KIO 2151/17

Sygn. akt: KIO 2151/17

WYROK

z dnia 30 października 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2017 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 października 2017 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Partner Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Płytowej 1 (03-046 Warszawa), D.A.

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Partner D.A. w Warszawie przy ul.

Płytowej 1 (03-046 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –

Gminę Miejską Legionowo, ul. Marsz. Józefa Piłsudskiego 41 (05-120 Legionowo)

przy udziale

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie MS-EKO Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Modlińskiej lok. 107 (03-186

Warszawa), EKO-MAX Recykling Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Warszawie przy ul. Modlińskiej lok. 107, PUK Serwis Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach przy ul. Brzeskiej 110 (08-110 Siedlce)

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1 Oddala odwołanie.

2.1 Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:

Partner sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, D.A. prowadzący działalność gospodarczą

pod nazwą PARTNER D.A. w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania

odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy)

uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Partner sp. z

o.o. z siedzibą w Warszawie, D.A. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą

PARTNER D.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego

Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt: KIO 2151/17

2

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –

Gminę Miejską Legionowo na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z

nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy w Gminie Miejskiej Legionowo (nr ref.:

RZ.271.31.2017), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 lipca

2017 r. nr 2017/S 143-294718, wobec wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez

Konsorcjum w składzie MS-EKO Sp. z o.o., EKO-MAX Recykling Sp. z o.o., PUK Serwis Sp.

z o.o., Wykonawcy wspólnie ubiegających się o zamówienie Partner sp. z o.o., D.A.

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PARTNER D.A. wnieśli w dniu 13

października 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO

2151/17).

Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawców w dniu

3.10.2017 r.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 9e ust. 1 pkt 2

ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z

2017 r., poz. 1289) poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum MS-EKO w sytuacji, gdy

wykonawca ten nie wykazał w ofercie regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów

komunalnych uwzględnionej w WPGO dla województwa mazowieckiego, do której

zgodnie z art. 9e ust. 1 pkt 2 u.c.p.g. zobowiązany jest bezpośrednio przekazać odebrane

od właścicieli nieruchomości odpady zielone;

2. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 Pzp

poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum MS-EKO mimo, iż

Konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje o braku

karalności Członka Rady Nadzorczej Spółki EKO-MAX Recykling M.Ch., co z kolei

wykluczyło możliwość uzupełnienia JEDZ w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w tym zakresie, w

szczególności uzupełnienia „samooczyszczenia” przedstawianego na podstawie art. 24

ust. 8 Pzp;

3. naruszenie art. 24 ust. 9 i 8 w zw. z art. 7 Pzp poprzez uznanie przez Zamawiającego za

wystarczające dowody przedstawione przez Konsorcjum MS-EKO na podstawie art. 24

ust. 8 Pzp i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum MS-

EKO na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp;

4. naruszenie art. 26 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp poprzez uznanie przez

Zamawiającego za wystarczające złożenie informacji z KRK dotyczącej Członka Rady

Nadzorczej PUK Serwis Sp. z o.o. Pana K.R. z dnia 25.09.2017 r., gdy tymczasem

dokument ten nie potwierdza braku podstaw do wykluczenia wykazanych w JEDZ na

dzień złożenia oferty;

3

5. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty Konsorcjum MS-EKO mimo, iż Konsorcjum składając ogólnikowe

wyjaśnienia ceny w trybie art. 90 ust. 1 Pzp bez jakichkolwiek dowodów, nie obaliło

domniemania, że cena oferty jest rażąco niska;

6. naruszenie art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ponowne zwrócenie się

przez Zamawiającego do Konsorcjum MS-EKO w celu złożenia wyjaśnień w zakresie

zaoferowanej ceny, w sytuacji gdy wobec lakonicznych pierwszych wyjaśnień ceny, w tym

braku dowodów, wyjaśnienia te należało uznać jako niezłożone w rozumieniu art. 90 ust.

3 Pzp;

7. naruszenie art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust.4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie

uznania za bezskuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Konsorcjum MS-

EKO w odniesieniu do wyjaśnień ceny złożonych w odpowiedzi na drugie wezwanie

Zamawiającego, w sytuacji gdy nie zostały wykazane wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 4

uznk.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia

wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Konsorcjum MS-EKO, wykluczenia

Konsorcjum MS-EKO z postępowania, ewentualnie wezwanie Konsorcjum MS-EKO do

uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp informacji KRK dla Pana K.R. potwierdzającej brak

podstaw do wykluczenia na dzień złożenia oferty, odtajnienia wyjaśnień złożonych przez

Konsorcjum MS-EKO w odpowiedzi na drugie wezwanie, dokonania ponownej czynności

badania i oceny ofert zakończonej wyborem oferty Odwołującego.

Zarzut niezgodności oferty Konsorcjum MS-EKO z siwz Odwołujący wywodzi z braku

wskazania w załączniku nr 4 do siwz instalacji regionalnej do odbioru odpadów zielonych

odebranych od właścicieli nieruchomości. Wykaz takich instalacji („regionalne instalacje do

przetwarzania odpadów zielonych – kompostownie”) zawiera uchwała w sprawie wykonania

Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla Mazowsza. Zgodnie z art. 6d ust. 4 i 5

ucpg wykonawcy są zobowiązani do szczegółowego określenia w ofercie instalacji, do

których podmiot odpierający odpady jest zobowiązany je przekazać, w szczególności

regionalne instalacje do przetwarzania odpadów komunalnych. Na tej podstawie

Zamawiający zobowiązał wykonawców do wypełnienia załącznika nr 4 do siwz – wykaz

instalacji, wskazując jednocześnie, iż w przypadku niezłożenia tego załącznika oferta

podlegać będzie odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, co oznacza, iż wykaz

instalacji stanowił istotną treść oferty. Wskazanie w ofercie instalacji, która nie pozwala na

prawidłową, zgodną z prawem realizację przedmiotu zamówienia świadczy o niezgodności

oferty z siwz.

4

Konsorcjum MS-EKO w załączniku wskazało jedynie instalację Remondis Sp. z o.o., która

nie posiada i nie posiadała statusu instalacji regionalnej dla odpadów zielonych, Spółka

Remondis nie dysponuje też taką instalacją w województwie mazowieckim, instalacją taką

nie dysponują także członkowie Konsorcjum MS-EKO. Zobowiązanie Konsorcjum MS-EKO nie obejmuje więc zagospodarowania odpadów zielonych, co jest kluczowym elementem

przedmiotu zamówienia. Stąd Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Konsorcjum MS-

EKO na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

W zakresie zarzutu dotyczącego wprowadzenia Zamawiającego w błąd argumentacja

Odwołującego dotyczyła oświadczenia Konsorcjum MS-EKO złożonego w JEDZ, w którym

potwierdziło, iż członkowie organów zarządzających i nadzorczych nie byli karani.

Tymczasem na wezwanie do złożenia dokumentów przedstawiona informacja z KRK dla

Członka Rady Nadzorczej Spółki EKO-MAX – p. M.Ch. o jego karalności w zakresie

określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 (przestępstwo skarbowe). Wezwanie jakie skierował

Zamawiający do Konsorcjum o uzupełnienie oświadczenia w JEDZ (pismo z 26.09.2017 r.)

potwierdzało, że Wykonawca na tym etapie postępowania podlegał wykluczeniu na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp. Pomimo tego, pismem tym Zamawiający poinformował

Konsorcjum MS-EKO, że może złożyć w trybie art. 24 ust. 8 Pzp, tj. tzw. „samooczyszczenia”

dowody, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w

szczególności podjęte zostały środki zapobiegające dalszym przestępstwom. Konsorcjum w

uzupełnionym JEDZ przedstawiło informacje dotyczące skazania oraz środków

przedsięwziętych w celu wykazania swojej rzetelności, w tym między innymi złożoną w dniu

22.09.2017 r. rezygnację skazanej osoby z funkcji Członka Rady Nadzorczej EKO-MAX

Recykling, wniosek do KRS o wykreślenie z rejestru p. Ch. z dnia 27.09.2017 r. oraz dwie

umowy na obsługę księgową. Zamawiający uznał te dowody za wystarczające. Zdaniem

Odwołującego w sytuacji, gdy Konsorcjum MS-EKO nie tylko zataiło w JEDZ przypadek

skazania członka organu zarządzającego, ale na dzień składania JEDZ nie przedsięwzięło

jakichkolwiek środków w celu wykazania swojej rzetelności, nie mogło dojść do

samooczyszczenia w JEDZ. Przy istnieniu podstawy do wykluczenia z postępowania

Wykonawca powinien był w JEDZ przyznać fakt karalności członka organu nadzorczego i

przedstawić „samooczyszczenie” w trybie art. 24 ust. 8 Pzp. Mając na uwadze, że

Konsorcjum MS-EKO złożyło Zamawiającemu informację nieprawdziwą (wprowadzającą

Zamawiającego w błąd) i że owa wadliwość dotyczy informacji istotnej z punktu widzenia

postępowania, mogącej mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, tj.

informacji istotnej dla oceny, czy wykonawca nie podlega wykluczeniu przyjąć należy, że

Konsorcjum MS-EKO podlega wykluczeniu w trybie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a informacja

podana w JEDZ w tym zakresie nie mogła być zastąpiona informacją prawdziwą w trybie art.

5

26 ust. 3 Pzp, uzupełnioną o dokumenty w ramach „samooczyszczenia”. Powyższe wypełnia

przesłankę do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Konsorcjum MS-EKO można

przypisać zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo przy potwierdzeniu, że oświadczenie

zawarte w JEDZ są prawdziwe, że zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji poważnego wprowadzenia w błąd, przy czym przypisać można co najmniej

niedbalstwo (art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp). Oceny, czy zachowanie miało znamiona

lekkomyślności/niedbalstwa należy dokonywać w odniesieniu do dyspozycji art. 355 § 2 k.c.,

tj. zawodowej staranności wykonawcy, co uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do

umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności

przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego

wynikających w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Przesłanka z art. 24 ust. 1

pkt 17 Pzp znajdzie zastosowanie nie tylko w sytuacji skutecznego wprowadzenia w błąd

zamawiającego, ale także wówczas gdy czynność wykonawcy może wywołać taki skutek.

Przepis art. 26 ust. 3 Pzp nie mógł mieć zastosowania, jeśli w jego wyniku miałoby dojść do

zmiany informacji nieprawdziwej na informację prawdziwą i nie może służyć do

„samooczyszczenia”, jeżeli w JEDZ nie zawarto informacji o skazaniu. Przepisy Pzp mają na

celu niewykluczanie z udziału w postępowaniu rzetelnych wykonawców, którzy wprawdzie

formalnie nie spełniają któregoś z warunku, ale sami z własnej inicjatywy przedstawiają te

okoliczności w JEDZ i opisują środki zaradcze. Zamawiający może wezwać wykonawcę do

przedstawienia dowodów potwierdzających skuteczność tych środków, ale nie w sytuacji,

gdy wykonawca wprowadzając go w błąd oświadczył w JEDZ składanym razem z ofertą, że

nie istnieją podstawy wykluczenia go z postępowania.

W zakresie zarzutu niedostatecznego „samooczyszczenia”, które powinno prowadzić do

wykluczenia Konsorcjum MS-EKO z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp

Odwołujący kwestionuje ocenę, że przedstawione na wezwanie Zamawiającego z dnia

26.09.2017 r. dowody są wystarczające w rozumieniu art. 24 ust. 9 Pzp. W ocenie

Odwołującego środki w celu wykazania rzetelności muszą być podjęte przed złożeniem

JEDZ, a nie dopiero po tym jak Zamawiający stwierdzi po ocenie dokumentów złożonych

przez wykonawcę istnienie przesłanki do wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp, a

wykonawca dopiero wraz z dowodami dokonuje „samooczyszczenia”. Sprzeczne nie tylko z

wykładnią językową zwrotu „wykonawca przedsięwziął, podjął środki”, ale także

celowościową byłoby przyjęcie, że możliwe jest podejmowanie owych środków dopiero, gdy

zamawiający zauważy zaistnienie przesłanek do wykluczenia. Należy wyraźnie odróżnić

moment, w którym należy podjąć działania mające na celu samooczyszczenie (rozumiane

jako środki zaradcze, które będą gwarantować rzetelność wykonawcy), od momentu

przedłożenia dowodów na podjęcie takich środków. Skazany członek Rady Nadzorczej

6

zrezygnował z funkcji dopiero w dniu 22.09.2017 r., z oświadczenia o rezygnacji nie wynika,

jakie były rzeczywiste jej powody, a przede wszystkim rezygnację złożył Członek Rady

Nadzorczej nie doszło więc nawet do sytuacji, że EKO-MAX Recykling odwołał owego

członka Rady Nadzorczej. Innymi słowy, z dowodów wynika wprost, że nie podjął on środków kadrowych, aby zapobiec przestępstwom – nie zerwał wcześniej do dnia złożenia

oferty więzi z Panem Ch., mimo że ten został skazany w grudniu 2016 r. Dopiero wskutek

pism Zamawiającego Pan Ch. zrezygnował z funkcji członka Rady Nadzorczej. Przedłożone,

jako dowody umowy z biurem księgowym (z dnia 01.07.2013 r.) oraz agencją księgową

(31.01.2013 r.) nie mogą być uznane za środki, o których mowa w art. 24 ust.8 Pzp, bowiem

przestępstwo, któremu miały zapobiegać stwierdzono dopiero wyrokiem z dnia 27 grudnia

2016 r. Dotyczą one typowych usług księgowych i rachunkowych, nadto umowa z

01.07.2010 r. zawarta jest zespółką MTM Logistics Sp. z o.o., która się o to zamówienie nie

ubiega. Wykonawca nie przedstawił innych środków, np. procedur wewnętrznych które

obowiązują przy badaniu kwalifikacji kandydatów na członków rady nadzorczej, czy też

regulujące kwestię skazania urzędującego członka rady nadzorczej. Ponieważ Konsorcjum

MS-EKO do momentu wezwania Zamawiającego akceptowało przez wiele miesięcy

pełnienie funkcji przez członka Rady Nadzorczej przez osobę skazaną, brak jest podstaw do

złożenia „samooczyszczenia” w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.

W zakresie zarzutu dotyczącego informacji z KRK wystawionej w dacie przypadającej po

dniu złożenia oferty Odwołujący odniósł się do wskazanej w art. 25a ust. 1 Pzp „aktualności”

oświadczenia składanego w JEDZ oraz dokumentów składanych na podstawie art. 26 ust. 1

Pzp. Aktualność w przywołanych przepisach oznacza, że od momentu złożenia

oświadczenia w JEDZ co do braku podstaw do wykluczenia, do dnia złożenia na wezwanie

zamawiającego dokumentów i oświadczeń niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,

o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, stan braku podstaw do wykluczenia nadal utrzymuje

się, jest aktualny. Nie oznacza to jednak, że oświadczenia i dokumenty składane na

potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia nie muszą potwierdzać oświadczenia

złożonego w JEDZ, mającego charakter wstępny. Informacja z KRK z adnotacją „nie figuruje”

potwierdza jedynie brak karalności na moment wystawienia tego dokumentu. Nie wiadomo

więc, czy wykonawca, który składa informację KRK wystawioną po terminie składania ofert

nie podlegał wykluczeniu w dniu złożenia oferty, czy jego oświadczenie w JEDZ było

prawdziwe i aktualne. W ocenie Odwołującego, koniecznym jest złożenie zaświadczenia z

KRK potwierdzającego brak karalności nie później niż w dniu składania ofert, przy

dodatkowym założeniu, że informacja ta na moment jej złożenia jest nadal aktualna.

Ponieważ Konsorcjum MS-EKO przedłożyło w dniu 19.09.2017 r. informację z KRK dla

Członka Rady Nadzorczej Spółki PUK Serwis p. K.R. wystawioną w dniu 25.09.2017 r., co

7

odzwierciedlało jedynie stan po terminie składania ofert, chociaż dokument ten miał, w

ocenie Odwołującego, potwierdzać okoliczność (brak podstaw do wykluczenia) nie tylko na

moment złożenia tego dokumentu, ale też na moment złożenia oferty, w tym oświadczenia

JEDZ o braku podstaw do wykluczenia. Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum MS- EKO do uzupełnienia informacji KRK

w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia na

dzień składania ofert.

Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny oraz zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum MS-

EKO Odwołujący zasadniczo opierał na ocenie pierwszych wyjaśnień z dnia 7.09.2017 r.

złożonych na wezwanie Zamawiającego z dnia 5.09.2017 r. Zdaniem Odwołującego

wyjaśnienia te były lakoniczne i ogólnikowe i nie mogły rozwiać wątpliwości, co przyznał sam

Zamawiający w kolejnym wezwaniu skierowanym w piśmie z dnia7.09.2017 r. Konsorcjum

MS-EKO w wyjaśnieniach z 7.09.2017 r. nie powołało jakichkolwiek dowodów, chociaż nimi

dysponowało na co wskazało w piśmie. Nie przedłożyło kalkulacji ceny, do której się

odwołało. Nie było wystarczającym opisanie w wyjaśnieniach cen jednostkowych w

przeliczeniu na 1 mieszkańca czy 1 km transportu, co stanowiło w istocie rozbicie ceny

ofertowej. Dalej Odwołujący omówił treść wyjaśnień z dnia 6.09.2017 r., wytykając między

innymi brak informacji na temat wysokości kosztów zagospodarowania odpadów, kosztów

transportu, zatrudnienia pracowników, prowadzenia PSZOK. Kwestionował również element

dotyczący przychodów z odpadów selektywnie zebranych, w tym przychodów z

wytwarzanego paliwa alternatywnego, za którego odbiór obecnie trzeba zapłacić podmiotowi

odbierającemu.

Odwołujący jednocześnie zakwestionował zasadność skierowania po raz drugi wezwania do

złożenia wyjaśnień, których treść Wykonawca zastrzegł jako zawierających tajemnicę

przedsiębiorstwa. Kolejne wezwanie było możliwe, gdyby miało na celu wyjaśnienie

wątpliwości, które zrodziły się po analizie pierwszych wyjaśnień i nie mogło służyć de facto

złożeniu nowych wyjaśnień. W sytuacji, gdy wyjaśnienia nie pozwalały przyjąć, że cena nie

jest rażąco niska, Zamawiający powinien był tą ofertę odrzucić na podstawie art. 90 ust. 3 i

art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Odwołujący zarzucił także brak odtajnienia uzupełniających wyjaśnień, z uwagi na brak

wystąpienia przesłanek do uznania informacji w nich zawartych za tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Zamawiający w sposób nieprawidłowy

ocenił, iż wyjaśnienia mają taki charakter, pomimo braku wykazania zasadności

zastrzeżenia, nie później niż w terminie składania ofert. Jawna część wyjaśnień ceny,

zawiera wyłącznie ogólnie utarte sformułowania, których nie można skategoryzować, jako

wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Uprawnienie do

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być nadużywane i stosowane jedynie do

8

gry konkurencyjnej wykonawców, a jego wyłącznym zadaniem jest zapewnienie ochrony

tajemnicy przedsiębiorstwa w ścisłych granicach definicji zawartej w art. 11 ust. 4 uznk.

Odwołujący nie miał możliwości zapoznania się z treścią drugich wyjaśnień, stąd zarzut

rażąco niskiej ceny opiera wyłącznie na pierwszych wyjaśnieniach, wskazując jednocześnie na bezzasadność odtajnienia drugich wyjaśnień, po zapoznaniu z którymi mógłby

sformułować zarzut rażąco niskiej ceny, który podnosi z ostrożności.

Do postępowania odwoławczego w dniu 19.10.2017 r. przystąpiło po stronie Zamawiającego

Konsorcjum MS-EKO. Izba dopuściła na posiedzeniu niejawnym do udziału w postępowaniu

uczestnika przystępującego po stronie Zamawiającego.

Odwołujący na posiedzeniu Izby podtrzymał w całości zarzuty podniesione w odwołaniu.

Stanowisko Izby.

Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst

jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z

dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych

innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do

oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego

interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody

w wyniku kwestionowanych czynności/zaniechań Zamawiającego. W świetle stanu

faktycznego, w którym oferta Odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza, a

wybraną ma być oferta wykonawcy podlegającego wykluczeniu (oferta podlegająca

odrzuceniu), kwestionowanie czynności Zamawiającego ma na celu doprowadzenie do

prawidłowego wyniku postępowania. Odwołujący posiadał zatem, w momencie wnoszenia

odwołania, interes w zakwestionowaniu działań Zamawiającego, których utrzymanie w mocy

oznaczałoby, iż utraciłby on szansę na uzyskanie zamówienia. W świetle powyższego Izba

uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania

zarzutów.

Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym protokołu postępowania, treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia (siwz), oferty Konsorcjum MS-EKO i jego wyjaśnień oraz

stanowisk stron prezentowanych na rozprawie i złożonych dowodów, Izba dokonała ustaleń

9

faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie

podniesionych zarzutów.

Przedmiot niniejszego postępowania stanowi usługa odbierania i zagospodarowania

odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy w Gminie

Miejskiej Legionowo. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 16.465.054,40

zł. netto, uwzględniającą zamówienia dodatkowe i uzupełniające o wartości 3.293.010,88 zł,

przyjmując jako podstawę szacunków wydatki na tożsame usługi z ubiegłego roku lub

poprzednich 12 miesięcy skorygowane o wskaźnik inflacji.

Zamawiający w siwz wymagał wyceny całości prac w formularzu oferty, ujętej w cenie brutto

oferty za miesiąc świadczenia usługi. W formularzu oferty wykonawcy wskazywali poza

ceną, między innymi deklarowaną częstotliwość odbioru odpadów zielonych z terenów

zabudowy jednorodzinnej, częstotliwość odbioru choinek. Załącznikiem do oferty był Wykaz

instalacji, do których będą przekazywane odpady komunalne odbierane od właścicieli

nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z

dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2016 r., poz.

1593 z późn. zm.). Zamawiający w załączniku tym wskazał, iż dokument ten nie podlega

uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, a oferta wykonawcy, który nie złoży tego

dokumentu podlegać będzie odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

W postępowaniu oferty złożyło 6 wykonawców, oferujących cenę za miesiąc świadczenia

usługi na poziomie: 1.093.919,90 zł (PPHU Lekaro J.Z.), 660.000,00 zł (konsorcjum Parnter),

744.820,92 zł. (Remondis), 855.017,64 zł. (Suez), 700.227,72 zł (konsorcjum Byś),

519.000,00 zł (konsorcjum MS-EKO). Odnosząc cenę Konsorcjum MS-EKO do średniej cen

wszystkich złożonych ofert (762.164,36 zł) odbiega ona o 31,90%.

Zamawiający pismem z dnia 5.09.2017 r. wezwał Konsorcjum MS-EKO do złożenia

wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, która budziła wątpliwość co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia, gdyż jest niższa o co najmniej 30% od średniej

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zamawiający wskazał, iż jego wątpliwości są

wywołane poziomem różnicy ceny do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.

W dalszej treści wezwania Zamawiający w sposób obszerny zaprezentował wytyczne

płynące z judykatury, które pozwolą uznać wyjaśnienia za wystarczające. Wezwanie

zakończone zostało wskazaniem na konieczność złożenia „stosownych umotywowanych

wyjaśnień i podanie na jakiej podstawie została ustalona przez wykonawcę cena ofertowa

brutto oraz udowodnienie rzetelności kalkulacji ceny”. W pouczeniu Zamawiający wskazał, iż

obowiązkiem wykonawcy wezwanego w trybie art. 90 ust. 1a Ustawy jest złożenie wyjaśnień

10

na tyle szczegółowych i umotywowanych, aby wątpliwości Zamawiającego uległy

rozwiązaniu. Zamawiający wyznaczył termin na wyjaśnienie do dnia 7.09.2017 r.

W piśmie z dnia 6.09.2017 r. (złożonym Zamawiającemu 7.09.2017 r.) Konsorcjum MS-EKO

odniosło się do kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia do końca 2017 r. (1.600.022.00 zł brutto, tj. ok. 535 tyś zł miesięcznie) oraz ceny za jaką

dotychczas realizowana jest usługa (522.421,03 zł) i to przy większym jej zakresie

(dotychczas w ramach usługi dostarczane są worki oraz pojemniki). W dalszej części

wyjaśnień w sposób opisowy w 12 podpunktach prezentowane były założenia przyjęte do

kalkulacji, w tym wyliczenie kosztu świadczenia usługi w przeliczeniu na mieszkańca – 2,50

zł brutto, 1 km w zależności od typu pojazdu – od 3,50 zł. do 5.50 zł. Do wyliczenia

Wykonawca przyjął średnią trasę do pokonania w trakcie realizacji zamówienia od 50 do 20

km, uwzględniając własną wiedzę i doświadczenie oraz dane topograficzne i statystyczne

ogólnie dostępne, w tym dane o zakresie przedmiotowej usługi (ilości gospodarstw, ilości i

rodzaju wytwarzanych odpadów, struktury zabudowy). Wykonawca uwzględnił również

przychód jaki wiąże się z zebranych odpadów selektywnych, na poziomie nie mniejszym niż

90 zł za tonę (nie mniejszy niż 1,00 zł netto miesięcznie w przeliczeniu na 1 mieszkańca).

Zaoferowana cena uwzględnia zysk na poziomie 7%, który nie uwzględnia przychodów z

tytułu pozyskanych surowców nadających się do recyklingu. Wykonawca zastrzegł te

informacje w ostatnim fragmencie pisma zamieszczając jedno zdanie, bez dalszego

wykazania przesłanek do uznania wyjaśnień za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający

odtajnił te informacje i udostępnił treść wyjaśnień Odwołującemu.

Zamawiający pismem z dnia 7.09.2017 r. wezwał Konsorcjum MS-EKO do złożenia

dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących przyjętej ceny za miesięczny

okres wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z załącznikiem nr 12 do siwz.

Zamawiający oczekiwał przedstawienia szczegółowej kalkulacji dotyczącej ceny zamówienia.

Wyjaśnienia Wykonawca miał złożyć do 8.09.2017 r.

Przedłożone na wezwanie wyjaśnienia uzupełniające Konsorcjum w całości zastrzegło jako

tajemnicę przedsiębiorstwa.

Wraz z ofertą Konsorcjum MS-EKO złożyło wypełniony formularz JEDZ współkonsorcjanta

EKO-MAX Recykling Sp. z o.o., w którym w części III Podstawy wykluczenia, lit. A Podstawy

związane z wyrokami skazującymi za przestępstwo konsorcjant udzielił odpowiedzi „NIE” na

pytanie dotyczące wydania prawomocnego wyroku skazującego (sprzed najwyżej pięciu lat)

w stosunku do samego wykonawcy bądź jakiejkolwiek osoby będącej członkiem organów

administracyjnych, zarządzających lub nadzorczych wykonawcy, lub posiadającej w

przedsiębiorstwie wykonawcy uprawnienia do reprezentowania, uprawnienia decyzyjne lub

11

kontrolne. Wraz z ofertą Konsorcjum MS-EKO przedłożyło wypełniony załącznik nr 4 do siwz

– wykaz instalacji, w którym wskazało jedną instalację zarządzaną przez Remondis Sp. z

o.o., tj. Zakład mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych m. st.

Warszawa, ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa.

Po zakończonej ocenie ofert Zamawiający w dniu 12.09.2017 r. skierował do Konsorcjum

MS-EKO wezwanie do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów

potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw

wykluczenia, w tym między innymi informacji z KRK w zakresie określonym a art. 24 ust. 1

pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu

składania ofert.

W dniu 25.09.2017 r. Konsorcjum MS-EKO w uzupełnieniu odpowiedzi na wezwanie

Zamawiającego z dnia 12.09.2017 r. przedłożyło aktualne na dzień ich złożenia

oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu

oraz brak podstaw do wykluczenia, w tym informację z KRK dla członków Rady Nadzorczej

PUK Serwis Sp. z o.o. oraz rezygnację M. Ch. z funkcji członka Rady Nadzorczej EKO-MAX

Recykling Sp. z o.o.

W dnu 26.09.2017 r. Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy wezwał Konsorcjum MS-

EKO do uzupełnienia dokumentu: JEDZ w zakresie rubryki III.A pkt 3, gdyż złożone na

wezwanie zaświadczenie z KRK dla p. M. Ch. wchodzącego w skład Rady Nadzorczej EKO-

MAX Recykling Sp. z o.o. wskazuje, że Wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art.

24 ust. 1 pkt 14 Ustawy na dzień złożenia oferty, czego nie potwierdza oświadczenie złożone

w JEDZ (zaznaczono odpowiedź NIE). Zamawiający pouczył o możliwości złożenia

dowodów wskazujących, iż podjęte środki są wystarczające do wykazania rzetelności, w

szczególności naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem

skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, a

także lub postępowaniu zapobiegające dalszym przestępstwom nieprawidłowemu

wykonawcy. Odsyłając do motywu 102 preambuły dyrektywy 2014/24/UE środkami jakie

może podjąć wykonawca są działania personalne i organizacyjne, takie jak zerwanie

wszelkich powiązań z osobami lub organizacjami odpowiedzialnymi za niewłaściwe

zachowania, odpowiednie środki służące reorganizacji personelu, wdrożenie systemów

sprawozdawczości i kontroli, utworzenie struktury typu audyt wewnętrzny.

28.09.2017 r. Konsorcjum MS-EKO przedłożyło uzupełniony formularz JEDZ wraz z

załącznikami: dowód zapłaty w dniu 27.09.2017 r. nałożonej wyrokiem nakazowym kwoty

4.132.00 PLN; wyrok nakazowy z 27.12.2016 r., sygn. akt V K 583/16; rezygnację z funkcji

członka Rady Nadzorczej EKO-MAX Recykling Sp. z o.o. złożoną 22.09.2017r.;

12

zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek przez EKO-MAX Recykling Sp. z o.o.;

umowy zawarte przez EKO-MAX Recykling sp. z o.o. na obsługę księgową z 2013 r.;

wniosek o zmianę danych rejestrowych w KRS z 27.09.2017 r. W formularzu JEDZ

dotyczącym EKO-MAX Recykling Sp. z o.o. (członka Konsorcjum MS-EKO), w części III dotyczącej podstaw wykluczenia, w lit. A – podstawy związane z wyrokami skazującymi za

przestępstwo, udzielono odpowiedzi TAK oraz podano szczegóły dotyczące skazania oraz

przedsięwzięte środki w celu wykazania swojej rzetelności (samooczyszczenie).

Skazanie p. M. Ch. dotyczyło czynu popełnionego w okresie pełnienia w Hammel Polska Sp.

z o.o. funkcji członka zarządu polegającego na podaniu nieprawdy w złożonych deklaracjach

podatkowych za usługi od kwietnia do grudnia 2009 r. i dokonanego odliczenia podatku

naliczonego wynikającego z wystawionych faktur. Wyrokiem tym uznano skazanego za

winnego dokonania zarzucanego czynu wypełniającego dyspozycję art. 56 § 2 k.k.s w zb. z

art. 62 § 2 k.k.s. w zw. z art. 6 § 2 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. w zw. z art. 7 § 1 k.k.s. i

wymierzono karę grzywny w wymiarze 60 stawek dziennych.

Zamawiający ocenił przedłożone dokumenty jako pozwalające uznać, iż Wykonawca podjął

stosowne środki pozwalające przyjąć, iż pomimo skazania byłego członka Rady Nadzorczej

współkonsorcjanta, Wykonawca daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu

zamówienia i dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.

Uwzględniając powyższe Izba zważyła.

Odwołanie podlega oddaleniu w zakresie wszystkich rozpoznanych zarzutów.

I. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 9e ust. 1 pkt 2

ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U.

z 2017 r., poz. 1289) poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum MS-EKO w sytuacji, gdy

wykonawca ten nie wykazał w ofercie regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów

komunalnych uwzględnionej w WPGO dla województwa mazowieckiego, do której

zgodnie z art. 9e ust. 1 pkt 2 u.c.p.g. zobowiązany jest bezpośrednio przekazać

odebrane od właścicieli nieruchomości odpady zielone.

Odwołujący zarzut ten opierał na wykazaniu niezgodności oferty Konsorcjum MS-EKO z siwz

w związku z treścią załącznika nr 4 do siwz, w którym wykonawcy mieli wskazań instalację

RIPOK do której będą kierowane odpady komunalne, w tym odpady zielone. Konsorcjum

MS-EKO wskazało jedną instalację Remondis Sp. z o.o., która nie ma statusu RIPOK do

odbioru odpadów zielonych.

Oddalając zarzut Izba miała na uwadze treść siwz oraz ustalony na podstawie

przedłożonych dowodów stan prawny dotyczący obowiązywania planu gospodarki odpadami

dla województwa mazowieckiego 2022. Uchwałą nr 209/16 Sejmik Województwa

13

Mazowieckiego uchwalił plan wraz z załącznikami (w tym listą RIPOK), stanowiący podstawę

do realizacji zadań w zakresie utrzymania czystości i porządku na terenie gmin z obszaru

Województwa Mazowieckiego (uchwała obowiązywała od dnia jej podjęcia, tj. 19.12.2016 r.).

26.01.2017 r. Wojewoda Mazowiecki decyzją nadzorczą stwierdził nieważność uchwały nr 209/16 oraz uchwały nr 210/16 Sejmiku Województwa Mazowieckiego z 19 grudnia

2016 r.

w sprawie wykonania planu gospodarki odpadami dla województwa mazowieckiego 2022, co

wstrzymało wykonanie uchwał. Zgodnie z art. 86 ust. 4 ustawy o samorządzie województwa

(Dz. U. z 2016 r., poz. 486, 1948 i 2260) rozstrzygnięcie nadzorcze uprawomocniło się z

dniem rozstrzygnięcia skargi przez sąd administracyjny, co nastąpiło wyrokiem z 10.10.2017

r (sygn. akt IV SA WA 837/17). Skutkiem wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

jest wyeliminowanie z obrotu prawnego uchwał nr 209/16 oraz 210/16. Zgodnie z

komunikatem Samorządu Województwa Mazowieckiego z 9.02.2017 r. zamieszczonym na

stronie internetowej, rozstrzygnięcie nadzorcze nie powoduje automatycznej możliwości

przetwarzania odpadów w instalacjach i w regionach określonych uchwałą nr 212/12 Sejmiku

Województwa Mazowieckiego z 22 października 2012 r. w sprawie wykonania

Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla Mazowsza na lata 2012-2017 z

uwzględnieniem lat 2018-2023 (Dz. Urz. Woj. Maz. poz. 7849 z późn. zm.). Z przedłożonego

na rozprawie postanowienia Ministra Środowiska z 14.07.2017 r. rozpoznającego zażalenie

na postanowienie Marszałka Województwa Mazowieckiego o zawieszeniu z urzędu

postępowania w sprawie wydania pozwolenia na prowadzenie instalacji wynika, iż do

momentu uprawomocnienia się rozstrzygnięcia nadzorczego następuje wstrzymanie

wykonania uchwały w zakresie stwierdzonej przez organ nadzoru nieważności uchwały

organu Samorządu Województwa. Postanowienie to nie rozstrzyga spornej kwestii prawnej,

jaką dla niniejszej sprawy ma uprawomocnienie się rozstrzygnięcia nadzorczego

stwierdzającego nieważność uchwał nr 209/16 i 210/16, między innymi określających listę

instalacji. W toku rozprawy strony złożyły zgodne oświadczenia, iż ostatecznie dla

rozstrzygnięcia, czy dana instalacja będzie mogła odbierać odpady ma zezwolenie na jej

prowadzenie, a nie wpis na listę instalacji. Ponieważ rozstrzygnięcie kwestii prawnej jaka

wyłoniła się na tle tej sprawy nie leży w kompetencji Krajowej Izby Odwoławczej, Izba zajęła

stanowisko w oparciu o treść siwz oraz zobowiązanie wykonawcy złożone w ofercie.

Na wstępie należy zauważyć, iż zamieszczony w siwz obowiązek wskazania przez

wykonawców instalacji RIPOK wynika z nałożonych na Zamawiającego obowiązków

wynikających z ustawy z dnia 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach

(Dz. U. 1996, Nr 132, poz. 622 ze zm.). Na podstawie art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg Zamawiający

zobowiązany był zamieścić w siwz zobowiązanie do wskazania w ofercie regionalnych

instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, do których podmiot odbierający odpady

14

od właścicieli nieruchomości będzie zobowiązany je przekazać. Zamawiający poza

wskazaniem na konieczność złożenia wypełnionego załącznika nr 4 do siwz i konsekwencji

braku tego dokumentu nie sprecyzował, a tym samym nie przesądził, jak szczegółowy

powinien być ten wykaz, a także czy z jego złożeniem wiązała się konieczność zawarcia umowy na odbiór odpadów ze wskazanym zarządcą instalacji. Powyższe ma istotne

znaczenie, gdyż brak tych danych czynił niejasnym sposób, w jaki należało wypełnić ten

załącznik, aby uczynić zadość potrzebom Zamawiającego. Mając zatem na względzie dalsze

zapisy umowy, w której Zamawiający przewidział, iż instalacja do której będą kierowane

odpady zostanie ostatecznie wskazana przed zawarciem umowy, a także zastrzegł

możliwość zmiany instalacji w trakcie realizacji umowy, należało przyjąć, iż załącznik nr 4

miał znaczenie jedynie informacyjne, a przede wszystkim nie stanowił wytycznej dla

ustalenia zakresu świadczenia objętego treścią oferty. Niewątpliwie zakres świadczenia

określony był w formularzu oferty zawierającym wycenę wraz z oświadczeniami dotyczącymi

realizacji usługi, w tym między innymi częstotliwości odbioru m.in. odpadów zielonych. Do

takiej oceny skłania również wskazanie w załączniku nr 4 na brak możliwości jego

uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy, co prowadzi do wniosku, iż oświadczenie

wykonawcy nie miało znaczenia z punktu widzenia oceny usługi jako zgodnej z

wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący wywodził natomiast, z faktu wskazania w

wykazie jednej instalacji do przetwarzanie odpadów komunalnych, iż Konsorcjum MS-EKO

zobowiązało się do świadczenia usługi z wyłączeniem zagospodarowania odpadów

zielonych. Z takim wnioskiem Izba się nie zgadza.

Izba oddaliła zarzut, gdyż oferta Konsorcjum MS-EKO pozostawała w zgodzie z treścią siwz,

w tym w szczególności zawierała wykaz instalacji mającej statut RIPOK dla zmieszanych

odpadów komunalnych. Co istotne, argument na jakim Odwołujący opierał zarzut

niezgodności oferty z siwz wynikał z interpretacji siwz w kontekście zapisów uchylonego

Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla Mazowsza, którego elementem była lista

instalacji mających status RIPOK. Odwołujący ostatecznie na rozprawie przyznał, iż

wyznacznikiem możliwości wskazania danej instalacji jako RIPOK, jest decyzja na odbiór i

przetwarzanie odpadów, a nie wpis na listę instalacji (w związku z uchyleniem uchwały w

sprawie wykonania wojewódzkiego planu gospodarki odpadami). Postawiona teza o braku

wypełnienia obowiązku nałożonego na wykonawców przepisami ustawy o utrzymaniu

czystości i porządku w gminach, tj. przekazania odpadów do RIOPOK, w ocenie Izby nie

była prawidłowa. Przede wszystkim obowiązek opisany w art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg nie jest

adresowany do podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, a

to właśnie z naruszenia tej normy Odwołujący wywodził zarzut naruszenia obowiązku

przekazania odpadów do RIPOK, w tym odpadów zielonych. Opisany tym przepisem

15

obowiązek dotyczy Zamawiającego i jest związany z przygotowaniem postępowania

przetargowego, w którym albo Zamawiający określa w siwz RIPOK, do którego podmiot

odbierający odpady od właścicieli nieruchomości będzie zobowiązany je przekazać (w

przypadku przetargu na odbieranie odpadów) lub zobowiązuje w siwz wykonawców do

wskazania takich instalacji w ofercie (w przypadku przetargu na odbieranie i

zagospodarowanie odpadów). Tym samym, aby mówić o niezgodności oferty Konsorcjum

MS-EKO z siwz konieczne było wykazanie, iż zakres zobowiązania wykonawcy, czy też

sposób wykonania przedmiotu zamówienia stoi w sprzeczności z wymaganiem

Zamawiającego opisanym w siwz. Zakres świadczenia Wykonawcy wynika wprost z treści

formularza ofertowego, w którym Wykonawca nie tylko wskazał cenę brutto za miesiąc

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z załącznikiem Nr 12 do siwz, ale także wskazał

częstotliwość odbioru odpadów zielonych. W ocenie Izby z przedłożonych na rozprawie

dowodów, w szczególności kopii decyzji nr 631/OŚ/2016 Prezydenta Miasta Stołecznego

Warszawy z dnia 30.05.2016 r. wynika, iż Remondis Sp. z o.o. jest uprawniony do zbierania i

magazynowania odpadów zielonych, m.in. na terenie stacji przeładunkowej. Zgodnie z art.

9e ust. 1c ucpg dopuszcza się przekazywanie zmieszanych odpadów komunalnych lub

odpadów zielonych za pośrednictwem stacji przeładunkowej, o której mowa w art. 23 ust. 10

ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Zgodnie z art. 23 ust. 2 pkt 5 i 6 ustawy o

odpadach zakazuje się zbierania zmieszanych odpadów komunalnych oraz odpadów

zielonych poza miejscem wytwarzania, z wyjątkiem stacji przeładunkowej prowadzonej przez

odbierających odpady komunalne od właścicieli nieruchomości lub przez prowadzącego

regionalną instalację przetwarzania odpadów komunalnych lub prowadzącego

ponadregionalną instalację przetwarzania odpadów komunalnych, a także z wyjątkiem

zbierania odpadów zielonych przez prowadzącego punkt selektywnego zbierania odpadów

komunalnych. W treści decyzji wskazano, iż Remondis Sp. z o.o. oświadczyło, że jest

prowadzącym punkt selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Zgodnie z art. 23 ust.

10 i 11 ustawy o odpadach Remondis Sp. z o.o. jest uprawniona do prowadzenia stacji

przeładunkowej dla odpadów zielonych. Ponieważ argumentacja Odwołującego sprowadzała

się wyłącznie do wykazania niezgodności oferty z siwz w związku z ustaleniem, że

Remondis prowadzi RIPOK dla zmieszanych odpadów komunalnych, Izba uznała, iż

podniesiona na rozprawie okoliczność dotycząca stacji przeładunkowej dodatkowo

wskazywał, iż ustalenie gdzie ostatecznie Wykonawca będzie przekazywał odebrane

odpady, nie stanowiła treści oferty ocenianej pod kątem zgodności merytorycznej z siwz.

Zasadniczo, Izba nie przychyliła się do konkluzji Odwołującego, iż brak wskazania w

załączniku nr 4 RIPOK dla odpadów zielonych oznaczał, iż Konsorcjum MS-EKO nie objęło

swoim zobowiązaniem zagospodarowania odpadów zielonych, co stało w sprzeczności z

oświadczeniem Wykonawcy złożonym w ofercie.

16

II. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 Pzp

poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum MS-EKO mimo, iż

Konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje o braku

karalności Członka Rady Nadzorczej Spółki EKO-MAX Recykling M.Ch., co z kolei wykluczyło możliwość uzupełnienia JEDZ w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w tym zakresie, w

szczególności uzupełnienia „samooczyszczenia” przedstawianego na podstawie art. 24

ust. 8 Pzp;

W zakresie zarzutu dotyczącego wprowadzenia Zamawiającego w błąd Odwołujący

upatrywał podstawy do wykluczenia z postępowania Konsorcjum MS-EKO w nieprawdziwej

informacji zawartej w oświadczeniu wstępnym złożonym w JEDZ, w którym Wykonawca

potwierdził, iż członkowie organów zarządzających i nadzorczych nie byli karani, gdy

jednocześnie ze złożonych na podstawie art. 26 ust. 1 Ustawy dokumentów wynika, iż

członek Rady Nadzorczej współkonsorcjanta był skazany. Sytuacja ta wpisywać miała się w

przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Ustawy, a Zamawiający nie mógł wezwać Konsorcjum

MS-EKO do uzupełnienia JEDZ w zakresie oświadczenia o braku karalności (zastąpienia

informacji nieprawdziwej) oraz „samooczyszczenia”.

Izba oddaliła zarzut uznając, iż nie doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd w

sytuacji, gdy z przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów (informacji z KRK) wynikało, iż

nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu. Dokonując takiej oceny Izba miała na

uwadze, iż obecne zasady weryfikacji podmiotowej wykonawcy w postępowaniu, w którym

żądane jest złożenie dokumentów potwierdzających oświadczenie złożone w JEDZ

oznaczają, iż dopiero po skompletowaniu tych dokumentów (po wezwaniu na podstawie art.

26 ust. 1 Ustawy) zamawiający ma pełen obraz sytuacji, która wyznacza kierunek dalszych

czynności w postępowaniu. Dopiero od tego momentu zamawiający może ustalić, czy nie

zachodzi podstawa do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów w trybie art. 26 ust. 3

Ustawy, czy też, jak miało to miejsce w niniejszym postępowaniu, nie zachodzi zasadność

wezwania wykonawcy do złożenia dowodów potwierdzających możliwość

„samooczyszczenia”. Niniejsze postępowanie było prowadzone w trybie procedury

odwróconej, w której najpierw Zamawiający oceniał oferty pod katem przedmiotowym, w celu

ustalenia rankingu ofert niepodlegających odrzuceniu i dopiero po tym badaniu przystąpił do

weryfikacji podmiotowej wykonawcy, którego ofertę ocenił najwyżej (Konsorcjum MS-EKO).

Oznaczało to zatem, iż dopiero po wezwaniu na podstawie art. 26 ust. 1 Ustawy

Zamawiający oceniał potencjał wykonawcy, a także badał, czy nie zachodzi podstawa do

jego wykluczenia weryfikując oświadczenia złożone w JEDZ wraz z dokumentami. Na tym

etapie Zamawiający miał zatem wiedzę, iż Wykonawca nie spełniał warunku udziału w

17

postępowaniu, gdyż przedłożona została informacja z KRK potwierdzająca karalność członka

rady nadzorczej jednego z konsorcjantów. W tych okolicznościach, pomimo błędnego

oświadczenia w JEDZ, Zamawiający nie został wprowadzony w błąd, którego skutkiem

powinno być wykluczenie Konsorcjum MS-EKO z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17

Ustawy). Również w poprzednim stanie prawnym przy ustalaniu, czy informacje

przekazywane zamawiającemu wprowadzały w błąd, brano pod uwagę zarówno

oświadczenia wynikające z oferty, jaki i treści dokumentów składanych w postępowaniu.

Jeżeli możliwe było wskazanie, że informacje w sposób oczywisty były nieprawdziwe w takim

stopniu, że wywoływały błędne przekonanie zamawiającego, co do istniejącego faktycznie

stanu, wówczas możliwe było rozważenie zasadności wykluczenia wykonawcy z

postępowania. W ocenie Izby pozostaje to nadal aktualne w obecnym kształcie procedury,

co w szczególności widoczne jest przy zastosowaniu procedury odwróconej. Ponadto,

ustawodawca nadal nakazuje wezwać wykonawcę do uzupełnienia błędnych oświadczeń lub

dokumentów (art. 26 ust. 3 Ustawy), a zatem nie można wykluczyć sytuacji, w której

oświadczenia wstępne złożone w JEDZ wymagać będą poprawienia i taka sytuacja wystąpiła

w niniejszym postępowaniu. Ponieważ złożone przez Wykonawcę dokumenty wskazywały

na inny stan, niż wynikający z oświadczenia wstępnego Wykonawcy, Zamawiający

samodzielnie mógł zidentyfikować oświadczenie wymagające poprawienia i wezwać

Wykonawcę do poprawienia oświadczenia złożonego w JEDZ, co z kolei wykluczało

stwierdzenie, iż został wprowadzony w błąd.

Ponadto, w ocenie Izby Odwołujący popełnił błąd kwalifikując opisany stan, jako

wypełniający przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy. Należy w tym miejscu zauważyć, iż w

odniesieniu do informacji dotyczących podstaw wykluczenia (kryteriów kwalifikacji)

ustawodawca wymaga cięższego wykroczenia, aniżeli niedbalstwo, czy też brak staranności,

wskazując w art. 24 ust. 1 pkt 16 Ustawy na konieczność wykazania, iż wprowadzenie

zamawiającego w błąd było wynikiem rażącego niedbalstwa lub celowego działania

wykonawcy. Można zatem upatrywać podstawy do wykluczenia z postępowania wykonawcy

opisanej w pkt 16 i 17 jeżeli odwołujący wykaże, cięższy stopień zawinienia, co zawiera w

sobie również lżejsze formy uchybień, mającye wpływ na decyzje podjęte w postępowaniu.

Odwołujący pomimo wskazania na obie kwalifikacje prawne, tj. z pkt 16 i 17, argumentację

sprowadzał do wykazania, iż Wykonawca dopuścił się niedbalstwa, jako wystarczającego do

uznania, iż doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. W takim też kierunku prowadził

wywody w odwołaniu, jak i na rozprawie wskazując między innymi, iż Powyższe wypełnia

przesłankę do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Konsorcjum MS-EKO można

przypisać zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo przy potwierdzeniu, że oświadczenie

zawarte w JEDZ są prawdziwe, że zostały przedstawione z pełną świadomością

18

konsekwencji poważnego wprowadzenia w błąd, przy czym przypisać można co najmniej

niedbalstwo (art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp). Zatem gdyby nawet przyjąć, iż oświadczeniem

wstępnym Zamawiający został wprowadzony w błąd, to dla stwierdzenia podstawy do

wykluczenia Konsorcjum MS-EKO z postępowania, konieczne było wykazanie rażącego

niedbalstwa lub celowego działania wykonawcy. Odwołujący nie przedstawił w tym kierunku

żadnego przekonującego argumentu i takiego też Izba samodzielnie nie znalazła.

Podsumowując tą część stanowiska Izba wskazuje, iż okoliczności w jakich Zamawiający

dowiedział się o podstawie do stwierdzenia, że Wykonawca podlega wykluczeniu wyłączały

możliwość uznania, iż został wprowadzony w błąd, co wyłączało potrzebę oceny zachowania

Wykonawcy pod kątem staranności wymaganej przy składaniu oświadczenia wstępnego w

JEDZ.

III. Naruszenie art. 24 ust. 9 i 8 w zw. z art. 7 Pzp poprzez uznanie przez Zamawiającego za

wystarczające dowody przedstawione przez Konsorcjum MS-EKO na podstawie art. 24

ust. 8 Pzp i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum MS-

EKO na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp;

Kolejnej podstawy do wykluczenia Konsorcjum MS-EKO z postępowania Odwołujący

upatruje w niedostatecznym wykazaniu „samooczyszczenia”, co powinno prowadzić do

uznania, iż Wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 Ustawy.

Odwołujący kwestionował przyjęcie, że przedstawione na wezwanie Zamawiającego z dnia

26.09.2017 r. dowody były wystarczające w rozumieniu art. 24 ust. 9 Pzp. Przede wszystkim

zastrzeżenia Odwołującego dotyczyły momentu, w którym Wykonawca powinien był

przedsięwziąć kroki stanowiące o „samooczyszczeniu”. Dotyczy to zarówno braku złożenia

oświadczenia w JEDZ, jaki i podjęcia kroków dopiero po wezwaniu Zamawiającego do

złożenia dowodów. Zdaniem Odwołującego, sprzeczne nie tylko z wykładnią językową

zwrotu „wykonawca przedsięwziął, podjął środki”, ale także celowościową byłoby przyjęcie,

że możliwe jest podejmowanie owych środków dopiero, gdy zamawiający zauważy

zaistnienie przesłanek do wykluczenia.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zakresu oświadczenia złożonego w JEDZ, Izba

uznała, iż było ono błędne i wymagało poprawienia, co mieściło się w dyspozycji przepisu

art. 26 ust. 3 Ustawy (co zostało omówione wcześniej). Skoro ustawodawca wprost nie

wyłączył możliwości uzupełnienia oświadczenia w JEDZ w części dotyczącej

„samooczyszczenia”, które stanowi element badania pod kątem podstaw do wykluczenia z

postępowania wykonawców, przepis art. 26 ust. 3 Ustawy może znajdować zastosowanie.

Zatem w momencie stwierdzenia w trakcie weryfikacji podmiotowej, iż oświadczenie wstępne

złożone w JEDZ zawiera błąd, Zamawiający nie mógł odstąpić od wezwania Wykonawcy do

19

uzupełnienia brakującego oświadczenia w przedmiocie samooczyszczenia, przed

zakończeniem oceny i podjęciem decyzji co do możliwości udzielenia temu Wykonawcy

zamówienia lub wystąpienia podstawy do jego wykluczenia z postępowania. Zasadniczym

pozostawało zatem odniesienie się do tezy Odwołującego, iż ostatecznym momentem na

podjęcie środków zaradczych mających na celu samooczyszczenie było złożenie oferty.

Również w odniesieniu do tej kwestii ustawodawca nie przesądził w sposób jednoznaczny o

momencie, w jakim najpóźniej wykonawca powinien przedsięwziąć środki zaradcze.

Przepisu art. 24 ust. 8 Ustawy nie wskazuje na moment złożenia oferty, jako jedyny, w

którym wykonawca może przedsięwziąć środki zaradcze czyniące „samooczyszczenie”

skutecznym. O skuteczności „samooczyszczenia” przesądzać może jedynie ocena

złożonych dowodów. Zgodnie z art. 24 ust. 9 Ustawy wykonawca nie podlega wykluczeniu,

jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna

za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8. Mając na uwadze treść

przepisów Izba uznała, iż o skuteczności samooczyszczenia wykonawcy, co do którego

zachodzi podstawa do wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 14 Ustawy, przesądzała ocena wagi

oraz okoliczności czynu wraz z środkami przedsięwziętymi w celu wykazania, iż pomimo

podstawy do wykluczenia z postępowania, wykonawca może być dopuszczony do realizacji

zamówienia, jako dający rękojmię należytego wykonania również w kontekście powszechnie

obowiązujących przepisów prawa. Odwołujący zasadniczo nie odnosił się do wagi czynu, a

tej oceny dokonał sam sąd w wyroku nakazowym przedłożonym Zamawiającemu oraz

opisanym w uzupełnionym JEDZ, wskazując w uzasadnieniu, iż stopień zawinienia i

społecznej szkodliwości czynu przypisanego oskarżonemu nie są tak znaczne, aby

koniecznym było wymierzenie oskarżonemu surowej kary. Izba przyjmując tą ocenę uznała,

iż czyn polegający na wadliwym rozliczeniu podatku od faktur za usługi miał niską

szkodliwość społeczną. Odnosząc do tej oceny środki przedsięwzięte przez wykonawcę

miały przekonać, iż naruszenie przepisów prawa, jakich dopuścił się w przeszłości jeden z

członków Rady Nadzorczej współkonsorcjanta, w okresie, w którym nie pełnił tej funkcji, nie

będzie rzutował na realizację przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, takie kroki faktycznie

były już podjęte przed złożeniem oferty, chociażby poprzez zawarcie umów z biurem

księgowym (z dnia 01.07.2013 r.) oraz agencją księgową (31.01.2013 r.). Bez znaczenia jest

przy tym, iż umowy te były zawarte przed skazaniem, gdyż zapewnienie profesjonalnej

obsługi księgowej, ma na celu ustrzeżenie podmiotu przed konsekwencjami błędów

popełnianych np. przy rozliczaniu wystawianych faktur. Nie można pozbawiać znaczenia tej

okoliczności, chociaż nie miała ona bezpośredniego związku ze skazaniem. Daleko idącym i

pozwalającym uznać, iż skazanie członka Rady Nadzorczej nie będzie wpływać w żaden

sposób na rozliczenie kontraktu, była jego rezygnacja z funkcji (22.09.2017 r.). Można

wskazać, iż Wykonawca podjął decyzje personalne, których celem było przekonanie

20

Zamawiającego, iż może być uznany za wiarygodnego partnera w umowie. Nie bez

znaczenia dla tej oceny pozostawał również fakt istniejący niezależnie od przedsięwziętych

środków, dotyczący rzeczywistego potencjału, jaki będzie zaangażowany w realizację

zamówienia. To nie wiedza, czy doświadczenie współkonsorcjanta, którego już byłego urzędującego członka Rady Nadzorczej skazano, było prezentowane na potwierdzenie

spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Tym samym Zamawiający był uprawniony

uznać, iż ranga naruszenia i podjęte środki zaradcze pozwolą powierzyć to zamówienie

wykonawcy, który podlegałby wykluczeniu na podstawie art. 14 Ustawy.

Odmowa skuteczności dokonanego w tych okolicznościach samooczyszczenia mogłaby być

uznana za działanie naruszające podstawowe zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców w świetle wytycznych płynących z orzecznictwa TSUE. Skoro

jedynym punktem zaczepienia miałoby być uznanie, iż czynności zaradcze były podjęte

dopiero po tym jak wykonawca został wezwany do złożenia dowodów, podjęta na tej

podstawie decyzja o wykluczeniu wykonawcy z postępowania nie miałaby oparcia w treści

normy prawnej opisanej w art. 24 ust. 8 i 9 Ustawy. W postanowieniu z dnia 13 lipca 2017 r.

TSUE w sprawie C-35/17 wskazał, iż art. 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu

Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania

zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi oraz zasadę równego

traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że stoją one na

przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

w skutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z

dokumentacji przetargowej. Powyższe należy również odnieść do sytuacji, kiedy przepisy

ustawy takiej podstawy wprost nie wskazują, a jest ona wywodzona wyłącznie z potrzeby

uzupełnienia luki w przepisach lub braku dostatecznej precyzji ustawodawcy.

W świetle powyższego Izba uznała, iż Wykonawca udowodnił, że podjęte przez niego środki

zaradcze pozwalały przyjąć przez Zamawiającego, iż doszło do skutecznego

samooczyszczenia w celu uzyskania przedmiotu zamówienia.

IV. Naruszenie art. 26 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp poprzez uznanie przez

Zamawiającego za wystarczające złożenie informacji z KRK dotyczącej Członka Rady

Nadzorczej PUK Serwis Sp. z o.o. Pana K.R. z dnia 25.09.2017 r., gdy tymczasem

dokument ten nie potwierdza braku podstaw do wykluczenia wykazanych w JEDZ na

dzień złożenia oferty.

Zarzut ten sprowadzał się do oceny dopuszczalności weryfikacji oświadczenia wstępnego

złożonego w JEDZ dokumentem wystawionym w dacie późniejszej, niż termin złożenia

21

oferty, tj. informacją z KRK stwierdzającą brak karalności. W ocenie Odwołującego,

koniecznym jest złożenie zaświadczenia z KRK potwierdzającego brak karalności nie później

niż w dniu składania ofert, przy dodatkowym założeniu, że informacja ta na moment jej

złożenia była nadal aktualna. Takiej informacji nie dostarcza zaświadczenie wystawione w dacie po składania ofert, które potwierdza jedynie brak karalności na moment wystawienia

tego dokumentu. Nie wiadomo więc, czy wykonawca, który składa informację z KRK

wystawioną po terminie składania ofert nie podlegał wykluczeniu w dniu złożenia oferty, czy

jego oświadczenie w JEDZ było prawdziwe i aktualne.

Izba oddaliła zarzut mając na uwadze brzmienie przepisu art. 26 ust. 3 Ustawy, ale także

zmiany wynikające z odformalizowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

wynikające z wprowadzenia formularza JEDZ. Obecnie, dokumenty składane na podstawie

art. 26 ust. 1 Ustawy mają na celu dopełnienie oceny podmiotowej wykonawcy, dla której

wstępnym potwierdzającym na dzień złożenia oferty jest oświadczenie złożone w JEDZ.

Obecnie Zamawiający może w każdym czasie weryfikować aktualność stanu stwierdzonego

w oświadczeniach i dokumentach, żądając złożenia „aktualnego” na dzień złożenia

dokumentu/oświadczenia. Ten tryb weryfikacji podmiotowej ma na celu stwierdzenie, iż

sytuacja wykonawcy istniejąca na dzień złożenia oferty nie uległa zmianie w takim stopniu,

aby oświadczenie o spełnianiu warunku udziału w postępowaniu utraciło aktualność. Inaczej

mówiąc, dokumenty składane na podstawie art. 26 ust. 1 Ustawy mają przede wszystkim na

celu wykazanie przed zamawiającym, iż oświadczenie wstępne z JEDZ zachowuje swoją

aktualność. Skoro ustawodawca wprost wskazuje w normie zawartej w art. 26 ust. 1 Ustawy,

na konieczność przedstawienia aktualnych na dzień złożenia dokumentów oznacza to, iż

data tych dokumentów nie ma przesądzającego znaczenia, gdyż istotnym jest stwierdzenie

stanu istniejącego na dzień złożenia dokumentów. Nie stanowi zatem przeszkody do tego

aby złożyć dokument wystawiony już po wezwaniu skierowanym przez zamawiającego do

wykonawcy. Obecnie wykonawcy nie muszą gromadzić dokumentów w momencie złożenia

oferty, gdyż wystarczającym na ten moment jest oświadczenie w JEDZ (dotyczy

postępowania o wartości przekraczającej próg unijny). Może się bowiem okazać, że

dokumenty te w ogóle nie będą potrzebne, jeżeli ich oferta nie zostanie oceniona najwyżej, a

zmiana przepisów miała właśnie ułatwić złożenie oferty i zwolnić wykonawców z ciężaru

gromadzenia szeregu dokumentów, które mogą okazać się zbędne. Stąd dopiero po

wezwaniu Zamawiającego wykonawca przedkłada dokumenty potwierdzające aktualność

oświadczenia wstępnego złożonego w JEDZ, z tym że nie jest konieczne złożenie

dokumentu z datą właściwą dla złożenia oferty. W ocenie Izby, nie jest tak, że dokumenty

składane na wezwanie skierowane w oparciu o art. 26 ust. 1 Ustawy mają zastąpić

oświadczenie wstępne wykonawcy. Ich znaczenie jest takie, że potwierdzają aktualność

22

oświadczenia na dzień złożenia dokumentów. Ma to na celu umożliwienie zamawiającym

aktualną weryfikację sytuacji faktycznej i prawnej wykonawcy, któremu zamierza się udzielić

zamówienia publicznego i ustalenie, że stan wynikający z oświadczenia wstępnego jest taki

sam w momencie udzielania zamówienia.

Ponieważ Konsorcjum MS-EKO przedłożyło w dniu 19.09.2017 r. informację z KRK dla

Członka Rady Nadzorczej Spółki PUK Serwis p. K.R. wystawioną w dniu 25.09.2017 r., która

potwierdzała oświadczenie wstępne w JEDZ o braku karalności, Zamawiający nie miał

podstaw do wykluczenia na tej podstawie Wykonawcy.

V. Naruszenie art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust.4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie

uznania za bezskuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Konsorcjum MS-

EKO w odniesieniu do wyjaśnień ceny złożonych w odpowiedzi na drugie wezwanie

Zamawiającego, w sytuacji gdy nie zostały wykazane wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 4

uznk.

Odwołujący nie miał możliwości zapoznania się z treścią drugich wyjaśnień, stąd zarzut

rażąco niskiej ceny opiera wyłącznie na pierwszych wyjaśnieniach, wskazując jednocześnie

na bezzasadność utajnienia drugich wyjaśnień, po zapoznaniu z którymi mógłby

sformułować zarzut rażąco niskiej ceny, który podnosi z ostrożności.

Podstawa zarzutu sprowadza się do zakwestionowania skuteczności objęcia tajemnicą

przedsiębiorstwa dodatkowych wyjaśnień z dnia 8.09.2017 r., zawierających szczegółowe

wyliczenia kosztów przyjętych do kalkulacji ceny oferty, w tym indywidualne założenia

przyjęte do kalkulacji. Ponieważ wyjaśnienia te prezentowały szczegółowe dane co do

kosztów zagospodarowania poszczególne frakcji odpadów przy uwzględnieniu wyliczonej

przez tego wykonawcę ilości odpadów przypadających na mieszkańca oraz kosztów

własnych, Izba uznała, iż dane te nie są powszechnie dostępne i zostały przygotowane

wyłącznie na rzecz Zamawiającego. Informacje te mają wartość gospodarczą gdyż

prezentują strategię budowania ceny ofertowej, co w przypadku wyjaśnień w zakresie

elementów kalkulacji ceny, jest sytuacją często spotykaną. Można wskazać, iż część

informacji nie miała takiego charakteru, gdyż dotyczyła danych powszechnie dostępnych, co

jeszcze nie przesądzało o zasadności zarzutu, w szczególności gdy w niniejszej sprawie

powiązanym z tymi informacjami był zarzut zaniechania odrzucenia oferty, jako zawierającej

rażąco niską cenę. Ponieważ Izba rozpoznała odwołanie w całości, w tym oceniając

okoliczności wynikające z wyjaśnień oraz dodatkowo prezentowane na rozprawie, można

wskazać, iż ewentualne odtajnienie wyjaśnień nie mogłoby prowadzić do zmiany

rozstrzygnięcia, a zatem nie miałoby wpływu na wynik postępowania. Co istotne, w

23

postępowaniu odwoławczym podstawą rozstrzygnięcia są wyłącznie wyjaśnienia złożone w

toku postępowania, a nie dodatkowe dokumenty, jakie ewentualnie mogłyby się pojawić w

ramach postępowania dowodowego, gdyż oceniana jest czynność zamawiającego

podejmowana w stanie faktycznym wynikającym z treści dokumentów zgromadzonych w postępowaniu. Samo utajnienie części informacji, jakkolwiek może prowadzić do naruszenia

zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to na tej podstawie nie

można jeszcze opierać podejrzenia, iż ocena informacji dokonana przez zamawiającego była

nieprawidłowa. Zamawiający musi bowiem rozważyć, czy odtajnienie wyjaśnień nie narazi go

na zarzut naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa, co jest badaniem niezależnym od oceny

merytorycznej treści wyjaśnień. Nie można również tracić z oczu, iż to nie zamawiający ale

wykonawca dokonuje zastrzeżenia, a zatem ocena zasadności zastrzeżenia obarczona jest

ryzykiem możliwego błędu, który nie powinien być przesądzający dla stwierdzenia

poprawności czynności podjętych w postępowaniu. Skoro Izba odniosła się dalej do

wysokości zaoferowanej ceny uznając, iż prezentuje ona poziom rynkowy, ewentualne

uchybienie polegające na braku odtajnienia, jeżeli nie w całości, to w części wyjaśnień, nie

miało wpływu na wynik postępowania.

VI. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3, w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum MS-EKO mimo, iż Konsorcjum

składając ogólnikowe wyjaśnienia ceny w trybie art. 90 ust. 1 Pzp bez jakichkolwiek

dowodów, nie obaliło domniemania, że cena oferty jest rażąco niska i zwrócenie się w tej

sytuacji o złożenie dodatkowych wyjaśnień.

Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny oraz zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum MS-

EKO Odwołujący zasadniczo opierał na ocenie pierwszych wyjaśnień z dnia 7.09.2017 r.

złożonych na wezwanie Zamawiającego z dnia 5.09.2017 r. Zdaniem Odwołującego

wyjaśnienia te były lakoniczne i ogólnikowe i nie mogły rozwiać wątpliwości, co przyznał sam

Zamawiający w kolejnym wezwaniu skierowanym w piśmie z dnia7.09.2017 r. Tym samym

Zamawiający nie był uprawniony do wezwania o kolejne wyjaśnienia, gdyż w oparciu o

pierwsze (lakoniczne, nie poparte dowodami) oferta Konsorcjum MS-EKO powinna być

odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Izba oddalając odwołanie w tym zakresie uwzględniła pełną treść wyjaśnień złożonych na

oba wezwania Zamawiającego, które potwierdzały, iż Wykonawca uwzględnił okoliczności

wynikające z zakresu przedmiotu zamówienia, w tym przyjęte do podstawy wyliczenia

przychody i koszty wykonania usługi. Potwierdzały one rynkowy charakter ceny

prezentowanej jako wynagrodzenie ryczałtowe. Pomimo, iż przedmiotem uzasadnienia nie

24

mogły być konkretne założenia wskazane w piśmie uzupełniającym (objęte tajemnicą

przedsiębiorstwa), można wskazać na kwoty analizowane przez Zamawiającego wynikające

z cen sąsiednich gmin a przeliczeniu na i osobę (9,77 zł – 11,11 zł.) oraz koszty jakie

obecnie ponosi Zamawiający udzielając zamówień z wolnej ręki (ok. 673 tyś.) Cena

zaoferowana przez Konsorcjum MS-EKO nie odbiega od tych wartości, a jedyną

okolicznością na jaką wskazał Odwołujący, mającą czynić założenia Wykonawcy błędnymi,

był wzrost opłat za zagospodarowanie odpadów, przewidziany od stycznia 2018 r. Ponieważ

Odwołujący nie przedstawił żadnych konkretnych wyliczeń, które wskazywałyby w jaki

sposób opłata ta wpływać miałaby na wysokość ceny, chociażby w odniesieniu do własnych

wyliczeń, Izba nie miała podstaw do przyjęcia, iż kalkulacja kosztów prezentowana w

wyjaśnieniach nie ma oparcia w realiach rynkowych. Samo stwierdzenie, iż cena oferty

Konsorcjum MS-EKO odbiegała o 31,9% od średniej cen złożonych ofert, nie stanowiła

dostatecznego dowodu przeciwko treści wyjaśnień, ocenionych przez Zamawiającego i

przyjętych jako wiarygodne i przekonujące. Okoliczność ta stanowiła wyłącznie podstawę do

stwierdzenia zasadności skierowania wezwania o wyjaśnienie wysokości ceny i dopiero

wyjaśnienia wraz z dowodami decydowały o kierunku czynności Zamawiającego. Zgodnie z

art. 190 ust. 1a pkt 1 Ustawy ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny

spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania

odwoławczego. W niniejszej sprawie dowodami, jakie Izba uwzględniła były wyjaśnienia

złożone Zamawiającemu, które uwiarygodniały rzetelność kalkulacji ceny oferty brutto.

Odwołujący nie przedstawił dowodów przeciwnych, na podstawie których możliwe byłoby

podważenie okoliczności wynikających z zestawienia złożonych ofert, jak i specyfiki

przedmiotu zamówienia, którego elementem jest możliwy przychód z tytułu odzysku części

frakcji odpadów. Powyższe prowadziło do stwierdzenia, że zaoferowana cena nie odbiega w

sposób znaczący od cen rynkowych, jest ceną realną i umożliwiającą wykonanie przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.

Mając na uwadze wskazane powyżej motywy Izba oddaliła odwołanie w zakresie

podlegających rozpoznaniu zarzutów.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz

art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

25

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów

postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł.

Przewodniczący: ……………………….

26