniechania wykluczenia tego Wykonawcy na podstawie art. 24

ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 1 pkt 23 Ustawy. Izba uwzględniła wyłącznie te zarzuty,

które powiązane były z oceną spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj. zaniechania

wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy Wykonawcy Garden do złożenia wykazu osób

oraz zaniechania wezwania do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego, które to

dokumenty były niezbędne dla przeprowadzenia oceny zdolności Wykonawcy do wykonania

przedmiotu zamówienia.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu uwzględnionego Izba uznała, iż

Zamawiający nie przeprowadził pełnej analizy oferty wybranej, tj. nie wezwał do złożenia

wykazu osób, które mają być skierowane do realizacji zamówienia, a tym samym nie mógł

zgodnie z ustaloną procedurą badania ofert dokonać wyboru oferty Garden. Zamawiający

przyjął deklarację wstępną Wykonawcy zawartą w formularzu JEDZ o spełnianiu warunków

udziału w postępowaniu, chociaż zgodnie z pkt 6.1.5 siwz powinien wezwać Wykonawcę

Garden, którego ofertę najwyżej ocenił, do złożenia dokumentów potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym wykazu osób (załącznik nr 6 do siwz).

Zamawiający na rozprawie wyjaśniał, iż dopiero przy podpisaniu umowy taki wykaz zostanie

złożony, co stało w opozycji do jednoznacznych zapisów siwz i prowadziłoby do

niedopuszczalnej zmiany zasad, na jakich wybór oferty najkorzystniejszej mógł być

dokonany. Zamawiający nie mógł odstąpić od procedury, jaką przewidział na podstawie art.

24aa Ustawy i zobowiązany był przed wskazaniem oferty najkorzystniejszej uzyskać

potwierdzenie, iż wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Co istotne, bez

wykazu osób Zamawiający nie mógł ustalić, nie tylko to czy ilość osób planowana do

skierowania spełnia warunek z pkt 5.5.1.2 (minimum 3 osoby), ale także, czy oferta złożona

na dwa sektory nie narusza warunku, aby osoby skierowane do realizacji każdego z

sektorów nie były tymi samymi osobami. Wykonawca Garden złożył ofertę na dwa sektory,

zatem Zamawiający zobowiązany był przeprowadzić w sposób kompleksowy ocenę

spełnienia warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do każdego z tych sektorów.

Przedmiotem zarzutu była ocena oferty Garden złożona wyłącznie na sektor E, stąd Izba nie

odnosiła się do dokumentów złożonych w związku z ofertą złożoną przez Wykonawcę

Garden na sektor G.

Ponadto, słuszne były zastrzeżenia Odwołującego dotyczące zobowiązania podmiotu

trzeciego, którego zasoby miały być udostępnione Wykonawcy w celu wykazania spełniania

warunku udziału w postępowaniu. Treść zobowiązania była lakoniczna i nie pozwalała na

dokonanie oceny w sposób przewidziany w pkt 6.2 lit e) siwz, tj. zakresu dostępnych

zasobów innego podmiotu, sposób ich wykorzystania przy wykonywaniu zamówienia przez

Wykonawcę, zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia

publicznego oraz czy podmiot, na którego zdolnościach polega wykonawca zrealizuje

usługę. Ponieważ złożone zobowiązanie podmiotu trzeciego nie zawierało żadnych

szczegółowych informacji pozwalających uznać, że Garden posiadać będzie zasoby

niezbędne do realizacji usługi, w szczególności nie było wiadome na jakich zasobach

podmiotu trzeciego zamierza polegać i czy podmiot ten będzie uczestniczył w wykonaniu

usługi, Zamawiający nie mógł poprzestać na przyjęciu takiego oświadczenia. W niniejszej

sprawie ocena ta nabierała szczególnego znaczenia, gdyż Wykonawca Garden rozpoczął

działalność gospodarczą na dwa dni przed terminem złożenia oferty, a zatem Zamawiający

powinien dołożyć staranności przy ocenie jego zdolności do wykonania zamówienia,

uwzględniając deklarację udziału podwykonawcy w realizacji zamówienia.

Podsumowując, Zamawiający nie mógł poprzestać na analizie wstępnych oświadczeń

Wykonawcy, jak również odstąpić od żądania dokumentów pozwalających ustalić, iż

Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. Z tych

względów Izba uwzględniła odwołanie, gdyż czynność wyboru oferty najkorzystniejszej nie

mogła być uznana za przeprowadzoną zgodnie z ustalonym sposobem oceny oferty

najwyżej ocenionej i nakazała w sentencji wezwać Wykonawcę Garden do złożenia wykazu

osób oraz złożenia dokumentów, które pozwolą ocenić, czy wykonawca polegając na

zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a Ustawy,

będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie

zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje

rzeczywisty dostęp do ich zasobów.

W pozostałym zakresie Izba nie uwzględniła zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Odnosząc się do zaoferowanej ceny brutto 78.800 zł Izba uznała, iż złożone w trybie art. 90

ust. 1 Ustawy wyjaśnienia odnosiły się do szczegółowych założeń, którymi Wykonawca

kierował się kalkulując wysokość wynagrodzenia ryczałtowego, jakie miałby otrzymać w

okresie świadczenia usługi, tj. do 31.12.2019 r. Ponadto wyjaśnienia, uwzględniały

szczególną sytuację podmiotową tego Wykonawcy, pozwalającą na obniżenie kosztów

realizacji umowy, w stosunku do zasad, na jakich inni uczestnicy postępowania kalkulowali

ceny, w tym również Odwołujący. Odwołujący zasadniczo w odwołaniu skupił się na

wykazaniu, iż szczegółowa kalkulacja kosztów obarczona jest brakami, które uniemożliwiają

przyjęcie, że cena nie jest rażąco niska. Odwołujący wymienił szereg dodatkowych kosztów,

jakie powinny być uwzględnione, jak również odnosił się do ilości osób mających realizować

umowę oraz niedostatecznych zasobów sprzętowych. Powyższe w ocenie Izby nie

prowadziły do wniosków, jakie prezentował Wykonawca. W szczególności Izba miała na

uwadze, iż kalkulacja Wykonawcy była podyktowana założeniem, iż jeden pracownik będzie

zatrudniony na podstawie umowy o pracę, więc nie było zasadnym dowodzenie, że koszt

zatrudnienia większej liczby pracowników nie został uwzględniony w kalkulacji. Garden

wskazywał na samo zatrudnienie, jako przedsiębiorcy, który korzysta ze zwolnień od podatku

VAT oraz preferencyjnych zasad i zwolnień od składki ZUS, co również podważało kalkulacje

prezentowane przez Odwołującego, przy których nie uwzględniono tych uwarunkowań.

Ponadto ilość etatów (16) przyjęta do wyliczenia kosztów, nie oznacza zwiększenia ilości

pracowników powyżej trzech zakładanych w kalkulacji dla pełnego okresu realizacji usługi, w

tym samo zatrudnienia przedsiębiorcy i udziału podwykonawcy (16 etatów przyjętych dla

okresu 9 miesięcy oznacza średnio 1,7 etatu w miesiącu). Odnośnie samych wyjaśnień Izba

miała na uwadze, iż cena oferty stanowiła wynagrodzenie ryczałtowe, a Zamawiający nie

oczekiwał szczegółowych kalkulacji. Brak wskazania na pewne elementy kosztowe w

wyjaśnieniach nie czynił samych założeń Wykonawcy nieadekwatnych do realiów, w jakich

zamówienie będzie realizowane. Odwołujący nie kwestionował zgodności oferty Garden z

siwz, chociażby wskazując na zaniżoną ilość pracy w stosunku do opisanej w siwz, stąd jego

wyliczenia dotyczące odpadów, zieleni nie miały decydującego wpływu na ocenę wyjaśnień

Garden. Zgodnie z siwz cena miała uwzględniać wszystkie koszty świadczenia usługi, na

które przede wszystkim składają się koszty osobowe. Jak wskazano powyżej założenia

Wykonawcy pozwalały na obniżenie kosztów zatrudnienia wyliczonych dla 1 pracownika

zatrudnionego na podstawie umowy o pracę. Pozostałe etaty miały być pokryte w ramach

samodzielnego wykonania prac oraz udziału podwykonawcy.

Odnośnie kosztów sprzętu założenia prezentowane w wyjaśnieniach dotyczyły kosztów

pracy urządzeń, które zostały już zakupione, a zatem koszt zakupu nie musiał być pokryty z

wynagrodzenia Wykonawcy. Zastrzeżenia, jakie w tym zakresie zgłaszał Odwołujący,

dotyczące sprzętu, który miał być zaangażowany dla sektora G Izba pominęła, gdyż ani

wyjaśnienia, ani zarzuty podniesione w odwołaniu, nie dotyczyły oferty złożonej na sektor G.

Ponadto przedłożona faktura nie miała na celu wykazania dysponowania sprzętem

niezbędnym do wykonania usługi, a jedynie uwiarygadniała możliwość wykonania usługi

według przyjętej ceny oferty. Ponadto stawki przyjęte w wyjaśnieniach nie odbiegały od

stawek przyjętych przez Odwołującego w jego wyjaśnieniach (dot. kosztów transportu i

utylizacji).

W ocenie Izby nie można mówić o cenie dumpingowej, w sytuacji gdy przepisy dotyczące

prowadzenia działalności gospodarczej przedsiębiorcy rozpoczynającego swoją działalność,

stwarzają preferencyjne warunki, które mają na celu ułatwienie rozpoczęcia działalności. W

tej sytuacji nie można porównywać ceny zaoferowanej przez Garden z ceną innych

wykonawców, jak również z wartością szacunkową zamówienia. W przypadku tej drugiej

należy mieć na uwadze, iż Zamawiający uwzględniał ceny z poprzedniego roku, jak również

możliwość udzielenia w ramach zabezpieczonych środków zamówienia

dodatkowego/podobnego (art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 Ustawy). Stąd wartość ta odbiegała od

wynagrodzenia z poprzedniego roku oraz od cen, jakie zaoferowali wykonawcy w

postępowaniu. Wykonawca Garden odnosił się w swoich wyjaśnieniach do wynagrodzenia,

jakie otrzymał podwykonawca w sektorze B, co mogło wyznaczać poziom ceny jaką sam

zaoferował. Nie czyni to jego założeń z góry wadliwymi. Odwołujący nie wykazał, aby różnica

pomiędzy sektorami czyniła takie porównanie błędnym, jak również nie zakwestionował

wysokości wynagrodzenia, jakie było udziałem jego podwykonawcy w roku 2018.

Prezentowane w odwołaniu wyliczenia kosztów Izba oceniła jako ukierunkowane na

wykazanie stawianej tezy i nie zostały w żaden sposób poparte szczegółowymi wytycznymi z

siwz. Stąd Izba pominęła te argumenty, jako nie mające waloru dowodowego w sprawie.

Odwołujący z okoliczności korzystania z potencjału innego podmiotu, który również złożył

własną ofertę na dwa inne sektory (firma powiązana rodzinnie z przedsiębiorcą) wywodził

podstawę do wykluczenia Garden z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp,

tj. o której miało świadczyć złożenie ofert, w tym ofert częściowych na różne części przez

podmioty powiązane, należące do tej samej grupy kapitałowej, naruszające ograniczenia w

zakresie maksymalnej dopuszczalnej liczby części, na które można złożyć oferty zgodnie z

SIWZ. Odnosząc się do tej argumentacji należy wskazać, iż dla stwierdzenia ewentualnej

podstawy do wykluczenia z postępowania opisanej w art. 24 ust. 1 pkt 23 Ustawy konieczne

było stwierdzenie, że oferty złożyły podmioty z grupy kapitałowej, a taka sytuacja nie

wystąpiła w relacjach pomiędzy przedsiębiorcami prowadzącymi odrębne przedsiębiorstwa.

Na zakończenia Izba odniosła się do rzekomego wprowadzenia Zamawiającego w błąd, do

czego miało doprowadzić złożenie oświadczenia w JEDZ o spełnianiu warunku udziału w

postępowaniu w zakresie wymaganych narzędzi, którymi Wykonawca składając ofertę nie

dysponował. Oddalając zarzut Odwołującego Izba miała na uwadze przedstawiony dowód w

postaci faktury zakupu sprzętu, który miał być wykorzystany w celu wykonania usługi w

sektorze E. Potwierdza ona, że w części sprzęt został zakupiony. Należy zauważyć, iż

Wykonawca rozpoczął działalność na dwa dni przed złożeniem oferty, a ewentualne wydatki

na zakup narzędzi były podyktowane potrzebą właściwej realizacji usługi. Wykonawca nie

wprowadził Zamawiającego w błąd oświadczając, iż sprzęt jakim zamierza wykonać usługę

w części będzie stanowił jego własność, a w części będzie dzierżawiony. Należy uwzględnić,

iż postępowanie prowadzone jest w procedurze odwróconej, co oznacza, że ocena

spełnienia warunku udziału w postępowania prowadzona jest w ten sposób, że oświadczenie

wstępne wymaga potwierdzenia dokumentami składanymi na wezwanie Zamawiającego. W

momencie złożenia wykazu sprzętu (25.03.2019 r.) Wykonawca miał zakupiony sprzęt, więc

nie można oceniać jego działania, jako zmierzającego do wprowadzenia Zamawiającego w

błąd co do wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Izba pominęła dowody

w postaci umów: przedwstępnej dzierżawy samochodu z dnia 6.03.2019 r. oraz umowę

dzierżawy samochodu z 08.04.2019 r., które nie stanowiły dokumentów złożonych w

postępowaniu, na podstawie których Zamawiający oceniał spełnianie warunku udziału w

postępowaniu. Ponadto, Izba nie odniosła się do sprzętu, który został zadeklarowany przez

Garden na potrzeby drugiej części (G), gdyż wykraczało to poza przedmiot zarzutu, który

dotyczył oceny oferty złożonej na część E.

W świetle powyższego odwołanie podlegało uwzględnieniu w części. Izba nakazała

unieważnić czynność wyboru oferty Garden, która wymaga uzupełnienia w zakresie oceny

spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz

art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1

. Izba zaliczyła do kosztów

postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. oraz uzasadnione

koszty Odwołującego stwierdzone rachunkiem przedłożonym przed zamknięciem rozprawy

w wysokości 3.600 zł, uwzględniające wynagrodzenie pełnomocnika.

Przewodniczący: ............................

str. 23