KIO 2213/17

Sygn. akt: KIO 2213/17

WYROK

z dnia 10 listopada 2017 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Członkowie: Irmina Pawlik

Katarzyna Poprawa

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 6 listopada 2017 roku odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23.10.2017 roku przez

wykonawcę R.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Quattro R.B. z siedzibą

w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Metro Warszawskie Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawcy Olympia Med. Professional spółka z ograniczoną

przystąpienie z w odpowiedzialnością siedzibą Warszawie zgłaszającego swoje

do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2213/17 po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę R.B. prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą Quattro R.B. z siedzibą w Warszawie i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę R.B.

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Quattro R.B. z siedzibą w

Warszawie tytułem wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………………

Członkowie: ……………………………………

…………………………………….

2

Sygn. akt: KIO 2213/17

Zamawiający - Metro Warszawskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Dostawa części zamiennych do wagonów

metra serii 81.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowanie w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 17 lutego 2017 roku pod numerem 217/S 034-062035.

23 października 2017 roku działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust.

1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017

roku, poz. 1579; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie wobec:

 czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej, oferty

złożonej przez wykonawcę Olympia Med Proffesional Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością (dalej: „Olympia”), pomimo że wykonawca ten powinien zostać

wykluczony z postępowania, a złożona przez niego oferta, odrzucona z uwagi na

wystąpienie czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na zmowie przetargowej

wybranego wykonawcy z innym wykonawcą,

 zaniechania czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy Olympia pomimo,

że wykonawca ten składając ofertę działał w zmowie z innym wykonawcą,

 zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Olympia pomimo, że jej

złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

 zaniechaniu czynności zawiadomienia o wykonawcach, których oferty zostały

odrzucone oraz powodach odrzucenia oferty w odniesieniu do Zadania numer 1.

Odwołujący czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów

ustawy tj. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy, art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy oraz

art. 92 ust 1 pkt 3 ustawy.

Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności

Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie Zadania I —

dostawa części elektronicznych a także nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności

badania i oceny ofert, wykluczenie Olympia w trybie art. 24 ust. 1 pkt 20 lub odrzucenie

3

oferty złożonej przez tego Wykonawcę w trybie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, a także

ponownego dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert

nieodrzuconych, złożonych przez nie wykluczonych wykonawców.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, interes

Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku w wyniku

wadliwych czynności i zaniechania dokonania przez Zamawiającego czynności prawem

przepisanych, do wykonania których był zobowiązany. W zakresie Zadania I Odwołujący

złożył ofertę, która została przez Zamawiającego sklasyfikowana na drugiej pozycji za ofertą

Olympia, wybraną jako najkorzystniejsza. W przypadku uznania słuszności stawianych

zarzutów i w konsekwencji tego faktu, wykonania żądań odwołania, oferta Odwołującego

może zostać uznana za najkorzystniejszą. Aktualna decyzja Zamawiającego w sposób

bezprawny pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący

wskazał, że może ponieść szkodę wynikającą z możliwości nieuzyskania zamówienia, a tym

samym nie otrzymania wynagrodzenia w wysokości ceny złożonej przez Odwołującego

oferty, to jest w kwocie 676 445,88 zł.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty.

Odwołujący wskazał, że ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 lutego 2017 roku pod pozycją 2017 /S 034-062035.

Tego samego dnia ukazała się na stronie internetowej Zamawiającego, Specyfikacja

Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). Zgodnie z pierwotną treścią ogłoszenia i (SIWZ),

termin do złożenia ofert wyznaczono na dzień 28 marca 2017 roku. (dowód: ogłoszenie o

zamówieniu oraz SWIZ w dokumentacji postępowania). W wyniku zadawanych pytań oraz

odpowiedzi na nie, Zamawiający w dniu 20 marca 2017 roku wyznaczył nowy termin do

złożenia ofert na dzień 12 kwietnia 2017 roku. W tym dniu zainteresowani wykonawcy złożyli

oferty. W zakresie zadania numer 1 oferty złożyli następujący wykonawcy: Bas Consultancy

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na kwotę 601 420,80 zł, Olympia na kwotę

651 518,70 zł, Quattro R.B. na kwotę 676445,88 zł, Energomasimex Polska spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością na kwotę 741 124,20 zł. Wszyscy wykonawcy zaoferowali

termin rękojmi wynoszący 30 miesięcy. O końcowej klasyfikacji zdecydować zatem miała

cena (dowód: informacja z otwarcia ofert w dokumentacji postępowania).

W ustawowym terminie, wszyscy wykonawcy złożyli oświadczenia, że nie znajdują się w

grupie kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i

konsumentów (Dz. U. z 2015 r. poz. 184,1618 i 1634) (dowód: oświadczenia wykonawców w

dokumentacji postępowania).

4

W wyniku dokonanego wglądu do ofert, za pismem z dnia 21 kwietnia 2017 roku (wpływ do

Zamawiającego 24 kwietnia 2017 r), Odwołujący skierował do Zamawiającego pismo

zawiadamiające, że Spółki Bas Consultancy (dalej: Bas) oraz Olympia w treści JEDZ złożyły

nieprawdziwe informacje odnoszące się do braku konfliktu interesów wynikającego z udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał na fakt, że z dokumentów dotyczących Spółek Bas

oraz Olympia dostępnych w Krajowym Rejestrze Sądowym wynika, że w dniu złożenia ofert

udziałowcem obydwóch tych spółek był Pan Z. J. R. (100% udziałów w Bas oraz 66%

udziałów w Olympia). Odwołujący wskazał na możliwość złożenia nieprawdziwych informacji

mających na celu zawarcie niekonkurencyjnego porozumienia. Za wyrokiem Krajowej Izby

Odwoławczej z 26 czerwca 2014 roku Sygn. akt KIO 1028/14 oraz KIO 1029/14 Odwołujący

wywiódł, że konsekwencją tego faktu powinno być odrzucenie ofert obydwóch wykonawców

(Bas i Olympia) w trybie art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy. Do pisma Odwołujący załączył dowody,

na których oparł swoje zarzuty (dowód: Pismo Odwołującego z dnia 21 kwietnia 2017 roku

wpływ do Zamawiającego w dniu 24 kwietnia 2017 roku) wraz z załącznikami w

dokumentacji postępowania).

Zamawiający wezwał wykonawców Bas i Olympia do złożenia wyjaśnień. Z ich treści

wynikało że udziały Pana R.a w Spółce Bas zostały zbyte przed dniem złożenia ofert. W tym

miejscu Odwołujący zwraca uwagę na możliwość poza proceduralnego pozyskania

informacji przez Bas W piśmie z 5 maja 2017 roku Pan P. pisze bowiem, że składa

wyjaśnienie „W związku z mogącymi się pojawiać wątpliwościami wynikającymi

z nieaktualnych informacji o strukturze udziałowców i sposobie reprezentacji spółki

uwidocznionych w postaci elektronicznego odpisu z KRS na stronie Ministerstwa

Sprawiedliwości (...)” (dowód: - wyjaśnienia Bas z dnia 05 maja 2017 roku wpływ do

Zamawiającego 08 maja 2017 r. w dokumentacji postępowania; wyjaśnienia Olympia z dnia

12 maja 2017 r wpływ do Zamawiającego 15 maja 2017 r. w dokumentami postępowania).

Zdaniem Odwołującego za istotne w przedmiotowej sprawie należy uznać informacje

zawarte w kolejnym piśmie Bas datowanym na 15 maja 2017 roku złożonym w dniu 17 maja

2017 roku. Pan D. P. oświadczył w nim między innymi, że w dniu 28 kwietnia 2017 roku

Spółka złożyła w Sądzie Rejonowym dla m.st. Warszawy, XII Wydział Gospodarczy wniosek

o dokonanie zmian aktualizujących dane podmiotu w rejestrze przedsiębiorców (formularz

KRS- 23) wraz z formularzami KRS-ZE -o zmianie wspólników spółki z o.o. i formularzem

KRS-ZK o zmianach organów podmiotu (Dowód - wyjaśnienia Bas z dnia 15 maja 2017 roku

wpływ do Zamawiającego 08 maja 2017 r. w dokumentacji postępowania). Podsumowując tą

część wywodu Odwołujący podnosi, że przez cały okres od dnia ogłoszenia o zamówieniu,

aż do upływu pierwotnie wyznaczonego terminu do złożenia ofert to jest do 28 marca 2017

5

roku, obydwie ubiegające się o zamówienie Spółki pozostawały powiązane osobą Pana R.a.

Wszelkie czynności prowadzące do przygotowania i złożenia oferty w przedmiotowym

postępowaniu takie jak chociażby negocjacje z poddostawcami, odbywały się w czasie, gdy

istniało omawiane powiązanie. Co więcej, aż do dnia 28 kwietnia 2017 roku , kiedy to Spółka Bas złożyła w Sądzie Rejonowym dla m.st. Warszawy, XII Wydział Gospodarczy wniosek o

dokonanie zmian aktualizujących dane podmiotu w rejestrze przedsiębiorców (formularz

KRS-23) wraz z formularzami KRS-ZE o zmianie wspólników spółki z o.o. i formularzem

KRS-ZK o zmianach organów podmiotu, bez żadnych przeszkód mogło dojść do

skutecznego cofnięcia oświadczenia Pana R.a o zbyciu udziałów w Bas za zgodą pana D.a

P.. Pogląd ten znajduje wsparcie w orzecznictwie. W wyroku z dnia 13 marca 2013 r., Sygn.

akt VI ACa 1156/12, Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny orzekł:

„Oświadczenie woli złoconej drugiej stronie wywołuje skutek z chwilą jego dotarcia do

adresata (art. 61 § 1 zd. 1 k.c.). Cofnięcie tego oświadczenia w terminie określonym w

przepisie art. 61 § 1 zd. 2 k.c, skutkuje pozbawieniem go skuteczności prawnej, co oznacza

że skutki związane z jego złożeniem nigdy nie powstają. Cofnięcie oświadczenia woli w

takim przypadku, następuje w drodze jednostronnego zachowania podmiotu składającego

oświadczenie. Odmienna sytuacja powstaje w przypadku dopuszczalnego w doktrynie

cofnięcia oświadczenia po jego dotarciu do adresata, za jego zgodą. W takim przypadku

dokonuje się to w drodze dwustronnej czynności prawnej, w której jedna ze stron składa

oświadczenie o cofnięciu oświadczenia woli, a druga wyrażą na to zgodę,. Wyrażenie zgody

przez adresata oświadczenia jest równoznaczne ze zrezygnowaniem przez niego z ochrony

jego interesów jaką daje mu przepis art. 61 § 1 zd. 2 k.c. W tym przypadku odmienne należy

równiej ocenić wpływ dokonanego w takiej formie cofnięcia oświadczenia woli na skutki,

które zostały wywołane w chwili jego dotarcia do adresata. Przędę wszystkim należy tu

wskazać, że o ile w przypadku cofnięcia oświadczenia woli przed lub równocześnie z jego

dotarciem do adresata skutki te nigdy nie powstają, o tyle w przypadku cofnięcia za zgodą

skutki te powstały już z chwilą dotarcia oświadczenia do adresata. Cofnięcie oświadczenia

za zgodą adresata może być więc w tym przypadku traktowane jedynie jako wyrażenie

wspólnej zgody na cofnięcie skutków jakie oświadczenie to wywołało i tym samym

doprowadzić do powstania stanu jaki istniał zanim oświadczenie to dotarło do adresata ”

Z uwagi na szczególny charakter czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na zmowie

horyzontalnej zasadzający się w trudności ustalenia faktu jej powstania i funkcjonowania

uznać należy, że samo oświadczenie Pana R.a o zbyciu udziałów w Bas, które nie zostało

w dniu złożenia ofert zgłoszone do KRS, nie daje Zamawiającemu rękojmi nie istnienia

zmowy. Przeciwnie, możliwość odwołania oświadczenia bez konieczności wykonywania

jakichkolwiek czynności formalnych może być odczytywana jako dążenie do zachowania

6

wpływu w zbytej już Spółce przez poprzedniego udziałowca za zgodą tejże Spółki. Co

znamienne, wniosek do KRS został złożony przez Bas dopiero po przekazaniu przez

Odwołującego zawiadomienia z 21 kwietnia 2017 roku o możliwości wystąpienia powiązań

pomiędzy Olympia i Bas.

Zamawiający prowadził dalszy proces wyjaśniania przedmiotowej sprawy. Pismem z dnia

23 maja wzywając Bas do złożenia dowodów - dokumentów (formularze KRS-Z3, KRS-ZE i

KRS-ZK oraz kopii umowy sprzedaży udziałów Pana R.a). Tego samego dnia Zamawiający

wezwał Bas do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej

ceny. (Dowód: Pismo Zamawiającego z 23 maja 2017 r wzywające Bas do złożenia

dowodów - dokumentów (formularz? KRS-Z3, KRS-ZE i KRS-ZK oraz kopii umowy

sprzedaż) udziałów Pana R.a), pismo Zamawiającego z 23 maja 2017 r wzywające Bas do

wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny - w

dokumentami postępowania).

Bas skutecznie złożył wszystkie żądane informacje, gdyż Zamawiający za pismem z

dnia 2 czerwca 2017 roku wezwał Bas do złożenia dokumentów potwierdzających nie

podleganie wykluczeniu z postępowania oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu

(Dowód: Pismo Zamawiającego z 2 czerwca 2017 r wzywające BAS do złożenia

dokumentów, w dokumentacji postępowania). Wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy

stanowi dla każdego wykonawcy informację, że jego oferta otrzymała najwyższą liczbę

punktów co oznacza, że po złożeniu dokumentów, jego oferta zostanie uznana za

najkorzystniejszą. Bas zatem, w momencie otrzymania wezwania posiadał wiedzę, że

prawdopodobnie otrzyma zamówienie na zadanie numer 1. Dzień wcześniej, 1 czerwca

2017 roku Zamawiający zwrócił się do wykonawców (w tym do Bas) o przedłużenie terminu

związania ofertą. (Dowód: Pismo Zamawiającego z 1 czerwca 2017 r wzywające do

przedłużenia terminu związania ofertą, w dokumentacji postępowania). Termin związania

ofertą upływał 10 czerwca 2017 roku. W dniu 9 czerwca 2017 roku, Bas złożył dokumenty

żądane pismem z dnia 2 czerwca 2017 roku. Osobnym pismem odmówił przedłużenia

terminu związania ofertą (Dowód: Pismo BAS z dnia 09 czerwca 2017 roku wraz z

dokumentami potwierdzającymi spełnianie warunków i nie występowanie podstaw

wykluczenia z postępowania, Pismo BAS z. dnia 09 czerwca 2017 roku zawierające

odmowy przedłużenia terminu związania ofertą - w dokumentacji postępowania).

Interpretacja przedmiotowych oświadczeń oraz momentu ich złożenia posiada kluczowe

znaczenie dla wykazania zaistnienia zmowy horyzontalnej polegającej na rozstawieniu

ofert.

7

Bas posiadał wszystkie niezbędne dokumenty i złożył je Zamawiającemu, czym

zabezpieczył się przed utratą wadium w trybie art. 46 ust. 4a. Potwierdził prawidłowo

spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Nie mniej, w przeddzień upływu terminu

związania ofertą odmówił jego przedłużenia. Doprowadził zatem do aktualizacji przesłanki

art. 89 ust. 1 pkt 7 a ustawy.

Nie mniej istotna jest treść wyjaśnienia odmowy przedłużenia terminu związania ofertą. Bas

stwierdził, że nie przedłuża terminu związania ofertą z uwagi na fakt że KRS nie uznaje

skuteczności prawnej odwołania członka zarządu Bas, o czym Spółka dowiedziała „się w

ostatnich dniach”, wobec czego nie posiada wystawionego w odpowiednim terminie

zaświadczenia o niekaralności tego członka zarządu. Jest rzeczą oczywistą, że

wystarczającym dokumentem , który potwierdziłby że widniejący w odpisie z KRS członek

zarządu nie pełni już swojej funkcji (nie urzęduje) jest oświadczenie na piśmie tego członka

zarządu (wypowiedzenie) albo uchwała odwołująca takiego członka zarządu. Także termin

wydania zaświadczenia z KRK w obecnym stanie prawnym nie stanowi żadnego problemu.

Zaświadczenia muszą bowiem być ważne na dzień ich złożenia. Zatem odmowy

przedłużenia terminu związania ofertą przez Bas nie można wykładać w inny sposób jak

wycofanie się z postępowania przetargowego na rzecz innego wykonawcy (Olympia), który

złożył ofertę z wyższą ceną. Jest to modelowy przykład rozstawienia ofert. Gdyby bowiem

Bas kierował się własnym interesem, wynikającym na przykład z wygasania umowy z

poddostawcą albo nowymi warunkami handlowymi, uniemożliwiającymi dalsze oferowanie

przedmiotu oferty po równie korzystnych cenach, wówczas miał możliwość powiadomienia o

tym fakcie Zamawiającego, który z kolei miał możliwość wcześniejszego wezwania do

zawarcia umowy. Niczego takiego Bas nie zawarł w oświadczeniu o odmowie przedłużenia

terminu związania ofertą.

Podsumowanie wszelkiej korespondencji oraz wnioski płynące z powyższego znalazło

się w „Zdaniu odrębnym” wyrażonym przez Przewodniczącą Komisji Przetargowej

Zamawiającego które zostało załączone do Protokołu numer 9 z posiedzenia Komisji

Przetargowej w treści którego wskazano istotne dla sprawy fakty oraz dowody na ich

poparcie. W jego treści zawarto nie wymienione wcześniej przez Odwołującego okoliczności

takie jak:

- data sprzedaży udziałów przez Pana R.a: 11 kwietnia 2017 roku - w przeddzień złożenia

ofert,

- zdawkowe wyjaśnienie przez Bas rażąco niskiej ceny,

- wydanie przez Bas dla Olympia referencji potrzebnych do spełnienia warunków udziału w

postępowaniu (Dowód: Zdanie odrębne Przewodniczącej Komisji Przetargowej

Zamawiającego które zostało załączone do Protokołu numer 9 z posiedzenia Komisji

8

Przetargowej - w dokumentacji postępowania).

Okoliczności te dodatkowo potwierdzają postawione wcześniej zarzuty.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający skierował w przedmiotowej sprawie zapytanie do

Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Organ ten wskazał, że odpowiedź

zostanie udzielona 23 października 2017 roku to jest w dniu złożenia niniejszego odwołania.

Podsumowując, w ślad za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 07 kwietnia

2016 r, sygn. akt KIO 423/16 Odwołujący podnosi, że w ustalonych powyżej okolicznościach

faktycznych złożenie odrębnych ofert przez Bas oraz Olympia stanowiło czyn nieuczciwej

konkurencji w rozumieniu klauzuli generalnej art. 3 ust. 1 uznk, polegający na zawarciu

pomiędzy tymi wykonawcami zakazanego na mocy art. 6 ust. 1 uokik porozumienia, którego

celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób

konkurencji na rynku właściwym, które można zaklasyfikować jako porozumienie

stypizowane w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik, polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców

przystępujących do przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub

ceny.

Zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 3 pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Przy czym zarówno według orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (wyroki

wydane: 15 stycznia 2013 r. sygn. akt KIO 2865/12; 3 marca 2014 r. sygn. akt IGO 309/14;

23 grudnia 2013 r. sygn. akt KIO 2851/13), jak i doktryny (zob. D. Szczepański, Zasada

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, komentarz praktyczny,

Wydawnictwo ABC) należy brać pod uwagę nie tylko przepisy ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, ale i przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Art. 3

ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z

2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze. zm.) stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest

działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes

innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten stanowi tzw. klauzulę generalną, co oznacza,

że każde działanie mające taki charakter powinno być uznane za czyn nieuczciwej

konkurencji. Wobec tego należy brać pod uwagę również art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16

lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331

ze zm.), według którego zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest

wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku

właściwym, polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu

lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu

warunków składanych ofert, w szczególności zakresu pracy i ceny. Należy jednak zastrzec,

9

że art 6 ust. 1 uokik nie zawiera zamkniętego katalogu zakazanych porozumień

ograniczających konkurencję, a zatem wyszczególnienie w kolejnych pkt na czym może

polegać zakazane anty konkurencyjne porozumienie nie ma charakteru katalogu

zamkniętego. W doktrynie i orzecznictwie dotyczącym ochrony konkurencji porozumienie stypizowane w

art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik określane jest w skrócie jako tzw. zmowa przetargowa. Zmowa taka

może mieć w szczególności charakter porozumienia horyzontalnego (poziomego) tj.

zawieranego pomiędzy konkurentami. Przy czym w doktrynie wskazuje się, że przejawem

takiego niedozwolonego porozumienia anty konkurencyjnego (zmowy przetargowej) mogą

być: (1) porozumienia dotyczące ograniczenia składania ofert polegające na rezygnacji ze

złożenia oferty w przetargu, aby zwiększyć szanse wygrania innego przedsiębiorcy; (2)

składanie tzw. ofert rotacyjnych, które polega na tym, że co najmniej dwóch wykonawców

startuje w kolejnych postępowaniach ustalając jednocześnie, który z nich składa ofertę

najkorzystniejszą w danym przetargu, podczas gdy pozostałe oferty mają stwarzać wrażenie

istnienia konkurencyjności; (3) ustalanie warunków składanych ofert (np. cen, okresu

gwarancji, sposobu postępowania w aukcji, itp.); (4) porozumienia dotyczące sposobu

postępowania w toku postępowania przetargowego, które ma wpłynąć na wynik

postępowania w sposób inny niż wynikający z ustalenia warunków ofert (np. spowodowanie

odrzucenia oferty wskutek nieuzupełnienia dokumentów, wadium itp.); (5) składanie ofert

wyłącznie w celu wypełnienia formalnego wymogu odpowiedniej liczby ofert niezbędnej do

uznania przetargu za ważny; (6) składanie tzw. ofert kurtuazyjnych; (7) podział rynku

opierający się na różnego rodzaju kryteriach np.: kryterium geograficznym, przedmiotowym,

podmiotowym (co do klienta), w takim wypadku najczęściej jeden lub więcej oferentów

powstrzymuje się od składania ofert w określonej części rynku, albo składa ofertę nieważną

czy też tak niekorzystną, że nie ma szans na wybór (zob. W. Dzierżanowski, Ochrona

konkurencji w prawie zamówień publicznych, Lex 2012; K. Kohutek, w: K. Kohutek i M.

Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji 1 konsumentów. Komentarz, Warszawa 2014, s.

286; D. Miąsik, Reguła rozsądku w prawie antymonopolowym, Kraków 2004; E.

Modzelewska- Wąchał, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz,

Warszawa 2002).

W przypadku zmowy przetargowej, która stanowi jedno z najcięższych naruszeń prawa

konkurencji, nie wymaga się, aby porozumienie było wykonane albo odniosło jakiś skutek.

Wystarczający jest sam zamiar wpłynięcia przez przedsiębiorców na wynik lub przebieg

postępowania. Z tego względu na mocy art. 7 ust. 3 uokik zmowa przetargowa nie podlega

ustawowemu wyłączeniu zakazu w trybie art. 7 ust. 1 uokik (zob. K. Kohutek, w: K. Kohutek i

M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji 1 konsumentów. Komentarz, Warszawa 2014,

s. 286; E. Modzelewska-Wąchał, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów.

10

Komentarz, Warszawa 2002, s. 86). Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie stanowiskiem

nie ma żadnego znaczenia forma porozumienia, które może być pisemne, ustne, a nawet

dorozumiane. Wystarczające jest, aby zaistniały skoordynowane formy działań, które

zmierzają do naruszenia konkurencji (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 27 kwietnia

2011 r. (sygn. akt XVII AmA 44/09). Także w orzecznictwie unijnym wskazuje się na ten

aspekt (wyrok sądu w sprawie T-7/89 SA Hercules Chemicals NV p-ko Komisji, wyrok sądu

w sprawie T-305/94 NV Limburgse Winyl Maatschapipij p-ko Komisji). Zarówno według

doktryny, jak i orzecznictwa dla wykazania zawarcia tego rodzaju porozumienia nie jest

wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia

określającego taki bezprawny cel. Natomiast całkowicie wystarczające jest, aby całokształt

okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło

do zawarcia zmowy przetargowej. W orzecznictwie wskazuje się, że zgodnie z właściwymi

przepisami ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest

wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów (domniemania faktyczne)

(wyroki Izby wydane: 3 marca 2014 r. sygn. akt KIO 309/14); 23 grudnia 2013 r. sygn. akt

KIO 2851/13; 15 stycznia 2013 r. sygn. akt KIO 2865/12; 20 marca 2013 r. sygn. akt KIO

517/13). Sąd Najwyższy w wyroku z 9 sierpnia 2006 r. (sygn. akt III SK 6/06) wskazał, że

sąd ochrony konkurencji i konsumentów może ustalić na podstawie domniemań faktycznych

(art. 231 kpc), że doszło do naruszenia zakazu praktyk ograniczających konkurencję i nie

narusza to konstytucyjnej zasady wolności prowadzenia działalności konkurencyjnej.

Porozumienia cenowe mogą być ujawniane za pomocą dowodów bezpośrednich lub

pośrednich. W praktyce możliwość skorzystania z dowodów bezpośrednich jest ograniczona

ze względu na świadomość przedsiębiorców co do nielegalności takich działań.

Udowodnienie zawarcia porozumienia cenowego za pomocą dowodów pośrednich jest

dopuszczone w orzecznictwie.

Ustalone powyżej okoliczności pozwalają na wysnucie jednoznacznego wniosku, że Bas i

Olympia zawarły porozumienie dotyczące co najmniej sposobu postępowania w toku

postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, którego przedmiotem było

spowodowanie, aby wynik tego postępowania przedstawiał się inaczej niż to wynikałoby z

porównania złożonych przez nich ofert, gdyby okazało się, ze według przyjętych kryteriów

oceny złożone oferty zostałyby sklasyfikowane na pierwszym i drugim, miejscu, przez

zmuszenie Zamawiającego do odrzucenia oferty Bas, której oferta zawierała niższą cenę,

przez odmowę przedłużenia terminu związania ofertą, która została dokonana na

fałszywych podstawach. Zachodzące pomiędzy Bas i Olympia powiązania osobowe,

współpraca przy ubieganiu się o przedmiotowe zamówienie przejawiająca się w wystawieniu

przez Bas referencji dla Olympia, które pozwalają Olympia spełnić warunki udziału w

postępowaniu lub faktycznie zrealizować zamówienie, wskazują, że powyższy wniosek jest

11

racjonalny i uzasadniony. Natomiast takie działanie Bas i Olympia jest nie tylko sprzeczne z

dobrymi obyczajami, które nakazują wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia

konkurować pomiędzy sobą, ale wprost narusza art. 6 ust. 1 uokik, a także narusza interes

Zamawiającego, który mógł uzyskać realizację zamówienia za cenę wynikającą z oferty złożonej przez H.M.. W rezultacie Zamawiający winien był wykluczyć Olympia

z

postępowania w trybie art. 24 ust. 1 pkt 20 lub odrzucić ofertę Olympia na podstawie art. 89

ust 1 pkt 3 ustawy. Tym samym wybór tej oferty jako najkorzystniejszej został dokonany z

naruszeniem przepisów wskazanych w treści odwołania.

Odwołujący wskazał również, że w treści zawiadomienia o wyniku postępowania

Zamawiający winien był zamieścić informację o odrzuceniu Bas wraz z uzasadnieniem.

Zamiast tego, zamieszczono informację, że Bas nie otrzymał żadnej punktacji (…). Nie

sposób z tego faktu wywieść sposobu usunięcia spośród ofert ocenianych, oferty złożonej

przez Bas. Prawidłowe działanie Zamawiającego powinno polegać na poinformowaniu

wykonawców o podstawie wykluczenia bądź odrzucenia oferty Bas. W obecnym stanie

sprawy Zamawiający naruszył przepis art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania

odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń

i stanowisk Stron i uczestnika postepowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza

ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579

ze zmianami; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie

zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 października 2017 roku wobec

czynności Zamawiającego z dnia 13 października 2017 roku oraz została przekazana

w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły

na posiedzeniu z ich udziałem.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes

w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

12

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

akta sprawy, a także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania

odwoławczego złożone ustnie do protokołu jak również przedstawione w złożonych pismach

procesowych.

Zamawiający do akt sprawy złożył pismo z dnia 6 listopada 2017 roku „Odpowiedz

Zamawiającego na odwołanie R.B. Quattro” wnosząc o oddalenie odwołania.

Odwołujący przed rozpoczęciem posiedzenia z udziałem stron złożył do akt sprawy pismo

z dnia 6 listopada 2017 roku „Pismo Odwołującego” wraz z załączonymi dowodami – Izba

dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego w ww. piśmie i do niego załączone.

Wykonawca Olympia Med. Professional spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Warszawie (dalej: „Olympia” lub „uczestnik postępowania odwoławczego”) złożył do akt

sprawy pismo z dnia 6 listopada 2017 roku „Pismo przystępującego” wraz z załączonymi

dowodami – Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez uczestnika postępowania

odwoławczego w ww. piśmie i do niego załączone tj. załącznik do pisma nr 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9

(te załączniki zostały do pisma załączone).

Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Zamawiającego w trakcie rozprawy, tj.:

- (dowód nr 1) – wydruk email z dnia 23 października 2017 roku od Pana I.B.

do Pana R.B. przesłany do wiadomości Zamawiającego wraz z załącznikiem (wzorem

pełnomocnictwa) oraz kopia pełnomocnictwa z dnia 14 września 2017 roku udzielonego

przez Pana I.B. Paniu radcy prawnemu M.M.

w postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO 1928/17,

- (dowód nr 2) – wydruk email z dnia 8 października 2017 roku od Pana I.B.

do Zamawiającego warz z załączonym pismem i zdjęciem oraz kopia Protokołu Rozprawy

z dnia 14 czerwca 2017 roku w sprawie prowadzonej przez Sąd Okręgowy w Warszawie XVI

Wydział Gospodarczy o sygn. akt XVI GC 62/16,

- (dowód nr 3) – Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 21 lipca 2015 roku

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę części zamiennych

do układu elektrycznego wagonów eksploatowanych w Metrze Warszawskim Sp. z o.o. wraz

z dokumentami – ofertami dwóch wykonawców i protokołem z dnia 17 maja 2015 roku,

- (dowód nr 4) - Rejestr zdarzeń dostępu gości stacji postojowo – technicznej Kabaty

wskazujących wjazd Pana R.B. oraz Pana R.B. (z dnia 18 sierpnia 2017 roku, z dnia 23

sierpnia 2017 roku, z dnia 24 sierpnia 2017 roku) oraz Protokół odbioru nr 1 podpisany przez

Pana R.B..

13

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

I.

Izba ustaliła, że odwołanie złożone jest w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego prowadzonego pod nazwą Dostawa części zamiennych do wagonów metra serii

81” i dotyczy zadania nr 1 – dostawa części elektronicznych.

II.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ

lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba

dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska

Stron przedstawione na rozprawie odwołanie podlega oddaleniu.

III.

Na wstępie Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne

z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania

podnoszonych przez Odwołującego:

Ustawa Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zmianami;

dalej: „Pzp” lub „ustawa”):

Art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie

wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Art. 7 ust. 3 ustawy - Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z

przepisami ustawy.

Art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy - Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:

wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie

konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co

zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.

Art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej złożenie stanowi czyn

14

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy - Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców

o: wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w

przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania

wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,

– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

Ustawia z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.

z 2003 roku nr 153 poz. 1503 ze zm.; dalej ustawa z.n.k.):

- art. 3 ust. 1 ustawy z.n.k.- Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne

z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy

lub klienta,

Ustawia z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U.

z 2017 roku poz. 229 ze zm.; dalej ustawa o.k.k.):

Art. 6 ust. 1 ustawy o.k.k. – Zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest

wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku

właściwym, polegające w szczególności na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców

przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego

organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub

ceny.

IV.

Izba wskazuje, że na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze

za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy

– Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody

do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych

twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania

odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na

Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania

dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi

postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór

15

toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których

wywodzą określone skutki prawne.

Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych

przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy

ustawy nie stanowią inaczej, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia

faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać,

że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust. 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu

cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia

powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych

oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi

skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi,

a nie na tym kto zaprzecza).

V.

W zakresie poszczególnych zarzutów odwołania Izba stwierdziła:

Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy, zgodnie

z regulacją którego, Zamawiający obowiązany jest do wykluczenia z postępowania

wykonawcy, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie

konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, podkreślenia

wymaga, że przepis ten wskazuje również, że Zamawiający ten stan rzeczy musi być

w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Tym samym podstawa

wykluczenia wykonawcy, w przypadku tzw. zmowy przetargowej, zgodnie z utrwalonym

w orzecznictwie i doktrynie poglądem musi być ściśle traktowana, tak samo jak inne

przesłanki wykluczenia wykonawców z postepowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Ustawodawca we wskazanym wyżej przepisie uzależnił, uściślił dodatkowo stosowanie tej

podstawy wykluczenia wykonawcy możliwością wykazania za pomocą środków dowodowych

przez Zamawiającego. Tak więc, przesłanka ta będzie miała zastosowanie w sytuacji, gdy

wykonawca zawrze z innym wykonawcą lub wykonawcami porozumienie. Ustawa Pzp nie

definiuje pojęcia „porozumienie”, jednakże w ocenie Izby w tym zakresie należ odwołać się

w tym miejscu do przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji

i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2017 roku poz. 229 ze zm.; dalej ustawa o.k.k.), gdzie w art. 4

pkt 5 ustawodawca wskazał wyczerpujący katalog form, w jakich może zostać zawarte takie

porozumienie, a są nimi umowa zawierana pomiędzy przedsiębiorcami, między związkami

przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia

tych umów; uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej

16

przedsiębiorców lub ich związki; uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich

organów. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że niezależnie od tego jaka formę przybierze

porozumienie, w przypadku gdy jego celem będzie zakłócenie konkurencji między

wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego będzie skutkowało

wykluczeniem wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 24 ust.

1 pkt 20 ustawy). Izba zwraca w tym miejscu uwagę, że zakres przepisu regulowanego

ustawą w art. 24 ust. 1 pkt 20 odnosi się do „celu” zawarcia porozumienia pomiędzy

wykonawcami, którym jest zakłócenie konkurencji. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o.k.k.

zakazując pomiędzy wykonawcami ustaleń, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie,

ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w

szczególności na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub

przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków

składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Niezależnie od zróżnicowania

zakresu określonych ww. przepisami obszarów oczywistym jest także, że z uwagi na

charakter tego rodzaju działania wykonawców (delikt gospodarczy), a także konsekwencje,

jakie się z nim wiążą, niespotykaną będzie sytuacja, że uczestnicy tego rodzaju

porozumienia dadzą formalny wyraz, który pozwoli uchwycić porozumienie - np. zawierając

w tej mierze stosowną umowę - czy też w inny sposób będą takie porozumienie afiszować, a

przeciwnie, tego rodzaju porozumienie będzie zwykle starannie ukrywane i zaprzeczane

przez zainteresowane podmioty. Zaznaczyć również należy, że dla wykazania spełnienia

przesłanki wykluczenia nie ma znaczenia w jakiej formie zostało zawarte porozumienie, ale

jednocześnie niezbędnym jest, aby to sankcjonowane wykluczenie z postępowania o

udzielenie zamówienia porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między

wykonawcami w postępowaniu rzeczywiście, faktycznie było wynikiem takiego porozumienia,

a nie było efektem innych zdarzeń, zachowań, czynników, które w istocie nie mają związku z

działaniami wykonawców w ramach prowadzonej procedury o udzielenie zamówienia. W

konsekwencji, stwierdzenie istnienia porozumienia wykonawcy z innymi wykonawcami

mającymi na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu

o udzielenie zamówienia wymaga każdorazowo ustalenia na podstawie okoliczności

towarzyszących, analizy całokształtu zdarzeń i czynności, które mają miejsce, w taki sposób,

że doprowadzą one do stwierdzenia, że w toku typowych, normalnych czynności,

ocenianych przez pryzmat logiki, zasad doświadczenia życiowego oraz statystycznego

prawdopodobieństwa, pewne zdarzenia nie miałyby szansy zaistnieć, gdyby nie

niedozwolone porozumienie. Stwierdzenie porozumienia mającego na celu zakłócenie

konkurencji między wykonawcami w postepowaniu o udzielenie zamówienia wymaga

ustalenia, że niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego

przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie,

17

uzgodnienie zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy.

Oznacza to tyle, że nie jest właściwe ani dopuszczalne uznawanie, że wątpliwości co do

istnienia niedozwolonego porozumienia należy rozstrzygać na niekorzyść wykonawców co

do których takie wątpliwości występują, a także, że nie można przyjmować na podstawie poszlak i okoliczności towarzyszących domniemania istnienia takiego porozumienia.

Przeciwnie - te poszlaki muszą mieć taki rozmiar, że w świetle zasad logiki, doświadczenia

życiowego, statycznych prawidłowości jako oczywisty w konkretnym stanie faktycznym

będzie jawić się wniosek, że określony układ zdarzeń nie miałby miejsca, gdyby nie istnienie

określonego porozumienia między podmiotami. Podkreślenia jednocześnie wymaga, że

przepis ustawy Pzp wymaga dodatkowo aby Zamawiający w przypadku, gdy będzie

stosował ową przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania był w stanie wykazać za

pomocą stosowanych środków dowodowych przyczyny, które legły u podstaw wykluczenia

wykonawcy.

Wskazać należy, że trakcie prowadzonego postepowania o udzielenie zamówienia

publicznego Zamawiający prowadził czynności mające na celu wyjaśnienie, po pierwsze

informacji jaką przekazał za pismem z dnia 21 kwietnia 2017 roku Odwołujący, a odnoszącej

się do tego, że w dniu składania ofert udziałowcem w spółkach Olympia i Bas był Pan Z. R.,

jak również, po drugie, podjął Zamawiający szereg czynności (wezwania do złożenia

wyjaśnień) odnoszących się do oceny przedstawionego w wyniku wyjaśnień przez Bas i

Olymipa stanu faktycznego odnoszącego się do tych spółek, a który to mógł mieć wpływ na

wynik prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W pierwszej kolejności odnosząc się do argumentacji prezentowanej przez

Odwołującego Izba wskazuje, że zgodnie Zamawiający jak i Odwołujący w rozpoznawanej

sprawie przyznali w trakcie rozprawy, że rynek podmiotów sprzedających część do wagonów

metra serii 81 będących w posiadaniu Zamawiającego jest dosyć wąski i dotyczy około 10

podmiotów, które maja możliwość składania ofert w postępowaniu. Z przedstawionej

argumentacji i dowodów przez Zamawiającego wynika, że prezesi, członkowie zarządów

poszczególnych podmiotów jak również wspólnicy poszczególnych podmiotów znają się, tym

samym ich kontakty nie są rzeczą nieoczywistą, nielogiczną. Z dokumentów

przedstawionych przez Zamawiającego wynika, że Pan R.B. (Quattro) oraz Pan R.B.

(E.P.R.I. Anders) wymieniają miedzy sobą korespondencję, korzystają z usług jednego

prawnika (dowód nr 1) jak również razem przyjeżdżają do Zamawiającego z dostawami

(dowód nr 4). W trakcie rozprawy pełnomocnik Odwołującego Pan R.B. potwierdził, że zna

Pana R.B. i razem z nim przejeżdżał przez bramę u Zamawiającego w stacji postojowo –

technicznej Kabaty. Ten sam pełnomocnik również oświadczył w trakcie rozprawy, że zna

18

Pana J.B. od około 2 lat, natomiast Pana Z.a R. od roku 2013. W trakcie rozprawy Pan J.B.

wskazał również, że osobiście zna Pana R.B., a ich zażyłość była tak, że bywał u tego

ostatniego w domu. Podkreślenia wymaga również w tym miejscu, że uczestnik

postępowania odwoławczego w złożonym piśmie procesowym jak również w trakcie

rozprawy podniósł, że Pan R.B. był do 20 marca 2015 roku Prezesem Zarządu uczestnika

postępowania odwoławczego (Olympia Med. Professional spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie), co też sam Pan R.B. potwierdził

w czasie rozprawy, a wynika to w sposób jednoznaczny z dowodu załączonego do pisma

procesowego uczestnika postępowania odwoławczego tj. Uchwały Zgromadzenia

Wspólników z dnia 20 marca 2015 roku podpisanej przez Pana Z.a R.a oraz Pana R.B.

(załącznik nr 2). Odwołujący nie kwestionował również argumentacji wskazanej w piśmie

procesowym uczestnika postępowania odwoławczego, że Olympia pierwotnie była wspólnym

przedsięwzięciem biznesowym Panów Z.a R.a, R.B. oraz R.B., a w miejsce odwołanych

Panów Z.a R.a, R.B. dopiero po dwóch latach został powołany obecny Prezes Pan J.B..

Powyższe uwypukla w sposób istotny fakt, że na tak niewielkim rynku dostaw części

zamiennych do wagonów metra serii 81 działa niewiele podmiotów, a formy prowadzenia

działalności ewoluowały na przestrzeni lat, jak również ewoluowały składy osobowe

zarządów spółek, powstawały podmioty gospodarcze będące jednoosobowymi

działalnościami gospodarczymi, a poszczególne osoby zajmowały różne stanowiska

w organach zarządzających bądź tworzyły własne działalności, bądź kończyły współpracę.

Tym samym nie sposób uznać, niepodobieństwem jest, że kolejne „przekształcenia”

polegające na sprzedaży udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością miałoby

świadczyć o zawarciu porozumienia w celu zakłócenia konkurencji w postępowaniu

o udzielenie zamówienia. Podkreślić należy, że zmiany osobowe w poszczególnych

podmiotach dokonywały się, powstawały nowe podmioty gospodarcze oraz następowały

zmiany personalne w poszczególnych organach podmiotów i oferty były składane

w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, co wynika z dowodów załączonych

do pisma procesowego uczestnika postępowania odwoławczego (załącznik nr 2, 5, 7).

Dokumenty te dowodzą, że Pan R.B. jako Quattro R.B. brał udział

w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w roku 2015, w których uchylił się

od podpisania umowy, a których wyniki – ponowne zawiadomienia o wyborze

najkorzystniejszej oferty – pochodzą z dnia, odpowiednio 6 sierpnia 2015 roku oraz 17

sierpnia 2015 roku, co biorąc pod uwagę, że były to kolejne wybory ofert w postępowaniach

o udzielenie zamówienia, które to postpowaniu musiały zostać odpowiednio wcześniej

ogłoszone zgodnie z przepisami ustawy dla danego rodzaju postepowania, jak również

prowadzone musiały być zgodnie z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, również

wymagające stosownych terminów to postępowania te musiały zostać odpowiednio

19

wcześniej ogłoszone. Natomiast zgodnie z wcześniej już wskazywaną Uchwałą

Zgromadzenia spółka z Wspólników Olympia Med. Professional ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie Pan R.B. został odwołany w dniu 20 marca

2015 roku ze stanowiska Prezesa Zarządu Spółki, a niewątpliwie stanowisko Prezesa Zarządu Spółki predestynowało do zajmowania się bieżącym zarządzeniem spółki, w tym

negocjowaniem umów, pozyskiwaniem klientów i szerokiego prowadzenia jej spraw. Choć

pełnomocnik Odwołującego Pan R.B. w trakcie rozprawy dezawuował swoją ówczesną

pozycję w spółce, to nie sposób uznać, że jako Prezes Zarządu Spółki nie był uprawniony do

zarządzania podmiotem, mimo tego, że jak wskazał w swoim piśmie uczestnik postępowania

odwoławczego spółka Olympia Med. Professional spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Warszawie w tym czasie nie rozpoczęła działalności, sprzedaży, nie pozyskała

kontraktów ani klientów.

Przechodząc dalej Izba wskazuje, że w rozpoznawanej sprawie, uzasadniając

stanowisko prezentowane w złożonym odwołaniu, Odwołujący zasadził swoją argumentację

na przyjęciu, że kluczowym w tej sprawie jest termin składania ofert. Izba ustaliła, że termin

składania ofert pierwotnie był wyznaczony przez Zamawiającego na dzień 28 marca 2017

roku, jednakże z uwagi na wniesione do Zamawiającego pytania (33 pytania przez inny niż

Bas i Olympia podmiot gospodarczy) w dniu 20 marca 2017 roku Zamawiający udzielając

odpowiedzi jednocześnie zmienił termin składania ofert na dzień 12 kwietnia 2017 roku.

Jednocześnie Odwołujący w swojej argumentacji prezentowanej w trakcie rozprawy

podniósł, że w dacie ogłoszenia postępowania przetargowego, jeżeli istnieją pomiędzy

spółkami powiązania kapitałowe, tak jak było to z BAS i Olympią, to powinny one podlegać

wykluczeniu.

Izba wskazuje, że zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy każdy z wykonawców może

zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia (dalej: SIWZ) i aby te wyjaśnienia uzyskał, wniosek taki musi wpłynąć

do Zamawiającego w określonym terminie, a Zamawiający obowiązany jest do udzielenia

stosownych wyjaśnień również w określonych ustawą terminach (art. 38 ust. 1 ustawy).

Niewątpliwie obowiązkiem jak i prawem Zamawiającego jest zmiana terminu składania ofert

w przypadku, gdy udzielone wyjaśnienia prowadzą mają znaczenie dla składani oferty

w postępowaniu, co stanowi gwarancję zachowania w postępowaniu określonych ustawą

zasad. Skoro obowiązkiem Zamawiającego jest udzielenie wyjaśnień, jak również prawem

Zamawiającego jest udzielenie wyjaśnień do SWIZ to nie sposób uznać, że wnioski (pytania)

które wpłynęły do Zamawiającego stanowiły jakieś szczególne, nietypowe, niemożliwe

do przewidzenia, zaskakujące czy też zupełnie nieoczywiste zdarzenie. Odwołujący

w sposób zupełnie niezrozumiały przypisuje zdarzeniu niezależnemu od Zamawiającego jak

20

również potencjalnych zainteresowanych danym postępowaniem o udzielenie zamówienie

publiczne podmiotom, szczególne i najważniejsze znaczenie dla poparcia swoich twierdzeń

odnoszących się do wskazywanej przez Odwołującego zmowy przetargowej. Podkreślić

należy, że zmiana terminu składania ofert jest indywidualną i suwerenną decyzją każdego Zamawiającego. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że zmiana terminu składania ofert

była w jakiś sposób niecelowa, niezasadna w obliczu udzielonych przez Zamawiającego

wyjaśnień i przez to tak istotna w jego ocenie, w zasadzie w tym zakresie Odwołujący nie

podjął żadnej argumentacji poprzestając jedynie na twierdzeniu. Podkreślić ponownie należy,

że taka zmiana terminu składania ofert jest obowiązkiem i prawem Zamawiającego,

co istotne ani Bas ani Olympia nie składały w tym postępowaniu pytań – tym samym nie

mogły z założenia liczyć na zmianę terminu składania ofert przez Zamawiającego

w przedmiotowym postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dlatego też zupełnie

niezasadne staje się stanowisko Odwołującego, że zmiana terminu składania ofert

umożliwiała sprzedaż udziałów spółki Bas. W świetle zasad logicznego, opartego na

rzeczywistym, faktycznym stanie rzeczy rozumowaniu raczej wynika odmienne, odwrotne

od prezentowanego przez Odwołującego stanowisko – tzn. że zmiana terminu składania

ofert w przedmiotowym postępowaniu stanowił w stosunku do Bas i Olympia przypadek,

którego podmioty te nie mogły ani zaplanować, ani przewidzieć. Podkreślić należy również,

że żaden z podmiotów zainteresowanych prowadzonym przez Zamawiającego

postępowaniem nie mógł i w zasadzie nigdy nie jest w stanie przewidzieć, czy podany termin

składania ofert jest ostatecznym, bowiem zawsze mogą wpłynąć do Zmawiającego wnioski

wykonawców na które będzie on obowiązany odpowiedzieć i w efekcie doprowadzi

to do kolejnej zmiany terminu składania ofert, jak również zgodnie z obowiązującymi

przepisami sam Zamawiający może zmienić przed upływem terminu składania ofert SWIZ,

co również może wiązać się ze zmiana terminu składania ofert w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego. Jednocześnie, na co w swojej argumentacji wskazywał uczestnik

postępowania odwoławczego, żaden przepis ustawy nie określa i nie wymaga od podmiotów

ubiegających się o zamówienie publiczne powstrzymania się, zaprzestania w określonym

przepisem prawa okresie sprzedaży udziałów w spółce. Istotnym również jest, co Izba

podkreśla, że przepisy prawna również nie określają takich terminów dla wszelakiego

rodzaju przekształceń podmiotowych, a które stanowią normalną i dziejącą się każdego dnia

rzeczywistość gospodarczą.

W dniu 11 kwietnia 2017 roku Pan Z. R. Umową Sprzedaży Udziałów zbył udziały (100

udziałów) w spółce „BAS Consultancy” Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,

czyli przed terminem składania ofert. Natomiast zgodnie

z obowiązującymi przepisami wykonawca zobowiązany jest do przekazania Zamawiającemu

21

informacji o przynależności bądź braku przynależności do grupy kapitałowej w terminie 3 dni

od zamieszczenia na stronie internetowej informacji dotyczących między innymi firm oraz

adresów wykonawców, którzy złożyli oferty w terminie. Nie sposób uznać argumentacji

przedstawianej przez Odwołującego, a dotyczącej stwierdzenia, że spółki, które były powiązane kapitałowo w dacie ogłoszenia postępowania powinny podlegać wykluczeniu

z postępowania. Podkreślenia wymaga, że z gruntu jest to nielogiczne rozumowanie bowiem

taka koncepcja nie jest zgodna z ustawą, jak również z perspektywy obrotu gospodarczego

byłaby także niewłaściwa. Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego trwają

czasami wiele tygodni jak również miesięcy, a w niektórych przypadkach również kilka lat,

stanowisko jakie prezentuje Odwołujący mogłoby prowadzić do całkowitego paraliżu

przekształceń podmiotowych spółkę, sprzedaży np. ich udziałów, jak również zmian

osobowych w organach zarządzających powodując zupełną nieefektywność postępowań

o udzielnie zamówienia publicznego.

Podkreślić należy również, że w dniu składania ofert termin do złożenia wniosku o dokonanie

zmian w Krajowym Rejestrze Sądowym był otwarty, bowiem zgodnie z obowiązującymi

przepisami (art. 22 ustawy o KRS) wniosek o wpis do rejestru powinien być złożony nie

później niż w terminie 7 dni od dnia zdarzenia. W rozpoznawanie sprawie spółka BAS taki

wniosek złożyła po upływie 17 dniu. Podkreślenia wymaga, że wspólnik, który sprzedała

udziały nie ma wpływu na to w jakiej dacie zbycie udziałów zostanie zgłoszone do Krajowego

Rejestru Sądowego, bowiem zmiany w strukturze właścicielskiej spółki zgłaszane są przez

jej zarząd, a nie byłych wspólników. Pełnomocnik Zamawiającego przedstawiając dowód nr

2 poza potwierdzeniem, że osoby wchodzące w struktury właścicielskie bądź organy

zarządzające poszczególnych podmiotów gospodarczych funkcjonujących na rynku

sprzedaży części do wagonów metra będących w posiadaniu Zamawiającego się znają, to

wyjaśniła także, że w sprawie sądowej (w przerwie której zrobione zostało zdjęcie w Sadzie

Okręgowym w Warszawie) w Krajowym Rejestrze Sądowym firmy będącej powodem przez

około dwa lata nie został ujawniony fakt zbycia udziałów przez wcześniejszych udziałowców

(nie zostali ujawnieni jako nabywcy Panowie R. B. i Z. R.). Pokazuje to, że termin do złożenia

wniosku o dokonanie zmian w Krajowym Rejestrze Sądowym nie jest przestrzegany przez

podmioty gospodarcze i choć nie należy tego pochwalać, a raczej ganić, nie sposób uznać

braku złożenia wniosku w terminie 7 dni za zdarzenie o niebywale istotnym znaczeniu dla

oceny rozpoznawanej w tym postępowaniu sprawy. Uwzględniając fakt, że w dacie złożenia

ofert termin na złożenie wniosku o dokonanie zmian w Krajowym Rejestrze Sądowym był

otwarty oraz fakt, że wniosek taki został złożony w dniu 28 kwietnia 2017 roku oraz mając na

uwadze, że zgłoszenie zmian w strukturze właścicielskiej spółki

nie jest zależne od woli wspólnika, który zbył udziały lecz zgłaszane są przez zarząd spółki –

to nie sposób w ocenie Izby uznać, że taki stan rzeczy nie może zsinieć w wyniku zwykłego

22

przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, a skoro może zaistnieć, co choćby

pokazuje przykład przytoczony przez Zamawiającego to nie można uznać za prawidłowe

i zasadne twierdzenie, że źródłem takiego stanu rzeczy jest porozumienie, uzgodnienie

zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy.

W zakresie podniesionego przez Odwołującego stanowiska, a odnoszącego się do

możliwości cofnięcia oświadczenia o zbyciu udziałów przez Pana Z.a R.a za zgodą Pana D.a

P. z uwagi na późniejsze, przekraczające 7 dni złożenie wniosku do Krajowego Rejestru

Sądowego, Izba wskazuje, że Odwołujący nie wykazał jakie ma to znaczenie w kontekście

dyspozycji art. 61 Kodeksu cywilnego i jaka w zasadzie zachodzi relacja miedzy tymi

instytucjami, która to uprawdopodobniałaby istnienie jakiegoś celowego porozumienia

pomiędzy wykonawcami. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że Odwołujący w

uzasadnieniu pisemnym odwołania wskazał, że „uznać należy, że samo oświadczenie Pana

R.a o byciu udziałów w Bas, które nie zostało w dniu złożenia ofert zgłoszone do KRS, nie

daje Zamawiającemu rękojmi nie istnienia zmowy.”- ale nie wyjaśnił Odwołujący ani w

odwołaniu ani na rozprawie dlaczego postawił taką tezę, skoro w dniu złożenia ofert termin

na złożenie wniosku o dokonanie zmian w Krajowym Rejestrze Sądowym był otwarty.

Opierając się na zasadach logicznej argumentacji wskazać należy, że udziały zostały zbyte

w dniu 11 kwietnia 20177 roku, a termin składania ofert to 12 kwietnia 2017 roku, trudno

więc uznać, że brak zgłoszenia wniosku o dokonanie zmian w Krajowym Rejestrze

Sądowym w dacie składania ofert stanowi jakieś nadzwyczajne zdarzenie, które można

tłumaczyć li tylko jako działanie celowe prowadzące do zakłócenia konkurencji między

wykonawcami, mając również na uwadze, że ustawodawca przewidział na to 7 dni.

Odwołujący wskazał również w odwołaniu, że w jego ocenie znamienne jest to, że

zgłoszenie wniosku o dokonanie zmiany w Krajowym Rejestrze Sądowym wykonawca Bas

dokonał po przekazaniu przez Odwołującego do Zamawiającego, pismem z dnia 21 kwietnia

2017 roku, zawiadomienia że w dniu składania ofert udziałowcem w spółkach Olympia i Bas

był Pan Z. R. – jednakże co podkreśla Izba Odwołujący nie wyjaśnił co też w tym działaniu

jest znamienne, nie wykazał tego Odwołujący. Samo określenie, że jakieś działanie jest

znamienne czyli specyficzne, charakterystyczne nie jest wystarczające do tego oby ocenić

na czym owa swoistość danego zachowania polegała. Odwołujący powinien był wykazać na

czym owa reprezentatywność tego działania polegała jak również to, że stanowiło taki układ

zdarzeń, które w innym przypadku nie miałoby sensu. Resumując tę część należy

podkreślić, że w żaden sposób Odwołujący nie wykazał, że określony układ zdarzeń nie

miałby miejsca w obliczu zasad normalnego, zwyczajnego postepowania, gdyby nie istnienie

określonego porozumienia między podmiotami.

23

W zakresie argumentacji odnoszącej się do nieprzedłużenia terminu związania ofertą

przez Bas, Izba wskazuje, że zgodnie z obowiązującymi przepisami uprawnieniem każdego

podmiotu startującego w postepowaniach przetargowych jest przedłużenie terminu

związania ofertą bądź nie wyrażenie zgody na takie przedłużenie terminu związania ofertą, które nie wiąże się z zatrzymaniem wadium (art. 85 ust. 2 i 3 ustawy). W tym miejscu Izba

wskazuje, wykonawcy składając ofertę są nią związani przez określony w ustawie czas (art.

85 ust. 1 ustawy), Zamawiający w tym czasie powinien przeprowadzić wszystkie czynności

jakie wymaga od niego ustawa w prowadzonym postepowaniu o udzielnie zamówienia

publicznego, a jeżeli z jakichś przyczyn nie jest to możliwe to może zwrócić się do

wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą. Podkreślenia wymaga również, że

wykonawcy sami mogą przedłużyć termin związania ofertą. Tym samym, czas w jakim

wykonawcy związani są ofertą może w trakcie prowadzenia procedury zamówieniowej

ulegać zmianie i w zasadzie nie jest zależny od wykonawców, bo składając ofertę nie mają

oni wiedzy co do tego, czy termin związania w danym postepowaniu będzie przedłużany, a

ustawodawca sam określił, że nieprzedłużenie terminu związania ofertą nie wiąże się z

utratą wadium przez wykonawcę czym podkreślił, że nie uznaje takie działania

(nieprzedłużenia terminu związania ofertą) za działanie dozwolone, nakierowane na jakieś

szczególne cele i zależne jedynie od wykonawcy. Jest to zrozumiałe i gospodarczo

uzasadnione, że każdy z wykonawców ma prawo złożyć ofertę, która jest ważna w

określonym z góry terminie (art. 85 ust.1 ustawy), natomiast w przypadku, gdy Zamawiający

nie wykona ciążących na nim obowiązków w terminie pierwotnego związania ofertą, każdy

z wykonawców ma prawo bez konsekwencji nie utrzymywać oferty w postępowaniu.

Słusznie w ocenie Izby uczestnik postępowania odwoławczego wskazał, że niekorzystanie z

uprawnienia przedłużenia terminu związania ofertą nie stanowi odmowy przedłużenia

terminu związania ofertą, do której referował w swoim uzasadnieniu Odwołujący, a które to

sformułowanie kreowane przez Odwołującego (tj. odmowa) niesie ze sobą negatywną

konotację. W doktrynie i orzecznictwie wielokrotnie było podnoszone, że instytucja terminu

związania ofertą stanowi główne zabezpieczenie interesów Zamawiającego, a upływ

pierwotnie wyznaczonego terminu związania ofertą i dalsze po nim postępowanie

wykonawcy stanowi jego suwerenną decyzję. Biorąc pod uwagę fakt, że wykonawcy nie

mają w chwili składania ofert pewności co do tego czy Zamawiającym wykona czynności

zgodnie z ustawą w pierwotnym terminie związania ofertą, to wskazywanie przez

Odwołującego, że nieprzedłużenie związania ofertą jest działaniem mającym na celu

zakłócenie konkurencji między wykonawcami wymagałoby wykazania chociażby

przyczynienia się tych wykonawców do konieczności przedłużenia przez Zamawiającego

terminu związania ofertą w postępowaniu, a co w efekcie pozwoliłoby wykonawcy

nie przedłużyć takiego terminu związania ofertą. W rozpoznawanym przypadku Odwołujący

24

nie podjął nawet próby takiej argumentacji, a priori zakładając, że działanie to było celowe,

a przecież żaden przepis ustawy nie wymaga od wykonawców permanentnego

utrzymywania oferty w postepowaniu, a przedłużenie terminu związania ofertą stanowi

uprawnienie wykonawcy, a nie jego obowiązek. Tak więc to Zamawiający jest kreatorem czynności w postępowaniu i od niego w dużej mierze zależne jest czy pierwotny termin

związania ofertą będzie wymagał przedłużenia, trudno więc z prawa wykonawcy do odmowy

przedłużenia terminu związania ofertą, bez żadnych konsekwencji, czynić zarzut. Izba

zaznacza również, że decyzja o skorzystaniu bądź nie z prawa do przedłużenia przez

wykonawcę terminu związania ofertą nie wymaga również jakiegokolwiek uzasadnienia, co

więcej skoro postępowanie o udzielenie zamówienia jest postępowaniem pisemnym, to brak

złożenia oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w

określonym terminie należy odczytywać jako brak wyrażenia takiej zgody. Tym samym, w

przypadku, gdy wykonawca nie wyraża zgody na przedłużenie terminu związania ofertą nie

ma znaczenia uzasadnienie jego decyzji, a samo podanie uzasadnienia stanowi przejaw woli

tego wykonawcy.

Izba w tym miejscu wskazuje, że również postępowaniach u tego Zamawiającego zdarzały

się sytuacje, gdy podmiot, którym jest Odwołujący odmawiał podpisania umowy na co

wskazywał Zamawiający (dowód nr 3) jak również co wykazywał załączonymi do pisma

procesowego uczestnik postępowania odwoławczego (załącznik nr 4, 5, 6, 7), a z których to

dokumentów wynika, że w czterech przypadkach, czterech postępowaniach o udzielenie

zamówienia publicznego wykonawca Quattro R.B. uchylił się od zawarcia umowy. Izba

podkreśla, że w trakcie rozprawy Pan R.B. (tu Odwołujący) wyjaśnił powody odstąpienia od

podpisania dwóch umów, jednocześnie Odwołujący mając uprzednio czas

na zapoznanie się z pismami procesowymi (co znajduje odzwierciedlenie w protokole

rozprawy) nie kwestionował przedstawionych informacji. Ta sytuacja pokazuje, że mimo

udziału w postępowaniu wykonawcy nie podpisują umów, czasami nawet tracąc wadium,

tym samym nie jest to okoliczność jakaś nietypowa. Zamawiającym wskazał również, że

Olympia nie uchyliła się od podpisania umowy, a w przypadku wykonawcy Bas takiej sytuacji

również nie pamięta. Co istotne Odwołujący również nie podnosił, aby wykonawcy Ci

kiedykolwiek odstąpili od podpisania umowy.

Pełnomocnik Odwołującego Pan R.B. wskazał w trakcie rozprawy, że w jego opinii

nie wiadomo, która ze stron czy Olympia czy BAS był inicjatorem zmowy wskazywanej przez

Odwołującego. Takie stanowisko Odwołującego w trakcie rozprawy również potwierdza brak

jakichkolwiek logicznie dających się wyjaśnić argumentów, których to nie przedstawił

Odwołujący w uzasadnieniu swojego stanowiska. Dodać również należy w tym miejscu, że

25

Odwołujący nie odniósł się również do wskazywanej przez uczestnika postepowania

odwoławczego różnicy cenowej pomiędzy ofertą Olympia a ofertą Bas w zadaniu nr 1, która

wynosiła 8%, co jak wyjaśnił uczestnik postępowania odwoławczego stanowiło normalną,

rynkową różnicę. Odwołujący nie wskazywał, że jest to jakaś szczególna, inaczej niż przez porozumienie podmiotów nie dając się wytłumaczyć różnica cenowa, choć sam Odwołujący

podnosił, że ceny dostaw z podmiotami, od których pozyskuje się części zamienne

negocjowane są kilka tygodni przed terminem składania ofert. W innych zadaniach ta różnica

pomiędzy ceną oferty najtańszej a kolejną w rankingu ofert była większa np. w zadaniu 2

wynosiła ona 21%, co również nie spotkało się z argumentacją Odwołującego. Również w

zakresie podnoszonego przez Odwołującego użyczenia doświadczenia, Izba wskazuje, że

po stronie Odwołującego wydaje się doszło do niezrozumienia instytucja prawa zamówień

publicznych, bowiem w tym wypadku nie mamy do czynienia z użyczeniem doświadczenia

lecz z okazaniem się jednego podmiotu tj. Olympia referencjami wystawionymi przez Bas w

wyniku zrealizowania na rzecz tego ostatniego dostaw przez Olympia – Odwołujący nie

wykazał w żaden sposób, jakie znaczenie miałoby to dla rozpoznania tego zarzutu

odwołania, jednocześnie nie kwestionował w odwołaniu wykazanego przez Olympia

doświadczenia.

W trakcie rozprawy Pan R.B. oświadczył, że zależności ze spółki cywilnej nie są

istotne, a istotna jest data 20.03.2017 r., kiedy to zamawiający przesunął termin składania

ofert na dzień 12.04.2017 r., tym samym w ocenie Izby zdewaluował przedstawione za

pismem procesowym Odwołującego dowody, tym samym dowody te nie przedstawiają

żadnej wartości w obliczu oświadczenia strony je składającej. Jedynie na marginesie Izba

wskazuje, że uczestnik postępowania odwoławczego w trakcie rozprawy oświadczył, że

spółka cywilna nigdy ona nie funkcjonowała, założona była 25 lat temu, miała prowadzić

działalność artystyczną i rozrywkową, nie wykazuje żadnej aktywności, żadnych

przychodów, nie jest ujawniona w CEDiG.

Uwzględniając powyższą argumentację Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia

art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy

w związku ze złożeniem przez Bas i Olympia odrębnych ofert, które to działanie stanowiło

czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu klauzuli generalnej wyrażonej w art. 3 ust. 1

ustawy o z.n.k. polegający na zawarciu pomiędzy tymi wykonawcami zakazanego na mocy

art. 6 ust. 1 ustawy o o.k.k porozumienia, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie,

ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na runku właściwym, które można

26

zakwalifikować jako porozumienie polegające na uzgodnieniu przez przedsiębiorców

przystępujących do przetargu warunków składania ofert, w szczególności z zakresu pracy

lub ceny.

Izba wskazuję, że do czasu nowelizacji przepisów z roku 2016, podstawę do eliminacji z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców, którzy zawierali

niedozwolone porozumienia naruszające konkurencję dawał jedynie art. 89 ust. 1 pkt 3

ustawy, zgodnie z którym to przepisem Zamawiający obowiązany jest odrzucić ofertę, jeżeli

jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji. Należy mieć na uwadze, że ustawodawca wprowadził regulację art.

24 ust. 1 pkt 20 ustawy, który funkcjonuje przez cały okres prowadzenia postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego.

Izba nie uznała zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 4 ustawy za zasadny i w tym zakresie

podtrzymuje swoją argumentacją wyrażoną powyżej w uzasadnieniu tego orzeczenia

jednocześnie wskazując, że podstawą odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust.1 pkt 3

ustawy jest naruszenie zasady konkurencji. Zarzut naruszenia przez wykonawcę w

postępowaniu o udzielnie zamówienia zasad konkurencji musi zostać udowodniony i

skonkretyzowany przez Odwołującego.

Dla stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji nie jest wystarczające podejrzenie, ale

konieczne jest ustalenie zaistnienia niedozwolonego porozumienia. Odwołujący jako

uzasadnienie swojego stanowiska w tym zakresie również wskazał nieuprawnione

porozumienie wykonawców składających oferty w postępowaniu (art. 6 ust. 1 ustawy o

o.k.k), jednakże, co zostało wykazane powyżej nawet Odwołujący nie uprawdopodobnił

takiego stanu rzeczy, nie wykazał aby poszlakowe argumenty dały się w jakikolwiek logiczny

sposób wyjaśnić i świadczyć o tym, że ich rozumienie – jedyne możliwe w świetle zasad

logicznej interpretacji – mogłoby wskazywać na zaistnienie celowego porozumienia miedzy

wykonawcami składającymi oferty w postępowaniu, tym samym w zakresie tego zrzutu

kwalifikacja oceny podnoszonych argumentów Odwołującego pozostaje taka sama jak

wyżej, co w efekcie prowadzi do nieuwzględnienia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3

ustawy.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu również naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy

wskazując, że Zamawiającym w zawiadomieniu o wyniku postępowania powinien był

zamieścić informację o odrzuceniu Bas wraz z uzasadnieniem.

Zgodnie z podstawą prawną wskazaną przez Odwołującego, Zamawiający niezwłocznie

informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców – czyli podmioty, które w przedmiotowym

27

postępowaniu złożyły oferty – między innymi o wykonawcach, których oferty zostały

odrzucone i powodach odrzucenia oferty. Izba ustaliła, że w piśmie z dnia 13 października

2017 roku skierowanym do: „Wykonawcy biorący udział w postępowaniu” znajduje się

informacja o odrzuceniu oferty Bas ze wskazaniem uzasadnienia faktycznego takiej

czynności Zamawiającego a odnoszącego się do tego, że Zamawiającym wzywał o

przedłużenie terminie związania ofertą o kolejne 60 dni, natomiast wykonawca złożył pismo z

informacją, że nie wyraża zgody na przedłużenie związania ofertą. Zamawiający podał

również pełne podstawy prawne swojej decyzji. Tym samym zarzut odwołania naruszenia

art. 92 ust. 1pkt 3 ustawy jest niezasadny. Izba wskazuję, że Odwołujący błędnie

zinterpretował informację zamieszczoną na stronie internetowej Zamawiającego, a której

wydruk jest aktach postępowania odwoławczego pomijając w zupełności regulację art. 92

ust. 2 ustawy, który zakreśla i ogranicza krąg informacji jakie Zamawiającym zamieszcza na

stronie internetowej, w tym właśnie wyłącza informacje objęte regulacją art. 92 ust. 1 pkt 3

ustawy.

W konsekwencji powyższych rozstrzygnięć, Izba wskazuje, że w zakresie zarzutu

dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Izba uznała, że działanie Zamawiającego było zgodne z obowiązującymi przepisami i

nie naruszyło zasad zamówień publicznych, w tym w

szczególności podnoszonych przez Odwołującego zasad równego traktowania wykonawców

i zachowania uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowania wykonawców wskazuje na

obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca

na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj: Wyrok Sądu Okręgowego w

Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08). Zasada udzielenia zamówienia

wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy określona w art. 7 ust. 3,

uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz racjonalność przepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów na rzecz podmiotów lub przez

podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie publiczne. Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady legalizmu działania Zmawiającego, zobowiązany jest

do udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany zgodnie z przepisami ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.

3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

28

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący: ……………………………………

Członkowie: ……………………………………

…………………………………….

29