KIO 2335/17

Sygn. akt KIO 2335/17

WYROK

z dnia 21 listopada 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 20 i 21 listopada 2017 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 listopada 2017 r. przez

wykonawcę: AGM M. Ł. sp.j., ul. Balicka 116B lok. G, 30-149 Kraków

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Łódź, ul. Ks. Ignacego

Skorupki 21, 90-532 Łódź

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: K.P., G.D. -

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Max Harter s.c. K.P., G.D., ul.

Instalatorów 5, 02-237 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: AGM M. Ł. sp.j., ul. Balicka 116B lok. G, 30-

149 Kraków, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:

AGM M. Ł. sp.j., ul. Balicka 116B lok. G, 30-149 Kraków tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia

– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego sw Łodzi.

Przewodniczący: ………………………..

Sygn. akt KIO 2335/17

1

Zamawiający – Miasto Łódź – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.

Dostawa 80 defibrylatorów AED

wraz z dostawą szafek do ich przechowywania oraz montażem, oznakowaniem

i zapewnieniem szkoleń z zakresu udzielania pierwszej pomocy z użyciem defibrylatora

AED, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej

dalej „ustawa Pzp” lub „Pzp”; numer referencyjny: DOA-ZP-VII.271.78.2017.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

w dniu 14 lipca 2017 r. pod numerem nr 549889-N-2017.

Wartość zamówienia nie przekracza 209 000 euro.

Odwołujący – AGM M. Ł. sp.j. z siedzibą w Krakowie – wniósł na podstawie art. 180 i

art. 182 Pzp odwołanie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Zarzucił

zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 24 ust. 4 przez zaniechanie

wykluczenia, a w konsekwencji odrzucenia oferty wykonawcy Max Harter s.c. K.P., G.D.,

pomimo że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, a treść

oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ;

2. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i art. 24 ust. 4 przez zaniechanie wykluczenia

wykonawcy Max Harter s.c. K.P., G.D. z udziału

w przez tego informacji postępowaniu, pomimo przedstawienia wykonawcę

wprowadzających zamawiającego w błąd, mających istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

a dotyczące spełniania warunków pozwalających na przyznanie dodatkowej punktacji

w zakresie kryterium gwarancji na defibrylator oraz na baterię do defibrylatora,

a w konsekwencji przez zaniechanie uznania oferty wykonawcy Max Harter s.c. jako

odrzuconej;

3. art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Paramedica Polska

sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie, pomimo że treść oferty tego wykonawcy nie

odpowiada treści SIWZ – zarzut cofnięty;

4. art. 7 ust. 1 i 3 przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie

zamówienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

2

a) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;

b) przeprowadzenia ponownego badania oraz oceny oferty Max Harter s.c. K.P., G.D.;

c) wykluczenia z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia złożonej przez Max Harter s.c.

K.P., G.D. oferty;

d) odrzucenia oferty Paramedica Polska sp. z o.o. Sp.k. w Warszawie – żądanie cofnięte;

e) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.

Odwołujący wskazał okoliczności uzasadniające spełnienie przesłanek z art. 179 ust.

1 Pzp; zachowanie terminu do wniesienia odwołania oraz spełnienie wymagań formalnych

związanych z wniesieniem odwołania.

Uzasadnienie

Powołując się na treść art. 7 ust 1 Pzp, odwołujący podniósł, że zamawiający wbrew

obowiązkowi wynikającemu z przepisów Pzp zaniechał wykluczenia, a następnie odrzucenia

oferty Max Harter s.c. K.P., G.D., mimo że oferta ta w sposób oczywisty nie odpowiadała

treści SIWZ.

W Opisie przedmiotu zamówienia zawartym w Załączniku nr 1 do SIWZ w pkt 12,

zamawiający postawił wymóg, by bateria lub baterie w defibrylatorze posiadały termin

gwarancji producenta nie krótszy niż 4 lata.

W odpowiedzi na pytanie nr 15, zamawiający sprecyzował ten opis wskazując, że

bateria powinna mieć okres przydatności nie krótszy niż 4 lata i posiadać na ten okres

gwarancję producenta - okres ten liczony jest od momentu zainstalowania jej w urządzeniu

AED w dniu przekazania urządzenia AED zamawiającemu.

Jednocześnie w pkt 5.2 SIWZ zamawiający wskazał, że wykonawcy mają dołączyć

do oferty oświadczenie producenta lub jego autoryzowanego przedstawiciela, że

w przypadku niewywiązania się z obowiązków gwarancyjnych przez wykonawcę przejmie na

siebie wszelkie zobowiązania związane z gwarancją na defibrylator.

Takie oświadczenie producenta ani autoryzowanego przedstawiciela nie zostało

załączone przez wykonawcę Max Harter s.c., a tym samym oferta wykonawcy jako

niespełniająca wymagań SIWZ winna podlegać odrzuceniu.

Z załączonej do oferty deklaracji zgodności dla oferowanego urządzenia Philips

HeartStart FRx oraz zgłoszenia do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów

Medycznych i Produktów Biobójczych wynika, że producentem urządzenia jest Philips

Medical Systems, 2301 Fifth Avenue, Suite 200, Seatle, WA 98121-1825 USA, zaś

autoryzowanym przedstawicielem w Europie jest Philips Medizin System Boebkingen GmbH,

Hewlet-Packard Str. 2, 71034 Boeblingen, Germany.

3

Max Harter s.c. załączył do oferty oświadczenie dotyczące przejęcia obowiązków

gwarancyjnych wystawione przez zupełnie inny podmiot - Philips Polska sp. z o.o.

w Warszawie.

Przedstawił definicję autoryzowanego przedstawiciela na podstawie art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych, wskazując, że stosownie do treści

przepisu i w świetle wyjaśnień Max Harter s.c., Philips Polska sp. z o.o. w Warszawie nie

posiada statusu autoryzowanego przedstawiciela. Wbrew wyjaśnieniom złożonym przez Max

Harter s.c - na wezwanie zamawiającego - na bycie autoryzowanym przedstawicielem nie

wskazuje ani przesądza o tym w żaden sposób, fakt przynależności do grupy kapitałowej

koncernu Philips. Struktura kapitałowa spółek nie decyduje o tym, czy posiadają one status

autoryzowanych przedstawicielstw czy też nie, wymagania jakie stawia ustawa by dany

podmiot został uznany za autoryzowanego przedstawiciela, zostały wyartykułowane wprost

w art. 2 ust. 1 cytowanej ustawy, a ten nie wymienia wśród nich przynależności do grupy

kapitałowej.

O ile Philips Polska sp. z o.o. może legitymować się statusem autoryzowanego

dystrybutora, o tyle na pewno nie posiada statusu autoryzowanego przedstawiciela.

Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 12 ustawy o wyrobach medycznych dystrybutorem jest

podmiot, mający miejsce zamieszkania lub siedzibę w państwie członkowskim, który

dostarcza lub udostępnia wyrób po jego wprowadzeniu do obrotu; za dystrybutora uważa się

także świadczeniodawcę, który sprowadza na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej

z terytorium innego państwa członkowskiego wyrób przeznaczony do udzielania świadczeń

zdrowotnych przez tego świadczeniodawcę.

Autoryzowanym przedstawicielem jest podmiot, mający miejsce zamieszkania lub

siedzibę w państwie członkowskim, który jest wyznaczony przez wytwórcę do działania

w jego imieniu (art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy o wyrobach medycznych).

Z powyższego wynika, że posiadanie statusu dystrybutora w żadnym razie nie jest

jednoznaczne z posiadaniem statusu autoryzowanego przedstawiciela producenta (wytwórcy

wyrobu medycznego), a tylko od takiego podmiotu (obok producenta), zgodnie

z wymaganiami SIWZ, mogły pochodzić dokumenty potwierdzające spełnianie wymagań

przedmiotowych.

Wyjaśnienia złożone przez Max Harter s.c. w piśmie z dnia 21 sierpnia 2017 r., nie

stanowiły odpowiedzi na zadane pytanie i nie wyjaśniały w żaden sposób wątpliwości, które

powziął zamawiający. Podobnie zresztą jak takiego wyjaśnienia nie stanowiły informacje

i oświadczenia załączone w dniu 23 sierpnia 2017 r., które co istotne zostały złożone przez

Max Harter s.c. po terminie i w trybie nieznanym ustawie, a zatem bez kolejnego wezwania

do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 Pzp. Jednak gdyby nawet rozpatrywać informacje

zawarte w tychże pismach jako wyjaśnienia złożone w terminie, to zawarte w nich treści

4

również nie mogą zostać uznane za wykazujące spełnianie warunków udziału

w postępowaniu, a zatem potwierdzające zgodność oświadczenia załączonego do oferty

z wymaganiami jakie zostały postawione w SIWZ.

Analizując dokument załączony przez wykonawcę z dnia 21 listopada 2016 r., zatytułowany jako „upoważnienie”,

wystawiony przez Philips Medical System Nederland BV,

odwołujący wskazał, że już z jego treści wynika w sposób literalny, że Philips Polska sp.

z o.o. w Warszawie jest autoryzowanym dystrybutorem i to nie producenta, którym jest

Philips Medical Systems, 2301 Fifth Avenue, Suite 200, Seatle, WA 98121-1825 USA,

a spółki Philips Medical System Nederland BV.

Wszystko to potwierdza, z jednej strony, że oświadczenie wymagane opisami SIWZ

prawidłowe zarówno co do formy jak i treści, nie zostało przez wykonawcę złożone, a tym

samym nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a z drugiej, że celowo

wprowadził w błąd zamawiającego, obie zaś te okoliczności skutkować powinny

wykluczeniem, a następnie odrzuceniem oferty Max Harter s.c.

Zamawiający również w sposób niezrozumiały i całkowicie bezpodstawny przyznał

wykonawcy Max Harter s.c. dodatkowe punkty w zakresie gwarancji na baterię do

defibrylatora, mimo że wykonawca nie tylko nie udowodnił, że baterie w urządzeniu

zaoferowanym przez niego posiadają gwarancję powyżej 48 miesięcy, ale wręcz licznymi

i sprzecznymi oświadczeniami wprowadził zamawiającego w błąd w zakresie spełniania

przez zaoferowany sprzęt dłuższego okresu gwarancji producenta.

Odwołujący przypomniał, że zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia, zamawiający

wymagał aby gwarancja rozumiana jako okres przydatności do użytku, była nie krótsza niż 4

lata.

Firma Max Harter s.c. oświadczyła w formularzu ofertowym (strona 5), że oferowane

urządzenie Philips FRx posiada baterię o żywotności/gwarancji producenta przynajmniej 5

lat, natomiast załączony folder producenta (strona 61) wskazuje, że gwarantowany przez

producenta okres przydatności do użytku to: ”Trwałość w trybie gotowości: Zwykle 4 lata

w przypadku zainstalowania w terminie instalacji (okres zasilania AED w trybie gotowości

i w podanym zakresie temperatur w trybie gotowości, z jednym testem instalacji baterii i bez

wykonywania defibrylacji)”.

W tym kontekście odwołujący przypomniał, że aby rozwiać wątpliwości dotyczące

interpretacji pojęcia gwarancji oraz żywotności, zamawiający udzielił w dniu 25 lipca 2017 r.

jednoznacznej odpowiedzi na pytanie numer 15 jak należy rozumieć i interpretować

wspomniany parametr wskazując, że bateria powinna mieć okres przydatności nie krótszy

niż 4 lata i posiadać na ten okres gwarancję producenta - okres liczony jest od momentu

zainstalowania jej w urządzeniu AED w dniu przekazania urządzenia AED zamawiającemu.

Mimo takiej jednoznacznej wykładni opisów SIWZ, zamawiający przyjął za prawdziwe

5

twierdzenia składane przez wykonawcę Max Harter s.c. jakoby bateria do defibrylatora

Philips HeartStart FRx miała co najmniej 5 letni okres gwarancji producenta. I choć

wykonawca składał rozbieżne i niejasne wyjaśnienia w tym zakresie, to jednak zamawiający

uznał, że istotnie dodatkowe kryterium cenowe zostało spełnione. Jest to stanowisko błędne, sprzeczne w sposób oczywisty ze stanowiskiem dotychczasowym zamawiającego, co budzi

zdziwienie, skoro żadne z wyjaśnień złożonych przez Max Harter s.c. po unieważnieniu

wyboru oferty odwołującego, nie wykazały innych niż dotychczasowe okoliczności. Wprost

przeciwnie, wykonawca Max Harter s.c. potwierdzając jakoby baterie do defibrylatora miały 5

letni okres gwarancji producenta powoływał się - zgodnie z wymaganiami zamawiającego -

na oświadczenia producenta, za każdym razem przedstawiając jednak dokumenty

pochodzące od Philips Polska Sp. z o.o. w Warszawie, który to podmiot w sposób oczywisty

producentem nie jest. Okoliczności te musiały być znane wykonawcy, stąd też uprawniona

jest teza, że wprowadzał on zamawiającego w błąd co do informacji mających wpływ na

decyzje zamawiającego w zakresie dodatkowej punktacji w kryterium cenowym. Wskazują

na to choćby wciąż modyfikowane w oświadczeniach informacje, co do okresu gwarancji

baterii.

Ten sam zabieg zastosował zresztą wykonawca w przypadku podawania okresu

gwarancji na defibrylator. Również w tym zakresie Max Harter s.c. składał sprzeczne

wyjaśnienia co do okresu udzielanej gwarancji, przedkładając coraz to nowe oświadczenia,

które za każdym razem różniły się w treści. Mimo tego zamawiający nie dość, że kilkukrotnie

zobowiązywał do złożenia wyjaśnień - za każdym razem w tym samym zakresie - to

ostatecznie przyjął za udowodnione fakty, które w żaden sposób nie zostały wykazane.

Wyjaśnienia były składane przez wykonawcę po terminie (jak w przypadku pisma

z dnia 23 sierpnia 2017 r.), a jednak zamawiający uwzględniał ich treść. Wskazał wyrok KIO

z dnia 4 lipca 2014 r., sygn. akt 1288/14.

Zamawiający oceniając złożone oferty naruszył również art. 89 ust. 1 Pzp przez

zaniechanie odrzucenia oferty Paramedica sp. z o.o. Sp.k. w Warszawie, mimo że oferta ta

nie odpowiada treści SIWZ – uzasadnienie cofnięte.

Powyższe okoliczności i wskazane w odwołaniu naruszenia przez zamawiającego

przepisów Pzp wskazują w sposób niebudzący wątpliwości, że postępowanie prowadzone

było w sposób niezapewniający równego traktowania stron.

Zamawiający bez jakiejkolwiek podstawy prawnej akceptował oświadczenia

przedkładane przez wykonawcę Max Harter s.c., a wystawione przez Philips Polska sp.

z o.o. w Warszawie, która nie tylko nie jest producentem, ale nie jest też autoryzowanym

przedstawicielem, a działa jedynie w oparciu art. 90 ust. 4 ustawy o wyrobach medycznych.

Jednocześnie uznając za niewystarczające oświadczenia AGM M. Ł. sp. j., który zgodnie z

art. 90 ust. 4 wyznaczony jest przez CU Medical Systems jako podmiot do fachowej

6

instalacji, okresowej konserwacji, okresowej lub doraźnej obsługi serwisowej, aktualizacji

oprogramowania, okresowych lub doraźnych przeglądów, regulacji, kalibracji, wzorcowań,

sprawdzeń lub kontroli bezpieczeństwa.

Jaskrawo na tym przykładzie widać nierówne traktowanie stron postępowania przez

zamawiającego, mimo że zgodnie z SIWZ, wykonawca zobowiązany był przedłożyć

oświadczenia przejęcia zobowiązań gwarancyjnych przez producenta lub autoryzowanego

przedstawiciela, to zamawiający w sposób nieuprawniony, nieprzewidziany w dokumentacji

przetargowej dopuścił jako skuteczne i spełniające wymagania SIWZ oświadczenie

dystrybutora, akceptując takie oświadczenie wykonawcy Max Harter s.c. Gdyby taka

informacja została zamieszczona w SIWZ, to odwołujący mógłby składać samodzielnie

oświadczenia jako autoryzowany dystrybutor, nie będąc zobowiązanym do przedłożenia

oświadczenia pochodzącego od producenta względnie autoryzowanego przedstawiciela, co

z kolei niewątpliwie wpłynęłoby na kalkulację cenową.

Odwołujący uznając, że z uwagi na powyższe odwołanie jest konieczne i zasadne,

wniósł o jego uwzględnienie w całości.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, złożonej na rozprawie, wniósł o odrzucenie

odwołana na podstawie art. 185 ust. 6 i art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp, wskazując na

postanowienie Izby z dnia 16 października 2017 r., sygn. akt KIO 2074/17. W przypadku nie

podzielenia stanowiska w przedmiocie podstaw do odrzucenia odwołania, wniósł o oddalenie

odwołania w całości.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: K.P., G.D. -

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Max Harter s.c. K.P., G.D. z siedzibą w

Warszawie, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

– wnieśli o odrzucenie odwołania zamawiającego

z przyczyn jak zamawiający, na rozprawie – o oddalenie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołujący spełnia przesłanki, o których stanowi przepis art.179 ust. 1 ustawy Pzp,

uprawniające go do wniesienia odwołania.

Zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: K.P., G.D. - prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą Max Harter s.c. K.P., G.D. z siedzibą w Warszawie, na

skutek spełnienia ustawowych wymagań skutecznego przystąpienia, uzyskali status

7

uczestnika postępowania odwoławczego (art. 185 ust. 2 i 3 Pzp), zwani dalej również „Max

Harter s.c.”

Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania

odwoławczego, Izba uznała na podstawie:

- odwołania wykonawców Max Harter s.c. z dnia 2 października 2017 r.,

- odpowiedzi na odwołanie zamawiającego z dnia 14 października 2017 r.,

- informacji zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy AGM M. Ł. sp.j. z

dnia 26 września 2017 r., stanowiącej podstawę wniesienia odwołania

z dnia 2 października 2017 r.,

- postanowienia Izby z dnia 16 października 2017 r., sygn. akt KIO 2074/17 umarzającego

postępowanie odwoławcze na mocy art. 186 ust. 3a ustawy Pzp (uwzględnienie przez

zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofanie pozostałych

zarzutów przez odwołującego, nie wniesienie sprzeciwu przez wykonawcę AGM M. Ł. sp.j.

przystępującego po stronie zamawiającego)

– że zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w części dotyczącej:

- braku potwierdzenia gwarancji na defibrylatory, baterię i elektrodę,

- zarzutów dotyczących przyznanej punktacji w kryterium gwarancja na baterię, na

defibrylator oraz złożonego oświadczenia CU Medical,

przy braku sprzeciwu wykonawcy AGM M. Ł. sp.j. jako uczestnika postępowania

odwoławczego, przystępującego po stronie zamawiającego oraz wycofaniu przez

odwołującego Max Harter s.c. pozostałych (nieuwzględnionych) przez zamawiającego

zarzutów.

Z uzasadnienia uwzględnionych zarzutów, zamieszczonego na str. 7 i 8

odwołania z dnia 2 października 2017 r., wynika:

- pkt 6 odnośnie oferty wykonawcy AGM M. Ł. sp.j.: brak potwierdzenia gwarancji na

defibrylator, baterię i elektrody oraz brak informacji o posiadaniu przez tego wykonawcę

statusu autoryzowanego przedstawiciela CU Medical,

- pkt 7 w związku z przyznaniem dodatkowych punktów w kryterium dodatkowej gwarancji na

baterię ofercie wykonawcy AGM M. Ł. sp.j., żądanie przyznania również takiej ilości punktów

ofercie Max Harter s.c. lub nieprzyznanie tych punktów ofercie AGM M. Ł. sp.j.,

- pkt 8 niezasadne przyznanie ofercie wykonawcy AGM M. Ł. sp.j. 15 punktów za przedłużenie

gwarancji na defibrylator – brak oświadczenia CU Medical,

- pkt 9 wskazanie na zasadność wezwania przez zamawiającego wykonawcy AGM M. Ł. sp.j.

do przedłożenia oryginału oświadczenia CU Medical.

8

W wyniku powyższego, stosownie do art. 186 ust. 3a ustawy Pzp, zamawiający został

zobowiązany do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu

o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie

uwzględnionych zarzutów, tj.

1. unieważnienia wyboru oferty wykonawcy AGM M. Ł. sp.j.,

2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym

c) przyznania ofercie odwołującego (Max Harter s.c.) punktów w kryterium gwarancja na baterię do defibrylatora AED,

d) ocenę ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,

3. powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert

określonymi w pkt 14 SIWZ spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.

Zamawiający w informacji z dnia 18 października 2017 r. wskazał, że unieważnia

czynność wyboru najkorzystniejszej oferty; powtarza czynności badania ofert i wyboru

najkorzystniejszej oferty.

W wyniku powtórzonych czynności utrzymał punktację oferty wykonawcy AGM M. Ł.

sp.j. na tym samym poziomie, jak w poprzednim wyborze.

Ofercie Max Harter s.c. przyznał 5 pkt w kryterium gwarancja na baterię do

defibrylatora (Informacja zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia

30.10.2017 r.), wykonując tym samym żądanie odwołującego Max Harter s.c. zamieszczone

w odwołaniu z dnia 2 października 2017 r.

Przedstawione okoliczności wyczerpują przesłanki z art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp –

w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, zamawiający wykonał czynność zgodnie

z żądaniem zawartym w odwołaniu – co skutkuje odrzuceniem odwołania (zarzutu w tym

zakresie).

Zarzut przedstawiony w pkt 2 odwołania z 6 listopada 2017 r. dotyczący dodatkowej

punktacji w zakresie kryterium na baterię do defibrylatora w ofercie Max Harter s.c. – nie

podlegał merytorycznemu rozpoznaniu.

Odwołujący cofnął zarzut 3 i żądania w zakresie tego zarzutu oraz stosowną część

uzasadnienia zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez

zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Paramedica Polska sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą

w Warszawie, pomimo że treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ.

Na rozprawie Izba rozpoznała zarzuty naruszenia przepisów ustawy Pzp:

1. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 24 ust. 4 Pzp – przez zaniechanie

wykluczenia, a w konsekwencji odrzucenia oferty wykonawcy Max Harter s.c. K.P., G.D.,

9

pomimo że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, a treść

oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ;

2. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 (po uwzględnieniu wniosku odwołującego

o uznanie omyłki – pkt 17, zamiast wskazanego w odwołaniu pkt 16) i art. 24 ust. 4 Pzp –

przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Max Harter s.c. K.P., G.D. z udziału w

postępowaniu, pomimo przedstawienia przez tego wykonawcę informacji

wprowadzających zamawiającego w błąd, mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

a dotyczące spełniania warunków pozwalających na przyznanie dodatkowej punktacji

w zakresie kryterium gwarancji na defibrylator (…), a w konsekwencji przez zaniechanie

uznania oferty wykonawcy Max Harter s.c. jako odrzuconej;

4. art. 7 ust. 1 i 3 przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie

zamówienia.

Po rozpoznaniu odwołania, Izba uznała na podstawie materiału dowodowego, że

odwołanie podlega oddaleniu.

Przywołane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp, stanowią:

- art. 24 ust. 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:

pkt 12) wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu,

pkt 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił

informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na

decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

- art. 24 ust. 4. Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą;

- art. 89 ust. 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) jej treść nie odpowiada treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;

- art. 7 ust. 1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;

ust. 3. Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami

ustawy.

Ustawowe warunki udziału w postępowaniu zostały określone w art. 22 ust. 1 ustawy

Pzp: o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1) nie podlegają

wykluczeniu; 2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez

10

zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia

zainteresowania.

Przepis art. 25 ust. 1 Pzp stanowi: w postępowaniu o udzielenie zamówienia

zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty

potwierdzające: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,

2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, 3) brak podstaw wykluczenia

- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków

zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

Zamawiający opisał w SIWZ w pkt 5 Warunki udziału w postępowaniu wskazując, że

dotyczą one:

- w pkt 5.1.3 zdolności technicznej lub zawodowej

– co odpowiada przesłankom z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy

Pzp; stanowią one warunki podmiotowe udziału wykonawcy w postępowaniu.

W przypadku nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu –

zamawiający wyklucza wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, ze

skutkiem wynikającym z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp – uznaje ofertę za odrzuconą.

- W pkt 5.2 SIWZ zamawiający wskazał: W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy

odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego: oświadczenie producenta lub

jego autoryzowanego przedstawiciela, że w przypadku nie wywiązania się z obowiązków

gwarancyjnych przez Wykonawcę przejmie na siebie wszelkie zobowiązania związane

z gwarancją.

Treść przywołanego opisu wskazuje oświadczenie, o którym stanowi przepis art. 25

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp; stanowi ono oświadczenie przedmiotowe, niebędące warunkiem

udziału w postępowaniu w rozumieniu art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp.

Ponadto, oświadczenia określone w art. 25 ust. 1: podmiotowe - pkt 1 oraz

przedmiotowe - pkt 2, są przedmiotem obligatoryjnego wezwania wykonawcy przez

zamawiającego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub wyjaśnienia wadliwości, na

podstawie art. 26 ust. 3 (Jeżeli wykonawca nie złożył (…) oświadczeń lub dokumentów

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów

niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są

niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,

zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania

wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub

11

poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne

byłoby unieważnienie postępowania).

Zgodnie z ust. 4 wskazanego artykułu - Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym

przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których

mowa w art. 25 ust. 1.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowiący o obowiązku zamawiającego

odrzucenia oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, ma zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdy treść oferty w warstwie

merytorycznej nie jest zgodna z wymaganiami zamawiającego w zakresie istoty przedmiotu

zamówienia.

Treścią oferty jest zobowiązanie wykonawcy do wykonania zamówienia zgodnie

z żądaniem zamawiającego dotyczącym przedmiotu zamówienia. Przepis art. 66 § 1 k.c.

w zw. z art. 14 Pzp w zakresie zdefiniowania treści oferty, wskazuje: Oświadczenie drugiej

stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy.

Oświadczenie producenta lub jego autoryzowanego przedstawiciela o ewentualnym

przejęciu obowiązków gwarancyjnych, stanowi oświadczenie składane w związku ze

złożeniem oferty, nie stanowi natomiast merytorycznej treści oferty, i - jak wskazano wyżej -

nie stanowi potwierdzenia spełniania podmiotowego warunku udziału wykonawcy

w postępowaniu. Zatem, nawet brak takiego oświadczenia, nie stanowi przesłanki

wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1

pkt 12 ustawy Pzp, ze skutkiem uznania oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.

Nie stanowi również podstawy uznania treści oferty za niezgodną z treścią SIWZ na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Wskazanie przywołanych przepisów we wzajemnej zależności w okolicznościach

sprawy, stanowi błędną konstrukcję prawną. Przedstawione okoliczności faktyczne nie

odpowiadają normie prawej wynikającej z podanych przepisów. Izba podzieliła stanowisko

zamawiającego co do przedstawienia niewłaściwie skonstruowanych zarzutów w świetle

przepisu art. 180 ust. 3 ustawy Pzp.

Zamawiający powtarzając czynności badania i oceny ofert po uprzednim

unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzył czynności również w zakresie

niewynikającym z uwzględnienia części zarzutów przedstawionych w odwołaniu z dnia 2

października 2017 r. Przeprowadził procedurę wyjaśniającą.

12

W ocenie Izby, oświadczenie o ewentualnym przejęciu obowiązków gwarancyjnych,

wynika z oświadczenia Philips Polska Sp. z o.o. z 26/07/2017 r. i nawiązującego do tego

oświadczenia, oświadczenia z 21/08/2017 r.; oraz oświadczeń z 25 sierpnia 2017 r. i z 31

sierpnia 2017 r.

Odwołujący zobowiązany na mocy art. 190 ust. 1 ustawy Pzp do wskazywania

dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne, swoją ocenę

przedstawił wyłącznie na podstawie definicji z cytowanych przepisów ustawy o wyrobach

medycznych. Definicje te nie podlegają kwestionowaniu. Jednakże podnosząc zarzut, że

oświadczenie podmiotu dedykowane dla tego przedmiotu zamówienia o przejęciu wszelkich

zobowiązań gwarancyjnych w zakresie oferowanej dostawy, nie może stanowić

oświadczenia w rozumieniu opisu zamieszczonego w pkt 5.2 SIWZ, zobowiązany jest do

udowodnienia zarzutu. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu. Wskazał w odwołaniu,

jako kwestionowane, wyjaśnienia przystępującego z 21 i 23 sierpnia 2017 r.

Odwołujący nie wykazał również przesłanek, o których stanowi art. 24 ust. 1 pkt 17

Pzp - przedstawienie informacji w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadzających

w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Ocena w kryterium gwarancji na defibrylator przystępującego na poziomie 15

punktów została dokonana w dniu 26 września 2017 r. Ponowna czynność badania i oceny

ofert nie zmieniła tej punktacji. Odwołujący znał te fakty, śledził podobnie jak inni wykonawcy

przebieg postępowania o udzielenie zamówienia, uzyskując od zamawiającego

wnioskowane informacje.

Mając pełną informację na temat toku postępowania o udzielenie zamówienia, nie

wykazał wprowadzenia zamawiającego w błąd, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa

przystępującego.

Naruszenie zasad wynikających z przepisów art. 7 ust. 1 i 3 Pzp jest następstwem

naruszenia przepisów szczególnych przez czynności lub ich zaniechanie.

W ocenie Izby, nie wykazanie naruszenia przepisów wskazanych wyżej w sposób

przedstawiony przez odwołującego, stanowi o braku możliwości uznania naruszenia

przywołanych zasad.

Mając na uwadze przedstawione ustalenia i ich ocenę, Izba orzekła jak w sentencji na

podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.

13

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9

i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238, z późn. zm.).

Do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła wpis uiszczony przez

odwołującego w kwocie 7 500 zł.

Przewodniczący: ………………………………

14