KIO 2358/17

Sygn. akt KIO 2358/17

WYROK

z dnia 6 grudnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Marek Koleśnikow

Daniel Konicz

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 22 listopada 2017 r. oraz na

rozprawie w dniu 1 grudnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2017 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia Wojskowy Instytut Techniczny Uzbrojenia w

Zielonce, Autocomp Menagement Sp. z o.o. w Szczecinie w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Polska Grupa

Zbrojeniowa S.A. w Radomiu, Ośrodek Badawczo-Rozwojowy Urządzeń Mechanicznych

„OBRUM” Sp. z o.o. w Gliwicach zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Inspektoratowi Uzbrojenia w Warszawie unieważnienie

czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz

odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Polska

Grupa Zbrojeniowa S.A. w Radomiu, Ośrodek Badawczo-Rozwojowy Urządzeń

Mechanicznych „OBRUM” Sp. z o.o. w Gliwicach na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 4

ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwanie wykonawcy Vitrociset S.p.A. w Rzymie do

1

uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, pozostałe zarzuty uznaje za niepotwierdzone;

2. kosztami postępowania obciąża Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Wojskowy Instytut Techniczny

Uzbrojenia w Zielonce, Autocomp Menagement Sp. z o.o. w Szczecinie tytułem

wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Inspektoratu Uzbrojenia w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia Wojskowy Instytut Techniczny Uzbrojenia

w Zielonce, Autocomp Menagement Sp. z o.o. w Szczecinie kwotę 18.600 zł 00 gr

(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………

……………………….

………………………..

2

Sygn. akt KIO 2358/11

Zamawiający – Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia – prowadzi w trybie przetargu

ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie

o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa wirtualnego systemu

taktycznego pola walki” (nr postępowania: IU/61/X-36/ZO/POOiB/DOS/SS/2016). Ogłoszenie

o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 13 kwietnia

2016 r. pod numerem 2016/S 072-125934. Wartość zamówienia jest większa niż kwota

wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Wojskowy Instytut Techniczny

Uzbrojenia w Zielonce oraz Autocomp Management Sp. z o.o. w Szczecinie wnieśli

odwołanie 9 listopada 2017 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania

zamawiającemu kopii odwołania. Odwołanie zostało wniesione wobec:

1. czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. oraz

Ośrodek Badawczo-Rozwojowy Urządzeń Mechanicznych „OBRUM” Sp. z o.o. (dalej:

„Konsorcjum PGZ”);

2. zaniechania wykluczenia z postępowania Konsorcjum PGZ oraz odrzucenia oferty

Konsorcjum PGZ;

3. zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Vitrociset S.p.A. (dalej:

„Vitrociset”) oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy;

4. odrzucenia oferty Odwołującego.

Wskazanym czynnościom i zaniechaniom odwołujący zarzucił naruszenie:

A. W odniesieniu do Konsorcjum PGZ:

1. art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 90

ust. 1-2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGZ, jako zawierającej cenę

rażąco niską oraz z uwagi na brak złożenia jakichkolwiek dowodów dowodzących realności

ceny, a także fakt, iż treść złożonych przez Konsorcjum PGZ wyjaśnień potwierdza, że oferta

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia

oferty Konsorcjum PGZ, pomimo jest ona niekompletna i niezgodna z wymaganiami

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), co potwierdza w szczególności

treść wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum PGZ;

3

3. ewentualnie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Konsorcjum PGZ, mimo i zawiera ona błędy w obliczeniu ceny;

4. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp

przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum PGZ, pomimo iż wykonawcy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia

oraz nie wykazali realnego udostępnienia zasobów podmiotów trzecich, a także złożyli

nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania;

5. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 131 g ust. 3 pkt 1 Pzp przez zaniechanie

odrzucenia oferty Konsorcjum PGZ w sytuacji, gdy wykonawca ten złożył oświadczenie w

ofercie, że nie będzie korzystał z podwykonawstwa podmiotów, na których zasoby powołał

się w celu wykazania przez Konsorcjum PGZ spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

B. W odniesieniu do wykonawcy Vitrociset i jego oferty:

1. art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Vitrociset z Postępowania

pomimo faktu, że jego oferta wygasła wskutek nieprzedłużenia terminu związania ofertą;

2. art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 104 KC poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Vitrociset, mimo iż została podpisana przez osobę nie posiadająca umocowania do

dokonania tej czynności;

3. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy

Vitrociset, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w

postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia;

C. W odniesieniu do odwołującego i jego oferty:

- z ostrożności procesowej z uwagi na nową czynność odrzucenia oferty

odwołującego zarzucam naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez

odrzucenie oferty Odwołującego, mimo iż treść tej oferty odpowiada treści SIWZ, względnie

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp

przez zaniechanie poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ

niepowodujące istotnych zmian w treści oferty;

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum PGZ;

2. ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji wykluczenia z postępowania

Konsorcjum PGZ oraz wykonawcy Vitrociset oraz odrzucenia ofert tych wykonawców;

3. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;

Odwołujący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów, w tym

dowodów z dokumentów powołanych w odwołaniu oraz dowodu z dokumentów znajdujących

się w aktach postępowania, a także przedłożonych na rozprawie – na okoliczności

przytoczone w odwołaniu oraz na rozprawie.

4

Wykonawcy Konsorcjum PGZ oraz Vitrociset przystąpili do postępowania odwoławczego

po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii

przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania.

Na posiedzeniu 22 listopada 2017 r. nie stawił się przystępujący Vitrociset. W związku z

ustaleniem, że wykonawca ten nie został prawidłowo powiadomiony o terminie posiedzenia,

wyznaczono następny termin – 1 grudnia 2017 r. Pismem z 30 listopada 2017 r. Vitrociset

oświadczył, że odstępuje od zgłoszonego przystąpienia.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie zostało rozpoznane na podstawie przepisów ustawy obowiązujących w dacie

wszczęcia postepowania o udzielenie zamówienia, a więc z pominięciem zmian wprowadzonych

ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych

innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020). Zgodnie bowiem z art. 16 ust. 1 ustawy nowelizującej

do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w

życie ustawy nowelizującej oraz do odwołań i skarg do sądów wniesionych w tych

postępowaniach stosuje się przepisy dotychczasowe.

Izba zważyła, że powołane oświadczenie wykonawcy Vitrociset należy uznać za

cofnięcie przystąpienia. Jakkolwiek ani ustawa, ani rozporządzenie w sprawie regulaminu

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań nie regulują kwestii wycofania oświadczeń

złożonych w toku postępowania przez strony i uczestników postepowania odwoławczego, za

wyjątkiem oświadczenia o wycofaniu odwołania, to uznać należy, że oświadczenia cofające

wcześniejsze oświadczenia procesowe – składane przez zamawiającego i przystępującego – są

dopuszczalne w postępowaniu odwoławczym i wywierają skutki prawne, stanowią bowiem wyraz

woli podmiotu, który sam kształtuje swoją sytuację procesową. Wycofanie złożonego

oświadczenia, zgodnie z którym wykonawca odstępuje od przystąpienia, jest zatem wycofaniem

przystąpienia. Oznacza to, że wykonawca taki – w okolicznościach sporu Vitrociset – nie bierze

udziału w sporze zawisłym przed Krajową Izbą Odwoławczą i odstępuje od możliwości odparcia

zarzutów odwołania, które zostały skierowanie przeciw niemu. Na podkreślenie zasługuje jedynie

w tym kontekście, że w takiej sytuacji orzeczenie wydane przez Izbę będzie dotyczyć Vitrociset,

gdyż wycofanie przystąpienia samo w sobie nie ma znaczenia dla zakresu rozpoznania zarzutów

odwołania. Znaczenie dla zakresu rozpoznania odwołania ma uwzględnienie zarzutów

odwołania przez zamawiającego albo wycofanie zarzutów przez odwołującego. W

rozpoznawanej sprawie takie oświadczenia nie zostały złożone.

Ustalono również, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, jednak nie wszystkie zarzuty

mogą być rozpoznane na rozprawie. Wyrokiem z 18 października 2017 r. w sprawie KIO

2062/17, Izba uwzględniła odwołanie Konsorcjum PGZ i nakazała zamawiającemu

5

unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej oraz

powtórzenie badania o oceny ofert złożonych w postępowaniu. Uzasadnienie orzeczenia na

stronie 17 zawiera stwierdzenie, że „Zamawiający powinien był uznać (oświadczenie

odwołującego przyp. Izby) jako niezgodność oferty z treścią SIWZ i odrzucić ofertę na

podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp”. Ocena składu orzekającego została zatem

wyrażona czytelnie – zamawiający powinien odrzucić ofertę odwołującego. To, że ocena ta nie

znalazła odzwierciedlenia w pkt 1 sentencji orzeczenia, nie powoduje, że kwestia zgodności

treści oferty odwołującego z treścią SIWZ może być przedmiotem badania w kolejnym

postępowaniu odwoławczym. W uchwale wydanej w sprawie III CZP 111/15 Sąd Najwyższy

ocenił, że pomimo powinności rozstrzygnięcia przez Izbę o wszystkich zarzutach odwołania w

sentencji wyroku, wykonawcy przysługuje skarga do sądu okręgowego, jeśli niekorzystna dla

niego ocena została zawarta w uzasadnieniu orzeczenia. W związku z tym należy uznać, że art.

189 ust. 2 pkt 5 Pzp sprzeciwia się temu, aby ponownie badać zarzuty, które zostały już

rozstrzygnięte przez Izbę, niezależnie od tego czy rozstrzygnięcie znalazło się w pkt 1 sentencji,

czy zostało wyrażone w uzasadnieniu wyroku.

W pozostałym zakresie odwołanie podlega rozpoznaniu. Odwołujący kwestionuje nową

czynność w postepowaniu, czynność wyboru oferty przystępującego, której zamawiający

dokonał po raz pierwszy i wniósł odwołanie z zachowaniem 10-dniowego terminu od przesłania

przez zamawiającego informacji o tej czynności. Brak jest dostatecznych podstaw jurydycznych

dla uznania, że zarzuty wobec oferty przystępującego odwołujący powinien podnieść wcześniej

w związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyborze oferty odwołującego.

Wprowadzenie przez ustawodawcę w roku 2010 zasady liczenia terminu na wniesienie

odwołania od dnia przeslanie przez zamawiającego informacji o dokonanej czynności

zredefiniowało zasadę koncentracji środków ochrony prawnej wypracowaną przez orzecznictwo

wydane na gruncie przepisów ustawy, które jako podstawę do liczenia terminu na wniesienie

odwołania statuowały dzień powzięcia lub możliwości powzięcia przez wykonawcę informacji o

czynności lub zaniechaniu zamawiającego uzasadniających wniesienie odwołania, co powoduje

nietrafność żądania odrzucenia odwołania w całości na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, jako

wniesionego po upływie terminu określonego ustawą.

Kolejno ustalono, że odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z

art. 179 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego

zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący,

może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.

Mimo odrzucenia złożonej przez niego oferty odwołujący pozostaje wykonawcą

zainteresowanym uzyskaniem zamówienia. Odwołujący złożył skargę do sądu okręgowego

od wyroku Izby w sprawie KIO 2062/17, co jest to wystarczające dla uznania, że odwołujący

6

nie utracił statusu wykonawcy w postepowaniu i ma szansę na uzyskanie zamówienia,

zwłaszcza że pierwotnie zamawiający uznał ofertę odwołującego za najkorzystniejszą. Fakt,

że odwołujący nie opłacił jeszcze skargi, nie ma znaczenia, gdyż na dzień wyrokowania

przez Izbę w tym postępowaniu odwoławczym odwołujący jest wykonawcą uczestniczącym

w postępowaniu i wnosi odwołanie w celu uzyskania zamówienia dla siebie. Odwołujący ma

interes w kwestionowaniu czynności wyboru oferty Konsorcjum PGZ jako najkorzystniejszej,

gdyż czynności ta grozi poniesieniem przez niego szkody.

Zdaniem składu orzekającego art. 179 ust. 1 Pzp nie może podlegać wykładni

zawężającej, która w okolicznościach sporu prowadziłaby do braku możliwości kontroli

czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i tym samym otwierałaby furtkę do zawarcia

umowy w sprawie zamówienia publicznego, która zagrożona byłaby unieważnieniem (art. 93

ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp). Pojęcie „danego zamówienia”, o którym mowa w art.

179 ust. 1 Pzp nie może być zatem utożsamiane z zamówieniem uzyskanym w ramach

badanego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale zgodnie z definicją

zamówienia publicznego wskazaną w art. 2 pkt 13 Pzp. Na taki kierunek interpretacji

wskazują orzeczenia TSUE z 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13, z 4 lipca 2013 r. w

sprawie C-100/12 oraz z 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16. Omawiana wykładnia art. 179

ust. 1 Pzp kształtuje się również w orzecznictwie KIO, jest wyrażona w orzeczeniach

wydanych w sprawach KIO 1556/16, KIO 2395/16, 2099/16, KIO 1254/17, KIO 1267/17, KIO

1251/17, KIO 1356/17.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie podniesione w nim

zarzuty okazały się zasadne.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp znalazł potwierdzenie,

czego konsekwencją jest również stwierdzenie naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust.

1 pkt 2 Pzp.

Zgodnie z protokołem postępowania wartość zamówienia została oszacowana na

kwotę 29.989.585 zł, co stanowi równowartość 7.183.306 euro.

W postępowaniu złożono trzy oferty z cenami odpowiednio:

1. Odwołujący – 28.050.765 zł;

2. Przystępujący – 24.957.315;

3. Vitrociset S.p.A. – 36.815 zł (netto).

Przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia – 36.883.500 zł.

Zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, pismem z 28 sierpnia 2017 r.

wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia odpowiednich dokumentów

7

dotyczącej ceny oferty. Wskazał, że cena oferty przystępującego jest niższa o ponad 30% od

wartości zamówienia. Zamawiający żądał odniesienia się przez wykonawcę do wszystkich

aspektów mających wpływ na cenę oferty i zawierać szczegółowe kalkulacje kosztów

realizacji poszczególnych etapów umowy. Zamawiający żądał również wskazania wszystkich kosztów koniecznych do poniesienia przez wykonawcę, w tym:

- kosztów nakładów materiałowych i rzeczowych;

- kosztów pracy;

- zakładanego zysku;

- innych kosztów ponoszonych przez wykonawcę (kosztów ubezpieczenia, szkoleń,

gwarancji, dostaw).

Zamawiający oświadczył, że oceniając złożone wyjaśnienia będzie brał pod uwagę

obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność wykonania zamówienia, wybrane

rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki dotyczące wykonania zamówienia

dostępne dla wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych

przepisów.

W odpowiedzi udzielonej pismem z 31 sierpnia 2017 r. przystępujący wskazał, że

cena jego oferty nie odbiega od ceny podanej przez OBRUM Sp. z o.o. w czasie dialogu

technicznego w 2015 r. Powołał się na prace studialne i analizy prowadzone od roku 2014,

wypracowane kontakty techniczno-handlowe pozwalające opracować optymalne rozwiązanie

techniczne oraz zoptymalizować ceny komponentów systemów Wirtualnego Systemu

Taktycznego Pola Walki. Przystępujący opisał przeznaczenie i zadania systemu, oświadczył,

że zapewni dodatkowe możliwości treningowe oraz dokonał ich charakterystyki. Przedstawił

również sposób zagospodarowania poszczególnych elementów systemu w

pomieszczeniach, oraz opisał funkcję tych pomieszczeń. Wskazał ponadto, że do realizacji

projektu Wirtualnego Systemu Taktycznego Pola Walki wyznaczył zespoły z własnych

pracowników, których średnie wynagrodzenie przekracza średnią krajową oraz podał

specjalności i liczbę pracowników w poszczególnych specjalnościach.

Wskazał ponadto, że blisko 50-letniemu doświadczeniu OBRUM Sp. z o.o.

zaplanował realizację projektu w zakresie niezbędnej pracochłonności i opracował

szczegółową kalkulację ze wskazaniem kosztów zgodnie z głównymi wymaganiami SIWZ.

Koszty zostały przedstawione przez przystępującego w tabeli podzielonej na grupy:

1. Koszty pracy, w której wskazano zakresy i koszty realizowanych prac;

2. Koszty nakładów materiałowych i rzeczowych;

3. Inne koszty;

4. Zysk.

Zakres nakładów materiałowych i rzeczowych został scharakteryzowany w następujący

sposób:

8

1. Wyposażenie żołnierza – 12 kompletów;

2. Repliki broni – 12 kompletów;

3. Wyposażenie Sali szkoleniowej;

4. JTAC/Operator broni ciężkiej;

5. Snajper/obserwator;

6. Sala AAR;

7. Pomieszczenie instruktora;

8. Pomieszczenie obsługowe;

9. Serwerownia;

10. Licencja oprogramowania zewnętrznego;

11. Pozostałe.

Opis przedmiotu zamówienia w zakresie liczby zamawianego asortymentu zamawiający

zawarł w WZTT w pkt A.3. ppkt 1). Wskazał tam, że w skład WSTPW powinny wchodzić

wymienione rodzaje replik broni strzeleckiej i grantów oraz podał ich liczbę. Poszczególne

rodzaje broni zostały opisane pod literami od a). do i). Zamawiający wymagał zaoferowania

w pkt od a) do g) po 12 kompletów broni, w h)-j) po 6 kompletów. Łączna liczba kompletów

wynosi zatem 96.

Art. 90 ust. 3 Pzp nakazuje odrzucenie oferty, gdy wykonawcy wezwany do

wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę nie złożył wyjaśnień albo złożone

wyjaśnienia potwierdzają rażąco niski charakter ceny oferty. Orzecznictwo wypracowało

pogląd, że złożenie wyjaśnień niedostatecznych, zbyt ogólnych, nieadekwatnych do

wezwania zamawiającego jest zrównane z brakiem złożenia wyjaśnień w ogóle, to znaczy w

obu przypadkach oferta podlega odrzuceniu.

Przystępujący nie złożył wyjaśnień potwierdzających prawidłowość obliczenia ceny

oferty. Pismo z 31 sierpnia 2017 r. w części opisowej zawiera wyłącznie stwierdzenia o

charakterze ogólnym, które charakteryzują każdego wykonawcę zainteresowanego

zamówieniem i w żaden sposób nie uzasadniają ceny oferty przystępującego, zwłaszcza

przy uwzględnieniu, że przystępujący zaoferował zamawiającemu rozwiązania prototypowe.

Prace studialne i analizy prowadzić powinien każdy wykonawca działający w tym obszarze

rynku, choć ich zakres różnicują doświadczenie i możliwości organizacyjno-finansowe

poszczególnych wykonawców. Podobnie każdy wykonawca działający w branży ma

wypracowane kontakty techniczno-handlowe. Nie zostało w żaden sposób wykazane w treści

złożonych wyjaśnień, że relacje techniczno-handlowe przystępującego mają jakiś

szczególny, wyróżniający charakter, ani tym bardziej ich znaczenie dla cen komponentów

systemów Wirtualnego Systemu Taktycznego Pola Walki. Wiedza co do przeznaczenia i

zadań systemu oraz posiadanie wyspecjalizowanej kadry to elementarne podstawy

umożliwiające złożenie oferty, a opisane dodatkowe możliwości treningowe uznać należy za

9

element autopromocji wykonawcy pozostający bez związku z żądaniem zamawiającego

złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na jej cenę. Nie sposób też powiązać

sposobu zagospodarowania poszczególnych elementów systemu w pomieszczeniach z

przewagą cenową przystępującego. Blisko 50-letnie doświadczenie OBRUM Sp. z o.o. nie zostało bliżej scharakteryzowane w treści wyjaśnień brak jest podstaw do uznania, że ma

ono wpływ na cenę oferty przystępującego.

Konkludując, w ocenie Izby przystępujący w części opisowej wyjaśnień nie powołał

żadnych obiektywnych i indywidualizujących go czynników, co powoduje negatywną ocenę

wyjaśnień z zastosowaniem dyrektyw wynikających z art. 90 ust. 2 Pzp. Przystępujący nie

wykazał ani oszczędności wykonania zamówienia, ani też, że wybrane rozwiązania

techniczne lub wyjątkowo sprzyjające warunki dotyczące wykonania zamówienia

uzasadniają cenę jego oferty.

Pogląd o niedostateczności wyjaśnień przystępującego wzmacnia również to, że –

wbrew wymaganiom zamawiającego – nie przedstawił on szczegółowych kosztów

poszczególnych etapów realizacji umowy. Ponadto ocena treści zamieszczonych w pkt 2

tabeli prowadzi do konstatacji, że przystępujący zaniżył liczbę kompletów broni wymaganych

w SIWZ. Zamawiający oczekiwał 96 kompletów, a ze złożonych wyjaśnień wynika, że

przystępujący wycenił 12 kompletów.

Przystępujący wskazał na rozprawie, że przyjął inne rozumienie pojęcia „komplet”.

Jednak treść udzielonych wyjaśnień nie daje podstaw do takiego twierdzenia, to inne

rozumienie nie zostało również wyjaśnione na rozprawie ani przez przystępującego, ani

przez zamawiającego. Zdaniem Izby zmiana treści lub zakresu przedmiotowego pojęć, które

zostały wskazane w SIWZ, jest niedopuszczalna. Art. 82 ust. 3 Pzp stanowi, że oferta

powinna być zgodna z SIWZ, zatem zmiana wskazań zamawiającego co do sposobu

ustalenia liczby zamawianej broni, ku czemu SIWZ nie dawała podstaw, stanowi również o

niezgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ.

Zamawiający i przystępujący powołują się na ustalenia z okresu dialogu

technicznego. Izbie nie są znane te ustalenia, ani też nie mogą być one przedmiotem

rozwagi w postępowaniu odwoławczym. Nie można tracić z pola widzenia, że postępowanie

o udzielenie zamówienia cechuje formalizm. Jego wyrazem jest m.in. zasada pisemności

wyrażona w art. 9 ust. 1 Pzp. Służy ona transparentności działania zamawiającego

wyrażającej się w tym, że to dokumentacja postepowania, jest podstawą do oceny czynności

zamawiającego podjętych w postępowaniu.

Dialog techniczny był prowadzony przed wszczęciem postępowania o udzielenie

zamówienia. Sam dialog zgodnie z art. 31a ust. 1 Pzp ma na celu rozeznanie stanu rynku i

pomoc zamawiającemu w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, nie jest

elementem samego postepowania. Ustalenia dialogu nie są wiążące dla jego uczestników,

10

co potwierdza również fakt, że przystępujący obniżył cenę za wykonanie przedmiotu

zamówienia w stosunku do ceny podanej w czasie dialogu.

Nie można pominąć, że przystępujący nie poparł złożonych wyjaśnień żadnym

dowodem. Jakkolwiek sam brak załączenia dowodów do wyjaśnień nie uzasadnia odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp, to jednak naraża wykonawcę, który

rezygnuje ze złożenia dowodów potwierdzających prawidłowość ceny jego oferty na ryzyko.

Zgodnie bowiem z art. 90 ust. 1a Pzp obowiązek dowodowy co do poprawności obliczenia

ceny oferty spoczywa na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień. Obowiązek ten

powinien być zrealizowany w związku z wezwaniem zamawiającego do wyjaśnienia

elementów oferty mających wpływ na jej cenę, a nie dopiero w postępowaniu odwoławczym

(wyrok SO Warszawa-Praga w Warszawie z 9 kwietnia 2010 r. IV Ca 1299/09). Izba nie

uwzględniła zatem złożonego przez przystępującego dowodu w postaci oferty Novawind

Military Solutions Sp. z o.o. w Warszawie, gdyż dowód ten powinien być złożony

zamawiającemu. Izba ocenia czynność zamawiającego taką jaka była w momencie jej

dokonania, a stan w postępowaniu był taki, że w wyjaśnieniach przystępującego – inaczej niż

w treści oferty Novawind – nie zostały wskazane szczegółowo koszty i liczba

poszczególnych rodzajów broni, ani też ceny realizacji poszczególnych etapów zamówienia.

W konkluzji oferta Novawind jest spóźnioną próbą naprawienia braków wyjaśnień złożonych

zamawiającemu, co nie może być uwzględnione.

Wbrew poglądowi przystępującego, brak jest podstaw do ponownego wzywania go

do złożenia wyjaśnień, gdyż złożone przez niego wyjaśnienia są nieadekwatne do żądania

zamawiającego, co uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Ponowienie

wyjaśnień może nastąpić w sytuacji, gdy wyjaśnienia odpowiadają żądaniu zamawiającego,

ale istnieje potrzeba doprecyzowania ich elementów. W okolicznościach sporu przez

ponowne wezwanie nie doszłoby do sprecyzowania informacji przekazanych w

wyjaśnieniach, lecz do faktycznego ponowienia wyjaśnień, co pośrednio potwierdza treść

oferty Novawind. Ponowienie wyjaśnień byłoby niecelowe również z tego względu, że oferta

przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Izba nie podzieliła natomiast poglądu, że wyjaśnienia należy uznać za niezłożone,

gdyż podmiotem, który je złożył był współkonsorcjant Obrum Sp. z o.o. Wyjaśnienia te

zostały złożone jako załącznik do pisma przewodniego, które zostało podpisane przez lidera

konsorcjum Polską Grupę Zbrojeniową S.A. w Radomiu.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp znalazł

potwierdzenie. W celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu

przystępujący stosownie do art. 26 ust. 2b Pzp powołał się na zasoby innych podmiotów:

11

Cubic Global Defense w San Diego (USA) oraz Bohemia Interactive Simulations k.s. w

Pradze (Czechy).

We wniosku o dopuszczenie do udziału w postepowaniu w załączniku nr 11

przystępujący podał, że wsparcie podwykonawców ma dotyczyć udzielenia referencji dostaw

systemów oraz podwykonawstwa w zakresie uzgodnionym po zapoznaniu się z SIWZ. Zamawiający ocenił pozytywnie spełnianie przez przystępującego warunków udziału w

postępowaniu na podstawie wiedzy i doświadczenia Cubic Global Defense w San Diego

(USA) oraz Bohemia Interactive Simulations k.s. w Pradze (Czechy), jednak żaden z tych

podmiotów nie został wskazany jako podwykonawca w złożonej ofercie. Jedynym

podwykonawcą wskazanym przez przystępującego jest Comarch S.A. w Krakowie

odpowiedzialny za dostawę sprzętu komputerowego i oprogramowania niezbędnego do jego

działania.

Izba uznała, że oferta przystępującego jest niezgodna z ustawą, jednak nie uwagi na

samą zmianę podmiotów będących podwykonawcami, a z uwagi na fakt, że skutkiem tej

zmiany ustał stan spełniania warunków udziału w postepowaniu przez przystępującego.

Wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez powołanie się na zasoby

innych podmiotów, aby spełniało standardy wymagane przez art. 26 ust. 2b Pzp, jest

obwarowane szczególnymi obostrzeniami. Dotyczą one zarówno formy tego zobowiązania,

jak i jego treści, z której ma wynikać rzeczywiste wsparcie wykonawcy przez podmiot

udzielający swych zasobów. To od realnego zaangażowania takiego podmiotu może zależeć

powodzenie w wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdy wykonawca sam

nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Takie wsparcie na etapie ofertowania nie

zostało wykazane przez przystępującego przez deklarację podwykonawstwa podmiotów

udostępniających swe zasoby. W sytuacji, gdy treści zawarte w zobowiązaniach podmiotów

trzecich zdezaktualizowały się, zaistniała sytuacja, w której zasoby podmiotów trzecich

zostały powołane jedynie dla formalnego wykazania spełniania warunków udziału w

postępowaniu. Orzecznictwo, tak krajowe, jak i europejskie, wielokrotnie podkreślało, że

udostępnienie zasobów przez podmioty trzecie powinno mieć realny, a nie formalny

charakter. W badanym postępowaniu realność tego udostępnienia odpadła. Skoro wraz z

ofertą nie zostały złożone żadne dokumenty, z których miałoby wynikać rzeczywiste

zaangażowanie Cubic Global Defense oraz Bohemia Interactive Simulations k.s. przy

wykonaniu umowy Izba uznała, że oferta ta jest niezgodna z ustawą i podlega odrzuceniu na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. Przepisy ustawy w ocenie składu orzekającego

sprzeciwiają się wyborowi oferty wykonawcy, który wykazał spełnianie warunków udziału w

postepowaniu, jednak podstawy tej oceny już nie istnieją w obrocie prawnym, a taki skutek

12

ma w okolicznościach sporu odstąpienie od podwykonawstwa podmiotów udostępniających

swe zasoby przystępującemu.

Z treści oferty przystępującego wynika, że utracił on realne wsparcie, które zapewniał

mu udział podmiotów trzecich przy wykonaniu zamówienia, co zostało zignorowane przez zamawiającego. Próba

wywodzenia przez przystępującego na rozprawie, że Cubic Global

Defense oraz Bohemia Interactive Simulations k.s. będą zaangażowane w wykonanie

umowy jest całkowicie nieskuteczna, gdyż:

Po pierwsze: należy uznać ją za spóźnioną, bo powinno być to wywiedzione na

etapie składania ofert;

Po drugie: oświadczenie Cubic Global Defense ma charakter ogólny, odwołuje się do

niepowołanych ustaleń, nie potwierdza zatem realności udostepnienia zasobów, gdyż te

nieznane ustalenia mogą kształtować rzeczywiste zobowiązanie wykonawcy. Drugie z

oświadczeń zostało złożone nie przez Bohemia Interactive Simulations k.s., na zasoby

którego powołał się przystępujący, a przez Bohemia Interactive Simulations Sp. z o.o. w

Warszawie, bez wskazania w jaki sposób zasoby udostępnianie przez spółkę-matkę mogą

zostać ewentualnie wykorzystane przez spółkę córkę w związku z wykonywaniem umowy;

Po trzecie: żadne z tych pism nie ma mocy zobowiązującej, lecz należałoby je

określić wyłącznie jako deklaracje, tym bardziej więc nie potwierdzają one możliwości

rzeczywistego wykorzystania zasobów podmiotów, które oświadczenia takie złożyły;

Po czwarte: sprzeczna z zasadami logiki oraz nieadekwatne do realiów

jest i postępowania, którego przedmiotem zamówienie w dziedzinie obronności

bezpieczeństwa, byłoby przyjęcie, że dostawca sprzętu komputerowego jest podwykonawcą,

a podmioty, których wiedza i doświadczenie są niezbędne dla wykazania warunków udziału

w postępowaniu i prawidłowego wykonania zamówienia jedynie deklarują wsparcie

wykonawcy w sposób niewiążący.

Podsumowując, czynność wyboru oferty przystępującego narusza przepisy ustawy,

gdyż oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 Pzp.

Pozostałe zarzuty odwołania podniesione wobec przystępującego nie znalazły

potwierdzenia. Na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, warunki te

zostały wykazane przez przystępującego, w związku z czym zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2

i 3 Pzp są niezasadne. Utrata realnego wsparcia podmiotów udostępniających zasoby

adresowane jest do strony przedmiotowej, nie podmiotowej oferty, ma wpływ na wykonanie

umowy, w związku z czym adekwatną sankcją jest odrzucenie oferty na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 1 Pzp.

Uznano również, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Zdaniem Izby błąd w obliczeniu ceny oferty polega na błędnym przyjęciu

13

podstaw kalkulacyjnych jednak w aspekcie matematycznym, a nie zakresu merytorycznego

oferowanego świadczenia. W przeciwnym razie nie istniałyby racjonalne podstawy do

rozłącznej redakcji art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, gdyż każda niezgodność

treści oferty z treścią SIWZ powodowałaby błąd w obliczeniu ceny oferty. Rozumowanie takie znajduje potwierdzenie również w przesłankach

obligatoryjnego poprawienia oferty

wskazanych w art. 87 ust. 2 Pzp, który oddzielnie stanowi w pkt 2 Pzp o omyłkach

rachunkowych, odnoszących się do ceny oferty, oraz oddzielnie w pkt 3 o omyłkach

polegających na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, odnoszących się do zakresu i

cech oferowanego świadczenia.

Nie potwierdził się zarzut braku związania Vitrociset S.p. A, złożoną ofertą. Pierwotny

termin związania ofertą ustalony w SIWZ upływał w związku z zawieszeniem

spowodowanym wniesieniem odwołania przez przystępującego 4 listopada 2017 r. Dzień

wcześniej zamawiający dokonał wyboru oferty przystępującego i odrzucenia oferty

odwołującego.

Oferta Vitrociset została podpisana przez osobę umocowaną do dokonania tej

czynności. Wykonawca ten wraz z ofertą złożył pełnomocnictwo dla Pana Gianluca

Baldassare, udzielone przez Pana Paola Solerino, którego umocowanie do reprezentowania

spółki zostało ograniczone kwotą 5.000.000 euro w odniesieniu do pewnego katalogu

czynności. Ograniczenie to nie dotyczy oświadczeń dotyczących ofert handlowych. W

konsekwencji Izba uznała, że oferta Vitrociset nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 8 Pzp.

Zamawiający nie odniósł się do zarzutu dotyczącego braku wykazania przez

Vitrociset wymaganego doświadczenia, stwierdzając jedynie w odpowiedzi na odwołanie, że

kwestia ta nie wzbudziła wątpliwości komisji. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że

zamawiający nie wdał się w spór co do tego zarzutu i z braku dowodów na twierdzenie

przeciwne przyznała rację odwołującemu. Izba nie nakazała wykluczenia Vitrociset z

postępowania uznając, że istnieją podstawy co do zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp w celu

wykazania, że warunki udziału w postępowaniu zostały spełnione. Vitrociset może

przedstawić inne dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu z

zastrzeżeniem, że istniały one w dniu upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu (wyrok TSUE z 4 maja 2017 r. w sprawie C-384/14 w sprawie

Esaprojekt przeciwko Województwu Łódzkiemu).

Potwierdzenie zarzutów wobec oferty przystępującego ma wpływ na wynik

postępowania, gdyż jest to oferta uznana za najkorzystniejszą, zatem odwołanie podlega

uwzględnieniu. Izba nakazała zamawiającemu dokonanie czynności, których zamawiający

zaniechał tj. odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 Pzp

14

oraz wezwania Vitrociset do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie

warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Pozostałe zarzuty

odwołania nie znalazły potwierdzenia, co znalazło wyraz w klauzuli domykającej pkt 1

sentencji o brzmieniu „pozostałe zarzuty uznaje za niepotwierdzone”. Odpowiada to wytycznym wyrażonym przez Sąd Najwyższy w uchwale w sprawie III CZP 111/15, aby

sentencja wyroku Izby odnosiła się do wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1

sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając

koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit.

b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.)

Przewodniczący: ................................

………………………

………………………

15