KIO 2326/17

Sygn. akt: KIO 2326/17

Sygn. akt: KIO 2329/17

WYROK

z dnia 24 listopada 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ernest Klauziński

Paweł Trojan

Agnieszka Trojanowska

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2017 r. i w dniu 23 listopada 2017 r.

odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

1. w dniu 3 listopada 2017 r. przez Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia Comp Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Alma Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu

(KIO 2326/17),

2. w dniu 4 listopada 2017 r. przez Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia Fonbud Spółka Akcyjna Spółka Komandytowa z siedzibą we Wrocławiu, Atende Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ICRAFT Co. Ltd.

z siedzibą w Seulu i TOB YKPKOM z siedzibą w Kijowie (KIO 2329/17),

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka

Akcyjna z siedzibą w Warszawie,

przy udziale:

a) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Longside

Investments Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Alcatel-Lucent Polska Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością zgłaszających przystąpienie do postępowania

1

odwoławczego o sygn. akt: KIO 2326/17 oraz KIO 2329/17 po stronie Zamawiającego,

b) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comp Spółka

Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Alma Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO

2329/17 po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. oddala oba odwołania,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Comp Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Alma Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Fonbud Spółka Akcyjna Spółka Komandytowa z siedzibą we Wrocławiu,

Atende Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ICRAFT Co. Ltd. z siedzibą w Seulu

i TOB YKPKOM z siedzibą w Kijowie i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących,

w tym:

a. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comp Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Alma Spółka Akcyjna z siedzibą

w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,

b. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Fonbud Spółka Akcyjna Spółka Komandytowa z siedzibą we Wrocławiu, Atende Spółka

Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ICRAFT Co. Ltd. z siedzibą w Seulu i TOB

YKPKOM z siedzibą w Kijowie tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero

groszy) od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Comp Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Alma Spółka Akcyjna z siedzibą

w Poznaniu i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Fonbud Spółka Akcyjna Spółka Komandytowa z siedzibą we Wrocławiu, Atende

Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ICRAFT Co. Ltd. z siedzibą w Seulu i TOB YKPKOM z siedzibą w Kijowie

na rzecz PKP Polskie Linie

Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w tym:

a. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comp 2

Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Alma Spółka Akcyjna z siedzibą

w Poznaniu na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą

w Warszawie stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika

(KIO 2326/17),

b. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Fonbud Spółka Akcyjna

Spółka Komandytowa z siedzibą we Wrocławiu , Atende Spółka

Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ICRAFT Co. Ltd. z siedzibą w Seulu i TOB

YKPKOM z siedzibą w Kijowie na rzecz Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika (KIO 2329/17).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w

Warszawie.

Przewodniczący:…………………………..……………

…………….…………………………

.………………………………………

3

Sygn. akt: KIO 2326/17

Sygn. akt: KIO 2329/17

PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi

w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej Ustawą Pzp,

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę infrastruktury systemu

ERTMS/GSM-R na liniach kolejowych PKP Polskie Linie Kolejowe S. A. w ramach

NPW ERTMS, znak sprawy 6060/ICZ4/08860/03374/15/P, zwane dalej: „Postępowaniem”.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej 26 września 2015 r. pod nr 2015/S 187-340003.

W dniu 3 listopada 2017 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

Comp S.A. z siedzibą w Warszawie (Lider) i Alma S.A. z siedzibą w Poznaniu

(dalej „Odwołujący Comp S.A.”), wnieśli odwołanie (sygn. akt KIO 2326/17), w którym

zaskarżyli:

1. odrzucenie oferty Odwołującego Comp S.A. jako niezgodnej z treścią Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”),

2. zaniechanie poprawienia występującej w ofercie Odwołującego Comp S.A. innej

omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian

w treści oferty,

3. udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.

Zaskarżonym działaniom i zaniechaniom Odwołujący Comp S.A. zarzucił naruszenie:

1. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia występującej w ofercie

Odwołującego Comp S.A. innej omyłki polegającej na niezgodności oferty

ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian

w treści oferty,

4

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego Comp S.A. pomimo,

że jej treść odpowiada treści SIWZ;

3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji

oraz równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy) oraz udzielenie zamówienia wykonawcy

wybranemu niezgodnie z przepisami Ustawy Pzp.

Odwołujący Comp S.A. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2. dokonania powtórnej czynności badania i oceny z uwzględnieniem oferty

Odwołującego,

3. dokonanie poprawienia omyłki występującej w ofercie Odwołującego Comp S.A.

poprzez zastąpienie w pkt 8 formularza ofertowego dotyczącym deklarowanego

przez wykonawcę skrócenia terminu realizacji zamówienia dla części II frazy

„12 miesięcy” frazą „3 miesiące” oraz w załączniku nr 2 rubryka Czas na Ukończenie,

1.1.3.3 subklauzule Warunków Ogólnych i Szczególnych Umowy frazy „53 miesiące”

frazą „62 miesięcy”.

W dniu 4 listopada 2017 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

Fonbud S.A. Sp. K. z siedzibą we Wrocławiu (Lider), Atende S.A. z siedzibą w Warszawie,

ICRAFT Co. Ltd. z siedzibą w Seulu i TOB YKPKOM z siedzibą w Kijowie

(dalej „Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k.”), wnieśli odwołanie (KIO 2329/17), w którym

zaskarżyli:

1. przeprowadzenie czynności oceny ofert w sposób niezgodny z SIWZ oraz wybór

oferty najkorzystniejszej,

2. odrzucenie oferty Odwołującego,

3. zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści oferty,

4. zaniechanie ujawnienia dokumentów w postępowaniu, do ujawnienia których

Zamawiający był zobowiązany.

5

Zaskarżonym działaniom i zaniechaniom Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. zarzucił

naruszenie:

W odniesieniu do własnej oferty:

1. nieprawidłowe przyjęcie, że treść oferty Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. nie

odpowiada treści SIWZ z uwagi na uznanie, że oferta przewiduje „zbyt małą ilość

obiektów OR Zamawiającego adaptowanych do funkcji ORR” na liniach kolejowych

nr 2, 3, 9 i 132, pomimo, że:

a) postanowienia SIWZ nie formułowały wymogu przedstawionego przez

Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, co stanowi

nieuprawnioną nadinterpretację dokonaną przez Zamawiającego,

b) ze złożonej przez Odwołującego oferty oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie

można wnioskować o braku uwzględnienia wymaganych SIWZ elementów

przedmiotu zamówienia,

c) treść oferty Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. jest w całości zgodna z treścią

SIWZ, - czym Zamawiający naruszył m.in. art. 7 ust. 1 ustawy PZP, art. 89 ust. 1

pkt 2 ustawy PZP, art. 38 ust. 1 i 4 ustawy PZP, art. 7 w zw. z art. 29 ust. 1

ustawy PZP,

2. nieprawidłowe przyjęcie, że oferta Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. jest niezgodna

z SIWZ z uwagi na uznanie, że „sposób wykonania świadczenia wynikający z oferty

Wykonawcy nie odpowiada wymogom oraz warunkom opisanych w OPZ a przyjęte

na potrzeby sporządzenia oferty wartości nie spełniają oczekiwań wprost

wyartykułowanych przez Zamawiającego w treści dokumentacji przetargowej

oraz wyrażonych w udzielonych odpowiedziach na pytania wykonawców”-

w odniesieniu do punktu 7.2.3.4. OPZ (Wzmacniacze optyczne), pomimo, że:

a) ze złożonej przez Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. oferty nie można

wnioskować o braku uwzględnienia wymaganych SIWZ (OPZ)

elementów/parametrów przedmiotu zamówienia,

b) treść oferty Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. jest w całości zgodna z treścią

SIWZ,

- czym Zamawiający naruszył m.in. art. 7 ust. 1 ustawy PZP, art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy PZP, art. 38 ust. 1 i 4 ustawy PZP, art. 7 w zw. 29 ust. 1 ustawy PZP,

3. odrzucenie oferty w oparciu o subiektywną i dowolną interpretację zapisów SIWZ

dokonaną przez Zamawiającego we własnym zakresie po terminie składania oferty,

podczas gdy ustawa nie przewiduje przesłanki odrzucenia oferty z powodu

6

niezgodności jej treści z wykładnią SIWZ czym Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1

ustawy PZP, art. 7 ustawy PZP,

4. zaniechanie wezwania Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. do wyjaśnienia treści oferty,

w związku z wątpliwościami po stronie Zamawiającego co do treści (zakresu) oferty, czym Zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 ustawy

PZP,

W odniesieniu do oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Longside Investments Sp. z o.o. i (Lider) i Alcatel-Lucent Polska Sp. z o.o.

(dalej: Przystępujący Longside):

1. zaniechanie odrzucenia oferty w/w wykonawcy z uwagi na niezgodność oferty z SIWZ

polegającej na braku uwzględnienia w ofercie wymaganych elementów przedmiotu

Zamówienia, czym Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp,

2. zaniechanie odrzucenia oferty w/w wykonawcy jako oferty zawierającej rażąco niską

cenę, z uwagi na brak uwzględnienia w zaoferowanej cenie (RCO) wszystkich

elementów kosztotwórczych, czym Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy

PZP,

W odniesieniu do naruszenia przez Zamawiającego zasady jawności:

1. zaniechanie czynności ujawnienia i udostepnienia Odwołującemu informacji

nieprawidłowo jako tajemnica w ofercie zastrzeżonych przedsiębiorstwa

Przystępującego Longside, dokumentów (formularza RCO), czym Zamawiający

naruszył art. 8 ust. 1 i 3 ustawy PZP, art. 86 ust. 4 ustawy PZP oraz art. 96 ust. 1 i 3

ustawy PZP.

Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności oceny w zakresie ocen ofert Odwołującego Fonbud

S.A. Sp. k. i Przystępującego Longside,

2. dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem odrzucenia oferty

Przystępującego Longside,

3. wyboru oferty Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. jako najkorzystniejszej,

po ewentualnym wezwaniu Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. do przedstawienia

wyjaśnień treści złożonej oferty,

7

4. nakazanie Zamawiającemu ujawnienia informacji nieprawidłowo zastrzeżonych jako

tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie Przystępującego Longside (formularza RCO).

KIO 2326/17

W dniu 25 października 2017 r. Zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odrzucił

ofertę Odwołującego Comp S.A. jako nieodpowiadającą treści SIWZ. Zamawiający

odrzucając ofertę kierował się postanowieniami specyfikacji, w szczególności punktu

18.8.2.1 Instrukcji dla wykonawców (dalej IDW) stanowiącej integralną część SIWZ:

„18.8.2.1. Ocena punktowa (z uwzględnieniem wagi kryterium) w kryterium: Termin realizacji

zostanie dokonana wg założenia 1 punkt -1% i tak:

Skrócenie realizacji zamówienia o 0 miesięcy - 0 punktów

Skrócenie realizacji zamówienia o 1 miesiąc - 4 punkty

Skrócenie realizacji zamówienia o 2 miesiące - 6 punków

Skrócenie realizacji zamówienia o 3 miesiące - 10 punktów

Uwaga: - w przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje w formularzu ofertowym skrócenie

terminu realizacji powyżej 3 miesięcy oferta będzie podlegała odrzuceniu na mocy

art. 89 ust 1 pkt 2 Ustawy, jako nie odpowiadająca treści niniejszej SIWZ.”

Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego Comp S.A. podlega odrzuceniu z uwagi

na zadeklarowanie przez niego 12-miesięcznego okresu skrócenia terminu realizacji

zamówienia. Po modyfikacji treści SIWZ z dnia 10 lipca 2017 r., maksymalny okres skrócenia

realizacji zamówienia jaki mogli zadeklarować wykonawcy w ramach kryterium „Termin

realizacji” wynosił 3 miesiące. Zamawiający uznał, że w przypadku oferty Odwołującego

Comp S.A. nie zaistniały przesłanki do poprawienia jej w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Odwołujący Comp S.A. stwierdził, że Zamawiający wymagał realizacji przedmiotu

zamówienia w nieprzekraczalnym terminie 65 miesięcy od daty podpisania umowy.

Odnosząc się do cytowanego wyżej punktu 18.8.2.1 IDW Odwołujący Comp S.A. podniósł,

że w pierwotnej wersji SIWZ, maksymalny punktowany okres skrócenia realizacji

zamówienia wynosił 12 miesięcy. Okres ten wynosił 3 miesiące dopiero po wprowadzonej

10 lipca 2017 roku modyfikacji SIWZ. Odwołujący wskazał, że jego intencją było

zaoferowanie maksymalnego dopuszczonego terminu skrócenia realizacji zamówienia

w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów w tym kryterium i że jego oferta powinna być

8

odczytana w ten sposób. Na potwierdzenie tej okoliczności Odwołujący Comp S.A. wskazał

własne pismo do Zamawiającego z dnia 12 października 2017 r., w którym nie zgodził

się ze stanowiskiem Zamawiającego, że nie ma możliwości poprawienia omyłki w treści

oferty. Odwołujący Comp S.A. podniósł ponadto, że zgodnie z zasadami zdrowego rozsądku

i racjonalnego działania, jego intencją nie mogła być chęć złożenia oferty niezgodnej z SIWZ.

Skrócenie terminu realizacji zamówienia jest dodatkowym utrudnieniem dla wykonawcy,

zatem zupełnie nieuzasadniona byłaby chęć skrócenia tego terminu ponad maksymalny,

punktowany przez Zamawiającego, okres czasu, w szczególności w sytuacji, w której takie

działanie miałoby się wiązać z sankcją odrzucenia oferty. Dlatego zdaniem Odwołującego

Comp nie można było uznać, iż celem wykonawcy było nałożenie na siebie dodatkowego

obciążenia, w postaci skrócenia terminu realizacji przedmiotu zamówienia, ponad

maksymalny okres punktowany przez Zamawiającego. Tym samym zaoferowanie

12-miesięcznego okresu skrócenia tego terminu mogło nastąpić wyłącznie w wyniku omyłki.

W ocenie Odwołującego Comp S.A. do powstania tej omyłki przyczynił się sam

Zamawiający, zmieniając kryterium oceny ofert w toku postępowania.

Odwołujący Comp S.A. podniósł, że podany przez Zamawiającego, jako podstawa prawna

odrzucenia, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, wprost odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,

co oznacza, że odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią

SIWZ, w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem Zamawiającego jest

poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru.

W ocenie Odwołującego Comp S.A. fakt, że oświadczenie w zakresie kryterium skrócenia

okresu zamówienia stanowi jedno z kryteriów oceny ofert nie przesądza, że postulowana

przez niego zmiana spowodowałaby istotną zmianę w treści oferty.

W toku rozprawy w zakresie odwołania KIO 2326/17 strony podtrzymały swoje stanowiska

zawarte w pismach procesowych.

KIO 2329/17

W dniu 25 października 2017 r. Zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp dokonał

czynności odrzucenia oferty Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. . Uzasadnieniem odrzucenia

było uwzględnienie w ofercie i załączonych do niej dokumentach (m. in. formularz Rozbicie

Cenowe Oferty, zwany dalej RCO) siedmiu zamiast co najmniej 9 sztuk obiektów ORR.

Z godnie z zawartą w SIWZ definicją:

9

 OR to obiekty radiokomunikacyjne

 ORR to szczególne przypadki OR, wyposażone dodatkowo we wzmacniacze

optyczne; dostosowanie obiektu OR do ORR to wyposażenie obiektu OR

w regenerator DWDM czyli we wzmacniacz optyczny.

W zakresie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Odwołujący

Fonbud S.A. Sp. k. w odwołaniu oparł swoją argumentację o twierdzenie, że wymóg, którego

niespełnienie było podstawą odrzucenia jego oferty nie był przewidziany w SIWZ,

a wnioskowanie przez Zamawiającego, o braku uwzględnienia w ofercie Odwołującego

Fonbud S.A. Sp. k. wszystkich wymaganych w SIWZ elementów, wynika jedynie

z nadinterpretacji postanowień SIWZ i Opisu Przedmiotu Zamówienia (zwanego dalej OPZ)

i nie znajduje ono oparcia w dokumentacji. Dodatkowym argumentem Odwołującego Fonbud

S.A. Sp. k. było twierdzenie, że wymagane przez Zamawiającego dostosowanie dziewięciu

kontenerów nie jest tożsame z dostosowanie obiektów OR do ORR.

Zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 25 października 2017 r., z informacji zawartych

w ofercie Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. (Dokument nr 14 „Opis produktu i opis

techniczny rozwiązania dla systemu DWDM”, Rozdział 4.1. „Wizja sieci optycznej") wynika,

że przyjął on, iż realizacja zamówienia będzie wiązać się z wykonaniem na liniach

kolejowych nr 2, 3, 9 i 132 obiektów ORR w liczbie 7. Zamawiający wskazał, że wykonawcy

byli zobowiązani zaprojektować, skalkulować i ująć w ofertach rozwiązania obejmujące,

co najmniej 9 sztuk obiektów ORR wykonanych na bazie istniejących OR Zamawiającego

na liniach kolejowych nr 2, 3, 9 i 132.

Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. podniósł, że powyższego wymogu SIWZ nie zawiera. W szczególności nie zawiera

go cytowany punkt 10.1. pkt 15 OPZ, zgodnie z którym:

„Wykonawca części Il w ramach realizacji Przedmiotu Zamówienia rozbuduje lub wybuduje

brakujące przyłącza światłowodowe pomiędzy istniejącymi kablami szlakowymi,

a istniejącymi obiektami OR wybranymi przez siebie i przeznaczonymi do instalacji regeneratorów DWDM (realizacja funkcji ORR). Będą to obiekty na liniach: 2, 3, 9, 132

w zakresie Sieci Szkieletowej. Dla potrzeb przygotowania oferty należy założyć konieczność

budowy przyłączy światłowodowych dla takiej ilości ORR, jakiej wymaga System oferowany

przez Wykonawcę na tych liniach”.

Powyższe postanowienie OPZ zostało wprowadzone modyfikacją SIWZ z dnia 10 lipca

2017 r. Ilość obiektów ORR określić miał Wykonawca, gdyż wzmacniacz optyczny w obiekcie

ORR nie może funkcjonować bez przyłącza światłowodowego. Odwołujący

10

Fonbud S.A. Sp. k. wskazał, że wobec tego powołana przez Zamawiającego przesłanka

odrzucenia oferty nie zaistniała.

Odwołujący podniósł, że zgodnie z punktem 12.2.3. pkt 11 OPZ (brzmienie nigdy przez

Zamawiającego nie zmienione), odnoszącym się do linii 1, 2, 3, 9 i 132, wymóg SIWZ brzmi następująco: „W celu przygotowania oferty należy przyjąć liczbę dostosowywanych

kontenerów równą 9 sztuk”. Zdaniem Odwołującego z postanowień SIWZ wynika, że:

 punkt 12.2.3 pkt 11 OPZ dotyczy dostosowania kontenerów, które zgodnie

z definicjami SIWZ są czymś innym niż obiekty OR i ORR - kontenery są budowlą

wyposażoną w urządzenia i instalacje, podczas gdy obiekty OR to obiekty

zawierające elementy Systemu GSM-R w postaci stacji bazowej BTS, której

urządzenia znajdują się w kontenerze),

 w punkcie 12.2.3. OPZ brak jest wymogu zabudowania 9 szt. wzmacniaczy

optycznych w kontenerach celem otrzymania obiektu ORR, których na etapie oceny

ofert żąda Zamawiający. Brak jest również wymogów wykorzystania kontenerów

celem ich rozbudowy do ORR w liczbie 9 szt.,

 brzmienie punktu 10.1. pkt 15 OPZ, jako wprowadzone później, zgodnie z zasadą

„lex posterior derogat legi priori” uchyla pkt. 12.2.3. pkt. 11, w zakresie, w jakim może

być z nim sprzeczny. Punkt ten wprowadza obowiązek: Wykonawca (...) rozbuduje

lub wybuduje brakujące przyłącza światłowodowe pomiędzy istniejącymi kablami

szlakowymi, a istniejącymi obiektami OR wybranymi przez siebie i przeznaczonymi

do instalacji regeneratorów DWDM (realizacja funkcji ORR). Będą to obiekty

na liniach: 2, 3, 9, 132 w zakresie Sieci Szkieletowej. Dla potrzeb przygotowania

oferty należy założyć konieczność budowy przyłączy światłowodowych dla takiej ilości

obiektów ORR jakiej wymaga System oferowany przez Wykonawcę na tych liniach,

jednocześnie wskazując nie na ilość 9, a na taką, jakiej wymaga System oferowany

przez Wykonawcę (jest to nowy warunek). Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia

oferty Odwołującego nie odnosi się do dostosowania kontenerów do adaptacji

na potrzeby przyszłego pełnienia funkcji ORR, ale formułuje nowe żądania:

Zamawiający wskazuje, iż wykonawcy byli zobowiązani zaprojektować, skalkulować

i ująć w ofertach rozwiązania obejmujące, co najmniej 9 sztuk obiektów ORR

wykonanych na bazie istniejących OR Zamawiającego na liniach kolejowych

nr 2, 3, 9 i 132, których to w OPZ (SIWZ) nigdy nie uwzględniał.

11

Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. wskazał, że Zamawiający przy ocenie jego oferty

prawdopodobnie pomylił wprowadzone przez siebie wersje SIWZ i nie uwzględnił wyjaśnień

w ramach pytań do SIWZ, co m.in. wynikało z:

 braku analizy, jak udzielenie odpowiedzi na jedno pytanie wpływa na pozostałe

warunki przetargu,

 braku dokonania ujednolicenia SIWZ w związku z wprowadzonymi modyfikacjami.

Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. wskazał, że odpowiedź na pytanie nr 995 (w zakresie

objętym przedmiotowym odwołaniem: „Jednakże na liniach gdzie już istnieją gotowe

OR Zamawiającego wymaga się, aby Wykonawca części II wskazał, które z nich chciałby

dostosować i wykorzystać do zabudowy wzmacniaczy optycznych. Wykonawca części II

w cenie ofertowej (także w RCO) uwzględni konieczność dostosowania i wykorzystania

co najmniej 9 takich istniejących obiektów OR”) na które powołuje się Zamawiający, została

umieszczona w pakiecie odpowiedzi od nr 701 do nr 1200. Na stronie 118 pisma

zawierającego odpowiedzi Zamawiający wyraźnie zaś wskazał, w jakim zakresie dokonuje

zmiany SIWZ: „Jednocześnie, w oparciu o postanowienia art. 38 ust. 4 Ustawy Pzp dokonuję

następującej zmiany w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

w przedmiotowym postępowaniu zastrzegając, że: pozostałe postanowienia SIWZ nie

ulegają zmianie, a wprowadzone wyżej zmiany traktować należy jako jedynie obowiązujące”.

Odpowiedzi na pytanie nr 995 Zamawiający zdaniem Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k.

nie nadał wagi zmiany SIWZ.

W ocenie Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. odpowiedź na pytanie nr 995 wprowadziła

sprzeczność w treści SIWZ – odpowiedź potwierdza okoliczność, że ilość wszystkich koniecznych wzmacniaczy optycznych DWDM powinna być dopasowana i skalkulowana

przez Wykonawcę, ale jednocześnie warunek dostosowania kontenerów w liczbie równej

9 próbuje rozszerzyć na dostosowanie i wykorzystanie co najmniej 9 istniejących obiektów

OR.

Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. podkreślił, że żadne z postanowień SIWZ nie nakazuje

wykonawcom, aby System DWDM pracował w oparciu o 9 lokalizacji na liniach 1, 2, 3, 9

i 132. Na potwierdzenie tej tezy wskazał odpowiedź na pytanie 14: „(...) Wykonawca części Il

zabudowuje urządzenia węzłów szkieletowych w obiektach OC1, OC2 i OSZ oraz taką ilość

wzmacniaczy optycznych w OR(ORR), jaką wskaże w swoim projekcie sieci szkieletowej,

a także odpowiedzi na pytania nr 71 i nr 915”.

12

Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. stwierdził, że koszt dostosowania kontenerów w liczbie

9 szt. został ujęty wraz z kosztem dostawy, zabudowy i uruchomienia wzmacniaczy

optycznych DWDM, w pozycji RCO Urządzenia DWDM (wzmacniacze).

Ponadto podniósł, że Zamawiający na etapie przygotowania oferty nie podał danych

dotyczących lokalizacji obiektów (w tym OR, ORR), jednoznacznie stwierdzając, że uczyni

to na etapie realizacyjnym. Dlatego koszty te Odwołujący doliczył łącznie w pełnym zakresie

wymaganym przez SIWZ. Podkreślić w tym miejscu należy, iż rozliczenia z Zamawiającym

w ramach umowy, która zostanie zawarta w ramach przedmiotowego zamówienia mają

charakter ryczałtowy.

W odniesieniu do zarzutu nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie

przyjęcia, że nie uwzględnił on w projekcie systemu DWDM wymaganych w SIWZ limitów

i zapasów przy wymiarowaniu systemu Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. podniósł,

że Zamawiający, odrzucając jego ofertę z powodów wskazanych w pkt. 2) str. 12 Pisma

z 25 października 2017 r., tj.: stworzył de facto wymóg przedłożenia dodatkowego

oświadczenia/dokumentu, odnoszącego się do losowo wybranego, jednostkowego elementu

SIWZ, w zakresie spełniania tego parametru przez ofertę Odwołującego. Odwołując stanął

na stanowisku, że w zakresie powyższego zarzutu jego oferta również jest w pełni zgodna

z wymogami Zamawiającego i spełnia wszelkie wymagania określone w postanowieniach

SIWZ.

Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. podniósł, że wnioskowanie Zamawiającego dokonane

na podstawie Dokumentu nr 14 Oferty, że w rozdziale 4.2 „Założenia projektowe”

Odwołujący nie przyjął dla projektu systemu DWDM wymaganych limitów i zapasów

przy wymiarowaniu systemu jest błędne. W ocenie Odwołującego Zamawiający niewłaściwie

zinterpretował treść punktu 4.2 Opisu technicznego systemu DWDM. Zgodnie z punktem

7.2.3.4 Wzmacniacze optyczne wymagania zostały opisane następująco: „Do celów

projektowych Wykonawca przyjmie odcinek przęsła optycznego o długości wynikającej

z parametrów zastosowanych Urządzeń przy następujących warunkach:

1. jednostkowa tłumienności włókna zgodna ze standardem ITU-T G. 652 z przedziału

od 0,17 do 0,25 dB/km (zaleca się wyznaczenie wartości typowej 0,2 dB/km),

2. uwzględnieniu limitów na starzenie włókna (3dB),

3. uwzględnieniu limitów wynikających z Dokumentacji DTR,

4. uwzględnieniu typowego zapasu mocy (max. path los) interfejsów optycznych

po stronie liniowej (kolorowych) w transponderach optycznych,

5. uwzględnieniu typowych tłumienności multiplekserów i innych elementów optycznych,

13

6. uwzględnieniu szacowanego dystansu pomiędzy Obiektami Szkieletowymi

z zapasem uwzględniającym różnicę długości drogi optycznej w stosunku do długości

linii kolejowej.”

W Dokumencie nr 14 do Oferty „Opis produktu i opis techniczny rozwiązania dla systemu DWDM” w rozdziale 4.2. „Założenia projektowe” Odwołujący wskazał, że korzystał

z symulatora, „(...) Główne założenia projektowe przyjęte do symulacji” czyli programu

komputerowego. Do celów oszacowania tłumienności przęseł optycznych przyjął trzy

z wymienionych w OPZ w punkcie 7.2.3.4 pkt 2 danych wejściowych (zależnych wyłącznie

od wymagań i uwarunkowań sieci Zamawiającego) dotyczących toru pasywnego,

tj., określonych w powyższych punktach nr 1), 2) oraz zgodnie z rysunkiem rozmieszczenia

urządzeń DWDM punkt 6), wprowadzając te dane do symulatora, natomiast pozostałe dane

określone w punktach: 3), 4) i 5) są integralną częścią procedury obliczeniowej,

uwzględnionej przez symulator producenta urządzeń, skorelowane z użytymi do symulacji

elementami oferowanego systemu DWDM. Dane w punktach 3), 4) i 5) znajdują

się już (są wbudowane) w szablonach modeli matematycznych symulatora i są zależne

od wybranego Systemu DWDM, a nie od parametrów wymaganych SIWZ.

Dodatkowo w zakresie zarzutu Zamawiającego opisanego w punkcie 7.2.3.4 pkt 2 ppkt 6)

OPZ, dotyczącego różnicy drogi optycznej w stosunku do trasowej wzdłuż linii kolejowej,

Odwołujący podkreślił, że według swojej wiedzy i zgodnie z wymaganiami Zamawiającego

uwzględnił wszystkie istotne dla prawidłowej realizacji zamówienia czynniki,

tj. w szczególności 1 km zapasu drogi optycznej na przyłącza (1 km dla każdego obiektu)

oraz dodatkowy czynnik związany z przemieszczeniem (możliwością przesunięcia) każdego

obiektu o 5 km. Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. uwzględnił w swojej ofercie wymagane limity

oraz zapasy w zakresie wymiarowania systemu (w tym dodatkowo opisane w punktach

powyżej), wiec nie uchybił oczekiwaniom Zamawiającego opisanym w SIWZ.

Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. w zakresie zarzutów dotyczących oferty Przystępującego

Longside wskazuje, że formularz RCO z oferty Przystępującego, zawiera błędne wyniki

działań matematycznych. Zgodnie z SIWZ dokument RCO jest nadrzędny przy określeniu

ceny oferty. W Instrukcji Dla Oferentów (IDW) Zamawiający w ust. 11.4 napisał: „Ceną oferty

jest suma wartości wszystkich pozycji podanych w wypełnionej wycenie, w tym Rozbiciu

Ceny Ofertowej (RCO), powiększona o podatek VAT.” Zdaniem Odwołującego Fonbud S.A.

Sp. k. w ofercie Przystępującego Longside na stronach: 033, 036, 051, 055 oraz 056

występują nieprawidłowe wartości matematyczne.

Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. podniósł, że Przystępujący Longside dokonał istotnych

zmian w treści RCO określonej przez Zamawiającego w tabeli „Usługi w okresie 14

pogwarancyjnym", zastępując wymaganie wpisane przez Zamawiającego w każdym wierszu

w polu Uwagi o treści „7-letni okres wsparcia pogwarancyjnego” opisem własnym „podane

ceny są ceną łączną za 7-letni okres wsparcia pogwarancyjnego", przez co naruszył

wymaganie zawarte w punkcie 10.7 IDW (wprowadził poprawkę w dokumencie RCO), gdyż modyfikacja zupełnie zmienia określoną przez Zamawiającego treść tego dokumentu

i sposób prezentowania cen jednostkowych i sumy cen. W każdym wierszu tabeli występują

bowiem tylko dwie ceny: „cena za szt.” oraz „cena", których podania żądał Zamawiający.

Odnosząc do obydwu cen wspólny opis zapisany w liczbie mnogiej: „podane ceny są ceną

łączną...” wykonawca postąpił niezgodnie z wymaganiem Zamawiającego. Swoją

modyfikacją wprowadzoną dla każdego wiersza tabeli zamienił tym samym dwie różne

wartości („cenę za szt.” oraz „cenę”) do jednej wspólnej wartości ceny za 7-letni okres

wsparcia pogwarancyjnego.

Wobec powyższego w ocenie Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. oferta Przystępującego

Longside powinna zostać odrzucona jako niezgodna z SIWZ.

W zakresie zaniechania odtajnienia treści oferty Przystępującego Longside Odwołujący

Fonbud S.A. Sp. k. wskazał, że mimo wymiany korespondencji z Zamawiającym załącznik

RCO do oferty Przystępującego Longside nie został Odwołującemu w pełni udostępniony.

Udostępniony dokument „Odtajnienie Longside strony 20_56” zawiera zatarte dane

dotyczące przedmiotu kosztu. W rezultacie nie wiadomym jest, do czego przypisany jest

dany koszt (pozostają wiadome jedynie kwoty), co z punktu widzenia Odwołującego Fonbud

S.A. Sp. k. czyni treść tego załącznika systemem dobranych dowolnie kwot, które

nie wiadomo, czego dotyczą.

Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. podniósł, że Przystępujący Longside w przepisanym

terminie, w dokumencie stanowiącym Załącznik nr 4, nie wskazał, że zakryte dane

formularza RCO stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

W związku z powyższym udostępniony Odwołującemu formularz RCO jest niemożliwy

do zweryfikowania, a obowiązek ujawnienia elementów wynagrodzenia zaoferowanego

przez wykonawcę Przystępujący Longside w przedmiotowym postępowaniu został, na chwilę

obecną, spełniony przez Zamawiającego jedynie pozornie. Podanie ceny polega bowiem

na przypisaniu danej pozycji konkretnej wartości.

W toku posiedzenia Izba uwzględniła opozycję wniesioną przez Zamawiającemu przeciwko

przystąpieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o dzielenie zamówienia Kapsch

CarrierCom Sp. z o.o., Kapsch CarrierCom AG, Kapsch CarrierCom France S.A.S.,

15

PORR S.A. do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 2329/17 po stronie Odwołującego

Fonbud S.A. Sp. k. . Zamawiający podniósł, że wykonawca nie ma interesu w rozstrzygnięciu

postępowania na korzyść odwołującego ze względu na fakt, że sam nie złożył oferty w części

II przedmiotowego postępowania, a rozstrzygnięcie w sprawie KIO 2329/17 w żaden sposób nie wpłynie na sytuację konsorcjum ww. wykonawców w

zakresie części I postępowania.

W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko zawarte w treści odwołania,

za wyjątkiem zarzutu bezprawnego odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

Pzp, jako oferty nie odpowiadającej treści SIWZ. W zakresie tym Odwołujący zmienił

dotychczasową argumentację, odstępując od dowodzenia zgodności swojej oferty z SIWZ

i podnosząc, że jego oferta powinna zostać przez Zamawiającego poprawiona na podstawie

art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Pozostali uczestnicy postępowania podtrzymali swoje stanowiska

zawarte w pismach procesowych.

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie,

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

KIO 2326/17

Izba ustaliła, ze Odwołującemu Comp S.A., w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę

w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie

do wniesienia odwołania.

Odnosząc się do podstawowej tezy odwołania Izba wzięła pod uwagę, że przepis art. 87

ust. 2 pkt 3 Pzp pozwalający Zamawiającemu na poprawienie innej omyłki stanowi wyjątek

od ogólnej zasady określonej w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którą niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej

oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

W zakresie objętym dyspozycją art. 87 ust. 2 pkt 3 Zamawiający uprawiony jest do ingerencji w treść oferty pod warunkiem, że nie dokona w ten sposób zmiany nie będą istotne.

Do oceny czy niezgodność ta ma charakter istotny należy wziąć pod uwagę rodzaj popełnionej omyłki, przedmiot oraz zakres oferty złożonej przez wykonawcę. Omyłką jest

błąd wykonawcy przy sporządzaniu oferty nie noszący znamion celowego działania

16

polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej, niezgodnej z żądaniami Zamawiającego treści. Niezgodność treści oferty z wymaganiami wyrażonymi

w SIWZ nie może wynikać ze świadomego działania wykonawcy - w takim bowiem

przypadku traci ona przymiot omyłki, a tym samym nie może zostać poprawiona w trybie określonym powołanym przepisem ustawy.

Zamawiający dokonując poprawy omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp musi mieć również na uwadze ogólną zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp, tj. zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania

uczciwej konkurencji.

Powyższe założenia są kluczowe dla oceny czy zawarte w ofercie Odwołującego Comp S.A. odstępstwo od wymogów Zamawiającego co do sposobu przygotowania ofert

w prowadzonym przez niego postępowaniu miało charakter istotny i czy pozwalało na poprawę w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3

Pzp, w sposób zgodny z żądaniem odwołania.

Istotne dla oceny jest również określenie charakteru popełnionego przez Odwołującego

błędu i jego wpływ na treść złożonej w postępowaniu oferty i kształt zaoferowanego Zamawiającemu świadczenia.

Zamawiający miał prawo i uzasadnioną potrzebę ustalenia minimalnego i maksymalnego okres realizacji przedmiotu zamówienia. Regulacja w tym zakresie wskazująca na przedział

62-65 miesięcy wynikała z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, co zostało wykazane

przez niego w toku rozprawy. Zamawiający wskazał, że ze względów organizacyjnych oraz z powodu konieczności zgrania i należytej koordynacji prac prowadzonych

przez wykonawców części pierwszej i drugiej przedmiotu zamówienia okres realizacji zamówienia w części II nie może być krótszy niż 62 miesiące.

Powyższe ustalenie tego terminu było skutkiem orzeczenia w sprawie odwoławczej

prowadzonej pod sygn. akt KIO 1295/17.

Skrócenie terminu realizacji było punktowanym kryterium oceny ofert wobec czego wykonawca powinien zachować szczególną staranność przygotowując tą część oferty.

Pierwotnie Zamawiający zakładał możliwość skrócenia okresu realizacji zadania

maksymalnie o 12 miesięcy. Zmiana SIWZ wprowadzająca limit trzymiesięczny w miejsce dwunastomiesięcznego została wprowadzona w dniu 10 lipca 2017 r. Modyfikacja została

przekazana wykonawcom drogą elektroniczną (e-mail) w dniu 10 lipca 2017 roku.

Odwołujący w tej sytuacji nie może skutecznie powołać się na nieświadomość co do wymogów SIWZ w zakresie oczekiwanego przez Zamawiającego maksymalnego

terminu skrócenia realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący w treści odwołania przyznał, że „przeoczył dokonaną przez Zamawiającego modyfikację, dlatego też w pkt 8

formularza ofertowego wpisując okres skrócenia realizacji zamówienia podał 12 miesięcy 17

zamiast 3 miesiące. W konsekwencji wystąpienia przedmiotowej omyłki wypełniając w załączniku nr 2 rubrykę Czas na Ukończenie od 65 miesięcy od Daty Rozpoczęcia

Odwołujący odjął 12 miesięcy skrócenia realizacji zamówienia i podał Czas na Ukończenie jako 53 miesiące”. Przyznanie to powoduje, że Izba nie mogła uznać omyłki za nie mającą

wpływu na kształt oferowanego Zamawiającemu świadczenia. Odwołujący oferując skrócenie terminu realizacji o dwanaście miesięcy dokładnie takiego rodzaju skrócenie miał

na myśli. Nie może być tu mowy o pomyłkowym wpisaniu liczby dwunastu zamiast trzech miesięcy. Co za tym idzie podnoszony przez Zamawiającego i Przystępujących zarzut,

że oferta Odwołującego jest niewłaściwe skalkulowana również zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby słuszne jest twierdzenie, że czas realizacji przedmiotu zamówienia ma wpływ

na cenę oferty – im dłuższy okres realizacji tym wyższa cena. Wynika to z ponoszenia przez wykonawcę kosztów wynagrodzeń pracowników, utrzymania placu budowy, kosztów

pracy maszyn i urządzeń. Biorąc pod uwagę dysproporcję cen między ofertą Przystępującego

Longside (51,5 mln zł brutto), a ofertą Odwołującego (46 mln zł brutto)

wynoszącą ok. 89% oraz dysproporcję między zakładanym czasem realizacji przedmiotu zamówienia (Przystępujący Longside 62 miesiące, Odwołujący

53 miesiące, tj. 85,5%)

twierdzenie, że oferta Odwołującego COMP S.A. nie zawiera skalkulowania kosztów brakujących dziewięciu miesięcy realizacji jest

prawdopodobne.

Biorąc pod uwagę powyższe, dokonanie przez Zamawiającego zmiany w treści oferty Odwołującego w sposób wyrażony w odwołaniu byłby w ocenie Izby głęboką

i niedopuszczalną w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp ingerencją w treść oferty. Nie ulega wątpliwości, że Odwołujący powinien uwzględnić

wprowadzone w dniu 10 lipca

2017 r. zmiany SIWZ, więc wszelkie konsekwencje popełnionego w tym zakresie błędu

ponosi on sam.

Przekroczenie trzymiesięcznego terminu skrócenia realizacji zamówienia w ofercie

obwarowane było sankcją odrzucenia oferty z tytułu jej niezgodności z SIWZ. Sankcja

ta została zawarta w informacji o modyfikacji SIWZ z dn. 10 lipca 2017 r. i stanowiła

pełnoprawną część specyfikacji. Izba nie uwzględniła w tym zakresie podnoszonego przez Odwołującego w toku rozprawy stanowiska jakoby sankcja nie została zawarta

w SIWZ, a jedynie w jednym z pism Zamawiającego.

Biorąc pod uwagę uzasadnioną potrzebę uregulowania czasu realizacji przedmiotu zamówienia

w wymiarze minimalnym i maksymalnym ustanowienie tej sankcji

było uprawnione. Zamawiający w ten sposób zapewnił sobie złożenie ofert spełniających jego wymogi. Odwołujący powinien mieć

w tej sytuacji świadomość, że złożenie oferty

z terminem skrócenia realizacji o 12 miesięcy spowoduje uruchomienie sankcji. Z drugiej strony zaniechanie odrzucenia oferty Odwołującego w świetle zastrzeżenia wyżej wskazanej

sankcji narażałoby Zamawiającego na zarzut prowadzenia postępowania w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie Izby

18

biorąc pod uwagę charakter omyłki, jej faktyczny wpływ na kształt złożonej oferty i zakres niezgodności z treścią SIWZ decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp była jedyną prawidłową do podjęcia.

Jako dodatkowo przesądzającą o oddaleniu odwołania Izba uwzględniła argumentację Zamawiającego, że chcąc poprawić omyłkę musiałby z góry znać wynik poprawy.

Możliwe

terminy skrócenia realizacji to: zero miesięcy, jeden miesiąc, dwa miesiące i trzy miesiące. Zamawiający chcąc poprawić ofertę Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3

Pzp nie miał

wystarczających podstaw do uznania że skrócenie 12 miesięczne powinien zastąpić

trzymiesięcznym. Termin trzech miesięcy znacząco zmieniałby punktację złożonych ofert, a co za tym idzie ich listę rankingową, co z kolei mogłoby się spotkać z uzasadnionym

sprzeciwem pozostałych wykonawców. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający miał

do dyspozycji cztery możliwe kombinacje skrócenia terminu w ofercie Odwołującego to należy zgodzić się z jego stanowiskiem, że zwrócenie się w tej materii do Odwołującego

o zajęcie stanowiska i dokonanie wyboru ilości miesięcy skrócenia realizacji zadania w praktyce oznaczałoby

przeprowadzenie zabronionych w art. 87 ust. 1 Pzp negocjacji treści

oferty.

Wobec powyższego Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie

i na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzekła jak w sentencji.

KIO 2329/17

Izba ustaliła, ze Odwołującemu Fonbud S.A. Sp. k., w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes

w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie

do wniesienia odwołania.

W zakresie zarzutu nieprawidłowego przyjęcia przez Zamawiającego, że oferta

Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ i w konsekwencji jej odrzucenia na podstawie

art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp:

Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego wyrażonego w odwołaniu jakoby dostosowanie

dziewięciu sztuk kontenerów było innym świadczeniem niż dostosowanie obiektów OR

19

do funkcji ORR. Całościowa interpretacja specyfikacji prowadzi do jednoznacznych

wniosków. Obiekt ORR to obiekt OR wyposażony w urządzenie DWDM czyli wzmacniacz

optyczny. Obiekt ORR ma być zabudowany w kontenerze, nie występuje on samodzielnie,

a pojęcie kontener i ORR stosowane jest w SIWZ zamiennie. Do wyceny oferty należało

przyjąć dziewięć obiektów ORR – wynika to m.in. z pkt 12.2.3 OPZ, definicji OR i ORR

i oraz odpowiedzi na pytania, m. in. 184, 915, 995, 1201, 2263 i 2266. W sposób nie budzący

wątpliwości wykazał to w toku rozprawy Zamawiający, a Odwołujący nie udowodnił

stanowiska przeciwnego. Odpowiedź na pytanie nr 19 z kolei jednoznacznie rozstrzygała

kwestię regeneratorów DWDM – Zamawiający wskazał, że są to wzmacniacze optyczne.

Wymóg dostosowania minimum dziewięciu sztuk obiektów OR na liniach kolejowych

o numerach 1, 2, 3, 9 i 132 Zamawiający uzasadnił faktem, że przy tych liniach prowadzone

są roboty budowlane z wykorzystaniem ciężkiego sprzętu, co prowadzi do pogorszenia

jakości przewodów światłowodowych. W ocenie Zamawiającego użycie na tych odcinkach

co najmniej dziewięciu sztuk obiektów ORR zapewni prawidłową i długoletnią eksploatację

infrastruktury pomimo potencjalnego pogorszenia parametrów światłowodów wskutek

prowadzonych prac. W toku rozprawy Zamawiający wskazał odpowiednie dokumenty

potwierdzające jego stanowisko – m. in. pkt 10.1.15 i pkt 12.2.3 OPZ oraz wyjaśnienia

udzielone przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytaniu do SIWZ nr 995. W ocenie Izby

wskazane materiały pozwalają przyjąć, że niezbitym jest, iż obowiązkiem wykonawców było

uwzględnienie w cenach ofert dostosowanie dziewięciu a nie siedmiu obiektów OR do funkcji

ORR. Izba uznała ponadto, że wprowadzone w tym zakresie wymogi wynikały

z obiektywnych potrzeb Zamawiającego i były uzasadnione okolicznościami. Na etapie

składania ofert wykonawcy nie mieli prawa ingerencji w ww. wymóg, ponieważ mimo

udzielania zamówienia w trybie „zaprojektuj i wybuduj” Zamawiający był uprawniony

do postawienia minimalnych wymogów o charakterze technicznym, jak również

do wprowadzenia wynikających z nich obowiązków w zakresie sposobu przygotowania ofert

przez biorących w postępowaniu wykonawców. Kwestionowanie powyższych wymogów

na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty jest zdecydowanie spóźnione. Wykonawcy, którzy

uważali, że mniejsza liczba obiektów ORR będzie wystarczająca dla właściwego

funkcjonowania infrastruktury na liniach 1, 2, 3, 9 i 132 mieli możliwość skorzystać

z przysługującego im na wcześniejszym etapie postępowania środka ochrony prawnej

i odwołać się od treści SIWZ. Kwestionowanie opisu przedmiotu zamówienia po upływie

terminu składania ofert jest niecelowe.

20

W zakresie zarzutu zaniechania wezwania Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. do wyjaśnienia

treści oferty Izba stwierdziła, że postępowanie Zamawiającego, było prawidłowe

i nie stanowiło naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający nie miał podstaw do wzywania

Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, że względu na fakt, iż była ona jasna i nie budziła wątpliwości. Zamawiający uprawniony jest do wzywania wykonawców

do składania odpowiednich wyjaśnień, ale nie ma takiego obowiązku, w szczególności

gdy treść oferty jest jednoznaczna. Z treści SIWZ oraz odpowiedzi na pytania wynikało,

że wykonawcy mieli w cenach ofertowych uwzględnić dostosowanie co najmniej dziewięciu

obiektów OR do funkcji ORR. Oferta Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. uwzględniała siedem

tego typu obiektów, co Odwołujący dodatkowo potwierdził w treści wyjaśnień składanych

na okoliczność rażąco niskiej ceny. Biorąc pod uwagę, że Odwołujący nie zaprzeczył

twierdzeniu Zamawiającego, że dotyczące kwestii ilości dostosowywanych obiektów pytanie

nr 995 zostało zadane przez Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. można przyjąć,

że Odwołujący miał lub przynajmniej powinien mieć świadomość jakie są żądania

Zamawiającego dotyczące konstrukcji ceny oferty. Wobec powyższego w ocenie Izby

zawarty w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 Pzp jest

bezpodstawny i nie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Izby nie zasługuje również na uwzględnienie podnoszony przez Odwołującego

argument, że o zgodności jego oferty z SIWZ stanowi złożenie odpowiednich oświadczeń

w treści oferty. Uznanie za prawdziwe twierdzenia, że oświadczenie wykonawcy o zgodności

oferty z SIWZ tej zgodności dowodzi prowadziłoby do konkluzji, że obowiązkiem

Zamawiającego powinno być bezkrytyczne uznawanie za zgodną z SIWZ każdej oferty,

co do której wykonawca złożył odpowiednią deklarację. W świetle przepisów Pzp,

w szczególności art. 140 ust. 1 Pzp, jest to założenie błędne. „Zakres świadczenia

wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie” –

wykładnia literalna przytoczonego przepisu nie budzi żadnych wątpliwości – oferowany

zamawiający zakres świadczenia wynika z treści złożonej w postepowaniu oferty, nie z faktu

akceptacji przez wykonawcę opisu przedmiotu zamówienia lub innej części SIWZ.

Przyjmując tok rozumowania Odwołującego złożenie jakiejkolwiek oferty zawierającej

deklarację o jej zgodności z treścią SIWZ czyniłoby ją automatycznie zgodną

ze specyfikacją, a zatem prawidłową w świetle artykułu 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w praktyce

czyniąc ten przepis martwym. Z uwagi na wskazaną wyżej argumentację dotyczącą

art. 140 ust. 1 Pzp można uznać wyłącznie, że obowiązki wykonawcy zawarte w umowie

o realizację zamówienia publicznego mają być tożsame z zadeklarowanymi obowiązkami

w złożonej ofercie. Zamawiający nie jest uprawniony do przyjęcia, że oświadczenie

21

o zgodności oferty z SIWZ zwalnia go z kontroli zakresu przedmiotowego oferty pod kątem

jego zgodności z treścią SIWZ. Co za tym idzie twierdzenie Odwołującego, że jego

oświadczenia o zgodności oferty z SIWZ odbierało mu prawo do jej odrzucenia na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest w ocenie Izby nieprawidłowe.

W toku rozprawy Odwołujący zmienił swoje stanowisko podnosząc, że jego oferta powinna

zostać przez Zamawiającego poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W ten sposób

Odwołujący pośrednio przyznał, że jego oferta nie była zgodna z SIWZ. Zaskarżenie

odrzucenia oferty jako niezgodnej z SIWZ i żądanie poprawy oferty w trybie

art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp wzajemnie się wykluczają. Skoro omyłki w przytoczonym przepisie

polegać mają na „niezgodności oferty ze specyfikacją” to przedstawiając argumenty

przemawiające za dokonaniem poprawy oferty Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. potwierdził,

że jest świadomy faktu, iż jego oferta została skonstruowana w sposób sprzeczny

z wymogami ustanowionymi przez Zamawiającego. Poprawie może podlegać tylko oferta

niezgodna z SIWZ – w przypadku oferty prawidłowej nie byłoby podstaw do wprowadzania

poprawek, a zatem argumentacja Odwołującego na rzecz poprawy jego oferty byłaby

bezprzedmiotowa.

Ponieważ Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. zarzucił Zamawiającemu naruszenie

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty jako niezgodnej z SIWZ, a nie

zaniechanie obowiązku poprawienia oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp Izba nie miała

podstaw, by uwzględnić odwołanie. O ile w ocenie Izby niezgodność oferty z SIWZ była

oczywista, to nie przesądzała o braku możliwości poprawy oferty Odwołującego. Jednak

zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów nie zawartych

w odwołaniu. Odwołujący przyjmując jako podstawę odwołania twierdzenie, że jego oferta

nie zawiera błędu i jest w pełni zgodna z SIWZ przesądził o braku możliwości orzeczenia

przez Izbę inaczej niż w sentencji. Powyższe stanowisko znajduje odzwierciedlenie

w dotychczasowym orzecznictwie Izby. Jako przykładowe można wskazać orzeczenie KIO

218/16 z 4 marca 2016 r. „zakres rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie

z art. 192 ust. 7 ustawy, wyznacza treść odwołania - kwestionowana w nim czynność

oraz przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Krajowa Izba

Odwoławcza nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem

zarzuty odwołania muszą być skonkretyzowane już w dacie wniesienia odwołania.

Niewystarczające jest określenie w odwołaniu czynności lub zaniechania zamawiającego

i wskazanie kwalifikacji prawnej. Treść i zakres zarzutu wyznaczają bowiem okoliczności

faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy. Tym samym

skład orzekający nie może orzekać co do okoliczności faktycznych, do których

nie odwoływały się zarzuty podniesione w odwołaniu.”

22

Izba wskazuje jednak, że nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, że możliwość

poprawy oferty Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp

była wykluczona. O ile poza wszelką dyskusją jest fakt, że Odwołujący nie uwzględnił

w cenie oferty dostosowania dwóch obiektów OR, to biorąc pod uwagę wartość całkowitą

oferty (45,2 mln zł) i wartość nieuwzględnionych w ofercie elementów (według deklaracji

Odwołującego, której Zamawiający nie zaprzeczył ok. 60 000 zł), a także zakres i stopień

skomplikowania całego zadania, poprawa oferty przez Zamawiającego nie miałaby istotnego

wpływu na jej treść.

W zakresie zarzutów dotyczących oferty złożonej przez Przystępującego Longside

Investments Izba zajęła następujące stanowisko.

Izba nie uwzględniła argumentacji Przystępującego zmierzającej do wykazania,

że Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. nie ma interesu w udowodnieniu, że oferta

Przystępującego podlega odrzuceniu. W ocenie Izby doprowadzenie do odrzucenia

tej oferty, nawet przy braku przywrócenia do postępowania oferty Odwołującego Fonbud

S.A. Sp. k., w oczywisty sposób leży w interesie Odwołującego. Oferta Przystępującego

pozostała jedyną nieodrzuconą w części drugiej postępowania o udzielenie zamówienia.

Odrzucenie tejże oferty spowodowałoby konieczność unieważnienia postępowania

na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, co w konsekwencji oznaczałoby konieczność

przeprowadzenia postępowania od nowa. Niezależnie od trybu przeprowadzenia takiego

nowego postępowania Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. mógłby ponownie mieć szanse

na jego wygranie. W sytuacji gdy jego oferta została odrzucona, a inna, konkurencyjna

została wybrana jako najkorzystniejsza, droga Odwołującego do dalszej walki

o przedmiotowe zamówienia jest definitywnie zamknięta. Upatrując interes Odwołującego

Fonbud S.A. Sp. k. w chęci przywrócenia jego oferty do postępowania lub odpowiednio

w dążeniu do unieważnienia przedmiotowego postępowania Izba uznaje stanowisko

Przystępującego za niezasadne.

W zakresie zarzutów odwołania Izba stwierdziła, że formularz RCO załączony do oferty

Przystępującego został wypełniony w sposób niezgodny z SIWZ, ale niezgodność

ta nie kwalifikuje oferty do automatycznego jej odrzucenia jako niezgodnej ze specyfikacją.

W toku rozprawy Zamawiający i Przystępujący w wiarygodny sposób wykazali,

że odstępstwo od przewidzianego w SIWZ sposobu wypełniania formularza RCO

w przedmiotowej ofercie nie było istotne i nie miało żadnego wpływu na faktyczną treść

23

oferty. Błąd miał charakter techniczny i nie stanowił o niezgodności oferty Przystępującego

z SIWZ, jednak Zamawiający powinien potraktować powyższe odstępstwo jako omyłkę

i poprawić ofertę we właściwym trybie. W ocenie Izby bezsprzecznym jest, że oferta

Przystępującego zawiera wszystkie wymagane przez Zamawiającego elementy. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt

2 Pzp

oceniana jest przez porównanie treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia i polega ona na braku zgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża

w swojej ofercie z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w SIWZ i którego

przyjęcia oczekuje. Zastosowanie przywołanego przepisu możliwe jest jedynie w sytuacji

niemożliwości przeprowadzenia dopuszczalnych zmian w treści oferty na podstawie

art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy bądź wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia jej zgodności

z treścią SIWZ, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy.

W ocenie Izby żądanie odrzucenia oferty Przystępującego było przedwczesne i z tego

względu nie zasługiwało na uwzględnienie. Biorąc pod uwagę, że stwierdzone w ofercie

Przystępującego odstępstwa w pełni kwalifikowały się do poprawy, dążenie Odwołującego

Fonbud S.A. Sp. k. do wykazania definitywnej niezgodności przedmiotowej oferty z SIWZ

nie mogło zostać uznane za uzasadnione. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odrzuceniu

podlega oferta, której jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zatem literalna wykładnia przepisu

prowadzi do wniosku, że obowiązkiem zamawiającego w przypadku stwierdzenia

niezgodności oferty z wymogami SIWZ jest w pierwszej kolejności przeprowadzenie analizy

pod kątem możliwości poprawy oferty. Poprawa taka możliwa jest w przypadku

zrealizowania się przesłanek z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, tj. :

 stwierdzone omyłki muszą być innego rodzaju niż wskazane w art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2

czyli nie mogą mieć charakteru oczywistej omyłki pisarskiej bądź rachunkowej, 

poprawa omyłki nie może prowadzić do istotnych zmian w treści poprawianej oferty.

Biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności wykazane przez uczestników postępowania

odwoławczego, przedstawioną dokumentację oraz dowody Izba stanęła na stanowisku,

że obie powyższe przesłanki zostały spełnione. Omyłka w formularzu RCO nie miała

charakteru pisarskiego ani rachunkowego – Przystępujący w sposób świadomy przedstawił

cenę za świadczenie obsługi pogwarancyjnej jako cenę łączną za siedem lat obsługi,

zamiast wykazać ją jako iloczyn ceny jednostkowej za jeden rok i ilości lat planowanej

obsługi, tj. lat siedem. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający założył, że obsługa

pogwarancyjna miała być zamawiana na zasadzie prawa opcji, w zakresie niekoniecznie

obejmującym wszystkie linie kolejowe objęte realizacją przedmiotowego zamówienia

oraz niekoniecznie w całym siedmioletnim okresie, to Izba uznała za prawidłową

24

argumentację Zamawiającego, że istotna jest cena łączna za siedem lat obsługi

pogwarancyjnej, nie zaś ceny jednostkowe za poszczególne lata. Zamawiający wykazał

w przekonywujący sposób, że cena faktycznej obsługi pogwarancyjnej będzie wyliczana

w oparciu o formularz RCO metodą proporcji, za każdym razem według faktycznych potrzeb i zakresu świadczenia obsługi – tj. według długości odcinka trasy poddanej obsłudze

i długotrwałości tej obsługi. Ten rodzaj kalkulacji gwarantuje, że nie ma niebezpieczeństwa

założenia przez wykonawcę różnych cen jednostkowych w poszczególnych latach

siedmioletniego okresu planowanej obsługi. Jest to wniosek, który w ocenie Izby przesądza

o możliwości poprawienia omyłki w ofercie Przystępującego ze względu na wypełnienie

przesłanki braku istotnych zmian w treści oferty. Niewątpliwe jest bowiem, ze niezależnie

czy ceny w formularzu RCO w zakresie obsługi zostałyby skalkulowane jako wymagany

przez Zamawiającego iloczyn cen jednostkowych i ilości lat świadczenia czy – jak

w przypadku RCO Przystępującego – jako cena łączna za ilość lat świadczenia wynik

wyliczenia faktycznej ceny za obsługę w potrzebnym dla Zamawiającego zakresie zawsze

byłby ten sam.

W ocenie Izby omyłka w przedmiotowej ofercie w pełni nadaje się do poprawy wobec czego

nie mogła być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Izba nie znalazła również podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie

zarzutu rażąco niskiej ceny. Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. poza lakoniczną argumentacją

zawartą w treści odwołania nie odniósł się w żaden sposób do postawionego zarzutu –

ani w pismach procesowych, ani w toku rozprawy. Oferta Przystępującego w zakresie

zaoferowanej ceny była pod względem ceny trzecią w kolejności spośród złożonych

w postępowaniu ofert (uwzględniając dwie odrzucone, w tym ofertę Odwołującego Fonbud

S.A. Sp. k.). Przystępujący podniósł, a Izba uwzględniła argumentację, że w zakresie prawa

opcji dla części Il zamówienia (7-letni okres wsparcia pogwarancyjnego) oferta

mln zł brutto) oraz wspólnie Odwołującego (2,723 wykonawców ubiegających

się o udzielenie zamówienia COMP S.A. i ALMA S.A. (2,794 mln zł brutto) są ponad

dwukrotnie tańsze od oferty Przystępującego (6,252 mln zł brutto).

Wobec powyższego Izba nie uwzględniła zarzutu zaniechania odrzucenia oferty

Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, jako zawierającej rażąco niską cenę.

Izba nie znalazła również podstaw do zakwestionowania czynności Zamawiającego

w zakresie odtajnienia oferty Przystępującego. Część oferty przystępującego Longside, która

pozostała zastrzeżona w ocenie Izby w pełni zasługiwała na ochronę, a Zamawiający

nie miał podstaw do jej odtajnienia. Ponadto w taki sam sposób Zamawiający potraktował 25

wszystkie oferty złożone w postępowaniu. Izba wzięła pod uwagę argumentację

Przystępującego, że Zamawiający dokonując częściowego odtajnienia formularzy RCO

w złożonych ofertach przyjął jednolitą zasadę, zgodnie z którą jako tajemnicę

przedsiębiorstwa traktował informacje dotyczące nazw obiektów OSZ i ORR, unikalnych

nazw planowanych obiektów OCI, OC2, ORR, OSZ, oraz nazw i modeli urządzeń

oferowanych systemów DWDM i IP-MPLS danego obiektu. Dane powyższe znajdują

się nie tylko w dokumencie RCO Przystępującego, ale również w opisie technicznym

oferowanego rozwiązania oraz wykazie części zamiennych. Odwołujący w treści odwołania

oraz w toku rozprawy nie sformułował w odniesieniu do tych dokumentów z oferty

Przystępującego jakichkolwiek zarzutów zaniechania ich ujawnienia i udostępnienia. Z tych

względów Odwołujący nie może domagać się ujawnienia pełnej treści dokumentu RCO

Przystępującego, bowiem dokument ten powiela informacje objęte skutecznie tajemnicą

przedsiębiorstwa w opisie technicznym oferowanego rozwiązania oraz wykazie części

zamiennych.

Przystępujący wskazał, że ze względu na konsekwencję w działaniu Zamawiającego

tajemnicą przedsiębiorstwa w ofercie Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. zostały objęte

dokładnie te same elementy, których ujawnienia w ofercie Przystępującego domaga

się Odwołujący (tj. nazwy obiektów OSZ i ORR, unikalne nazwy planowanych obiektów OCI,

OC2, ORR, OSZ, nazwy, modele urządzeń systemów DWDM i IP-MPLS dla każdego

obiektu). Izba wzięła również pod uwagę stanowisko Zamawiającego, który na potwierdzenie

prawidłowości swoich działań przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 listopada

2017 r. KIO 2252/17 dotyczący części I przedmiotu zamówienia. W wyroku tym Izba

potwierdziła prawidłowość działań Zamawiającego w zakresie oceny ofert pod kątem

prawidłowości ich zastrzeżenia. Między częścią II a I przedmiotu zamówienia występuje

pewna analogia ponieważ w obu przypadkach chodzi o dokładne lokalizacje obiektów

DWDM w przypadku, gdy zostały one wykazane przez wykonawców w złożonych ofertach.

Zamawiający respektował zastrzeżenia ofert w zakresie lokalizacji tych obiektów, a Izba

w przywołanym wyroku potwierdziła prawidłowość jego działania.

Wobec powyższego Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie

i na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzekła jak w sentencji.

26

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem

przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 wraz ze zm.).

Przewodniczący:…………………………..……………

Członkowie:…………….……………………………

.…………………………………...……

27