KIO 44/17

Sygn. akt: KIO 44/17

WYROK

z dnia 17 stycznia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2017 r. przez

wykonawcę LEMA SPÓŁKA JAWNA M. L., M. M., ul. Grochowska, nr 49, 60-332 Poznań w

postępowaniu prowadzonym przez Wielkopolski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych

w Poznaniu, Rejonowy Oddział Ostrów Wielkopolski, ul. Dąbrowskiego 9, 63 - 400

Ostrów Wielkopolski

przy udziale wykonawcy Hydrowodkan Sp. z o.o., ul. Zodiakowa 15, 61-244 Poznań

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża LEMA SPÓŁKA JAWNA M. L., M. M., ul. Grochowska, nr

49, 60-332 Poznań i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

LEMA SPÓŁKA JAWNA M. L., M. M., ul. Grochowska, nr 49, 60-332 Poznań

tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kaliszu.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 44/17

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego z możliwością składnia ofert

częściowych prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn,: „Wykonywanie bieżącej

konserwacji, eksploatacji i utrzymania urządzeń melioracji podstawowych”, znak

postępowania: EUM.3520/PN-4/20I6, zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień

Publicznych Nr 359969 - 2016, data zamieszczenia 06.12.2016 r., przez Wielkopolski Zarząd

Melioracji i Urządzeń Wodnych w Poznaniu, Rejonowy Oddział Ostrów Wielkopolski,

ul. Dąbrowskiego 9, 63 - 400 Ostrów Wielkopolski zwany dalej: „Zamawiającym”.

W dniu 30.12.2016 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty

w cz. 10, a 02.01.2017 r. (e-mailem) w cz. 2 i 9 – na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art.

90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22

grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” – LEMA SPÓŁKA JAWNA M. L.,

M. M., ul. Grochowska, nr 49, 60-332 Poznań zwanej dalej: „LEMA SPÓŁKA JAWNA M. L.,

M. M.” albo „Odwołującym” oraz wyborze oferty Hydrowodkan Sp. z o.o., ul. Zodiakowa 15,

61-244 Poznań zwane dalej: „Hydrowodkan Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” w cz. 10 i 2,

w cz. 9 o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 1 Pzp.

W dniu 04.01.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) LEMA SPÓŁKA JAWNA

M. L., M. M. wniosło odwołanie na w/w czynność z 30.12.2016 r. oraz 02.01.2017 r. Kopie

odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 03.01.2017 r. (e-mailem). Zaskarżonym

czynnościom zarzucił naruszenie przepisów :

1) art. 7 ust. 1, art. 90 ust. 1 i 2, art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1

Pzp - poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy, pomimo braku przesłanek do jej odrzucenia

(cz. 2, 9, 10) oraz w konsekwencji dokonanie wadliwego wyboru oferty innego Wykonawcy,

która nie była najkorzystniejsza (cz. 2 i 10), zaniechanie dokonania wyboru oferty

Wykonawcy jako najkorzystniejszej i w konsekwencji wadliwe unieważnienie postępowania

(cz. nr 9)

2) art. 24 aa ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 91 i 92 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy

oraz zaniechanie wyboru oferty Wykonawcy ocenionej jako najkorzystniejszej, pomimo, iż

wobec zastosowania trybu przewidzianego w art. 24 aa ust. 1 Pzp, tj. dokonania oceny ofert,

ustalenia braku podstaw wykluczenia Wykonawcy, oraz spełnienia warunków udziału

w postępowaniu przez Wykonawcę, a także pomimo braku uchylania się przez Wykonawcę

od zawarcia umowy, oferta Wykonawcy została odrzucona (cz. 9 i 10). Wnosił o nakazanie

Zamawiającemu:

3

1) ponownej oceny oferty;

2) uznania, iż oferta Wykonawcy nie podlega odrzuceniu;

3) ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej; - w zakresie cz. 2, 9 i 10

zamówienia.

4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Wykonawcy zwrotu kosztów postępowania,

w tym wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu przez

Izbą;

Zamówieniem numer EUM.3520/PN-4/2016 Zamawiający, ogłosił postępowanie

w sprawie „Wykonywanie bieżącej konserwacji, eksploatacji i utrzymania urządzeń melioracji

podstawowych” prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, podzielonego na 11

części, m.in. obejmujące części:

a) Część nr 2 - Zbiornik wodny Murowaniec - obiekt numer 901/2

b) Część nr 9 - Budowle piętrzące na terenie Inspektoratu Kalisz-Obiekt numer 901/9

c) Część nr 10 - Budowle piętrzące na terenie Inspektoratu Kępno - Obiekt numer 901/10.

Przedmiot zamówienia stanowią usługi w rozumieniu odnośnych przepisów. Wartość

zamówienia nie przekracza progu unijnego określonego odrębnymi przepisami. Wykonawca

przystąpił do postępowania, terminowo (w dniu 14.12.2016 r.) złożył spełniającą wymagania

formalne ofertę co do cz. 1,2, 9,10,11 oraz uiścił wymagane wadium. Zamawiający dopuścił

w warunkach przetargu komunikację przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

W punkcie 5.7 SIWZ, Zamawiający wskazał, iż zastosuje tryb oceny ofert przewidziany w art.

24 aa ust.1 Pzp (okoliczności bezsporne). W dniu 14.12.2016 r., Zamawiający dokonał

otwarcia ofert. W dniu 15.12.2016 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień

w zakresie zaoferowanej w ofercie ceny. W dniu 16.12.2016 r. Wykonawca złożył wymagane

wyjaśnienia (e - mailem oraz pocztą tradycyjną listem poleconym). W dniu 20.12.2016 r.

Zamawiający wezwał Wykonawcę, jako Wykonawcę, którego oferta została uznana za

najkorzystniejszą (na co wskazuje treść wezwania i odwołanie do pkt 5.8 SIWZ oraz art. 26

ust. 2 Pzp), do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów

potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, spełnienia wymagań

Zamawiającego przez oferowane usługi, brak podstaw do wykluczenia. Oznacza to, iż

Zamawiający, zgodnie z art. 24 aa Pzp, dokonał oceny ofert i wyboru oferty Wykonawcy jako

oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji, w przypadku wykonania wezwania, Zamawiający -

wobec braku przesłanek określonych w art. 24 aa ust. 2 Pzp, powinien wybrać ofertę

Wykonawcy oraz zawrzeć z Wykonawca umowę. Wykonawca udzielił odpowiedzi na

wezwanie, przedkładając je osobiście w siedzibie Zamawiającego. Skuteczne wykonanie

wezwania, potwierdza fakt braku wykluczenia Wykonawcy.

W dniu 30.12.2016 r. Zamawiający poinformował Wykonawcę o wyborze

najkorzystniejszej oferty na cz nr 10. Z informacji tej wynika, iż Zamawiający odrzucił ofertę

4

Wykonawcy, oraz dokonał wyboru innej oferty jako najkorzystniejszej. Jako przyczynę

odrzucenia oferty Wykonawcy, Zamawiający wskazał, iż: „zaproponowana przez Wykonawcę

cena brutto roboczogodziny nie gwarantuje osiągnięcia ustawowego minimalnego

wynagrodzenia zatrudnionych pracowników wynikającego z ustawy z dnia 10 października

2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (...) oraz rozporządzenia Rady Ministrów

z dnia 9 września 2016 r. w sprawie minimalnego wynagrodzenia za prace w 2017 r. (...)”.

W dniu 02.01.2017 r. Zamawiający poinformował Wykonawcę o wyborze najkorzystniejszej

oferty na cz. nr 2. Z informacji tej wynika, iż Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy, oraz

dokonał wyboru innej oferty jako najkorzystniejszej. Jako przyczynę odrzucenia oferty

Wykonawcy, Zamawiający wskazał, iż: „zaproponowana przez Wykonawcę cena brutto

roboczogodziny nie gwarantuje osiągnięcia ustawowego minimalnego wynagrodzenia

zatrudnionych pracowników wynikającego z ustawy z dnia 10 października 2002 r.

o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (...) oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia

9 września 2016 r. w sprawie minimalnego wynagrodzenia za prace w 2017 r. (...)”. Ponadto,

w dniu 02.01.2017 r. Zamawiający poinformował Wykonawcę o unieważnieniu postępowania

na cz. nr 9 oraz odrzuceniu oferty Wykonawcy. Jako przyczynę odrzucenia oferty

Wykonawcy, Zamawiający wskazał, iż: „zaproponowana przez Wykonawcę cena brutto

roboczogodziny nie gwarantuje osiągnięcia ustawowego minimalnego wynagrodzenia

zatrudnionych pracowników wynikającego z ustawy z dnia 10 października 2002 r.

o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (...) oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9

września 2016 r. w sprawie minimalnego wynagrodzenia za prace w 2017 r. (...)”. W ocenie

Wykonawcy, Zamawiający naruszył:

1) art. 7 ust. 1, art. 90 ust. 1 i 2, art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1

Pzp - poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy, pomimo braku przesłanek do jej odrzucenia

(cz. 2, 9, 10) oraz w konsekwencji dokonanie wadliwego wyboru oferty innego Wykonawcy,

która nie była najkorzystniejsza (cz. 2 i 10), zaniechanie dokonania wyboru oferty

Wykonawcy jako najkorzystniejszej i wadliwe unieważnienie postępowania (cz. nr 9).

Podkreślił, iż zasadniczo zarzut odwołania w tym zakresie dotyczy niezasadnego odrzucenia

oferty Wykonawcy. Wskazana przez Zamawiającego przyczyna, tj. iż: „zaproponowana przez

Wykonawcę cena brutto roboczogodziny nie gwarantuje osiągnięcia ustawowego

minimalnego wynagrodzenia zatrudnionych pracowników wynikającego z ustawy z dnia 10

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (...) oraz rozporządzenia Rady

Ministrów z dnia 9 września 2016 r. w sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2017

r: (...)” nie stanowi uzasadnionej przyczyny odrzucenia oferty. Problemem tym zajmowała się

już KIO w postępowaniu sygn. akt: KIO 1624/16, zakończonym wyrokiem KIO

z 15.09.2016 r. Podobnie jak w sprawie zakończonej wydaniem w/w wyroku KIO, tak

w sprawie niniejszej, okoliczności przedstawione przez Zamawiającego w uzasadnieniu

5

faktycznym odrzucenia oferty nie uprawniają do tezy, że oferta Wykonawcy podlegała

odrzuceniu. Jedynym argumentem przedstawionym przez Zamawiającego, jest

przedstawienie przez Wykonawcę kalkulacji ceny z uwzględnieniem - płacy minimalnej

obowiązującej w 2016 r., tj. nie przedstawienie kalkulacji w ofercie, uwzględniającej stawki

przewidziane na rok 2017. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż w momencie składania oferty,

obowiązywała stawka minimalna wynagrodzenia uwzględniona przez Wykonawcę,

a wysokość płacy minimalnej na rok przyszły, czego nie sposób wykluczyć, wobec

możliwości dokonania nawet tuż przed początkiem roku zmian stanu prawnego, albo też

zmian w jego trakcie, nie mogła stanowić uzasadnionej podstawy ustalania kosztorysu.

2) art. 24 aa ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 91 i 92 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy

oraz zaniechanie wyboru-oferty Wykonawcy ocenionej jako najkorzystniejszej, pomimo, iż

wobec zastosowania trybu przewidzianego w art. 24 aa ust. 1 Pzp, tj. dokonania oceny ofert,

ustalenia braku podstaw wykluczenia Wykonawcy, oraz spełnienia warunków udziału

w postępowaniu przez Wykonawcę, a także pomimo braku uchylania się przez Wykonawcę

od zawarcia umowy, oferta Wykonawcy została odrzucona (cz. 9 i 10 zamówienia).

Podkreślił, iż zastosowanie trybu szczególnego, przewidzianego w art. 24 aa Pzp,

uniemożliwiało odrzucenie oferty po dokonaniu jej oceny jako najkorzystniejszej. Dopiero

bowiem w przypadku nieuczynienia przez Wykonawcę zadość wezwaniu do przedstawienia

informacji i dokumentów (art. 26 ust. 2 Pzp), Zamawiający byłby uprawniony do wykluczenia

Wykonawcy. Skoro bowiem oferta Wykonawcy nie podlegała odrzuceniu na etapie oceny, to

w wypadku wykonania wezwania, konsekwentnie, zgodnie z art. 24 aa ust. 2 Pzp a contrario,

Zamawiający powinien prowadzić postępowanie w dalszym ciągu i dokonać ostatecznego

wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej i nie podlegającej wykluczeniu,

a w ostateczności zawrzeć z Wykonawcą umowę. Wykonawca posiada interes prawny

w złożeniu odwołania ponieważ w przypadku nie odrzucenia jego oferty, oferta

Odwołującego się Wykonawcy zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Potwierdza to fakt

uznania jego oferty za najkorzystniejszą w trybie art. 24 aa Pzp.

Zamawiający w dniu 04.01.2017 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185

ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału

w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 05.01.2017 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane

podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) przez

Hydrowodkan Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została

przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

6

W dniu 13.01.2017 r.(faxem i e-mailem), a 16.01.2017 r. (wpływ bezpośredni do

Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie,

w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości

odwołania. Kopia nie została przekazana Odwołującemu ani Przystępującemu z uwagi na ich

nieobecność na posiedzeniu i rozprawie. Jak wskazuje Wykonawca „zasadniczo zarzut

odwołania w tym zakresie dotyczy niezasadnego odrzucenia oferty wykonawcy".

Niezasadność ta ma wynikać z przyczyny podanej przez Zamawiającego w uzasadnieniu

informacji o odrzuceniu oferty tj., że: „zaproponowana przez Wykonawcę cena brutto roboczo

godziny nie gwarantuje osiągnięcia ustawowego minimalnego wynagrodzenia zatrudnionych

pracowników wynikającego z ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym

wynagrodzeniu za pracę oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 września 2016 r.

w sprawie minimalnego wynagrodzenia za prace w 2017 r. (...)" Tezę o niezasadności

Wykonawca wspiera przywołaniem wyroku KIO z 15.09.2016 r. w postępowaniu sygn. akt:

KIO 1624/16. Na jego podstawie wywodzi, że mógł pominąć w kalkulacji ceny stawkę

minimalną przewidzianą na rok 2017. Stanowisko Wykonawcy nie znajduje oparcia w treści

uzasadnienia przywołanego przez niego wyroku KIO. W okolicznościach sprawy sygn. akt:

KIO 1624/16 wykonawca sporządzając ofertę oraz składając wyjaśnienia nie znał wysokości

przyszłej płacy minimalnej. Wartości tej nie znał również Zamawiający podczas rozprawy.

Tymczasem w niniejszej sprawie zarówno Zamawiający jak i Wykonawca taką wiedzę

posiadali albo (w odniesieniu do Wykonawcy) mogli i powinni posiadać. Odwołujący

w niniejszej sprawie przywołując wyrok w sprawie sygn. akt: KIO 1624/16 KIO zupełnie

pominął, że wyrok został wydany w dniu 15.09.2016 r. Tymczasem ustawa z dnia 22 lipca

2016 r. o zmianie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz niektórych innych

ustaw została opublikowana w Dzienniku Ustaw - dnia 17 sierpnia 2016 r., a akty

wykonawcze w postaci Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 września 2016 r. w sprawie

wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2017 r. (Dz. U. z 2016 poz. 1456) - 13

września 2016 r. oraz Obwieszczenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 21 września 2016 r.

w sprawie wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2017 r. (M.P. nr 934) - 27 września

2016 r. Zasadnie zatem skład orzekający KIO w przywołanej sprawie uznał, że „nie sposób

wymagać od wykonawcy, aby przedstawił sposób kalkulacji ceny z uwzględnieniem

nieznanej wysokości płacy minimalnej". Natomiast zupełnie niezasadnie powyższą

konstatację odniósł do siebie odwołujący się w niniejszej sprawie. W jego bowiem przypadku

stawki minimalne na rok 2017, kiedy nastąpić ma realizacja zamówienia, były znane gdy

przystępował do kalkulacji, a znowelizowany w myśl art. 4 ustawy o zmianie ustawy

o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz niektórych innych ustaw, art. 90 ust. 1 Pzp -

wszedł w życie 1 września 2016 r., zaś przepis wprowadzający minimalną stawkę godzinową

w 2017 r. na mocy art. 7 w/w ustawy wszedł w życie - 17 sierpnia 2016 r. A zatem

7

w okolicznościach niniejszej sprawy koszty (osobowe) związane z wykonaniem zamówienia

były w dniu składania ofert (a nawet daleko wcześniej) nie tylko możliwe do przewidzenia,

ale wręcz konieczne do oszacowania tak, aby Wykonawca prawidłowo wypełnił dyspozycję

art.90 ust. 1 Pzp. W świetle powyższego zupełnie nietrafione są argumenty Wykonawcy, że

w momencie składania oferty obowiązywała stawka minimalna wynagrodzenia uwzględniona

przez Wykonawcę, jak również, że nie można było wykluczyć, nawet tuż przed początkiem

roku zmian stanu prawnego. Powyższe argumenty nie mogą się ostać wobec przywołanych

wyżej przepisów nakładających na wykonawców obowiązek kalkulowania cen

z uwzględnieniem w kosztach pracy stawek na 2017 r. Zamawiający podnosi przy tym, że

Wykonawca nie podjął skutecznej próby wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej

ceny, mimo pominięcia przez niego w/w zasad kalkulacji ceny (art.90 ust. 2 Pzp)

Celem przyświecającym regulacji art.24aa Pzp jest maksymalne przyspieszenie

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Mając powyższe na względzie

Zamawiający, przewidział w specyfikacji istotnych warunków zamówienia możliwość

skorzystania z procedury odwróconej tj. dokonania oceny ofert a następnie zbadania czy

wykonawca, którego oferta została oceniona (ale nie wybrana) jako najkorzystniejsza nie

podlega wykluczeniu. W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający wezwał

odwołującego się Wykonawcę do złożenia dokumentów w celu wykazania spełniania

warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia w odniesieniu do części nr

9, 10 oraz 11, która nie jest przedmiotem odwołania i w odniesieniu do której Zamawiający

udzielił Wykonawcy zamówienia. Wykonawca z okoliczności wezwania wywodzi na

podstawie wnioskowania a contrario z art. 24aa ust.2 Pzp, że Zamawiający zobligowany był

niejako z automatu dokonać wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej. Tymczasem,

co jest zgodne ze stanowiskiem UZP /vide: https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacia-

przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacii-ustawy-prawo-zamowien-publicznych/kwalifikacja-

podmiotowa-wykonawcow /, należy rozróżnić proces dokonywania faktycznej oceny ofert przez

zamawiającego od formalnej czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego, jaką jest wybór najkorzystniejszej oferty, o której zamawiający informuje

pozostałych wykonawców, stosownie do art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp. Okoliczność, że

Zamawiający znalazł się w posiadaniu dokumentów kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy nie

determinuje, że tym samym był zobligowany do wyboru jego oferty w sytuacji wystąpienia

bezwzględnej przesłanki do jej odrzucenia (vide: Zamawiający odrzuca ... - art.89 ust. 1 pkt.

4 i art. 90 ust.3 Pzp). Katalog przesłanek odrzucenia oferty jest zamknięty co oznacza

między innymi, że w przypadku zaistnienia którejkolwiek z okoliczności z art. 89 ust. 1 Pzp

zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia danej oferty. W przeciwnym bowiem razie

dopuści się naruszenia zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1

Pzp, co może zostać zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji. W tej sytuacji

8

Zamawiający w okolicznościach niniejszej sprawy w sposób zasadny odrzucił ofertę

Wykonawcy jako, że był do tego zobligowany i nie dokonał jej ostatecznego wyboru jako

najkorzystniejszej.

W dniu 16.01.2017 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane

podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) Hydrowodkan Sp.

z o.o. wniosło pismo Przystępującego wnosząc o oddalenie odwołania. Kopia pisma została

przekazana Zamawiającemu.

[zarzut zaniechania wyboru oferty Odwołującego ocenionej jako najkorzystniejszej]

Niniejsze postępowanie toczy się w trybie procedury odwróconej, unormowanej w art. 24aa

Pzp. Procedura ta pozwala Zamawiającemu na ocenę w pierwszej kolejności ofert

wykonawców, a dopiero po sklasyfikowaniu tych ofert, weryfikacji, czy wykonawca, którego

oferta została uznana za najkorzystniejszą, nie podlega wykluczeniu. Odwołujący został

wezwany, w trybie art. 26 ust. 2 Pzp, do uzupełnienia określonych oświadczeń

i dokumentów, co potwierdzało, że oferta tego wykonawcy została najwyżej oceniona.

Jednakże należy odróżnić ocenę oferty od wyboru oferty najkorzystniejszej. Czynność oceny

oferty jest bowiem elementem szerszego procesu stanowiącego wybieranie oferty. Wybór

oferty jest zaś zakończeniem tego procesu. W procedurze odwróconej, dokonanie oceny

danej oferty jako najkorzystniejszej nie oznacza jeszcze, że wykonawca ten uzyska

zamówienie. Umowę o udzielenie zamówienia zawiera się bowiem z wykonawcą, którego

oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a jednocześnie wybór ten nie został

zaskarżony (a więc jest - niejako - „prawomocny"). Sam fakt oceny oferty wykonawcy jako

oferty najkorzystniejszej nie niesie jeszcze za sobą żadnych konsekwencji prawnych,

a w szczególności nie wiąże w żaden sposób Zamawiającego. W szczególności nie do

przyjęcia jest stawiana przez Odwołującego teza, jakoby po dokonaniu oceny oferty jako

najkorzystniejszej i wezwaniu wykonawcy do uzupełniania dokumentów, odrzucenie jego

oferty lub wykluczenie go z postępowania mogło nastąpić wyłącznie w wypadku wskazanym

w art. 24aa ust. 2 Pzp, tj. uchylania się od zawarcia umowy, czy też braku wniesienia

zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zamawiający może wszak uzyskać

informacje o podstawie odrzucenia oferty/ wykluczenia wykonawcy dopiero z dokumentów

dostarczanych przez wykonawcę w trybie art. 26 ust. 2 Pzp. Na podstawie oświadczeń

zawartych w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (lub ekwiwalentnym

oświadczeniu w zamówieniach podprogowych), Zamawiający może nie mieć bowiem

podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy, a podstawy te mogą ujawnić się dopiero po

weryfikacji dokumentów i ujawnieniu, że oświadczenia wykonawcy nie odpowiadają

prawdzie. Oczywistym jest więc, że uprawnienie Zamawiającego do odrzucenia oferty czy

wykluczenia wykonawcy nie wygasa wraz z wezwaniem podmiotu, którego oferta została

9

najwyżej oceniona do uzupełnienia dokumentów. Wynika to przede wszystkim z faktu, że

możliwość realnej weryfikacji spełniania przez wykonawcę wymogów SIWZ przed złożeniem

wszystkich dokumentów jest mocno ograniczona. Po drugie jednak, wynika to także

z wykładni systemowej. W orzecznictwie i doktrynie ugruntowana jest wykładnia, że

Zamawiający może w każdym momencie, aż do zakończenia postępowania, unieważnić

swoją czynność dokonaną niezgodnie z ustawą, a następnie czynność tą powtórzyć lub

zmienić. Potwierdza to przykładowo wyrok KIO z 21.11.2013 r., sygn. akt: KIO 2591/13,

zgodnie z którym przyznanie zamawiającemu prawa do korzystania z uprawnienia

wynikającego z art. 93 ustawy w odniesieniu jedynie do poszczególnych czynności

zamawiającego w tym postępowaniu, pozostaje zgodne z celem tego postępowania tj.

zawarciem zamówienia publicznego. Zgodnie bowiem z art. 1 ustawy ustawa określa zasady

i tryb udzielania zamówień publicznych i całe postępowanie ma zgodnie z art. 2 ust 7a

ustawy prowadzić do zawarcia zamówienia publicznego, a nadto z mocy art. 146 ustawy

umowa ta ma być ważna. Jedną zaś z przesłanek nieważności zamówienia publicznego jest

dokonanie przez zamawiającego czynności lub zaniechanie dokonania czynności

w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik

postępowania. Stosując zatem rozumowanie reductio ad absurdum w ocenie Izby za

absurdalne należałoby uznać stanowisko odwołującego odmawiające zastosowania przy

wykładni art. 93 ust 1 ustawy rozumowania a maiori ad minus w celu utrzymania w mocy

czynności zamawiającego dokonanej niezgodnie z ustawą (...) Izba wskazuje także na treść

art. 7 ust. 3 ustawy, który stanowią że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy

wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, a contrario nie można udzielić zamówienia

wykonawcy, który został wybrany niezgodnie z przepisami ustawy. Oczywistym jest, że

Zamawiający może dokonywać innych czynności niż wynikające z ustawy, gdy zmierzają one

do osiągnięcia celu Pzp. Celem tym jest zawarcie umowy na realizację zamówienia

publicznego z wykonawcą, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą zgodnie

z przepisami ustawy (tj. nie podlega odrzuceniu, a wykonawca - wykluczeniu). Ustawa ma

bowiem służyć zawieraniu umów, a nie karaniu obu stron umowy za błąd zamawiającego

podczas procedury postępowania o udzielenie zamówienia. Skoro więc Zamawiający może

unieważnić swoją czynność na każdym etapie postępowania (w tym w szczególności może

unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej), to tym bardziej może zmienić swoją

pierwotnie dokonaną ocenę ofert w trybie art. 24aa ust. 1 Pzp (rozumowanie a maiori ad

minus). Przyjęcie rozumowania Odwołującego prowadziłoby bowiem do sytuacji, w której

w każdym wypadku Zamawiający (w braku przesłanek z art. 24aa ust. 2 Pzp) musiałby

dokonać wyboru (jako oferty najkorzystniejszej) oferty wykonawcy, którego oferta została

pierwotnie oceniona jako najkorzystniejsza w trybie art. 24aa ust. 1 Pzp. Powyższe mogłoby

prowadzić do zawierania umów nieważnych, lub podlegających unieważnieniu,

10

a w konsekwencji - sprzeciwiałoby się celowi Pzp. Jak wynika z powyższego, ten argument

Odwołującego nie może się ostać i zarzuty odwołania w tym zakresie powinny zostać

oddalone.

[rażąco niska cena]- [rozważania ogólne dotyczące rażąco niskiej ceny]

W niniejszym postępowaniu Zamawiający skorzystał z instytucji wyjaśnienia

elementów oferty mających wpływ na cenę (art. 90 ust. 1 Pzp). Skorzystanie z tej procedury

nakazuje Zamawiającemu dokonanie rzeczywistej oceny złożonych przez wykonawcę

wyjaśnień, nie może on więc zadowolić się samym faktem ich złożenia. W niniejszym

postępowaniu, ocena wyjaśnień złożonych przez Odwołującego była prawidłowa. Wskazał,

że zastosowanie procedury z art. 90 ust. 1 Pzp, tworzy domniemanie, że zaproponowana

w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne

spoczywa na wykonawcy. Stwierdzenie to wynika nie tylko z dotychczasowego orzecznictwa

KIO i sądów okręgowych (tak np. wyrok KIO z dnia 12.10.2009 r., (KIO/UZP 1415/09), por.

także wyrok KIO z dnia 09.05.2013 r., (KIO 934/13), w którym wskazano, że Przepisy art. 90

ust. 1-3 p.z.p. stwarzają domniemanie ceny rażąco niskiej - jeżeli wykonawca pytany

o wyjaśniania w tej kwestii nie złoży wyjaśnień bądź wyjaśnienia te nie są wystarczające,

jego oferta podlega odrzuceniu. Zatem powstanie tego domniemania skutkuje tym, że

wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp jeżeli chce je obalić

musi wykazać, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. W tym też celu

wykonawca musi złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne

jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę oraz załączyć potwierdzające

to dowody. Stąd też w orzecznictwie utrwalił się już jednolity w tym zakresie pogląd, że owe

wyjaśnienia muszą być konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące się do danego

zamówienia. Pogląd taki nie tylko, że jest cały czas aktualny, ale wręcz został istotnie

wzmocniony nowym brzmieniem art. 90 ust. 2 Pzp. Przykładowo wskazał na następujące

orzeczenia: wyrok KIO z dnia 12.10.2009 r. (KIO/UZP 1415/09) stwierdzający „wystąpienie

do wykonawcy w trybie art, 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych o wyjaśnienie

elementów mających wpływ na wysokość ceny stanowi domniemanie, że zaproponowana

w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne

spoczywa na wykonawcy, który w złożonych wyjaśnieniach winien wykazać, że możliwe

i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną przez siebie cenę", wyrok

KIO z dnia 17.03.2009 r. KIO (KIO/UZP 262/09), wskazujący, że: „Skład orzekający Izby

podziela stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie, zawarte w przywołanym przez

odwołującego, wyroku z dnia 05.01.2007 r. sygn. V Ca 2214/06, tj. że dla zakwalifikowania

oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień,

lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie

zawiera rażąco niskiej ceny. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że

11

zdawkowe, ogólne i uniwersalnej wręcz natury wyjaśnienia odwołującego potwierdzają, że

oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co obligowało

zamawiającego do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy

Pzp. Należy bowiem uznać, że wszczęcie przez zamawiającego procedury wyjaśniającej

(niezakwestionowane w terminie przez odwołującego) ustanawia domniemanie prawne

zaoferowania przez wzywanego wykonawcę ceny rażąco niskiej. Wykonawca przez swoje

wyjaśnienia domniemania tego nie obalił.". Zauważył, że utrwaliło się również

w orzecznictwie stanowisko, że domniemanie rażąco niskiej ceny powoduje dla wykonawcy

taki skutek, iż musi on je obalić w wyjaśnieniach składanych zamawiającemu w trybie art. 90

ust. 1 Pzp, tj. w ramach procedury oceny ofert. Jakiekolwiek później przedłożone dowody nie

powinny mieć znaczenia dla obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy. W konsekwencji

w razie złożenia odwołania na odrzucenie oferty wykonawcy jako oferty zawierającej rażąco

niską cenę, ocenie podlegać powinno to, czy zamawiający dysponując takimi, a nie innymi

wyjaśnieniami i potwierdzającymi je dowodami prawidłowo je ocenił i wybrał ofertę danego

wykonawcy.

[ocena Wyjaśnień Odwołującego]

Odwołujący odpowiedział na wezwanie Zamawiającego pismem z 16.12.2016 r. (dalej

jako: „Wyjaśnienia"). W odpowiedzi tej zawarł jedynie ogólne twierdzenia, że przyjęte

składniki cenotwórcze są prawidłowe, a posiadane doświadczenie potwierdza możliwość

zrealizowania zamówienia za zaoferowaną kwotę. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł

się tam jednak merytorycznie do zapytania Zamawiającego. Zamawiający w wezwaniu z

15.12.2016 r. wskazał bowiem konkretnie, że oczekuje wyjaśnień w zakresie przyjętej stawki

roboczogodziny, kosztów ogólnych i zysku. Odwołujący nie odniósł się w swojej odpowiedzi

w żaden sposób do tych składników cenotwórczych. Wyjaśnienia Odwołującego

charakteryzuje tak daleko posunięty stopień ogólności, że mogłyby to być odwołania złożone

w każdym postępowaniu dla każdej branży. W żaden sposób nie odnoszą się one bowiem do

charakterystyki postępowania, ani do szczególnych atutów Odwołującego. Co więcej,

wykonawca ten nie przedstawił też żadnych dowodów na to, że oferowana przez niego cena

została skalkulowana w sposób prawidłowy. Skoro zaś art. 90 ust. 2 Pzp stanowi, że

obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na

wykonawcy, to oczywistym jest, że nie jest wystarczające przedstawienie twierdzeń

wykonawcy, lecz że na okoliczność tych twierdzeń należy przedstawić odpowiednie dowody.

Odwołujący powyższego zaniechał. Wyjaśnienia nie udowadniają, ani nawet nie

uprawdopodabniają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W konsekwencji, na

podstawie tych Wyjaśnień, oferta Odwołującego powinna zostać - i słusznie została -

odrzucona. Skoro bowiem Wyjaśnienia nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny, to

odrzucenie oferty Odwołującego było obowiązkiem Zamawiającego. Podkreślił, że sam brak

12

wyjaśnień lub ich niewystarczająca jakość (np. zbytnia ogólnikowość) jak i brak dowodów

stanowi podstawę do uznania, iż spełniona została przesłanka do odrzucenia oferty na

podstawie art. 90 ust. 3 Pzp jak i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. KIO trafnie wskazało,

że: „Sam brak wyjaśnień lub niewystarczające uzasadnienie wysokości ceny wpisują się

również w treść hipotezy normy prawnej art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p." (tak wyrok KIO

z 03.04.2013 r., KIO 664/13).

W dniu 16.01.2017 r. (e-mailem) Odwołujący poinformował, że nie będzie

reprezentowany, jednocześnie przekazując dodatkowe stanowisko. Podnoszę, iż:

1) obowiązkiem Wykonawcy jest stosowanie się do przepisów obowiązujących, stąd stawka

minimalnego wynagrodzenia o pracę, o której mowa w art. 90 Pzp, musi być stosowana

przez Wykonawcę w treści oferty z uwzględnieniem stawki obowiązującej w dacie składania

oferty;

2) oferta uwzględnia również pracę własną wspólników Wykonawcy (osobiste wykonywanie

czynności pracowniczych przez Wspólników Spółki, którą jest Wykonawca), z czym wiąże się

brak konieczności zapewnienia im wynagrodzenia w rozumieniu przepisów o minimalnym

wynagrodzeniu za pracę i możliwość świadczenia pracy za wynagrodzeniem niższym, niż

uzyskane, gdyby wiązał ich stosunek pracy lub umowa cywilnoprawna;

3) w związku z powyższym, ekonomiczna opłacalność działania jest pojęciem względnym,

a ryzyko ekonomiczne obciąża przedsiębiorcę, który wykonywać musi swoje obowiązki

niezależnie od zmian przepisów obowiązujących w momencie składania oferty;

4) podnosił również, iż w minionych latach, ten sam Zamawiający, pomimo analogicznych

zmian w wysokości stawek wynagrodzenia minimalnego, uwzględniał jako prawidłowe oferty

Wykonawcy - złożone z zastosowaniem właśnie stawek minimalnego wynagrodzenia

obowiązujących w dacie składania oferty. Zmiana stanowiska Zamawiającego w tym

zakresie jest więc niezrozumiała. Uzupełnienie niniejszego stanowiska z 17.01.2017 r.

(e-mailem) dotarło do składu orzekającego Izby dopiero po zamknięciu rozprawy.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi

poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron (obecny jedynie

Zamawiający) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co

następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Odwołujący, którego

13

oferta została odrzucona w cz. 2, 9 i 10, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych

zarzutów, zostanie przywrócony do postępowania i ma szanse na uzyskanie zamówienia

w cz. 2, 9 i 10.

Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym

w szczególności postanowień SIWZ, formularza ofertowego, projektu umowy, oferty

Odwołującego w tym kosztorysów ofertowych dla cz. 2, 9 i 10, informacji z otwarcia ofert

z 14.12.2016 r., zbiorczych zestawień ofert dla poszczególnych części – także cz. 2, 9 i 10,

wezwania w trybie art. 90 ust. 1a Pzp z 15.12.2016 r. do Odwołującego, wyjaśnień

Odwołującego z 16.12.2016 r., wezwania w trybie art. 26 ust. 2 Pzp z 20.12.2016 r. do

Odwołującego, stosownej odpowiedzi Odwołującego z 22.12.2016 r., zawiadomienia

o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego dla cz. 10

z 30.12.2016 r., oraz dla cz. 2 z 02.01.2017 r., jak i zawiadomienia o unieważnieniu

postępowania i odrzuceniu oferty Odwołującego dla cz. 9 z 02.01.2017 r.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także odwołanie, odpowiedź na odwołanie, przystąpienie, pismo Przystępującego,

stanowisko Odwołującego przekazane drogą elektroniczną 16.01.2017 r. (uzupełniające

stanowisko z 17.01.2017 r. dotarło do składu orzekającego Izby dopiero po zamknięciu

rozprawy) stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na

posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na

uwzględnienie.

Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzutu naruszenia przez Zamawiającego:

1) art. 7 ust. 1, art. 90 ust. 1 i 2, art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1

Pzp - poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy, pomimo braku przesłanek do jej odrzucenia

(cz. 2, 9, 10) oraz w konsekwencji dokonanie wadliwego wyboru oferty innego Wykonawcy,

która nie była najkorzystniejsza (cz. 2 i 10), zaniechanie dokonania wyboru oferty

Wykonawcy jako najkorzystniejszej i w konsekwencji wadliwe unieważnienie postępowania

(cz. nr 9)

2) art. 24 aa ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 91 i 92 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy

oraz zaniechanie wyboru oferty Wykonawcy ocenionej jako najkorzystniejszej, pomimo, iż

14

wobec zastosowania trybu przewidzianego w art. 24 aa ust. 1 Pzp, tj. dokonania oceny ofert,

ustalenia braku podstaw wykluczenia Wykonawcy, oraz spełnienia warunków udziału

w postępowaniu przez Wykonawcę, a także pomimo braku uchylania się przez Wykonawcę

od zawarcia umowy, oferta Wykonawcy została odrzucona (cz. 9 i 10).

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:

W tym zakresie, Izba przywołuje treść postanowień SIWZ, projektu umowy, oferty

Odwołującego, w tym kosztorysów ofertowych dla cz. 2, 9 i 10. Nadto, wskazuje na

wezwania przywołane w odwołaniu - wezwanie w trybie art. 90 ust. 1a Pzp z 15.12.2016 r. do

Odwołującego oraz wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 Pzp z 20.12.2016 r. do Odwołującego.

Należy także przywołać, udzielone wyjaśnienia przez Odwołującego z 16.12.2016 r., jak

i skuteczną odpowiedź Odwołującego z 22.12.2016 r. na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2

Pzp. Odnosząc się do poszczególnych zagadnień w ramach rozpatrywania poszczególnych

zarzutów.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191

ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu

zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Izba oddaliła zarzut pierwszy.

W tym zakresie należy podzielić stanowisko wyrażone przez Zamawiającego

w odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący, tak w odwołaniu, jak również w stanowisku

przekazanym drogą elektroniczną 16.01.2017 r. z uwagi na jego nieobecność na rozprawie,

nie dostrzegł nowelizacji przepisów Pzp, a ściślej art. 90 ust.1 Pzp, jak i art. 142 ust.5 pkt 2

Pzp, która weszła w życie – 01.09.2016 r. Ze wskazanym dniem bowiem, na podstawie art. 4

ustawy z dnia 22 lipca 2016 r. o zmianie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz

niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1265) zmianie uległ art. 90 w ust. 1 pkt 1 i art.

142 w ust. 5 pkt 2 Pzp. Art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp otrzymał następujące brzmienie:

"1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki

godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.

o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz.

1265);", a art. 142 w ust. 5 pkt 2 Pzp otrzymał następujące brzmienie:

15

"2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki

godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.

o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,". Dodano więc we wskazanych przepisach fragment

dotyczący – „albo minimalnej stawki godzinowej”. Nadto, Odwołujący abstrahował również,

że z dniem 17.08.2016 r. (data publikacji - ustawy z dnia 22 lipca 2016 r.) – wszedł w życie

przepis wprowadzający minimalną stawkę godzinową (art. 1 pkt 1 lit. a oraz art. 7 w/w ustawy

- zgodnie z art. 15 tejże ustawy). Dodatkowo, Izba zwraca uwagę Odwołującemu, że akty

wykonawcze do przywołanej na wstępie ustawy z dnia 22 lipca 2016 r. , tj. Rozporządzenie

Rady Ministrów z dnia 9 września 2016 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia

za pracę w 2017 r. (Dz. U. z 2016 poz. 1456) opublikowano – 13.09.2016 r. oraz

Obwieszczenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 21 września 2016 r. w sprawie wysokości

minimalnej stawki godzinowej w 2017 r. (M.P. nr 934) – 27.09.2016 r.

Powyższe okoliczności i wskazane daty są istotne zważywszy na to, iż termin

składnia i otwarcia ofert przypadał w niniejszym postępowaniu na 14.12.2016 r., oferta

Odwołującego nosiła datę 13.12.2016 r., zaś postępowanie przetargowe zostało ogłoszone

06.12.2016 r. Z kolei zamówienie będzie realizowane do 31.12.2017 r., a w ofercie złożono -

kosztorysy ofertowe dla cz. 2 (str. 12-13 oferty), 9 (str. 15-19 oferty) i 10 (str.21 oferty) -

dotyczy stawki na miesiące: od I-XII 2017 r. (11,05 zł).

W momencie przygotowania oferty Odwołujący dysponował wszystkimi danymi

niezbędnym do ujęcia w swojej wycenie stawki roboczogodziny minimalnej stawki

godzinowej na 2017 r. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że z racji składnia oferty

w roku 2016, stawka na rok 2017 nie musiała być ujęta. Po pierwsze, Izba wskazuje, że

przywołany w odwołaniu orzeczeniu z 15.09.2016 r. o sygn. akt: KIO 1624/16 zapadło

w odmiennym stanie faktycznym na co wskazywał Zamawiający, a co potwierdza Izba, gdyż

w grudniu 2016 r. w odróżnieniu od okoliczności w ówczesnym stanie faktycznym

(orzeczenie z 2016 r. dotyczyło ofert składanych na początku lipca 2016 r., czyli przed

opublikowaniem ustawy z dnia 22 lipca 2016 r.) Odwołujący dysponował wszystkimi

niezbędnymi danymi co do stawek na 2017 r. /przywołane także powyżej akty wykonawcze/.

Po drugie, z przepisów przywołanej ustawy z dnia 22 lipca 2016 r. oraz aktów

wykonawczych wynika jednoznacznie obowiązek kalkulowania cen z uwzględnieniem

w kosztach pracy stawek na 2017 r., poczynając od 1 stycznia 2017 r. Przedmiotowe

zamówienie, tj. umowa będzie realizowana do 31.12.2017 r. Odwołujący, jak wynika z jego

oferty (kosztorysy ofertowe dotyczyły tylko 12 miesięcy 2017 r. – strony oferty przywołane

powyżej) nie zakładał możliwości realizacji umowy od XII 2016 r. (umowa miała obowiązywać

- od dnia podpisania, wybór dla cz. 10 – 30.12.2016 r., zaś cz. 2 - 02.01.2017 r.,

unieważnienie – dla cz. 9 – 02.01.2017 r.). Izba wskazuje także Odwołującemu na specjalnie

przepisy ustawy z dnia 22 lipca 2016 r. regulujące kwestie umów zawartych w trybie Pzp,

16

a zawartych przed 01.09.2016 r. – możliwość negocjacji celem zmiany wynagrodzenia,

rozwiązania umowy (art. 8 do 10, art. 11 dotyczy umów zawartych w innym trybie niż Pzp).

Zgodnie z art. 15 w/w ustawy - tak art. 4 tej ustawy – dotyczący zmiany art. 90 ust.1 Pzp oraz

art. 142 ust. 5 pkt 2 Pzp, jak i - art. 8 -11 tej ustawy – dotyczy specjalnej procedury

renegocjacji, tj. zmiany wynagrodzenia w umowach zawartych w trybie Pzp – weszły w życie

– 01.09.2016 r.

Po trzecie, w przypadku niniejszego zamówienia nie znajdzie zastosowania regulacja

art. 142 ust. 5 pkt 2 Pzp (umowa nie będzie zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy), zaś

w projekcie umowy nie ma możliwość zmiany umowy (Sekcja IV. 5 ogłoszenia o zamówieniu

oraz § 15 projektu umowy) m.in. w przypadku zmiany w przepisach ustawowych i aktach

wykonawczych które nastąpiły po dniu zawarcia umowy (jak miało to miejsce

w okolicznościach sprawy dotyczącej orzeczenia KIO z 15.09.2016 r. o sygn. akt: KIO

1624/16). Przepisy, zaś ustawy z dnia 22 lipca 2016 r. regulują kwestie umów zawartych

w trybie Pzp, a zawartych przed 01.09.2016 r. określając, że taka możliwość jest

gwarantowana przez w terminie nie dłuższym niż do dnia 31.12.2016 r. (art. 8 ust. 1 w/w

ustawy). Umowa w przedmiotowym postępowaniu mogła zostać zawarta na każdą z trzech

objętych odwołaniem części najwcześniej w styczniu 2017 r.

Odnosząc się do dalszej argumentacji Odwołującego zawartej w stanowisku

przekazanym drogą elektroniczną 16.01.2017 r. (z pkt 2- 4).

Odnośnie argumentu z pkt 2 w/w stanowiska, Izba wskazuje, że Odwołujący nie

wskazał powyższego ani w swoich wyjaśnieniach, ani też w odwołaniu. Nie przedstawił także

żadnego dowodu na potwierdzenie powyższej okoliczności. Przy czym, Izba podkreśla za

orzecznictwem, że zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp wydając wyrok bierze pod uwagę "stan

rzeczy ustalony w toku postępowania". Zaś sformułowanie "w toku postępowania" odnosi się

do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższego nie zmienia przepis art.

190 ust. 1 zd 2 Pzp, zgodnie z którym strony mogą przedstawiać dowody na poparcie swych

twierdzeń do zamknięcia rozprawy. Oznacza to jedynie tyle, że wprawdzie dowody strony

mogą składać aż do zamknięcia rozprawy, jednakże mogą one dotyczyć tylko takiego stanu

rzeczy, który został ustalony w toku postępowania. W tym zakresie podzielono w pełni

stanowisko przedstawione w wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z 08.01.2014 r., sygn.

akt: X Ga 652/13. Z tych też względów także powyższa okoliczność nie mógł być podstawą

ostatecznej weryfikacji oferty Odwołującego przez Izbę, gdyż znajduje się to w gestii

Zamawiającego, a nie była ona podnoszona i nie była przedmiotem weryfikacji przez

Zamawiającego na etapie oceny wyjaśnień z 16.12.2016 r.

Podobnie argumentacji Przystępującego zawarta w przystąpieniu dotycząca

wyjaśnień Odwołującego z 16.12.2016 r. wykracza poza zakres zarzutu zawartego

w odwołaniu, a niniejsze okoliczności nie były podnoszone przez Zamawiającego w stosunku

17

do Odwołującego w informacjach o odrzuceniu jego oferty dla cz. 10 - 30.12.2016 r., ani dla

cz. 2 i 9 - 02.01.2017 r., w konsekwencji nie będą tezy Przystępującego ze strony 5 jego

pisma przesłanego 16.01.2017 r. - rozpatrywane przez Izbę.

Odnośnie argumentu z pkt 3 w/w stanowiska, abstrahuje Odwołujący od wskazanych

na wstępie powszechnie obowiązujących przepisów. Zaś w zakresie kwestii z pkt 4 w/w

stanowiska, Zamawiający na rozprawie zaprzeczył powyższemu, a skoro Odwołujący nie

przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie (był też nieobecny), Izba uznała powyższe

stwierdzenie za gołosłowne.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Izba oddaliła zarzut drugi.

W pierwszej kolejności, tytułem wstępu, Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 24aa

Pzp Zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu

nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca,

którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia

warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Powyższy przepis stanowi

transpozycję do polskiego porządku prawnego art. 56 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE,

w świetle którego w procedurach otwartych instytucje zamawiające mogą podjąć decyzję

o rozpatrzeniu ofert przed sprawdzeniem, że nie ma podstaw wykluczenia, i przed

weryfikacją spełnienia kryteriów kwalifikacji. Procedura ta polega zatem na tym, że

Zamawiający w toku czynności oceny ofert nie dokonuje podmiotowej oceny wszystkich

wykonawców (ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do

wykluczenia), nie badając nawet wszystkich wstępnych oświadczeń wykonawców,

składanych w szczególności w formie JEDZ. W pierwszej kolejności dokonuje on oceny ofert

pod kątem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 Pzp) oraz kryteriów oceny ofert

opisanych w specyfikacji, po czym dopiero wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego

oferta została oceniona jako najkorzystniejsza (uzyskała najwyższą ilość punktów

w rankingu), dokonuje oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada oświadczenie wstępne,

a następnie żąda przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp.

W następnej kolejności stwierdzając, że podzieliła stanowisko Zamawiającego, jak

i Przystępującego, że okoliczność zastrzeżenia procedury odwróconej przez Zamawiającego

w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w postanowieniach SIWZ (co niewątpliwie miało miejsce

i nie stanowiło przedmiotu sporu), wezwania 20.12.2016 r. Odwołującego do przedstawienia

dokumentów podmiotowych w trybie art. 26 ust. 2 Pzp i ich przedstawienia Zamawiającemu

22.12.2016 r. - nie skutkuje koniecznością automatycznego wyboru oferty Odwołującego,

18

która kwalifikującej się do odrzucenia. Błędnie uznał Odwołujący, iż Zamawiający, zgodnie

z art. 24 aa Pzp, w konsekwencji wezwania z 20.12.2016 r. - dokonał oceny ofert i wyboru

oferty Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej. Była bowiem ona co najwyżej oceniana jako

najkorzystniejsza. Przy czym, nadal celem postępowania jest podpisanie umowy

z Wykonawcą, który złożył prawidłową ofertę, która nie kwalifikuje się do odrzucenia.

Formalizm, w tym wypadku wynikający z procedury odwróconej (najpierw ocena

merytoryczna, a potem kwalifikacja podmiotowa), sam w sobie nie może decydować

o automatycznym wyborze oferty Odwołującego, tylko dlatego, że Zamawiający przeszedł

z etapu oceny merytorycznej oferty, na etap kwalifikacji podmiotowej, czy też realizuje oba te

etapu równolegle oceniając generalnie ofertę Wykonawcy. W ocenie Izby stanowisko Sądu

Okręgowego w Gliwicach wyrażonego w wyroku z 23.02.2007 r., sygn. akt X Ga 23/07 jest

dalej aktualne: "Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest

celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu

przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (…)". Należy także odróżnić ocenę

oferty od wyboru oferty najkorzystniejszej. Ten ostatni jest bowiem wynikiem szerszego

procesu stanowiącego wybieranie oferty na który składa się czynność oceny oferty, w tym

wypadku Odwołującego. Zamawiający nie tylko może wykluczyć Wykonawcę na każdym

etapie postępowania o udzielenie zamówienia (art. 24 ust. 12 Pzp), ma bowiem także

obowiązek odrzucenia oferty Wykonawcy, w wypadku zaistnienia jakiejkolwiek z przesłanek

wynikających z art. 89 ust.1 Pzp. Co z uwagi na zasadność odrzucenia na podstawie art. 89

ust.1 pkt 4 Pzp zostało potwierdzone.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie

przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba nie uwzględniła

natomiast wniosku Zamawiającego o zwrot kosztów zastępstwa prawnego według norm

przepisanych, gdyż stosownie do § 3 pkt 2) lit. b) wskazanego rozporządzenia - koszty

wynagrodzenia pełnomocnika mogą być przez Izbę zasądzone wyłącznie na podstawie

przedłożonego do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy rachunku.

19

Przewodniczący:

………………………………

20