KIO 2268/17

Sygn. akt KIO 2268/17

POSTANOWIENIE

z dnia 10 listopada 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Członkowie: Beata Pakulska-Banach

Aleksandra Patyk

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 10 listopada 2017 r., w Warszawie,

odwołania wniesionego w dniu 30 października 2017 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia

MM SERVICE MONITORING Sp. z o. o. ul. Trybunalska 21, 95-080 Kruszów, MM

SERVICE SECURITY Sp. z o.o. ul. 3-go Maja 64/66, 93-480 Łódź oraz MAXUS Sp. z o.o.

ul. 3-go Maja 64/66, 93-480 Łódź

w postępowaniu prowadzonym przez

Grupową Oczyszczalnię Ścieków w Łodzi Sp. z o.o. ul. Sanitariuszek 66, 93-448 Łódź

orzeka:

1. odrzuca odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia MM SERVICE MONITORING Sp. z o. o., MM SERVICE

SECURITY Sp. z o. o. oraz MAXUS Sp. z o. o. i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MM

SERVICE MONITORING Sp. z o. o., MM SERVICE SECURITY Sp. z o. o. oraz

MAXUS Sp.

z o. o. tytułem wpisu od odwołania,

1

2.2. nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia MM SERVICE MONITORING Sp. z o. o., MM SERVICE

SECURITY Sp. z o. o. oraz MAXUS Sp. z o. o. kwoty 7 500,00 złotych (słownie:

siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej kwotę uiszczoną

ponad wpis należny,

2.3. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

MM SERVICE MONITORING Sp. z o. o., MM SERVICE SECURITY Sp. z o. o.

oraz MAXUS Sp. z o. o. na rzecz Grupowej Oczyszczalni Ścieków w Łodzi sp.

z o.o. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący: ………………………………

………………………………

………………………………

2

Sygn. akt KIO 2268/15

Zamawiający – Grupowa Oczyszczalnia Ścieków w Łodzi sp. z o.o. prowadził postępowanie

w trybie przetargu nieograniczonego na usługi ochrony w obiektach Zamawiającego pod

nazwą „ochrona obiektów i mienia GOŚ-Łódź Sp. z o.o.” z zastosowaniem przepisów ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579).

30 października 2017 r. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego

polegającej na unieważnieniu postępowania i zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako

najkorzystniejszej, co stanowi naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 i ust.

6 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:

unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, powtórzenia oceny ofert oraz

udzielenia zamówienia Odwołującemu, a także o obciążenie Zamawiającego kosztami

postępowania.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że pismem z 19 października 2017 r. Zamawiający

poinformował Odwołującego o unieważnieniu przedmiotowego postępowania.

W uzasadnieniu czynności Zamawiający wskazał na dwa powody swojej decyzji: pierwszy

dotyczy opisu przedmiotu zamówienia, który według Zamawiającego nie został sporządzony

w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, za pomocą dostatecznie dokładnych i

zrozumiałych określeń, ze względu na brak wyraźnego wskazania zakazu udziału osób

niepełnosprawnych przy realizacji zamówienia na obiekcie wymienionym w punkcie 2. opisu

przedmiotu zamówienia, co, zdaniem Zamawiającego, stworzyło przewagę konkurencyjną w

aspekcie cenotwórczym, jakim jest dofinansowanie z PFRON, a w następstwie doprowadziło

do zróżnicowania rozumienia przez wykonawców istotnych warunków realizacji przedmiotu

zamówienia i braku porównywalności ofert, co stanowiło podstawę do unieważnienia

postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Drugi powód dotyczy błędnego wskazania w treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia wartości zamówienia, w konsekwencji czego doszło, zdaniem Zamawiającego,

do nieuprawnionego przekazania ogłoszenia o zamówieniu do Dziennika Urzędowego Unii

Europejskiej. Zamawiający wywiódł bowiem, iż zgodnie z treścią rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz

konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi

3

Publikacji, taki obowiązek istnieje w przypadku usług społecznych, gdy wartość zamówienia

przekracza równowartość kwoty 750.000 Euro.

Biorąc pod uwagę, iż wartość zamówienia została określona na kwotę 1.720.000 zł,

ogłoszenie o zamówieniu według Zamawiającego nie powinno zostać przekazane do

publikacji, co stanowi naruszenie skutkujące unieważnieniem postępowania.

Odwołujący nie zgodził się z powyższą argumentacją Zamawiającego. Jego zdaniem

Zamawiający wypełnił dyspozycję art. 29 ustawy Prawo zamówień publicznych i w tym

zakresie nie dopuścił się naruszenia przepisów ustawy. Przekazane przez Zamawiającego

dane pozwalały na prawidłowe sporządzenie oferty, a opis przedmiotu zamówienia był

precyzyjny w stopniu wystarczającym do porównania ofert. Nie doszło więc do naruszenia

przepisów ustawy skutkującego koniecznością unieważnienia postępowania na podstawie

art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odnośnie wskazania na wartość zamówienia poniżej 750.000 Euro i tym samym

nieuprawnione przekazanie ogłoszenia o zamówieniu, to czynność ta nie może stanowić

podstawy do unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo

zamówień publicznych unieważnienie postępowania jest możliwe, gdy zachodzą

kumulatywnie trzy przesłanki: musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących

udzielenie zamówienia (wada postępowania), po drugie – wada ta ma skutkować

niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia

publicznego, po trzecie – wada musi być niemożliwa do usunięcia.

Czynność Zamawiającego polegająca na przekazaniu ogłoszenia o zamówieniu do

Dziennika Urzędowego UE nie stanowi przesłanki do unieważnienia umowy określonej w

wyżej wymienionych artykułach. Ponadto, biorąc pod uwagę, że zgodnie z art. 11b ustawy

Prawo zamówień publicznych Zamawiający może przekazać do Urzędu Publikacji UE

ogłoszenie, którego publikacja w Dzienniku Urzędowym UE ze względu na wartość

zamówienia lub konkursu nie jest obowiązkowa. Ustawodawca dopuścił bowiem

UE. fakultatywnie możliwość publikacji ogłoszeń w Dzienniku Urzędowym Nadto

postępowanie prowadzone jest

w trybie przetargu nieograniczonego i Zamawiający nie zastosował szczególnego trybu

udzielania zamówień dla usług społecznych. Wybrany przez Zamawiającego tryb

postępowania nie stanowi również naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień

publicznych. Treść art. 10 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje bowiem na

przetarg nieograniczony jako podstawowy tryb udzielania zamówień publicznych, który ze

względu na charakter procedury w sposób najpełniejszy gwarantuje poszanowanie zasad

równego traktowania, jawności oraz uczciwej konkurencji. Biorąc pod uwagę, że procedura

ta odpowiada wszelkim wymogom dla zamówień na usługi społeczne, argumenty o

konieczności unieważnienia postępowania z powodu rzekomo niewłaściwego określania

4

wartości zamówienia w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy uznać za

chybione.

Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 6 ustawy

Prawo zamówień publicznych oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego.

W uzasadnieniu wniosku Zamawiający wskazał, że w postępowaniu o wartości zamówienia

mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy

Prawo zamówień publicznych odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180

ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także zostało wniesione z uchybieniem

terminu przewidzianego przepisami ustawy, tj. art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych (5 dni). Odwołanie podlega więc w tym zakresie odrzuceniu także jako

wniesione po terminie określonym w ustawie Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający bowiem, czynnością z 19 października 2017 r., przekazaną do wiadomości

wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia 20 października 2017 r. unieważnił

postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący pismem z 27 października 2017 r. wniósł odwołanie.

Wartość zamówienia w niniejszym postępowaniu została oszacowana na kwotę

1.720.000,00 zł, co odpowiada kwocie 411.985,916 Euro (dowód : wniosek o udzielenie

zamówienia

z 12 kwietnia 2017 r. wraz z załącznikami w tym kalkulacją kosztów wykonania usługi

z 10 kwietnia 2017 r. – w aktach postępowania odwoławczego).

Usługi objęte przedmiotem zamówienia, tj. usługi ochrony, należą do kategorii usług

społecznych zgodnie z załącznikiem XIV do dyrektywy 2014/24/UE oraz załącznikiem XVII

do dyrektywy 2014/25/UE.

W świetle § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 grudnia 2015 r.,

w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek

przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, ogłoszenia dotyczące

zamówień publicznych przekazuje się Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jeżeli wartość

zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi jest równa lub przekracza wyrażoną

w złotych równowartość kwoty 750.000 Euro – w przypadku zamówień innych niż

zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

Wartość zamówienia określona przez Zamawiającego nie przekracza tej kwoty, albowiem

wynosi 1.720.000,00 zł, tym samym wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Czynność ustalania szacunkowej wartości zamówienia dokonywana jest w okresie

poprzedzającym wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia i wartość ta jest

wartością obiektywną – stałą i niezmienną. W samej treści zawiadomienia o unieważnieniu

5

postępowania Zamawiający wyraźnie wskazał, że wartość zamówienia wynosi 1.720.000,00

zł oraz jest mniejsza aniżeli kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11

ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku z powyższym Odwołujący posiadał w

tym względzie pełną wiedzę, Z powodu braku czynności unieważnienia postępowania w katalogu czynności, o których

mowa w art 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, stwierdzić należy, iż wobec

zastrzeżenia sformułowanego w art. 180 ust. 2 ustawy, nie przyznaje ona ochrony prawnej

w postaci odwołania odnośnie do takiej czynności. Tym samym konieczne jest odrzucenie

odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Art. 180

ust. 2 i art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych to przepisy rangi ustawowej

o charakterze bezwzględnie obowiązującym i Izba nawet w przypadku błędnego pouczenia

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zobowiązana jest stosować przepisy

ustawowe.

Po zapoznaniu się ze stanowiskami Stron oraz dokumentacją postępowania Izba stwierdziła,

że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 1

pkt 2 oraz art. 189 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że Izba odrzuca odwołanie (tj.

zobowiązana jest odrzucić odwołanie), jeżeli stwierdzi, że:

1) w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy;

2) odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony;

3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;

4) odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem

rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego

postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się;

5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby

lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie

z żądaniem zawartym w odwołaniu;

6) w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie

dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych;

7) odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy

Prawo zamówień publicznych.

6

Art. 182 ustawy Prawo zamówień publicznych określa terminy na wniesienie odwołania.

Zgodnie z ust. 1 tego przepisu odwołanie wnosi się:

1) w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej

podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5

zdanie drugie albo w terminie 15 dni – jeżeli zostały przesłane w inny sposób – w przypadku

gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych;

2) w terminie 5 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej

podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5

zdanie drugie albo w terminie 10 dni – jeżeli zostały przesłane w inny sposób – w przypadku

gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z kolei określa zasadę, zgodnie z którą,

jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie przysługuje

wyłącznie wobec czynności:

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;

2) określenia warunków udziału w postępowaniu;

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;

4) odrzucenia oferty odwołującego;

5) opisu przedmiotu zamówienia;

6) wyboru najkorzystniejszej oferty.

Jak wskazał Zamawiający – co nie było kwestionowane – w niniejszym postępowaniu

przedmiot zamówienia Zamawiający określił kodem CPV 79714000-2, który należy do

kategorii usług wymienionych w załączniku XIV do dyrektywy 2014/24/UE oraz załączniku

XVII do dyrektywy 2014/25/UE.

Nie jest też sporne, że wartość zamówienia – podana do wiadomości Odwołującego

w informacji o unieważnieniu postępowania przetargowego wraz z przeliczeniem na Euro –

wynosi 1.720.000,00 zł (411.985,916 Euro), więc jest mniejsza niż kwoty określone

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.

w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie kwot wartości zamówień oraz

konkursów, od którego jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi

Publikacji Unii Europejskiej z dnia 28 grudnia 2015 r. W niniejszym postępowaniu ma

bowiem zastosowanie § 1 pkt 5 ww. rozporządzenia stanowiący, że w przypadku zamówień

na usługi społeczne i inne szczególne usługi wartość ta wynosi 750.000 Euro.

7

Tym samym odwołanie należało wnieść w ciągu 5 dni od otrzymania informacji o czynności

stanowiącej podstawę do jej wniesienia, tj. do 25 października 2017 r., a kwestionowana

czynność musi się mieścić w katalogu czynności wymienionych w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który nie obejmuje czynności unieważnienia postępowania.

Wyżej wymienione przepisy dotyczące postępowania odwoławczego odwołują się

bezpośrednio do art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, bez odnoszenia się do

ewentualnych czynności zamawiających, jak np. decyzja o stosowaniu danej procedury

prowadzenia postępowania, tj. podprogowej czy ponadprogowej.

Tym samym Izba ustala przesłanki co do możliwości przyjęcia odwołania do rozpoznania

według przepisów działu VI ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczącego środków

ochrony prawnej. Izba nie ma też możliwości swobodnej decyzji, czy odwołanie zostanie

rozpoznane – brzmienie art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w tym zakresie

jest kategoryczne i zakazuje Izbie rozpatrywania odwołań, co do których istnieją podstawy

prawne do ich odrzucenia.

W związku z powyższym Izba stwierdziła zaistnienie ww. przesłanek odrzucenia odwołania

i orzekła jak w sentencji odwołanie odrzucając.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1

i § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.).

Przewodniczący: ………………………………

………………………………

………………………………

8