KIO 1857/17

Sygn. akt KIO 1857/17

Sygn. akt: KIO 1857/17

WYROK

z dnia 21 września 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2017 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2017 r. przez

wykonawcę Konsorcjum: Dynamik M.P. Usługi Remontowo-Budowlane J.R., ul.

Warszawska 9/6, 15-062 Białystok w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego

Miasto Białystok, ul. Słonimska 1, 15-950 Białystok

przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe "MARK-BUD" Sp. z o.o.,

ul. Lipowa 24, 15-427 Białystok zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Dynamik M.P. Usługi Remontowo-Budowlane J.R., ul.

Warszawska 9/6, 15-062 Białystok oraz:

3. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Dynamik M.P., Usługi

Remontowo-Budowlane J.R., ul. Warszawska 9/6, 15-062 Białystok tytułem wpisu od

odwołania:

1

Sygn. akt KIO 1857/17

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego we Białymstoku.

Przewodniczący: …………..…………………………

2

Sygn. akt KIO 1857/17

Pismem z dnia 5 września 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

odwołujący wniósł odwołanie dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

o wartości nieprzekraczającej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11

ust. 8 ustawy - Prawo zamówień publicznych (jednolity tekst Dz.U. z 2017 r., poz. 1579)

zwanej dalej „pzp” prowadzonego przez Miasto Białystok w trybie przetargu

nieograniczonego pn.: „Budowa Centrum Kształcenia Praktycznego przy Zespole Szkół

Budowlano - Geodezyjnych w Białymstoku" nr postępowania: DIN.11.271.28.2017

Ogłoszenie o tym zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 1

czerwca 2017 r. nr 512402- N-2017.

Odwołujący wniósł odwołanie na czynności podjęte i zaniechane przez zamawiającego

polegające na:

1)zaniechaniu wezwania Odwołującego, aby na podstawie przepisu art. 22a ust. 6 pzp w

terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił podmiot trzeci innym podmiotem lub

podmiotami (w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych) o których mowa w art. 22a

ust. 1 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,

2)wykluczeniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12) pzp z udziału w postępowaniu

Odwołującego i uznaniu jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 pzp, pomimo że

Konsorcjum nie podlega wykluczeniu, a jego oferta w świetle treści SIWZ i przepisów prawa

powinna zostać uznana za najkorzystniejszą.

Co do terminu wniesienia odwołania.

Dnia 1 września 2017 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego, iż na podstawie przepisu

art. 92 ust. 1 pkt 2) pzp wyklucza z postępowania Konsorcjum z uwagi na treści przepisu art.

24 ust. 1 pkt 12 pzp, ponieważ nie wykazał on spełniania warunku udziału w postępowaniu

dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, określonej w rozdziale V pkt 1 ppkt3) lit.

a) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dalej „SIWZ", uznając jego ofertę za

odrzuconą na podstawie przepisu art. 24 ust. 4 pzp.

Co do terminu na wniesienie odwołania.

Odwołujący składając odwołanie w dniu w 6 września 2017 r. czyni zadość wymaganiom

przepisu art. 182 ust. 1 pkt 2) pzp w związku z art. 14 ust. 1 pzp, tj. wnosi odwołanie

zachowując ustawowo przewidziany termin do jego wniesienia.

Odwołujący przedstawił następujące zarzuty.

3

Sygn. akt KIO 1857/17

1. naruszenie art. 7 ust. 1 pzp - poprzez:

1) prowadzenie postępowania w sposób naruszający obowiązek zachowania uczciwej

konkurencji i równego traktowania wszystkich Wykonawców, a w konsekwencji wykluczenie

Konsorcjum z udziału w postępowaniu, pomimo że Odwołujący spełnia warunki udziału w

postępowaniu stawiane przez Zamawiającego - w szczególności w zakresie zdolności

technicznej i zawodowej;

2)rozszerzającą interpretację samodzielnie sformułowanego warunku udziału w

postępowaniu określonego w rozdz. V pkt 1 ppkt 3) lit a) SIWZ w Postępowaniu, co

powoduje naruszenie zasady przejrzystości.

2.art. 24 ust. 1 pkt 12) oraz art. 24 ust. 4 pzp i art. 92 ust. 1 pkt 2) pzp - poprzez wadliwą

ocenę i nieuprawnione uznanie, iż Odwołujący nie spełnia warunków udziału w

postępowaniu, a następstwie - odrzucenie oferty Odwołującego z naruszeniem art. 24 ust. 4

pzp oraz udzielenie informacji w trybie przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2) pzp,

3.art. 22 ust 1 pkt 1 i 2) pzp - poprzez jego niezastosowanie, polegające na uniemożliwieniu

Odwołującemu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego objętego przedmiotem

niniejszego odwołania i uznanie przez Zamawiającego, że Odwołujący nie potwierdził

spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykazania się doświadczeniem w

wykonaniu nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert

w Postępowaniu co najmniej 2 robót budowlanych o wartości min. 7 000 000 zł brutto każda,

polegających na budowie i/lub przebudowie budynku (wszystkie w rozumieniu ustawy Prawo

budowlane), podczas gdy Konsorcjum nie tylko spełnia warunki udziału w postępowaniu

stawiane przez Zamawiającego, ale ponadto i nie polega wykluczeniu;

4.art 22a ust. 1- 4 pzp - przez nieprawidłową ocenę przez Zamawiającego, że Odwołujący

nieskutecznie powołał się na zdolności techniczne i zawodowe firmy „Master" E.B.

spółka jawna z siedzibą w Wysokiem Mazowieckiem, przy pomocy których bezsprzecznie

wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie wykazania wykonania nie

wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert w

Postępowaniu co najmniej 2 robót budowlanych o wartości min. 7 000 000 zł brutto każda,

polegających na budowie i/lub przebudowie budynku (wszystkie w rozumieniu ustawy Prawo

budowlane);

5.art. 22a ust. 6 pzp w zw. z art. 26 ust. 3 pzp - poprzez jego niezastosowanie polegające na

zaniechaniu wezwania Odwołującego, aby w terminie określonym przez Zamawiającego

zastąpił podmiot trzeci („Master" E.B. spółka jawna w Wysokiem Mazowieckiem) innym

podmiotem lub podmiotami (w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych), jeżeli w

obiektywnej i uzasadnionej opinii Zamawiającego zdolności techniczne lub zawodowe nie

potwierdzają w świetle przepisu art. 22a ust. 1 Pzp spełniania warunków udziału w

postępowaniu.

4

Sygn. akt KIO 1857/17

IV. WNIOSKI

Odwołujący wnosi o:

1)uwzględnienie niniejszego odwołania;

2)unieważnienie czynności Zamawiającego wykluczenia z postępowania Odwołującego i

odrzuceniu jego oferty;

3)powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

4)ewentualnie - nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego w trybie przepisu art.

22a ust. 6 pzp w zw. z art. 26 ust. 3 pzp aby w terminie określonym przez Zamawiającego

zastąpił podmiot trzeci („Master" E.B. spółka jawna w Wysokiem Mazowieckiem) innym

podmiotem lub podmiotami (w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych), jeżeli w

obiektywnej i uzasadnionej opinii Zamawiającego zdolności techniczne lub zawodowe nie

potwierdzają w świetle przepisu art. 22a ust. 1 Pzp spełniania warunków udziału w

postępowaniu;

5) w konsekwencji - nakazane Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego

jako oferty najkorzystniejszej w świetle kryteriów oceny ofert oraz spełniającej wszystkie

stawiane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu.

Ponadto Odwołujący żąda:

6) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów poniesionych z tytułu

uiszczonego wpisu oraz kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika według norm

przepisanych.

Wskazanie na interes prawny.

Odwołujący posiada interes prawny w złożeniu odwołania. Odwołujący jest Wykonawcą

biorącym udział w postępowaniu jako Konsorcjum firm w składzie: Lider konsorcjum -

Dynamik M.P., ul. Warszawska 9 lok. 6,15-062 Białystok oraz Partner Konsorcjum - Usługi

Remontowo Budowlane J.R., ul. Skrajna 13 lok. 42,15-663 Białystok. Konsorcjum zostało

niezasadnie wykluczone z udziału w postępowaniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt

12) pzp, a jego oferta uznana za odrzuconą (art. 24 ust. 4 pzp). W przypadku gdyby

Zamawiający nie dokonał powyższych czynności w sposób naruszający wskazane przepisy

pzp, oferta Odwołującego uznana została by za najkorzystniejszą w świetle stawianych przez

Zamawiającego kryteriów oceny ofert oraz zgodnie z przesłaną w postępowaniu informacją z

dnia 14 lipca 2017 r. (tj. Informacja z otwarcia ofert). Tym samym, w wyniku naruszenia

przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy pzp interes Odwołującego w uzyskaniu

zamówienia doznał uszczerbku. W wyniku potencjalnie prawidłowego działania

Zamawiającego, najkorzystniejszą ofertą w Postępowaniu byłaby oferta Odwołującego. Nie

budzi zatem żadnych wątpliwości, iż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą

do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego, polegającej na uniemożliwieniu

Odwołującemu, w sposób zgodny z prawem, uzyskania zamówienia. Powyższe wyczerpuje

5

Sygn. akt KIO 1857/17

przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy pzp w zakresie konieczności posiadania interesu

prawnego przez Odwołującego.

Przedstawiono następujące uzasadnienie faktyczne.

Zamawiający udzielił informacji o otwarciu ofert w złożonym postępowaniu, zgodnie z którą

najkorzystniejszą ofertę w zakresie wszystkich kryteriów oceny ofert złożył Odwołujący.

Dowód:

- Informacja z otwarcia ofert w postępowaniu z dnia 14 Iipca 2017 r. (kopia);

- SI W Z w Postępowaniu.

Co więcej, w zakresie warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z treścią rozdziału V pkt 1

podpunkt 3) lit. a) SIWZ w Postępowaniu, Zamawiający zażądał, aby każdy z Wykonawców

ubiegających się o udzielenie Zamówienia wykazał się doświadczeniem w wykonaniu nie

wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert w

Postępowaniu co najmniej 2 robót budowlanych o wartości min. 7 000 000 zł brutto każda,

polegających na budowie i/lub przebudowie budynku. Jak wskazał Zamawiający w treści

SIWZ, cyt.: „Użyte określenia „budowa", „przebudowa", „budynek" należy interpretować w

rozumieniu nadanym ustawą Prawo budowlane (Dz.U. z 2016 r., poz. 290 ze zm.).

Żadnych dodatkowych zastrzeżeń do wyżej wskazanego warunku w zakresie zdolności

technicznych lub zawodowych Zamawiający nie sformułował przed terminem składania ofert.

Niezależnie od tego w rozdziale XII SIWZ pod tytułem podwykonawcy Zamawiający w pkt 1

wskazał, iż zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych

części zamówienia, tj. wykonania stanu surowego otwartego budynku Centrum Kształcenia

Praktycznego przy Zespole Szkół Budowlano - Geodezyjnych w Białymstoku.

W pozostałym zakresie Zamawiający dopuścił możliwość powoływania się na potencjał

podmiotu trzeciego w trybie art. 22a pzp, bez wskazywania w tym zakresie jakichkolwiek

zastrzeżeń lub włączeń.

Pismem z dnia 28 lipca 2017 r. nr DIN-II.271.28.2017 oraz pismem z dnia 1 sierpnia 2017 r.

nr DIN-II 271.28.2017 Zamawiający wezwał Odwołującego w kwestiach poprawienia błędów

rachunkowych oraz przede wszystkim - do przedstawienia poprawionego zobowiązania do

oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia,

co też Odwołujący uczynił zgodnie ze złożonym żądaniem.

Dowód:

-wezwanie Zamawiającego z dnia 28 lipca 2017 r. nr DIN-II.271.28.2017 (kopia pisma);

-wezwanie Zamawiającego z dnia 1 sierpnia 2017 r . nr DIN-II.271.28.2017 (kopia pisma);

-odpowiedź Odwołującego z dnia 2 sierpnia 2017 r. nr 1/08/2017 r. (kopia pisma);

-SIWZ w Postępowaniu.

W następstwie powyższego, pismem z dnia 4 sierpnia 2017 r. na podstawie przepisu art. 26

ust. 4 pzp Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień dotyczących treści

6

Sygn. akt KIO 1857/17

poprawionego zobowiązania firmy „Master7' E.B. spółka jawna z siedzibą w Wysokiem

Mazowieckiem, które według oceny Zamawiającego było zbyt ogólnikowe (pkt b) i c)) i

rzekomo nie potwierdzało realnego udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. We

wskazanym wezwaniu do złożenia wyjaśnień, Zamawiający podkreślić, iż podmioty trzecie

zgodnie z treścią SIWZ są zobowiązane wykonać roboty budowlane, do wykonania których

zdolności są wymagane. Zamawiający wniósł o wyjaśnienie, jaki zakres robót Odwołujący na

zamiar powierzyć podmiotowi trzeciemu, na zasoby którego się powołuje.

Dowód:

-pismo z dnia 4 sierpnia 2017 r. nr DIN-II.271.28.2017;

-SIWZ w Postępowaniu.

W odpowiedzi na powyższe, Odwołujący pismem z dnia 8 sierpnia 2017 r. nr 2/08/2017

wskazał, iż Konsorcjum podtrzymuje, iż wykona roboty określone w rozdziale XII pkt 1 SIWZ

samodzielnie, zaś podmiot trzeci na zasoby którego powołuje się Wykonawca zrealizuje

część robót budowlanych, o których mowa w treści zobowiązania złożonego jako załącznik

do pisma z dnia 2 sierpnia 2017 r. nr 1/08/2017. Dla uściślenia, Odwołujący wskazał, iż będą

to przykładowo takie roboty jak: montaż parapetów wewnętrznych, ułożenie wykładziny

dywanowej, roboty malarskie, wykonanie trawników siewem, montaż wyposażenia

(wycieraczki, tabliczki informacyjne, odboje).

Dowód:

-pismo z dnia 8 sierpnia 2017 r. nr 2/08/2017 (kopia).

Dnia 10 sierpnia 2017 r. pismem nr DIN-II.271.28.2017 Zamawiający wezwał Odwołującego

w trybie art. 26 ust. 3 pzp do złożenia aktualnych na dzień złożenia dokumentów i

oświadczeń potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp. Powyższe

zobowiązanie Odwołujący wypełnił zgodnie z żądaniem.

Dowód:

-pismo Zamawiającego z dnia 10 sierpnia 2017 r. nr DIN-II.271.28.2017 (kopia).

W następstwie, pismem z dnia 16 sierpnia 2017 r. nr DIN.II.271.28.2017 na podstawie

przepisu art. 26 ust. 3 pzp Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów

na przestawienie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego we wspomnianym

już wyżej rozdziale V pkt 1 ppkt 3 lit. a) SIWZ. Zamawiający wskazał, iż przedłożony wykaz

robót wykonanych przez firmę „Master" E.B. spółka jawna nie może być brany pod uwagę,

bowiem Zamawiający zastrzegł konieczność samodzielnego wykonania części zamówienia

zgodnie z rozdziałem XII pkt 1 SIWZ, co też wyklucza możliwość powoływania się na zasoby

podmiotu trzeciego w trybie przepisu art. 22a ust. 1 pzp.

Zamawiający w tym zakresie nie powołał się ani na treść SIWZ ani na obowiązujące przepisy

prawa.

Dowód:

7

Sygn. akt KIO 1857/17

-pismo Zamawiającego z dnia 16 sierpnia 2017 r. nr DIN-II.271.28.2017 (kopia)

-SIWZ w Postępowaniu.

W odpowiedzi na powyższe Wykonawca niezwykle szeroko wyjaśnił, iż takie stanowisko i

żądanie Zamawiającego nie znajduje żadnych podstaw faktycznych, jak i prawnych, a co

więcej - nie wynika z treści SIWZ w postępowaniu.

Jak wskazał bowiem Odwołujący w treści odpowiedzi z dnia 21 sierpnia 2017 r., cyt.:

„Kwestia spełniania warunków udziału w postępowaniu określona w przepisie art. 22 ww.

ustawy pzp, a uszczegółowiona treścią SIWZ w postępowaniu (m.in. rozdział V pkt 1

podpunkt 3 lit. a) SIWZ) to kwestia całkowicie odmienna od zastrzeżenia Zamawiającego do

samodzielnego wykonania części zamówienia (bez udziału podwykonawców). Uprawnienie

to wynika z treści przepisu art. 36a ust. 2 pkt 1 ) ustawy pzp, które to następnie zostało

skonkretyzowane w treści części XII pkt 1 SIWZ wydanego w postępowaniu. (...) Tym samym

nie tylko z treści SIWZ, ale również odrębnych regulacji ustawy pzp, wynika, iż są to

odmienne instytucje (regulacje art. 22 pzp i art. 22a pzp w stosunku do art. 36a pzp znajdują

się w odmiennych rozdziałach ustawy pzp). (...) W świetle więc obowiązujących przepisów

prawa i treści SIWZ Zamawiający nie może wywodzić i kreować nie znajdującego podstaw

prawnych wymogu co do braku możliwości powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego

przy wykazywaniu spełnianiu warunków udziału w postępowaniu opisanych w rozdziale V pkt

1 podpunkt 3 lit. a) SIWZ w postępowaniu, w przypadku złożenia zastrzeżenia

Zamawiającego wynikającego z części XII pkt 1 SIWZ. (...) Czym innym jest bowiem

korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego zgodnie z przepisem art. 22a ust. 1 ustawy pzp, a

czym innym zastrzeżenie konieczności wykonania samodzielnie części zamówienia (zgodnie

z powołaną norma art. 36a ust. 2 pkt 1) ustawy pzp). (...) Brak jest tym samym jakichkolwiek

podstaw prawnych do wywodzenia takiego twierdzenia Zamawiającego w tym zakresie.

Odmienna interpretacja doprowadziłaby do sytuacji, w które zasadniczo brak byłoby

możliwości powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego przy wykazaniu spełniania

warunków udziału w postępowaniu. (...) Sytuacja taka jest nie do przyjęcia w obowiązującym

stanie prawnym, z uwagi na to, iż powołany przepis art. 22a ust. 1 ustawy pzp ma charakter

bezwzględnie obowiązującym (niemożliwy do wyłączenia przez Zamawiającego) i stanowi

uprawnienie każdego potencjalnego Wykonawcy. (...) Z drugiej zaś strony treść SIWZ w

żadnym zakresie nie zastrzega lub nie wyłącza uprawnienia korzystania z zasobów podmiotu

trzeciego przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wręcz

przeciwnie, treść SIWZ - m.in. rozdział VIII pkt 3. rozdział XI pkt 2, rozdział XII pkt 3 SIWZ

wprost dopuszcza taką możliwość i to bez stawiania żadnych dodatkowych warunków i

zastrzeżeń. Dla przykładu w powołanym rozdziale XI pkt 2 SIWZ Zamawiający bezpośrednio

wskazuje, cyt.: „W przypadku gdy wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków

8

Sygn. akt KIO 1857/17

udziału w postępowaniu polega na zasobach innych podmiotów, zobowiązany jest: (...)."

Warunkami tymi są postanowienia rozdziału V SIWZ, w szczególności powołanego już wyżej

rozdziały V pkt 1 podpunkt 3) lit. a) SIWZ. (...) Również zastrzeżenie do rozdziału V SIWZ nie

zawiera żadnych informacji co do braku możliwości powołania się na zasoby podmiotu

trzeciego przy wymogu samodzielności wykonania części zamówienia (rozdział XII pkt

SIWZ). Są to bowiem dwie odrębne kwestie (tak też je rozumiał Zamawiający tworząc treść

SIWZ). Tym samym, etap prowadzonego postępowania wraz z oceną zdolności Wykonawcy

do wykonania zamówienia w świetle ustawy pzp należy odróżnić od etapu wykonawstwa

inwestycji (w tym deklaracji Wykonawcy zgodnie z przepisem art 36a pzp).

Dowód:

-pismo Odwołującego z dnia 21 sierpnia 2017 r. nr 5/08/2017 z załącznikami (kopia);

-kopia Formularza ofertowego złożonego przez Odwołującego z załącznikami;

-SIWZ w Postępowaniu.

W konsekwencji powyższego, pismem z dnia 1 września 2017 r. nr DIN-IL271.28.2017 r.

Zamawiający zawiadomił o wykluczeniu z postępowania Konsorcjum z uwagi na brak

wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej

i zawodowej, określonej w ww. rozdziale V pkt 1 ppkt 3) lit. a) SIWZ.

W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, iż Odwołujący nie udowodnił Zamawiającemu

realnego udziału podmiotu trzeciego w realizacji Zamówienia, z uwagi na znikomą wartość

prac przeznaczonych do realizacji przez ten podmiot. W ocenie Zamawiającego, Konsorcjum

nie tylko nie wpisało w formularzu ofertowym firmy „Master" E.B. spółka jawna z siedzibą w

Wysokiem Mazowieckiem jako podwykonawcy, ale również pierwotna treść zobowiązania

nie była na tyle precyzyjna, by gwarantować udział podmiotu trzeciego na takim poziomie,

jaki gwarantuje prawidłowe wykonanie zamówienia. Dodatkowo Zamawiający stwierdził, iż

cyt.: „Mając na względzie zakres i wielkość prac, jaki będzie wykonywał inny podmiot firma

„Master" E.B. Spółka Jawna, nie potwierdza realności swojego udziału w realizacji

przedmiotowego zamówienia, co w ocenie Zamawiającego jest „obejściem wymogu

podwykonawstwa zawartego w art. 22a ust. 4 pzp".

Dowód:

-pismo Zamawiającego z dnia 1 września 2017 r. nr DIN-II.271.28.2017.

Rozstrzygnięcie w ww. zakresie, a ponadto przedstawione „uzasadnienie" rozstrzygnięcia po

stronie Zamawiającego narusza szereg ww. przepisów prawa powszechnie obowiązującego,

dlatego też nie może się ostać.

Uzasadnienie prawne przedstawionych zarzutów.

W niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust.

1 pzp - poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający obowiązek zachowania

uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich Wykonawców, a w konsekwencji

9

Sygn. akt KIO 1857/17

wykluczenia Konsorcjum z udziału w postępowaniu, pomimo że Odwołujący spełnia warunki

udziału w postępowaniu stawiane przez Zamawiającego - w szczególności w zakresie

zdolności technicznej i zawodowej. Odwołujący upatruje również naruszenie ww. przepisu

poprzez rozszerzającą interpretację samodzielnie sformułowanego warunku udziału w

postępowaniu określonego w rozdz. V pkt 1 ppkt 3) lit a) SIWZ w Postępowaniu oraz

rozdziale XII pkt 1 SIWZ w postępowaniu, co powoduje naruszenie zasady przejrzystości.

Należy bowiem wskazać, iż w niniejszym postępowaniu doszło do nieuprawnionych działań

zamawiającego, skutkujących wykluczeniem Konsorcjum z udziału w postępowaniu, z uwagi

na rzekomy brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Działania te - jak

wskazano wyżej, polegały na nieuprawnionej nadinterpretacji treści SIWZ - tylko i wyłącznie

w stosunku do Odwołującego, skutkującej ww. okolicznościami. Nie da się bowiem przyznać

racji Zamawiającemu, który na etapie oceny ofert dokonuje takiej interpretacji treści SIWZ,

która nie tylko pozostaje w sprzeczności z obowiązującymi przepisami prawa, ale prowadzi

do oczywistego (a nie znajdującego podstaw prawnych) wykluczenia Konsorcjum z

postępowania.

Jak już wskazano powyżej, w świetle więc obowiązujących przepisów prawa i treści SIWZ

Zamawiający nie może wywodzić i kreować nie znajdującego podstaw prawnych wymogu co

do braku możliwości powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego przy wykazywaniu

spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (w niniejszym Postępowaniu opisanych w

rozdziale V pkt 1 podpunkt 3 lit. a) SIWZ ), w przypadku złożenia zastrzeżenia

Zamawiającego co do samodzielności wykonania zastrzeżonych części zamówienia. (...)

Czym innym jest bowiem korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego zgodnie z przepisem

art. 22a ust. 1 ustawy pzp, a czym innym zastrzeżenie konieczności wykonania samodzielnie

części zamówienia (zgodnie z powołaną norma art. 36a ust. 2 pkt 1) ustawy pzp). (...) Brak

jest tym samym jakichkolwiek podstaw prawnych do twierdzenia Zamawiającego w tym

zakresie. Odmienna interpretacja doprowadziłaby do sytuacji, w które zasadniczo brak

byłoby możliwości powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego przy wykazaniu spełniania

warunków udziału w postępowaniu.

Co więcej bez żadnych podstaw prawnych pozostaje wywód Zamawiającego, iż podmiot

trzeci wykona jedynie „znikomą część zamówienia" (jedynie według wyliczeń

Zamawiającego), co pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią złożonych przez

Konsorcjum wyjaśnień, a przede wszystkim treścią złożonego w niniejszym postępowaniu

zobowiązania podmiotu trzeciego.

Dla poparcia powyższego stanowiska, Odwołujący pragnie wskazać, na wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2017 r., sygn. akt: KIO 644/17, cyt.: „To Zamawiający

decyduje o treści warunku udziału w postępowaniu, bowiem przysługuje mu uprawnienie do

jego sformułowania (oczywiście uprawnienie to podlega kontroli w trybie środków ochrony

10

Sygn. akt KIO 1857/17

prawnej). Uprawnienie to służy zabezpieczeniu interesów Zamawiającego, który poprzez

określenie warunków udziału w postępowaniu uzyskuje narzędzie do weryfikacji

wykonawców pod kątem zdolności do realizacji zamówienia. Wadliwe czy też niedostateczne

skorzystanie z tego instrumentu nie powoduje, że Zamawiający ma możliwość naprawienia

powyższego na etapie oceny ofert poprzez odwołanie się do treści ogłoszenia o zamówieniu

i SIWZ w zakresie, który nie normuje rzeczonej materii. Ustawodawca bowiem wyraźnie

odróżnił "warunki udziału w postępowaniu" od innych instytucji Prawa zamówień publicznych,

po to, aby wykonawca i zamawiający mieli pewność co do podstaw oceny wykonawcy i jego

oferty, a w konsekwencji, żeby zapewniona była transparentność postępowania i realizacja

zasad wynikających z art. 7 ust. 1 p.z.p..".

Podobnie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 kwietnia 2017 r.,

sygn. akt: KIO 626/17, cyt.: „Niedopuszczalnym jest, aby zamawiający na etapie badania i

oceny ofert, zmieniał ustalone przez siebie zasady oceny spełnienia warunków, które to

zasady zostały powszechnie upublicznione (ogłoszenie o zamówieniu i publikacja

specyfikacji istotnych warunków zamówienia) i zaakceptowane przez uczestników

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zmiana sposobu oceny spełnienia

warunków, na tym etapie postępowania, narusza albowiem zasadę wyrażoną w art. 7 ust. 1

p.z.p., tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie jest bowiem

możliwe, aby wykonawca przystępując do procedury pozyskania zamówienia publicznego,

na ustalonych przez zamawiającego zasadach, następnie był zaskakiwany nowymi

okolicznościami, które dodatkowo mogą negatywnie na niego oddziaływać".

Jak konsekwencję naruszenia innych wskazanych w treści niniejszego odwołania przepisów

prawa, stanowi również naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12) oraz art. 24 ust 4 pzp oraz

art. 22 ust. 1 pkt 1) i 2) pzp, skutkujące wykluczeniem Konsorcjum z udziału w postępowania

poprzez wadliwą ocenę i nieuprawnione uznanie, iż Odwołujący nie spełnia warunków

udziału w postępowaniu, a następstwie

-odrzucenie oferty Odwołującego z naruszeniem art. 24 ust. 4 pzp. Informacja o wykluczeniu

została przekazana przez Zamawiającego w trybie przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2) pzp.

Należy bowiem podkreślić, iż Zamawiający w zupełności nie dokonał oceny czy

doświadczenie przedstawione przez podmiot trzeci w niniejszym postępowaniu nie spełnia

stawianych warunków. Zamawiający skupił się bowiem jedynie na kwestii rzekomej

nierealności, braku gwarancji należytego wykonania Zamówienia z uwagi na potencjalnie

niski procentowy udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Należy jednak

zauważyć, iż jest to kwestia całkowicie odrębna od kwestii spełniania warunków udziału w

postępowaniu, których Zamawiający w rzeczywistości zupełnie nie analizował.

Zamawiający bowiem w żaden sposób nie wykazał, jak też nie udzielił wyjaśnienia w

zakresie kwestionowania przedstawionego przez Odwołującego doświadczenia.

11

Sygn. akt KIO 1857/17

Uzasadnienie wykluczenia Konsorcjum oparł na kwestii braku realności udziału w realizacji

zamówienia na podstawie przepisu art. 22a ust. 4 pzp.

Są to kwestie zupełnie odrębne i powinny być rozpatrywane oddzielnie. Czym innym jest

bowiem spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a czym innym - zupełnie ocenna (i tu

bezpodstawna) ocena Zamawiającego, iż podmiot trzeci nie będzie realnie uczestniczył w

wykonaniu zamówienia (skoro treść złożonego przez firmę „Master" E.B. spółka jawna w

Wysokiem Mazowieckiem nie pozostawia w tym zakresie żadnych wątpliwości).

Dodać również należy, iż ocena zachowania i poczynionych przez Zamawiającego działań w

niniejszym postępowaniu (w konsekwencji wykluczenie Odwołującego) winna być oceniania

również przez pryzmat wcześniej podejmowanych czynności, m.in. treści pisma z dnia 16

sierpnia 2017 r. nr DIN-II.271.28.2017, wzywającego do przedstawienia własnego

doświadczenia Konsorcjum.

Co więcej, w niniejszym postępowaniu Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisu art.

22a ust. 1-4 pzp, przez nieprawidłową ocenę przez Zamawiającego, że Odwołujący

nieskutecznie powołał się na zdolności techniczne i zawodowe firmy „Master" E.B. spółka

jawna z siedzibą w Wysokiem Mazowieckiem, przy pomocy których bezsprzecznie wykazał,

że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie wykazania wykonania nie wcześniej

niż w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert w Postępowaniu co

najmniej 2 robót budowlanych o wartości min. 7 000 000 zl brutto każda, polegających na

budowie i/lub przebudowie budynku (wszystkie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane).

Naruszenie ww. zarzutu siłą rzeczy wiązać należy z konsekwencją w postaci wykluczenia

Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający dokonał

bowiem całkowicie błędnego zastosowania, jak również ~ braku rozdzielania poszczególnych

instytucji funkcjonujących w ustawie - Prawo zamówień publicznych.

Przede wszystkim, za stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku z dnia

13 marca 2017 r., sygn. akt KIO 359/17, Odwołujący pragnie podkreślić, iż cyt.: „Czym innym

jest sama ocena potencjału, czy to własnego wykonawcy, czy też udostępnionego mu w

trybie art. 22a p.z.p., prowadzona w oparciu o zapisy siwz i ustalone tam kryteria weryfikacji

podmiotowej wykonawców. Innym natomiast badaniem jest ustalenie przez zamawiającego,

czy potencjał udostępniony wykonawcy na potrzeby realizacji zamówienia rzeczywiście

będzie mógł być

wykorzystany. Czytając ww. stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej a contrario, należy

wskazać, iż kwestie udowodnienia posiadania wymaganych zdolności technicznych i

zawodowych pozostają w odrębności od realności udostępnienia zasobów podmiotu

trzeciego (tu bez żadnych wątpliwości zostało to uwodnione), dlatego też nie mogą być

rozpatrywane łącznie i być podstawą do wykluczenia danego wykonawcy z udziału w

postępowaniu. Co więcej, treści złożonego w postępowaniu zobowiązania została

12

Sygn. akt KIO 1857/17

zinterpretowana w sposób niekorzystny dla Odwołującego, a ponadto w sposób znacznie

wychodzący poza jego treść. W niniejszym postępowania podmiot trzeci zobowiązał się

bowiem do realizacji robót budowlanych w takim zakresie, w jakim są one, cyt.: „wymagane

do realizacji zamówienia".

Z treści samego przepisu art. 22a ust 4 pzp nie wynika również, iż podmiot trzeci ma

obowiązek zrealizować całość robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia (skoro

sama Zamawiający przez treści rozdziału XII pkt 1 SIWZ wyłączył taką możliwość).

Przeciwne stanowisko zajęła bowiem Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17

listopada 2016 r., sygn. akt: KIO 2082/16 (czytanym a contrario), w którym wskazuje się, iż

gdyby przyjmowana była odmienna interpretacja powyższego przepisu, okazałoby się, iż

wykonawca biorący udział w postępowaniu nie mógł uzyskać doświadczenia w realizacji

zamówienia.

W świetle powyższego realność udostępniania zasobów podmiotu trzeciego w trybie

przepisu art 22a ust 1-4 pzp musi być oceniania w fakcie samego zaangażowania w

realizację zamówienia na zasadzie podwykonawstwa, nie zaś przez pryzmat samodzielnej

realizacji zamówienia przez taki podmiot trzeci w ściśle określonym i nieznanym oferentom

na etapie składania ofert procencie (tu ustalonym przez Zamawiającego arbitralnie w treści

pisma z dnia 1 września 2017 r.).

Tym samym, zakres opisany przez Konsorcjum m.in. w treści pisma z dnia 8 sierpnia 2017 r.

uwzględnia konieczny udział podwykonawcy udostępniającego zasoby w całym okresie

trwania inwestycji w zakresie koniecznym dla uzupełnienia wiedzy i doświadczenia samego

Odwołującego w zakresie, w jakim mu jej brakuje. Powyższe nie wyklucza i nie wpływa na

treść zastrzeżenia wynikającego z rozdziału XII pkt 1 SIWZ w Postępowaniu, która tak w

zakresie udziału podmiotu trzeciego, jak i wykonania obowiązku wynikającego z rozdziału XII

pkt 1 SIWZ będzie weryfikowana przez Zamawiającego na etapie realizacji Zamówienia.

Dodatkowo zaś, samo poleganie na zasobach podmiotów trzecich i wykazywanie ich w celu

potwierdzenia spełniania warunków udziału oznacza, że wykonawca potwierdza, że

dysponuje potencjałem na takim poziomie, który gwarantuje wykonanie prawidłowe

zamówienia i że potencjał ten zostanie przez niego wykorzystany na etapie realizacji

zamówienia, a zapewnić wykonanie może jedynie potencjał, który będzie realnie

wykorzystywany do realizacji zamówienia. Zakres zastrzeżony do osobistego wykonania nie

uniemożliwia realnego skorzystania z wiedzy i doświadczenia lub osób od podmiotu

trzeciego. W niniejszym przypadku realne skorzystanie z potencjału tego podmiotu, zgodnie

z wyjaśnieniami Odwołującego z dnia 8 sierpnia 2017 r. będzie polegało na powierzeniu

podwykonawstwa w zakresie robót budowlanych, o którym mowa w treści zobowiązania

podmiotu trzeciego, załączonego m.in. do pisma Konsorcjum z dnia 2 sierpnia 2017 r.

13

Sygn. akt KIO 1857/17

Jedynie dla przykładu Odwołujący wskazał, jakie roboty zamierza powierzyć firmie „Master"

E.B. spółka jawna w Wysokiem Mazowieckiem.

Niezwykle istotne jest również w niniejszej sprawie, iż sam Zamawiający w treści SIWZ nie

wyłączył możliwości powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i

doświadczenia przez wprowadzenie obowiązku osobistego wykonania części zamówienia -

robót wskazanych części SWIZ — rozdział XII pkt 1, w tym nie wskazał na niemożność

powoływania się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego, przeciwnie - w specyfikacji

zawarł postanowienia szczegółowe w zakresie udostępniania potencjału przez podmiot trzeci

w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (m.in. rozdział V pkt 1 ppkt

3) lit. a)).

Należy również podkreślić, iż sama argumentacja Zamawiającego leżąca u podstaw

wykluczenia Odwołującego w niniejszej sprawie w zupełności nie odniosła się do wpływu

zakazu podwykonawstwa na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu przy

udziale podmiotu trzeciego. Stanowisko Zamawiającego skupiło się jedynie na potencjalnym

wyliczeniu wartości prac podwykonawczych, które jedynie w zamiarze miały być powierzone

podmiotowi trzeciemu w niniejszym postępowaniu.

W niniejszej sprawie również nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż zarówno deklarowany

zakres prac podwykonawczych powierzanych podmiotom trzecim, jak i pozostałym

podwykonawcom, o ile nie pozostaje w sprzeczności z zastrzeżeniem wynikającym z treści

SIWZ - jej części XII pkt 1, może być dowolnie modyfikowany zarówno na etapie

prowadzonego postępowania, jak i realizacji zamówienia. Tym samym Zamawiający zupełnie

bezpodstawnie przyjął złożoną w formularzu ofertowym oraz w dalszych wyjaśnieniach

Odwołującego deklarację o ostatecznym podziale pomiędzy podwykonawcami zakresów

robót budowlanych. To, iż w treści formularza ofertowego w pkt 4 wskazał nazwy

podwykonawców i wstępny zakres, jaki zamierza im powierzyć, nie oznacza, iż podział ten

nie zostanie zmieniony na rzecz jego powierzenia podmiotowi trzeciemu (firmie „Master" E.B.

spółka jawna z siedzibą w Wysokiem Mazowieckiem).

Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 lutego 2017 r., sygn. akt KIO

192/17, cyt.: „Analizując znowelizowane przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych

można zatem dojść do kilku istotnych wniosków wypływających z tych przepisów. Przede

wszystkich realizacja zamówienia przy udziale konkretnych podwykonawców wskazanych w

ofercie (poprzez ich iidentyfikację) może ulec zmianie w toku postępowania o udzielenie

zamówienia, także na etapie realizacji zamówienia poprzez zmianę albo rezygnację z

podwykonawcy (gdy jest on jednocześnie podmiotem, na którego zasobach wykonawca

powołał się) bądź w przypadku gdy Zamawiający stwierdzi, że wobec danego

podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia. W tym ostatnim przypadku - jak wskazano

powyżej - ustawodawca dopuścił zmianę podwykonawcy - poprzez zastąpienie go innym

14

Sygn. akt KIO 1857/17

podwykonawca, dopuszczając również sytuację całkowitej rezygnacji z powierzenia

wykonania części zamówienia podwykonawcy, pomimo że powyższe wykonawca

zadeklarował w ofercie. Zatem nie ulega wątpliwości, że pomimo wskazania podwykonawcy

konkretnego z nazwy (zidentyfikowania go) może w różnych przypadkach wskazanych w

ustawie dojść do zmiany tego podmiotu. Po drugie wnioskować należy, że skoro

ustawodawca dopuszcza - w świetle znowelizowanych przepisów - szereg takich zmian

podmiotu podwykonawcy, dopuszczając również weryfikacje podwykonawcy na późniejszym

etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zatem należy uznać, że

wskazanie konkretnych podwykonawców w złożonej ofercie (ich spersonalizowanie poprzez

podanie konkretnych firm) nie stanowi immanentnej części złożonej przez wykonawcę oferty.

Informacja dotycząca firmy wskazanego przez wykonawcę podwykonawcy, nie jest

elementem oferty, który nie może ulec zmianie. Istotnym zatem - stanowiącym treść oferty -

jest opis i zakres zobowiązania, które wykonawca na siebie przyjmuje i które zaciąga

składając ofertę w postępowaniu, zaś wskazane przez niego firmy, nazwy podwykonawców

są jedynie informacja wtórna, gdyż - jak wskazano powyżej - również na etapie realizacji

zamówienia może dojść do zmiany takiego podmiotu. Wobec powyższego należy uznać, ze

informacje dotyczące firm podwykonawców nie mogą - w świetle znowelizowanych

przepisów - stanowić treści oferty w rozumieniu przepisów m. in. art. 87 oraz 89 ustawy

Prawo zamówień publicznych. W następnej

kolejności, należy dokonać szczegółowej analizy przepisu art. 36b ust. 1 pzp. Zgodnie z

treścią tego przepisu Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia,

których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm

podwykonawców. W ocenie Izby przepis art. 36b ust. 1 ustawy Pzp skierowany jest do

Zamawiającego. To Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia,

których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm

podwykonawców, co w niniejszym stanie faktycznym miało miejsce. Co do wykonawców

zauważyć należy, że - w przepisie tym ustawodawca posługuje się pojęciem „zamiaru", co

wskazywałoby, że wykonawca ma podać na etapie składania oferty - w przypadkach gdy

część zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcom, co zamawiający dopuścił - firmy,

nazwy proponowanych podwykonawców, które są mu na daną chwilę znane. Na poparcie

swojego stanowiska - Izba dokonując analizy przepisu art. 36b ust. 1 ustawy Pzp - Izba

wzięła pod uwagę - posiłkowo celem dokonania właściwej wykładni przepisów ustawy - treść

art. 71 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 w

sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE zgodnie z którym w

dokumentach zamówienia instytucja zamawiająca może żądać albo zostać zobowiązana

przez państwo członkowskie do żądania od oferenta, aby wskazał on w swojej ofercie

ewentualna, cześć zamówienia której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach

15

Sygn. akt KIO 1857/17

podwykonawstwa, a także aby podał ewentualnych proponowanych podwykonawców. W

ocenie Izby interpretacja przepisu art. 36b ust. 1 ustawy Pzp wskazana przez Odwołującego

- dokonana przez pryzmat przepisów wspólnotowych - jest jak najbardziej właściwa, gdyż

przepis ten odnosi się w swej treści do „podania ewentualnych proponowanych

podwykonawców", zatem niewątpliwie „zamiar'' o którym mowa w przepisie art. 36b ust. 1

ustawy Pzp odnosi się do projektu, pewnego zarysu listy podwykonawców proponowanych

przez wykonawcę".

Z tego też względu nie da się przyjąć, jak to wskazał Zamawiający z treści pisma z dnia 1

września 2017 r., iż udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego jest nierealne z uwagi na

niewielką wartość procentową wstępnego zakresu robót, jak ma być powierzony temu

podwykonawcy, nie może znaleźć uznania. Uprawnieniem i obowiązkiem Odwołującego jest

bowiem prawidłowa realizacja zamówienia, również w zgodzie z zastrzeżeniem rozdziału XII

pkt 1 SIWZ, co nie oznacza, iż zakresie robót budowlanych powierzonych „Master" E.B.

spółka jawna z siedzibą w Wysokiem Mazowieckiem nie może i nie będzie szerszy (również

z uwagi i w świetle złożonego zobowiązania tego podmiotu).

Nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż w niniejszym postępowaniu doszło również do

naruszenia przepisu art. 22a ust. 6 pzp w zw. z art. 26 ust. 3 pzp - poprzez jego

niezastosowanie polegające na zaniechaniu wezwania Odwołującego, aby w terminie

określonym przez Zamawiającego zastąpił podmiot trzeci („Master" E.B. spółka jawna w

Wysokiem Mazowieckiem) innym podmiotem lub podmiotami (w zakresie zdolności

technicznych lub zawodowych), jeżeli w obiektywnej i uzasadnionej opinii Zamawiającego

zdolności techniczne lub zawodowe nie potwierdzają w świetle przepisu art. 22a ust. 1 Pzp

spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Zamawiający poprzez czynności podejmowane w postępowaniu (całkowicie sprzeczne)

próbował wykazać Odwołującemu, iż udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia na

zasadzie podwykonawstwa jest nierealny i nie daje rękojmi należytego jego wykonania m.in.

z uwagi na znikomą wartość robót, jakie mogłyby być powierzone temu podmiotowi oraz z

uwagi na zastrzeżenie wynikające z rozdziału XII pkt 1 SIWZ.

Gdyby więc Zamawiający w sposób całkowicie potencjalny zakwestionował deklarowany

udział podmiotu trzeciego wskazanego przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu,

zobowiązany było do zastosowania przepisu art. 22a ust. 6 pzp (przepis o charakterze

obligatoryjnym), dając Konsorcjum szansę odpowiedniego zastąpienia podmiotu trzeciego

innym podmiotem.

Takie też stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 lutego 2017 r.,

sygn. akt: KIO 189/17, cyt.: „Wykonawca ma prawo do zmiany formy wsparcia, jeżeli

Zamawiający uzna, iż potencjał podmiotu trzeciego nie potwierdza spełnienia warunku.

Powyższe oznacza zatem, że nawet stwierdzenie przez Zamawiającego, że udostępnienie

16

Sygn. akt KIO 1857/17

potencjału podmiotu trzeciego miało wyłącznie na celu formalne potwierdzenie spełnienia

warunku udziału w postępowaniu, a nie realne wsparcie, nie może kończyć oceny kwalifikacji

wykonawcy, który może powołać się na własne zdolności techniczne lub zawodowe lub

doświadczenie innego podmiotu".

Powyższe stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie wydanego ostatnio wyroku

Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. C-387/14 i opinii Urzędu

Zamówień Publicznych, pozostaje całkowicie aktualne w niniejszym stanie sprawy.

Całkowicie na marginesie należy dodać, iż Zamawiający błędnie powołuje się na treść

orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1222/17 i 1224/17

oraz na wyrok z dnia 25 kwietnia 2016 r. sygn. akt: KIO 526/16.

W odniesieniu do pierwszego z wyżej wskazanych wyroków, należy pokreślić, iż kwestia

realności udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego nie była przedmiotem rozważań Izby.

Główną podstawą wydanego wyroku i jego uzasadnienia była wadliwość dokumentu wadium

dostarczonego przez jednego z oferentów.

W świetle powyższego niniejszej odwołanie zasługuje na pełne uwzględnienie. Tym samym

Odwołujący wnosi jak wyżej.

Na podstawie przepisu art. 180 ust. 5 pzp przesyła się do Zamawiającego (dowód

przekazania Zamawiającemu stanowi załącznik do niniejszego odwołania):

Dowody wskazane w treści odwołania, to jest:

a)Informacja z otwarcia ofert w postępowaniu z dnia 14 lipca 2017 r. (kopia)

b)SIWZ w Postępowaniu

c)wezwanie Zamawiającego z dnia 28 lipca 2017 r. nr D1N-1L2 71.28.2017 (kopia pisma)

d)wezwanie Zamawiającego z dnia 1 sierpnia 2017 r .nr DIN-II.271.28.2017 (kopia pisma)

e)odpowiedź Odwołującego z dnia 2 sierpnia 2017 r. nr 1/08/2017 r. (kopia pisma)

f)pismo Zamawiającego z dnia 4 sierpnia 2017 r. DIN-II.271.28.2017(kopia pisma)

g)pismo - odpowiedź Odwołującego z dnia 8 sierpnia 2017 r. nr 2/08/2017 (kopia pisma)

h)pismo Zamawiającego z dnia 10 sierpnia 2017 r. nr DIN-II.2 71.28.2017 (kopia pisma)

i)pismo Zamawiającego z dnia 16 sierpnia 2017 r. nr DIN-II.271.28.2017 (kopia pisma) j)

pismo Odwołującego z dnia 21 sierpnia 2017 r. nr 5/08/2017 (kopia pisma)

k) Formularz ofertowy wraz z załącznikami m.in. załącznikiem nr 3 do SIWZ (kopia)

l) pismo Zamawiającego z dnia 1 września 2017 r. nr DIN-II.271.28.2017 (kopia).

Zamawiający

Działając na podstawie art. 186 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579), dalej zwanej ustawą Pzp, Zamawiający wniósł

odpowiedź na odwołanie z dnia 06.09.2017 r. na czynności podjęte i zaniechane przez

Zamawiającego polegające na:

17

Sygn. akt KIO 1857/17

1)zaniechaniu wezwania Odwołującego, aby na podstawie przepisu art, 22a ust. 6 Pzp w

terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił podmiot trzeci innym podmiotem lub

podmiotami (w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych), o których mowa w art. 22a

ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych,

2) wykluczeniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp z udziału w

postępowaniu Odwołującego i uznaniu jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4

Pzp, pomimo, że Konsorcjum nie podlega wykluczeniu, a jego oferta w świetle treści SIWZ i

przepisów prawa powinna zostać uznana za najkorzystniejszą.

Wykonawca Konsorcjum zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów:

1) w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez:

-prowadzenie postępowania w sposób naruszający obowiązek zachowania uczciwej

konkurencji i równego traktowania wszystkich Wykonawców, a w konsekwencji wykluczenie

Konsorcjum z udziału w postępowaniu, pomimo że Odwołujący spełnia warunki udziału w

postępowaniu stawiane przez Zamawiającego-w szczególności w zakresie zdolności

technicznej i zawodowej;

-rozszerzającą interpretację samodzielnie sformułowanego warunku udziału w postępowaniu

określonego w rozdz. V pkt 1 ppkt 3) lit. a) SIWZ w postępowaniu, co powoduje naruszenie

zasady przejrzystości;

2) w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) oraz art. 24 ust. 4 Pzp

i art. 92 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez wadliwą ocenę i nieuprawnione uznanie,

iż odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a w następstwie -

odrzucenie oferty Odwołującego z naruszeniem art. 24 ust. 4 Pzp oraz udzielenie

informacji w trybie przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2) Pzp;

3) w zakresie zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 1) i 2) Pzp - poprzez jego

niezastosowanie, polegające na uniemożliwieniu Odwołującemu ubiegania się o udzielenie

zamówienia publicznego objętego przedmiotem niniejszego odwołania i uznanie przez

Zamawiającego, że Odwołujący nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu

w zakresie wykazania się doświadczeniem w wykonaniu nie wcześniej niż w okresie

ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu co najmniej 2 robót

budowlanych o wartości min. 7 000 000 zł brutto każda, polegających na budowie i/lub

przebudowie budynku (wszystkie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane), podczas, gdy

Konsorcjum nie tylko spełnia warunki udziału w postępowaniu stawiane przez

Zamawiającego, ale ponadto i nie podlega wykluczeniu;

4) w zakresie zarzutu naruszenia art. 22a ust. 1- 4 Pzp - poprzez nieprawidłową ocenę

Przez Zamawiającego, że Odwołujący nieskutecznie powołał się na zdolności techniczne i

zawodowe firmy „MASTER" E.B. spółka jawna, przy pomocy, których bezsprzecznie

wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie wykazania wykonania nie

18

Sygn. akt KIO 1857/17

wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert w

postępowaniu co najmniej 2 robót budowlanych o wartości min. 7 000 000 zł brutto każda,

polegających na budowie i/lub przebudowie budynku (wszystkie w rozumieniu ustawy Prawo

budowlane);

5) w zakresie zarzutu naruszenia art. 22a ust. 6 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp -poprzez

jego niezastosowanie polegające na zaniechaniu wezwania Odwołującego, aby w terminie

określonym przez Zamawiającego zastąpił podmiot trzeci („Master" E.B. spółka jawna) innym

podmiotem lub podmiotami (w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych), jeżeli w

obiektywnej i uzasadnionej opinii Zamawiającego zdolności techniczne lub zawodowe nie

potwierdzają w świetle przepisu art. 22a ust. 1 Pzp spełniania warunków udziału w

postępowaniu.

Zamawiający po zapoznaniu się z wniesionymi zarzutami podniesionymi w odwołaniu wnosi

o oddalenie odwołania w zakresie wszystkich zarzutów sformułowanych w odwołaniu.

Tym samym Zamawiający wniósł o uznanie za niezasadne wnioski Odwołującego w

zakresie:

1) uwzględnienia odwołania,

2) unieważnienia czynności Zamawiającego wykluczenia z postępowania Odwołującego

i odrzucenia jego oferty,

3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,

4) nakazania Zamawiającemu wezwania Odwołującego, w trybie przepisu art 22a ust. 6

Pzp w zw. z art. 26 ust. 3, aby w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił podmiot

trzeci „Master,, E.B. s.j. innym podmiotem lub podmiotami w zakresie zdolności technicznej

lub zawodowej, jeżeli w obiektywnej i uzasadnionej opinii Zamawiającego zdolności

techniczne lub zawodowe nie potwierdzają w świetle przepisu art. 22a ust. 1 Pzp spełnienie

warunków udziału w postępowaniu,

5) w konsekwencji - nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego

jako oferty najkorzystniejszej w świetle kryteriów oceny ofert oraz spełniającej wszystkie

stawiane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu.

W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie zamawiający przedstawił następujące stanowisko

w sprawie.

Zamawiający w rozdz. V pkt 1, ppkt 3) lit. a) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

wskazał, iż w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonawca

winien wykazać się wykonaniem nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat przed upływem

19

Sygn. akt KIO 1857/17

terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy

- w tym okresie, co najmniej 2 robót budowlanych o wartości min. 7 000 000,00 zł brutto

każda, polegających na budowie i/iub przebudowie budynku. Jednocześnie, w rozdz. XII pkt

1 SIWZ, Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę

kluczowych części zamówienia, tj. wykonanie stanu surowego otwartego budynku Centrum

Kształcenia Praktycznego przy równoczesnym braku zapisów w zakresie zastrzeżenia lub

wyłączenia uprawnienia korzystania z zasobów podmiotu trzeciego przy wykazaniu

spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

W oświadczeniu wstępnym Odwołującego, złożonym wraz z ofertą przez lidera konsorcjum

tj. firmę Dynamik M.P. z Białegostoku, wskazano, iż w celu wykazania spełnienia warunków

udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, Wykonawca

polega na zasobach innego podmiotu, tj. firmy „Master" E.B. Spółka Jawna. Do oferty

dołączono Zobowiązanie firmy „Master" E.B. Spółka Jawna do oddania do dyspozycji

wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia w zakresie „zdolności

techniczne lub zawodowe w zakresie spełnienia warunku określonego w Rozdziale V, pkt 3)

a) w SIWZ". Proponowany sposób wykorzystania udostępnionych zasobów to „doradztwo i

konsultacje przy realizacji Zamówienia" a deklarowany zakres i okres udziału podmiotu przy

wykonywaniu zamówienia określono w następujący sposób „zasoby będą wykorzystane

poprzez bieżące doradztwo i konsultacje pracowników firmy Dynamik M.P. z podmiotem

Udostępniającym przy realizacji Zamówienia. Zasoby będą wykorzystywane przez cały okres

realizacji Zamówienia oraz późniejszy okres obowiązywania gwarancji jakości i rękojmi dla

Zamówienia".

Zamawiający uznał, iż z powyższego zobowiązania nie wynika, że podmiot udostępniający

swój potencjał zrealizuje roboty budowlane i usługi, do realizacji których udostępniane

zdolności są wymagane. Ponadto w formularzu ofertowym Odwołującego brak było

wskazania podmiotu udostępniającego jako podwykonawcy robót budowlanych, natomiast

inni podwykonawcy zostali wskazani z nazwy wraz z określeniem zakresu robót, które będą

realizować.

Na wezwanie Zamawiającego, wniesione na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,

Wykonawca przedłożył zobowiązanie firmy „Master" E.B. Spółka Jawna, w którym podmiot

ten zadeklarował, jako sposób wykorzystania udostępnionych zasobów „doradztwo i

konsultacje oraz bezpośredni udział przy realizacji Zamówienia" bez wskazania formy

udziału, a w zakresie prac jaki będzie realizował „zasoby będą wykorzystane poprzez

bieżące doradztwo i konsultacje pracowników firmy Dynamik M.P. oraz bezpośredni mój

udział w realizacji Zamówienia w zakresie robót budowlanych. Zasoby będą wykorzystywane

przez cały okres realizacji Zamówienia oraz późniejszy okres obowiązywania gwarancji

jakości i rękojmi dla Zamówienia". Z uwagi na zbyt ogólnikowe zapisy w przedłożonym

20

Sygn. akt KIO 1857/17

zobowiązaniu, Zamawiający wezwał Odwołującego, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do

złożenia wyjaśnień dotyczących realnego udziału podmiotu udostępniającego w realizacji

robót budowlanych objętych zamówieniem. Dopiero w odpowiedzi Odwołujący określił firmę

„Master" E.B. Spółka Jawna jako podwykonawcę, informując, że wykona on: montaż

parapetów wewnętrznych, ułożenie wykładziny dywanowej, roboty malarskie, trawniki

siewem, montaż wyposażenia (wycieraczki, tabliczki informacyjne, odboje).

Pomimo wątpliwości Zamawiającego co do realności udostępnionych zasobów Zamawiający

dokonał oceny ofert, zgodnie z kryteriami oceny wskazanymi w SIWZ, i za najwyżej ocenioną

uznał ofertę Odwołującego. W trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do

złożenia aktualnych, na dzień złożenia, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających

okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, pomimo, iż zostały już one złożone

w ofercie, gdyż stosując procedurę odwróconą Zamawiający traktował je tak jakby nie były

złożone w ofercie zgodnie z SIWZ.

W wyznaczonym terminie, w zakresie warunku określonego w rozdz. V, pkt 1, ppkt 3) lit. a)

SIWZ, Odwołujący przedłożył Zamawiającemu dokumenty tożsame z tymi, które przedstawił

w ofercie, tj. ten sam wykaz robót wykonanych przez firmę „Master" E.B. Spółka Jawna.

Mając na uwadze przedłożone dokumenty oraz treść zastrzeżenia określonego w rozdz. XII

pkt 1 SIWZ dotyczącą osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części

zamówienia tj. stanu surowego otwartego budynku, Zamawiający ponownie w trybie art. 26

ust. 3 Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia wykazu robót budowlanych na

potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia

posiadanego przez samego Odwołującego. W odpowiedzi przedłożył on ponownie wykaz

robót budowlanych wykonanych przez firmę „Master" E.B. s.j., wraz ze swoją opinią o

bezpodstawności żądań Zamawiającego.

Po zapoznaniu się z treścią pisma Odwołującego z dnia 21 sierpnia 2017 r. Zamawiający w

zaistniałym stanie faktycznym podzielił jedynie stanowisko Odwołującego w kwestii braku

jednoznacznych zapisów SIWZ dotyczących ograniczenia prawa powołania się wykonawcy

na zasoby podmiotu trzeciego przy wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu

opisanego w rozdz. V pkt 1 ppkt 3 lit. a) SIWZ, przy wymogu samodzielności wykonania

części zamówienia określonego w rozdz. XII pkt 1 SIWZ, mając na względzie stanowisko

utrwalone w orzecznictwie Izby, iż niejasne postanowienia SIWZ nie mogą być

interpretowane na niekorzyść Wykonawcy.

W istniejącym stanie faktycznym Zamawiający dokonał oceny spełnienia warunku w zakresie

zdolności technicznej lub zawodowej odwołującego w oparciu o posiadane dokumenty i

stwierdził, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego

wymaganego w SIWZ doświadczenia, ponieważ deklarowany zakres i wielkość prac jaki miał

21

Sygn. akt KIO 1857/17

wykonywać podmiot trzeci, firma „Master" E.B. Spółka Jawna, nie potwierdza realności jego

udziału w realizacji przedmiotowego zamówienia, co stanowi obejście wymogu

podwykonawstwa zawartego w art. 22 a ust. 4 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe

Odwołujący podlegał wykluczeniu na podst. art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp, a jego ofertę, na mocy

art. 24 ust. 4 Pzp uznaje się za odrzuconą.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu i ich uzasadnienia:

Odwołujący w treści odwołania podnosi, iż w świetle obowiązującego prawa i treści SIWZ

Zamawiający nie może wywodzić i kreować nie znajdującego podstaw prawnych wymogu co

do braku możliwości powołania się Odwołującego na zasoby podmiotu trzeciego przy

wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. V pkt 1 ppkt 3 lit.

a) SIWZ, przy obowiązku samodzielności wykonania części zamówienia określonego w

rozdz. XII pkt 1 SIWZ. Stwierdza, że czym innym jest norma prawna określona w art. 22a

ustawy Pzp, a czym innym art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, co doprowadziłoby w Jego

ocenie do sytuacji, w której zasadniczo brak byłoby możliwości powoływania się na zasoby

podmiotu trzeciego przy wykazaniu spełnienia warunku udziału.

Co do zasady Zamawiający nie podziela powyższego stanowiska Odwołującego. Jednakże z

uwagi na zapisy SIWZ, które nie określały jednoznacznie ograniczenia uprawnienia

powołania się na zasoby podmiotu trzeciego, przy zastrzeżeniu samodzielności wykonania

kluczowych części zamówienia, powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego nie było

podstawą wykluczenia Odwołującego z postępowania. Podstawą wykluczenia było

niewykazanie realności (skuteczności) udostępnienia Odwołującemu zasobów firmy „Master"

E.B. Spółka Jawna. W związku z powyższym przedstawione w odwołaniu argumenty

Odwołującego w tym zakresie są nieuzasadnione.

Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego w kwestii braku dokonania oceny czy

doświadczenie przedstawione przez podmiot trzeci w niniejszym postępowaniu nie spełnia

stawianych warunków udziału oraz stanowiska, iż etap prowadzenia postępowania wraz z

oceną zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia w świetle przepisów ustawy Pzp

należy odróżnić od etapu wykonawstwa inwestycji (w tym deklaracji wykonawcy zgodnie z

przepisem art. 36a Pzp).

Z przepisów art. 22a ust. 1 Pzp wynika prawo wykonawcy do powołania się, celem

wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, na zasoby podmiotów trzecich.

Mając na uwadze postanowienia art. 22a ust. 4 Pzp, ustawodawca krajowy wprowadził

ograniczenie tego prawa w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji

zawodowych lub doświadczenia, ponieważ poleganie na tych zasobach zostało uzależnione

od tego czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane i usługi do realizacji, których te

22

Sygn. akt KIO 1857/17

zdolności (zasoby) są wymagane. Oznacza to obowiązek zapewnienia podwykonawstwa

podmiotów trzecich w zakresie tej części przedmiotu zamówienia, do realizacji której był

wymagany udostępniony zasób, nie tylko jako deklaracja składana w ofercie ale i faktyczna

oraz realna realizacja roboty czy usługi.

Odwołujący złożył zobowiązanie, z którego nie wynika, iż firma „Master" E.B. s.j. będzie

podwykonawcą robót budowlanych. Podmiot udostępniający w zobowiązaniu nie określił

formy swojego udziału w wykonywaniu zamówienia oraz nie wskazał jaki konkretny zakres

robót będzie realizował. Dopiero na skutek wezwania na podst. art. 26 ust. 4 Pzp to

Odwołujący wskazał, iż firma „Master" E.B. s.j. zrealizuje część robót budowlanych tj.

wykona: montaż parapetów wewnętrznych, ułożenie wykładziny dywanowej, roboty

malarskie, trawniki siewem, montaż wyposażenia (wycieraczki, tabliczki informacyjne,

odboje). Ciężar udowodnienia „realności" udostępnionych zasobów spoczywał na

Odwołującym, który powinien przekazać Zamawiającemu dokumenty nie budzące żadnych

wątpliwości co do ich treści. Treść dokumentów przekazanych Zamawiającemu musi być

jednoznaczna a możliwość posługiwania się cudzym potencjałem nie może pozostawać w

sferze domysłów i bliżej niesprecyzowanych zasad udostępnienia. Zaznaczyć także należy,

iż przytoczone wyjaśnienie Odwołującego nie ma waloru oświadczenia własnego podmiotu

trzeciego i de facto doprowadziło do powstania nowej treści nie wynikającej z posiadanych

zobowiązań podmiotu trzeciego. Zamawiający nie ma pewności czy podmiot udostępniający

będzie faktycznie podwykonawcą robót budowlanych i w jakim zakresie.

Wartość prac planowanych do powierzenia podmiotowi trzeciemu, których zakres wbrew

twierdzeniu Odwołującego nie stanowił katalogu otwartego lecz zamknięty, wynosi 160 tys. zł

brutto, podczas gdy:

- wartość robót budowlanych wskazanych przez Zamawiającego w warunku udziału w

postępowaniu to min. 7 000 000,00 zł brutto każda robota,

- w wartość oferty Odwołującego to 12.129.681,20 zł.

Z niniejszego wynika, iż wartość robót deklarowanych przez Odwołującego do powierzenia

do realizacji podmiotowi trzeciemu, na zasoby którego Odwołujący powołał się w celu

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to zaledwie: odpowiednio 2,3% minimalnej

wartości robót budowlanych, których realizacją miał się wykazać wykonawca i 1,3% wartości

całkowitej oferty. Dodatkowo, zakres prac, który wskazał Odwołujący do powierzenia

podmiotowi trzeciemu nie mieści się w pojęciu „budowa" lub „przebudowa" w rozumieniu

prawa budowlanego (Dz.U. z 2016r,, poz. 290 ze zm.), do których odwoływał się warunek

Zamawiającego, a ponadto niektóre z tych prac należy zakwalifikować jako usługę, a nie

robotę budowlaną (trawniki siewem, montaż wyposażenia). Jednocześnie, zgodnie z

deklaracją podmiotu trzeciego, zobowiązał się on do udostępnienia swoich zasobów „przez

cały okres realizacji Zamówienia", co stoi w sprzeczności ze wskazanym rodzajem prac i

23

Sygn. akt KIO 1857/17

terminem ich realizacji, bowiem byłyby wykonywane wyłącznie w końcowej fazie realizacji

zamówienia. Dlatego też twierdzenie Odwołującego, iż „dysponuje potencjałem na takim

poziomie, który gwarantuje wykonanie prawidłowe zamówienia (...) Zakres zastrzeżony do

osobistego wykonania nie uniemożliwia realnego skorzystania z wiedzy i doświadczenia lub

osób od podmiotu trzeciego." nie znajduje potwierdzenia w istniejącym stanie faktycznym.

Mając powyższe na uwadze Zamawiający dokonał oceny otrzymanych dokumentów i uznał,

że ich treść wskazuje na „pozorność" udostępniania przez inny podmiot własnych zasobów,

wyłącznie w celu ubiegania się o zamówienie podmiotu, który sam z siebie podlegałby

wykluczeniu z postępowania. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7

lipca 2017r. sygn. akt: KIO 1222/17 KIO 1224/17 „(...) nieadekwatne powołanie się na

podwykonawstwo w stosunku do prac, do których odnosi się warunek (powołanie się w zbyt

niewielkim zakresie) świadczy o braku realnego powołania się na zasoby podmiotu trzeciego

- będzie to obejście wymogu podwykonawstwa zawartego w art. 22a ust 4 ustawy Prawo

zamówień publicznych. ''Powyższe stanowisko znajduje także potwierdzenie:

- w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2017r. sygn. akt: KIO 1299/17.

„Zgodnie z art. 22 a ust. 1 Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków

udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego

zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub

sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru

prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Stosownie do art. 22 a ust. 4 Pzp, w

odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub

doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty

te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Przepisy te stanowią implementacje do prawa krajowego przepisu art. 63 ust 1 dyrektywy

Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień

publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65). Przepis ten

stanowi, że w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej,

określonych zgodnie z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów dotyczących zdolności technicznej i

zawodowej, określonych zgodnie z art. 58 ust 4, wykonawca może, w stosownych

przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na zdolności innych

podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. W

kwalifikacji zawodowych, odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i

określonych XII część II lit. f), lub dotyczących stosownego w załączniku

doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych

podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie

do których takie zdolności są niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce polegać

24

Sygn. akt KIO 1857/17

na zdolności innych podmiotów, musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie

dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne

zobowiązanie takich podmiotów.

Z ww. przepisów wynika zatem prawo wykonawcy, do powołania się - celem wykazania

warunków udziału w postępowaniu - na zasoby podmiotów trzecich, Dostrzeżenia przy tym

wymaga, że w przypadku m.in. zasobu wiedzy i doświadczenia - prawodawca unijny i

ustawodawca krajowy wprowadzili pewne daleko idące ograniczenia. Mianowicie

dopuszczalność polegania na m.in. takim zasobie została uzależniona od tego, czy podmiot

trzeci zrealizuje roboty budowlane i usługi do realizacji których zasób jest potrzebny.

Powyższe oznacza obowiązek zapewnienia podwykonawstwa podmiotu trzeciego, które

powinno być nie tylko zadeklarowane ale i egzekwowane w trakcie wykonywania roboty czy

usługi. Cel wprowadzenia tych regulacji był oczywisty, mianowicie ograniczenie zjawiska

handlu referencjami. Przepisy te służą także zapewnieniu zamawiającemu, że udostępniony

przez podmiot trzeci zasób rzeczywiście i realnie zostanie wykorzystany w trakcie realizacji

zamówienia. Z przepisów tych wynika ponadto, że konieczność zrealizowania przez podmiot

trzeci usługi lub roboty budowlanej jako podwykonawca dotyczy tej części przedmiotu

zamówienia, do realizacji której był wymagany udostępniany zasób." - w wyroku Krajowej

Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2017 r. sygn. akt: KIO 359/17, na którego fragment

powołał się Odwołujący, nie prezentując jednak całokształtu stanowiska Izby, z którego

wynika bowiem, w sposób jednoznaczny, konieczność sprawdzenia przez Zamawiającego

realności zasobów podmiotu trzeciego w realizacji prac. Otóż Izba zauważyła, iż

„(...Jbadan/e podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania może odbywać się na

dwóch płaszczyznach. Po pierwsze oceny tej dokonuje się w kontekście spełnienia wymagań

ustalonych dla tego konkretnego zamówienia, tj. przykładowo - czy doświadczenie, jakie

zostało zamawiającemu wykazane jest odpowiednie pod kątem ustalonego warunku udziału

w postępowaniu. Dodatkowo koniecznym może być sprawdzenie, w sytuacji korzystania z

potencjału innego podmiotu, czy zasoby udostępnione wykonawcy aby mogły być przez

zamawiającego będą rzeczywiście wykorzystane przy realizacji uwzględnione,

zamówienia. Czym innym jest zatem sama ocena potencjału, czy to własnego wykonawcy,

czy też udostępnionego mu w trybie art. 22a Ustawy, prowadzona w oparciu o zapisy siwz i

ustalone tam kryteria weryfikacji podmiotowej wykonawców. Innym natomiast badaniem, jest

ustalenie przez zamawiającego, czy potencjał udostępniony wykonawcy, na potrzeby

realizacji zamówienia, rzeczywiście będzie mógł być wykorzystany." W dalszej części ustaleń

Izba zauważyła, iż „Nie można zatem zrównywać obu wymienionych powyżej zakresów

czynności zamawiającego do jednej tezy, iż wystarczającym dla wykazania spełnienia

warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia jest samo przedłożenie

25

Sygn. akt KIO 1857/17

zobowiązania podmiotu udostępniającego swoje zdolności. Nie można bowiem pomijać, iż

potencjał podmiotu trzeciego, dopuszczony do wykorzystania w celu wykazania spełnienia

warunków udziału w postępowaniu, ma znaczenia dla dalszych czynności związanych z

realizacją zamówienia. Ustawodawca obecnie wyraźnie wskazuje na potrzebę badania przez

zamawiającego, czy potencjał podmiotu trzeciego dotyczący, tak jak w niniejszej sprawie,

doświadczenia koniecznego do uznania, iż wykonawca jest zdolny do wykonania

zamówienia, będzie mógł być wykorzystany poprzez udział podmiotu trzeciego w realizacji

części prac, do których zdolności te są wymagane."

W ocenie Zamawiającego, w świetle przedłożonych wielokrotnie dokumentów, Odwołujący

nie wykazał, że będzie dysponował, na etapie realizacji zamówienia, zasobami podmiotu

trzeciego w stopniu uzasadniającym powołanie się na nie jako wykazanie spełnienia

warunków udziału w postępowaniu. Intencją Zamawiającego żądającego określonego

doświadczenia jest oczekiwanie na wykonawcę, który posiada odpowiednie zaplecze

techniczne i praktykę niezbędną nie tylko do udźwignięcia realizacji zamówienia ale do

wykonania robót budowlanych należycie, Stąd też podmiot trzeci, posiadający

doświadczenie w realizacji robót spełniających warunek Zamawiającego, powinien realnie

swoje zasoby udostępnić. Niniejsze potwierdza Izba w ww. wyroku stwierdzając, iż „Skoro

Zamawiający wymagał doświadczenia ustalonego pod potrzeby konkretnego zamówienia i

wymagań jakie ono stawia przed mającym je zrealizować podmiotem, to aby spełnić

warunek przy braku własnego doświadczenia, wykonawca korzystający z potencjału

podmiotu trzeciego jedynie na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w

postępowaniu, nie może być zweryfikowany jako dający rękojmię należytej realizacji usługi.

Taka formalna tylko weryfikacja udostępnienia potencjału, bez sprawdzenia, czy podmiot

trzeci będzie realizował zamówienie, prowadziłaby do nierównego traktowania wykonawców i

stwarzania obszaru do nadużyć."

Jednocześnie Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego, iż deklarowany zakres

prac podwykonawczych powierzanych podmiotom trzecim może być dowolnie modyfikowany

zarówno na etapie prowadzonego postępowania jak i realizacji zamówienia. Swobodę tą, w

trakcie prowadzonego postępowania, ogranicza powołanie się Wykonawcy na zasoby

podmiotu trzeciego w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji

zawodowych lub doświadczenia, ponieważ podmiot ten musi zrealizować roboty budowlane

lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 22a ust. 4 Pzp). De facto

przepis ten obliguje do udziału podmiotu trzeciego jako podwykonawcy robót lub usług. Dla

oceny spełnienia powyższego, Zamawiający bada zatem dokumenty wskazanego,

konkretnego podwykonawcy. Natomiast na etapie realizacji zamówienia powyższa swoboda

została ograniczona w art. 36b ust. 2 Pzp oraz zapisami SIWZ;

- w rozdz. XII pkt. 3 o treści:

26

Sygn. akt KIO 1857/17

„Jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby

Wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy, w celu

wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale

VSIWZ, Wykonawca jest obowiązany wykazać Zamawiającemu, iż proponowany inny

podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż

podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o

udzielenie zamówienia."

- w projekcie umowy § 10 ust.5, stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ o treści:

„W przypadku, gdy zmiana lub rezygnacja z Podwykonawcy, dotyczy podmiotu, na którego

zasoby Wykonawca powoływał się na zasadach określonych w art. 22a Pzp, w celu

wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1

Pzp, Wykonawca jest zobowiązany wykazać Zamawiającemu, iż proponowany inny

Podwykonawca lub Wykonawca samodzielnie spełniają je w stopniu nie mniejszym niż

wymagany w SIWZ. Zmiana, o której mowa w zdaniu poprzednim wymaga sporządzenia

aneksu do umowy."

Biorąc powyższe pod uwagę, należy uznać, iż Zamawiający miał podstawy uznać, iż

Odwołujący nie wykazał spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu i nie doszło zatem

do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp.

Zamawiający nie podziela także stanowiska Odwołującego w kwestii zaniechania wezwania

Odwołującego, aby zastąpił podmiot trzeci innym podmiotem lub podmiotami, w trybie art.

22a ust. 6 Pzp w związku z art. 26 ust. 3 Pzp.

Zamawiający w trakcie oceny wykonawcy, w zakresie spełnienia warunku dotyczącego

zdolności technicznej lub zawodowej dwukrotnie wzywał Odwołującego, w trybie art. 26 ust.

3 Pzp do uzupełnienia dokumentów. Najpierw wezwał do uzupełnienia zobowiązania

przedłożonego przez firmę „Master" E.B. s.j. wskazując w wezwaniu w sposób jednoznaczny

i precyzyjny braki tego dokumentu, a następnie do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26

ust. 4 ustawy Pzp. Następnie, wezwał w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu

robót budowlanych wykonanych przez Odwołującego. Odwołujący ponownie złożył ten sam

wykaz robót budowlanych.

Mając na uwadze zasadę jednokrotności wzywania do uzupełniania dokumentów,

w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, w ocenie Zamawiającego, w zaistniałym stanie faktycznym,

wyczerpany został obowiązek zastosowania przepisu art. 22a ust. 6 Pzp. Powyższe

stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 kwietnia

2017 r. sygn. akt: KIO 583/17. „Odnosząc się jeszcze do argumentacji Odwołującego, że w

niniejszej sprawie Zamawiający zobowiązany był do zastosowania treści art. 22a ust. 6

ustawy Pzp, zgodzić należało się z Zamawiającym, że treść art. 22a ust. 6 ustawy Pzp nie

27

Sygn. akt KIO 1857/17

ustanawia odrębnej procedury wzywania wobec art. 26 ust 3 ustawy Pzp. Przepis art. 22a

ust 6 ustawy Pzp -jak słusznie zauważył Zamawiający - daje wykonawcy możliwość zmiany

podmiotu trzeciego w trakcie zastosowania procedury wynikającej z art. 26 ust 3 ustawy Pzp.

Zatem - jak słusznie zauważono - art. 22a ust. 6 ustawy Pzp daje wykonawcy prawo

do zastąpienia potencjału przez siebie wskazanego - innym podmiotem, a obowiązkiem

Zamawiającego jest przyjęcie w tym zakresie decyzji wykonawcy w świetle art. 22a ust. 6

ustawy Pzp. Zgodzić należało się również z Zamawiającym, że art. 22a ust 6 ustawy Pzp

skierowany jest do wykonawcy i pozostawia mu możliwość zastąpienia potencjału

podmiotem trzecim - ale niewątpliwie nie jest to jego obowiązek - i powyższego

Zamawiający nie musi domyślać się w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec

powyższego Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisu art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, a

wystosowanie dodatkowego wezwania przez Zamawiającego (wobec precyzyjnego

wezwania Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) - którego domagał się

Odwołujący - prowadziłoby do złamania - wyrażonej w art. 7 ustawy Pzp - zasady równości i

uczciwej konkurencji w niniejszym postępowaniu.", a także w dostępnej na stronie Urzędu

Zamówień Publicznych opinii „Relacja art. 22a ust. 6 do art.26 ust. 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych" o treści „(...) W kontekście regulacji z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,

analizowany 22a ust. 6 ustawy Pzp może zatem jedynie określać sposób wykonania

obowiązku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wobec wykonawców, którzy wykazują spełnianie

warunków przy pomocy zasobów podmiotów trzecich. Przepis art. 22a ust 6 ustawy Pzp

wskazuje na możliwość zmiany podmiotu trzeciego zgłoszonego na etapie składania oferty,

w trakcie procedury weryfikującej posiadanie stosownych dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy

Pzp). Wykonawca wezwany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu

podmiotu trzeciego, może, albo, dokonać stosownego uzupełnienia dokumentu dotyczącego

podmiotu trzeciego zgłoszonego pierwotnie, albo, skorzystać z dyspozycji art. 22a ust. 6

ustawy Pzp, tj. na okoliczność wezwania zmienić podmiot trzeci na inny lub samodzielnie

spełnić warunek w zakresie udostępnianego zasobu. Nie jest to jednak instytucja nowa w

systemie zamówień publicznych - możliwość zmiany podmiotu trzeciego na inny podmiot

trzeci lub samodzielne wykazanie przez wykonawcę spełnienia warunku w zakresie objętym

zasobem podmiotu trzeciego istniała także przed nowelizacją ustawy Pzp. Przepis art. 22a

ust 6 ustawy Pzp nie dubluje zatem zasady dotyczącej uzupełniania dokumentów z art, 26

ust. 3 ustawy Pzp, nie ingeruje w nią i nie stanowi odrębnej regulacji względem tej zasady.

Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp - nie stanowi zatem także o możliwości dalszego badania

zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia ponad to na co przyzwala art. 26 ust. 3

ustawy Pzp (reguła jednokrotnego wezwania o dany dokument)." W dalszej części opinii

Urząd Zamówień Publicznych zauważył „Wykładnia systemowa nie pozwala bowiem na

przyjęcie, że art. 22a ust 6 ustawy Pzp stanowi nową przesłankę uzupełniania

28

Sygn. akt KIO 1857/17

dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób inny

niż przewidziany w art. 26 ust 3 ustawy Pzp. Art. 22a ustawy Pzp dotyczy udziału podmiotów

trzecich w postępowaniu, a nie uzupełniania dokumentów. (...) przepis art. 22a ust 6 ustawy

Pzp jedynie doprecyzowuje możliwe działania wykonawcy w sytuacjach określonych w art.

26 ust 3 ustawy Pzp przy powoływaniu się na potencjał podmiotu trzeciego. Przepis art. 22a

ust 6 ustawy Pzp dotyczy zatem okoliczności, gdy zgłoszony przez wykonawcę na etapie

składania ofert (wniosków) podmiot trzeci nie będzie potwierdzał, że dysponuje

wymaganym przez zamawiającego zasobem lub, gdy w odniesieniu do podmiotu

trzeciego nie zostanie potwierdzony brak podstaw do wykluczenia. W każdym z powyższych

przypadków - reguła jednokrotnego wezwania o ten sam konkretny dokument

na podstawie art. 26 ust 3 ustawy Pzp - nie ulega zmianie."

W świetle powyższego podniesione w odwołaniu zarzuty należy uznać za bezzasadne, tym

samym Zamawiający wnosi jak w sentencji.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła

Izba ustaliła

W powyższej części uzasadnienia wyroku zostały zaprezentowane stanowiska stron w

odwołaniu oraz w odpowiedzi na odwołanie.

Izba na podstawie przeprowadzonych na rozprawie dowodów z dokumentów na wniosek

stron, w związku z załączonymi do odwołania dokumentami, przekazaną dokumentacją

postępowania oraz z dokumentów przedstawionych przez strony, dokonała w sprawie

ustaleń jak poniżej.

Miasto Białystok prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Budowa Centrum Kształcenia Praktycznego przy

Zespole Szkół Budowlano - Geodezyjnych w Białymstoku" nr postępowania:

DIN.11.271.28.2017

Ogłoszenie o tym zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 1

czerwca 2017 r. pod nr 512402- N-2017.

W wyniku wykluczenia z postępowania odwołującego to jest konsorcjum wykonawców: M.P. i

J.R. zostało przez to konsorcjum wniesione odwołanie w dniu 6 września 2017 roku do

29

Sygn. akt KIO 1857/17

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej za pismem datowanym na 5 września 2017 roku, które

objęło zarówno czynności podjęte jak i zaniechane przez zamawiającego polegające na:

1) zaniechaniu wezwania odwołującego, aby na podstawie przepisu art. 22a ust. 6 Pzp w

terminie określonym przez zamawiającego zastąpił podmiot trzeci innym podmiotem lub

podmiotami (w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych), o których mowa w art. 22a

ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych,

2) wykluczeniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp z udziału w postępowaniu

odwołującego i uznaniu jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, pomimo,

że Konsorcjum nie podlega wykluczeniu, a jego oferta w świetle treści SIWZ i przepisów

prawa powinna zostać uznana za najkorzystniejszą.

Tak więc wykonawca Konsorcjum zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów:

1) w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez:

-prowadzenie postępowania w sposób naruszający obowiązek zachowania uczciwej

konkurencji i równego traktowania wszystkich Wykonawców, a w konsekwencji wykluczenie

Konsorcjum z udziału w postępowaniu, pomimo że Odwołujący spełnia warunki udziału w

postępowaniu stawiane przez zamawiającego-w szczególności w zakresie zdolności

technicznej i zawodowej;

-rozszerzającą interpretację samodzielnie sformułowanego warunku udziału w postępowaniu

określonego w rozdz. V pkt 1 ppkt 3) lit. a) SIWZ w postępowaniu, co powoduje naruszenie

zasady przejrzystości;

2) w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) oraz art. 24 ust. 4 Pzp

i art. 92 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez wadliwą ocenę i nieuprawnione uznanie,

iż odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a w następstwie -

odrzucenie oferty odwołującego z naruszeniem art. 24 ust. 4 Pzp oraz udzielenie

informacji w trybie przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2) Pzp;

3) w zakresie zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 1) i 2) Pzp - poprzez jego

niezastosowanie, polegające na uniemożliwieniu odwołującemu ubiegania się o udzielenie

zamówienia publicznego objętego przedmiotem niniejszego odwołania i uznanie przez

zamawiającego, że odwołujący nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu w

zakresie wykazania się doświadczeniem w wykonaniu nie wcześniej niż w okresie ostatnich

7 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu co najmniej 2 robót

budowlanych o wartości min. 7 000 000 zł brutto każda, polegających na budowie i/lub

przebudowie budynku (wszystkie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane), podczas, gdy

Konsorcjum nie tylko spełnia warunki udziału w postępowaniu stawiane przez

zamawiającego, ale ponadto i nie podlega wykluczeniu;

4) w zakresie zarzutu naruszenia art. 22a ust. 1- 4 Pzp - poprzez nieprawidłową ocenę przez

zamawiającego, że odwołujący nieskutecznie powołał się na zdolności techniczne i

30

Sygn. akt KIO 1857/17

zawodowe firmy „MASTER" E.B. spółka jawna, przy pomocy, których bezsprzecznie

wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie wykazania wykonania nie

wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert w

postępowaniu co najmniej 2 robót budowlanych o wartości min. 7 000 000 zł brutto każda,

polegających na budowie i/lub przebudowie budynku (wszystkie w rozumieniu ustawy Prawo

budowlane);

5) w zakresie zarzutu naruszenia art. 22a ust. 6 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp -poprzez jego

niezastosowanie polegające na zaniechaniu wezwania odwołującego, aby w terminie

określonym przez zamawiającego zastąpił podmiot trzeci („Master" E.B. spółka jawna) innym

podmiotem lub podmiotami (w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych), jeżeli w

obiektywnej i uzasadnionej opinii Zamawiającego zdolności techniczne lub zawodowe nie

potwierdzają w świetle przepisu art. 22a ust. 1 Pzp spełniania warunków udziału w

postępowaniu.

Odwołujący podniósł w związku ze wskazanymi powyżej zarzutami następujące żądania:

1) uwzględnienia odwołania,

2) unieważnienia czynności zamawiającego wykluczenia z postępowania odwołującego i

odrzucenia jego oferty,

3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,

4) nakazania zamawiającemu wezwania odwołującego, w trybie przepisu art 22a ust. 6 Pzp

w zw. z art. 26 ust. 3, aby w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił podmiot

trzeci „Master,, E.B. s.j. innym podmiotem lub podmiotami w zakresie zdolności technicznej

lub zawodowej, jeżeli w obiektywnej i uzasadnionej opinii zamawiającego zdolności

techniczne lub zawodowe nie potwierdzają w świetle przepisu art. 22a ust. 1 Pzp spełnienie

warunków udziału w postępowaniu,

5) w konsekwencji - nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty odwołującego jako

oferty najkorzystniejszej w świetle kryteriów oceny ofert oraz spełniającej wszystkie stawiane

przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu.

Zamawiający w Rozdz. V pkt 1 ppkt 3) lit. a) SIWZ określił warunki udziału w postępowaniu w

zakresie wymaganego doświadczenia zawodowego wykonawcy wskazując, że wymaga

dwóch budów budynku lub przebudów budynku w rozumieniu ustawy prawo budowlane w

okresie ostatnich siedmiu lat każda z budów o wartości minimum 7 milionów złotych.

Z kolei w rozdz. XII pkt 1 SIWZ zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania

przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia, tj. wykonanie stanu surowego otwartego

budynku Centrum Kształcenia Praktycznego i jak podkreślił w odpowiedzi na odwołanie

zamawiający „przy równoczesnym braku zapisów w zakresie zastrzeżenia lub wyłączenia

uprawnienia korzystania z zasobów podmiotu trzeciego przy wykazaniu spełnienia warunków

udziału w postępowaniu”.

31

Sygn. akt KIO 1857/17

Odwołujący w oświadczeniu wstępnym złożonym wraz z ofertą to jest lider konsorcjum

Dynamik M.P. z Białegostoku wskazał, że w celu wykazania warunków udziału w

postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, polega na zasobach firmy

„Master" E.B. Spółka Jawna dalej Master. Załączając do oferty zobowiązanie firmy „Master"

E.B. Spółka Jawna do oddania w dyspozycję odwołującego niezbędnych zasobów na

potrzeby realizacji zamówienia w zakresie „zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie

spełnienia warunku doświadczenia zawodowego (Rozdziale V, pkt 3) a) w SIWZ).

W złożonym oświadczeniu Master proponuje następujący sposób wykorzystania jego

zasobów „doradztwo i konsultacje przy realizacji Zamówienia" a deklarowany zakres i okres

udziału przy wykonywaniu zamówienia następujący „zasoby będą wykorzystane poprzez

bieżące doradztwo i konsultacje pracowników firmy Dynamik M.P. z podmiotem

Udostępniającym przy realizacji Zamówienia. Zasoby będą wykorzystywane przez cały okres

realizacji Zamówienia oraz późniejszy okres obowiązywania gwarancji jakości i rękojmi dla

Zamówienia".

Reasumując oferowany sposób to doradztwo i konsultacje pracowników odwołującego z

podmiotem udostepniającym.

Zamawiający uznał, że z tak przedstawionego sposobu udostępnienia odwołującemu

zasobów firmy Master nie wynika, że udostępniający zrealizuje roboty budowlane i usługi, do

realizacji których udostępniane zdolności są wymagane. Oprócz takiego zobowiązania

Master również w formularzu ofertowym odwołującego nie znalazła się firma Master jako

podwykonawca robót budowlanych a znaleźli się inni podwykonawcy wskazani z nazwy wraz

z określeniem zakresu robót, które będą im powierzone.

W tym stanie rzeczy zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 pzp wezwał odwołującego,

który przedłożył zobowiązanie Master, o treści „doradztwo i konsultacje oraz bezpośredni

udział przy realizacji Zamówienia" bez wskazania formy udziału a w zakresie prac jaki będzie

realizował „zasoby będą wykorzystane poprzez bieżące doradztwo i konsultacje

pracowników firmy Dynamik M.P. oraz bezpośredni mój udział w realizacji Zamówienia w

zakresie robót budowlanych. Zasoby będą wykorzystywane przez cały okres realizacji

Zamówienia oraz późniejszy okres obowiązywania gwarancji jakości i rękojmi dla

Zamówienia".

Zamawiający po tak otrzymanym uzupełnieniu zobowiązania stwierdził, że jest ono nadal

zbyt ogólnikowe i wezwał odwołującego tym razem w trybie art. 26 ust. 4 pzp, do złożenia

wyjaśnień dotyczących jak to nazwał zamawiający „realnego udziału podmiotu

udostępniającego w realizacji robót budowlanych objętych zamówieniem”.

Na to wezwanie odwołujący poinformował, że podmiot trzeci wykona montaż parapetów

wewnętrznych, ułożenie wykładziny dywanowej, roboty malarskie, trawniki siewem, montaż

wyposażenia (wycieraczki, tabliczki informacyjne, odboje).

32

Sygn. akt KIO 1857/17

Pomimo wątpliwości co do realnego udostępnienia zasobów zamawiający ocenił oferty

według kryteriów SIWZ i najwyżej ocenił ofertę odwołującego. Po czym w trybie art. 26 ust. 2

pzp, wezwał odwołującego do złożenia aktualnych, na dzień złożenia, oświadczeń lub

dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,

realizując tzw. procedurę odwróconą.

Odwołujący, na wezwanie zamawiającego, wykazując doświadczenie z Rozdz. V pkt 1 ppkt

3) lit. a) SIWZ, przedłożył zamawiającemu dokumenty identyczne z tymi, które złożył wraz z

ofertą czyli ten sam Wykaz robót zrealizowanych przez Master wraz z wystawionymi na jego

rzecz referencjami.

Zamawiający uwzględniając złożone na wezwanie dokumenty oraz postanowienie o zakresie

robót kluczowych obejmujące stan surowy budynku (Rozdział XII pkt 1 SIWZ) czyli o

osobistym wykonaniu przez wykonawcę kluczowych części zamówienia ponownie w trybie

art. 26 ust. 3 Pzp wezwał odwołującego. Zamawiający wezwał do uzupełnienia wykazu robót

budowlanych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie

doświadczenia posiadanego przez samego odwołującego. Odwołujący w odpowiedzi

przedłożył ponownie wykaz robót budowlanych wykonanych przez Master wraz ze swoją

opinią o bezpodstawności żądań zamawiającego.

Jak twierdzi zamawiający na podstawie pisma odwołującego z dnia 21 sierpnia 2017 r.

podzielił jedynie stanowisko odwołującego w kwestii braku jednoznacznych zapisów SIWZ

dotyczących ograniczenia prawa powołania się wykonawcy na zasoby podmiotu trzeciego.

Co w niniejszym postępowaniu odnosi się do spełnienia warunku udziału w postępowaniu

opisanego w Rozdz. V pkt 1 ppkt 3 lit. a) SIWZ przy jednoczesnym wymogu samodzielności

wykonania części zamówienia określonego w rozdz. XII pkt 1 SIWZ to jest stanu surowego

budynku. Jednoczesnie zamawiający jak twierdzi w tym postepowaniu ma na względzie

stanowisko utrwalone w orzecznictwie Izby, iż niejasne postanowienia SIWZ nie mogą być

interpretowane na niekorzyść Wykonawcy.

Zamawiający podsumowując stan rzeczy stwierdził, że w istniejącym stanie faktycznym

dokonał oceny spełnienia warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej

odwołującego w oparciu o posiadane dokumenty i stwierdził, że odwołujący nie spełnia

warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganego w SIWZ doświadczenia,

ponieważ deklarowany zakres i wielkość prac jaki miał wykonywać podmiot trzeci, firma

Master nie potwierdza realności jego udziału w realizacji przedmiotowego zamówienia, co

stanowi obejście wymogu podwykonawstwa zawartego w art. 22 a ust. 4 ustawy Pzp. Mając

na uwadze powyższe odwołujący podlegał wykluczeniu na podst. art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp, a

jego ofertę, na mocy art. 24 ust. 4 Pzp uznaje się za odrzuconą.

33

Sygn. akt KIO 1857/17

Na rozprawie strony złożyły następujące oświadczenia w sprawie i przywołały następujące

dowody.

Odwołujący w związku z powzięciem wątpliwości przez zamawiającego co do realnego

udziału podmiotu trzeciego podmiot ten poprawił zobowiązanie na wezwanie

zamawiającego z dnia 28.07.2017 r. i 02.08.2017 r. Podmiot trzeci przedstawiając nowe

zobowiązanie opatrzone data 01.08.2017 r. gdzie w treści zobowiązania użył szczególności

formuły, że będzie brał udział bezpośredni udział w realizacji robót budowlanych.

W dniu 04.08.2017 r. zamawiający ponownie do nas się zwrócił w trybie art. 26 ust 4 z

zapytaniem jakie fizycznie roboty podmiot trzeci będzie wykonywał. Udzielając odpowiedzi

8.08.2017 r. przywołaliśmy, że odwołujący wykona roboty tzw. kluczowe opisane w rozdz. 12

ust 1 które musi sam wykonać, a podmiot trzeci będzie wykonywał inne roboty budowlane

zgodnie z poprawionym zobowiązaniem i tutaj dalej wyszczególniliśmy szczegółowo jakie to

będą roboty, nazwałabym je generalnie wykończeniowymi. Kolejno zamawiający odezwał się

do nas 10.08.2017 r. na podstawie art. 26 ust 2 pzp zamawiający zażyczył dokumentów

zgodnie z art. 25 dot. warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie stwierdzam, że

pismo to nie dot. podmiotu trzeciego. 16.08.2017 r. zamawiający w trybie art. 26 ust 3

wezwał do uzupełnienia dokumentów potwierdzających doświadczenie zawodowe uważając,

że wskazany w naszych dokumentach pan E.B. nie jest odpowiednim dowodem na

doświadczenia jakiego wymaga się bezpośrednio od wykonawcy. Główny motyw tego

wezwania był, że wykonawca nie może powoływać się na doświadczane podmiotu trzeciego

w związku z treścią rozdz. 12 ust 1 SIWZ powinno to być doświadczenie własne wykonawcy.

Ja uważam, że w treści SIWZ nie ma ograniczeń, że doświadczenie w związku z

określeniem prac kluczowych musi posiadać sam wykonawca i nie może w tym zakresie

posiłkować się doświadczeniem podmiotu trzeciego w zakresie wykazania spełnienia

warunków udziału w postępowaniu. Przywołuje pismo odwołującego z 21.08.2017 r. jako

odpowiedź na wezwanie z 16.08.2017 r. My udzielając odpowiedzi stwierdziliśmy, że nie ma

takiego warunku, że w związku z zakresem robót kluczowych wynikających z rozdz. 12 ust 1

wykonawca nie może posłużyć się podmiotem trzecim wykazując wymagane doświadczenie.

My przywołujemy rozdz. 8 pkt 3, rozdz. 11 pkt 2, rozdz. 12 pkt 3 gdzie wręcz można dla

wykazania doświadczenia posłużyć się podmiotem trzecim. Wnoszę o uwzględnienie naszej

odpowiedzi przy rozstrzygnięciu sprawy, gdzie stwierdzamy, że jest to nadinterpretacja SIWZ

przez zamawiającego. W konsekwencji po naszym piśmie zamawiający 01.09.2017 r.

zamawiający wykluczył nas na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 pzp konkluzja czynności

zamawiającego sprowadza się do tego, że podmiot trzeci E.B. nie będzie praktycznie

34

Sygn. akt KIO 1857/17

realizował zamówienia. Przywołuję w poczt dowodu ofertę przez nas złożoną, a w

szczególności formularz oferty i podwykonawców z określeniem zakresu.

Pan M.P. oświadcza, nasza firma tj. lidera wykonuje generalnie roboty budowlane przy czym

ich wartość na poziomie 3-4 mln, współpracujemy z firmami zagranicznymi Anglia i Chiny.

Natomiast mój partner w konsorcjum wykonuje roboty żelbetowe. Moja firma istnieje od 3 lat,

a partnera od kilkunastu lat. Wykonywałem roboty w zamówieniach publicznych na Podlasiu

oraz w kraju. Od początku swojej działalności współpracuje z moim partnerem. Mój partner

wykonuje roboty budowlane w tym stany surowe wymagające betonu i robót żelbetowych w

budynkach mieszkalnych i użyteczności publicznej. Jeżeli to był inwestor publiczny to z

reguły jako podwykonawca, a jeżeli inwestor prywatny to jako wykonawca. Wg moich

obliczeń roboty żelbetowe wynoszą około 42% tj. stan surowy. Ja uważam, że przez to

należy rozumieć stan surowy, który obejmuje roboty żelbetowe. Ja oceniam całość robót

jeżeli chodzi o roboty kluczowe czyli stan surowy obejmujący roboty żelbetowe wyceniliśmy

na poziomie 42% całości robót i to będę wykonywał z moim partnerem. Natomiast roboty

instalatorskie tzw. branżowe wynoszą około 30% i będą je wykonywały firmy wpisane w

formularz jako podwykonawcy, natomiast pozostałe około 30% całości robót to są roboty

wykończeniowe i polegać będą na robotach budowlanych wykończeniowych i związanych z

zagospodarowaniem terenu. Uważam, że prace stanu surowego są najtrudniejsze bowiem

wynika to z dokumentacji projektowej, która jest nietypowa i zawarte w niej rozwiązania

konstrukcyjne, izolacyjne nie są standardowe ponieważ występuje wysoki poziom wody

gruntowej konieczność wymiany gruntu, wykonanie izolacji fundamentów typu szczelna

wanna, a w szczególności aby zabezpieczyć jedna podziemną kondygnację przewidziane są

tam laboratoria. Przewidziano konstrukcje mieszaną nietypową bowiem występują stropy

monolityczne, kanałowe i strunobetonowe. Natomiast w budownictwie najczęściej stosuje się

stropy monolityczne. Trudność polega na pasowaniu tego i łączeniu co nie ma takich

trudności w stropach monolitycznych. Dlatego też założyliśmy konsorcjum z firmą mająca

doświadczenie specjalizującą się w robotach żelbetowych.

W tym miejscu radca prawny kontynuuje nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego, że

udział w realizacji zamówienia podmiotu trzeciego jest pozorny bowiem jak oświadczył lider

konsorcjum w tej chwili około 25%. Ja uważam, że skoro zamawiający wyznaczył roboty

kluczowe do stanu surowego to nie ma prawa twierdzić, że udział podmiotu trzeciego będzie

nierealny skoro dopuścił udział podmiotu trzeciego. Ja przywołuję § 10 ust 3, 4, 5 umowy. ja

uważam, że może nastąpić zmiana w zakresie realizacji poszczególnych części robót bo

dopuszcza to umowa przewidując zmiany w zakresie podwykonawców oraz podmiotu

trzeciego. W tym miejscu lider konsorcjum oświadcza, że w ofercie w formularzu ofertowym

nie wymienił podmiotu trzeciego. Radca porwany potwierdza, że on z mocy prawa jest on

35

Sygn. akt KIO 1857/17

podwykonawcą. Też zwracam uwagę, że w umowie przewidział kary umowne za brak

udziału innego podmioty § 7 ust 1 pkt 9.

Zamawiający dyrektor ds. zamówień publicznych oświadcza, że podtrzymuje w odniesieniu

się do wypowiedzi odwołującego na rozprawie, że w całym zakresie podtrzymuje swoje

stanowisko jako zamawiający, które przedstawiliśmy w odpowiedzi na odwołanie.

Chciałabym podkreślić, że cały czas w procedurze naszych wezwań chcieliśmy uzyskać

jednoznaczne stwierdzenie od podmiotu trzeciego, że będzie wykonywał roboty w zakresie w

jakim był postawiony warunek doświadczenia zawodowego, jest to bardzo istotne dla nas. Ja

uważam, ze postawiliśmy bardzo konkurencyjne warunku w zakresie doświadczenia

przedłużając okres w do wykazania doświadczenia z 5 do 7 lat. Natomiast podmiot trzeci w

żadnym z oświadczeń nie stwierdził, iż będzie podwykonawcą. Jedynie lider konsorcjum

wskutek naszych kolejnych wezwań w piśmie z 08.08.2017 r. stwierdził, że podmiot trzeci

będzie wykonywał roboty będzie podwykonawcą. Przywołuje fragment pisma, które

przywoływał odwołujący wymieniając w naszej ocenie zamknięty katalog robót przypisanych

podmiotowi trzeciemu. My podkreślając pozorność udziału podmiotu trzeciego w wykonania

robót zwracam uwagę na katalog prac które odwołujący przepisał podmiotowi trzeciemu w

piśmie 08.08.2017 r. m.in. trawniki, montaż wyposażenia. Kłóci się zakres robót które ma

wykonywać wg wiedzy odwołującego podmiot trzeci z jego oświadczeniem tj., że będzie brał

udział cały czas w realizacji zamówienia, bo wymienione przez odwołującego prace mają

miejsce na samym końcu realizacji robót budowlanych m.in. trawniki i odboje. Pani M.P.

zrozumiała z wypowiedzi lidera konsorcjum na rozprawie, że lider będzie realizował roboty

ogólnobudowlane w tym wykończeniowe przewidziane także dla podwykonawcy

wymienionego w formularzu oferty jak i po wyjaśnieniach przez podmiot trzeci. Czyli

reasumując roboty wykończeniowe będzie realizował 3 wykonawców. Ja zrozumiałam, że

lider konsorcjum nie będzie brał udziału w realizacji stanu surowego.

W tym miejscu lider konsorcjum oświadcza, że stan surowy będzie realizował z partnerem tj.

J.R.. Radca prawny stwierdza, że wypowiedzi lidera nie można interpretować w inny sposób.

Dyrektor ds. zamówień publicznych oświadcza, że w jej ocenie § 10 ust 5 dot. możliwości po

stronie zamawiającego zmiany w trakcie realizacji robót podwykonawców. My wykluczyliśmy

odwołującego z postępowania za pozorność udziału podmiotu trzeciego w tym

postępowaniu. Ja zwracam uwagę, że zmiana podmiotu trzeciego, który jest podwykonawcą

w § 10 ust 5 jest obwarowana warunkami co do wymogów SIWZ w zakresie wymagań

doświadczenia zawodowego.

Przystępujący wiceprezes ja chciałbym dodać uzupełnić, że należy wziąć pod uwagę

oświadczenie podmiotu trzeciego oraz wyliczenia zamawiającego z których wynika, że

podmiot trzeci nie będzie, jak twierdzi odwołujący, wykonywał około 25% robót z całości

36

Sygn. akt KIO 1857/17

zamówienia bo należy wziąć pod uwagę jego oświadczenie. Ja zapoznając się z treścią

oświadczenia podmiotu trzeciego stwierdzam, że wynika z niego, że będzie wykonywał

śladowe ilości robót w stosunku do całości zadania. Ja widzę sprzeczność miedzy

oświadczeniem podmiotu trzeciego pana B. z tym co dziś oświadczył na rozprawie lider

konsorcjum. Prezes zarządu podkreśla, że z przebiegu rozprawy wynika, że nie ma

sprzeczności co do twierdzenia, że konsorcjum tj. lider i partner żaden z nich nie posiada

wymaganego doświadczenia zawodowego w SIWZ. Ja chciałbym podkreślać, że faktycznie

prace z uwagi na poziom wód gruntowych wymagają szczególnej technologii w zakresie

konstrukcji tzw. wodoszczelnej wanny ale to jest wymóg w zakresie samego żelbetu jego

konstrukcji, konstrukcja ma być szczelna. Reasumując udział pana B. jest pozorny bo jak

sam stwierdza w swoich oświadczeniach ma konsultować. Nie może tego realizować stanu

surowego bo wyklucza to SIWZ, a konsorcjant który tylko może to realizować nie ma

doświadczenia. Wniosek taki, że nie spełnia warunków SIWZ odwołujący i słusznie został

wykluczony.

Na podstawie dokonanych ustaleń w związku z przeprowadzonymi dowodami jak i

wyjaśnieniami stron złożonymi na rozprawie Izba zważyła jak poniżej.

Izba zważyła

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba podziela stanowisko zamawiającego w zakresie, że „Treść dokumentów przekazanych

zamawiającemu musi być jednoznaczna a możliwość posługiwania się cudzym potencjałem

nie może pozostawać w sferze domysłów i bliżej niesprecyzowanych zasad udostępnienia.

Zaznaczyć także należy, iż przytoczone wyjaśnienie odwołującego nie ma waloru

oświadczenia własnego podmiotu trzeciego i de facto doprowadziło do powstania nowej

treści nie wynikającej z posiadanych zobowiązań podmiotu trzeciego”.

O tym, że podmiot udostępniający zasoby nie będzie realizował zamówienia świadczy

następujący rozkład podziału zadań w ramach przedmiotu zamówienia przedstawiający się

następująco, który przedstawił w odpowiedzi na odwołanie zamawiający.

„Wartość prac planowanych do powierzenia podmiotowi trzeciemu, których zakres wbrew

twierdzeniu odwołującego nie stanowił katalogu otwartego lecz zamknięty, wynosi 160 tys. zł

brutto, podczas gdy:

-wartość robót budowlanych wskazanych przez zamawiającego w warunku udziału w

postępowaniu to min. 7 000 000,00 zł brutto każda robota,

- w wartość oferty odwołującego to 12.129.681,20 zł.

37

Sygn. akt KIO 1857/17

Z niniejszego wynika, iż wartość robót deklarowanych przez odwołującego do powierzenia

do realizacji podmiotowi trzeciemu, na zasoby którego odwołujący powołał się w celu

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to zaledwie: odpowiednio 2,3% minimalnej

wartości robót budowlanych, których realizacją miał się wykazać wykonawca i 1,3% wartości

całkowitej oferty. Dodatkowo, zakres prac, który wskazał odwołujący do powierzenia

podmiotowi trzeciemu nie mieści się w pojęciu „budowa" lub „przebudowa" w rozumieniu

prawa budowlanego (Dz.U. z 2016r,, poz. 290 ze zm.), do których odwoływał się warunek

zamawiającego, a ponadto niektóre z tych prac należy zakwalifikować jako usługę, a nie

robotę budowlaną (trawniki siewem, montaż wyposażenia). Jednocześnie, zgodnie z

deklaracją podmiotu trzeciego, zobowiązał się on do udostępnienia swoich zasobów „przez

cały okres realizacji Zamówienia", co stoi w sprzeczności ze wskazanym rodzajem prac i

terminem ich realizacji, bowiem byłyby wykonywane wyłącznie w końcowej fazie realizacji

zamówienia. Dlatego też twierdzenie odwołującego, iż „dysponuje potencjałem na takim

poziomie, który gwarantuje wykonanie prawidłowe zamówienia (...) Zakres zastrzeżony do

osobistego wykonania nie uniemożliwia realnego skorzystania z wiedzy i doświadczenia lub

osób od podmiotu trzeciego." nie znajduje potwierdzenia w istniejącym stanie faktycznym.”

Słusznie więc zamawiający stwierdza ”Mając powyższe na uwadze Zamawiający dokonał

oceny otrzymanych dokumentów i uznał, że ich treść wskazuje na „pozorność" udostępniania

przez inny podmiot własnych zasobów, wyłącznie w celu ubiegania się o zamówienie

podmiotu, który sam z siebie podlegałby wykluczeniu z postępowania.

Przepisy te stanowią implementacje do prawa krajowego przepisu art. 63 ust 1 dyrektywy

Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień

publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65). Przepis ten

stanowi, że w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej,

określonych zgodnie z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów dotyczących zdolności technicznej i

zawodowej, określonych zgodnie z art. 58 ust 4, wykonawca może, w stosownych

przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na zdolności innych

podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. W

kwalifikacji zawodowych, odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i

określonych XII część II lit. f), lub dotyczących stosownego w załączniku

doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych

podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie

do których takie zdolności są niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce polegać

na zdolności innych podmiotów, musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie

dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne

zobowiązanie takich podmiotów.

38

Sygn. akt KIO 1857/17

Co do braku zasadności żądania przez odwołującego aby zamawiający skorzystał z

dyspozycji z art.22a ust.6 pzp to zamawiający słusznie zauważył składając odpowiedź na

odwołanie: „Zamawiający nie podziela także stanowiska odwołującego w kwestii zaniechania

wezwania odwołującego, aby zastąpił podmiot trzeci innym podmiotem lub podmiotami, w

trybie art. 22a ust. 6 Pzp w związku z art. 26 ust. 3 Pzp. Zamawiający w trakcie oceny

wykonawcy, w zakresie spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej lub

zawodowej dwukrotnie wzywał Odwołującego, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia

dokumentów. Najpierw wezwał do uzupełnienia zobowiązania przedłożonego przez firmę

„Master" E.B. s.j. wskazując w wezwaniu w sposób jednoznaczny i precyzyjny braki tego

dokumentu, a następnie do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.

Następnie, wezwał w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu robót budowlanych

wykonanych przez Odwołującego. Odwołujący ponownie złożył ten sam wykaz robót

budowlanych.

Reasumując żądania odwołującego są nieuprawnione w zaistniałym stanie faktycznym i

prawnym to jest:

1) co do zaniechania wezwania odwołującego, aby na podstawie przepisu art. 22a ust. 6

Pzp w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił podmiot trzeci innym

podmiotem lub podmiotami (w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych), o

których mowa w art. 22a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień

publicznych. Jak przedstawiono powyżej odwołujący był wzywany wielokrotnie przez

zamawiającego w trybie zarówno art.26 ust.3 i 4 pzp w związku z powołaniem się na

zasób podmiotu trzeciego i wątpliwościami zamawiającego, w ocenie Izby

uzasadnionymi, co do udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia. Przywoływany

przepis art.22a ust.6 pzp jako podstawa żądania jest w przedmiotowej sprawie

niewłaściwy, ponieważ nie stwierdzono w toku postępowania odwoławczego, aby

podmiot trzeci nie spełniał warunku udziału w zakresie doświadczenia zawodowego.

W takim to tylko przypadku zamawiający żąda zastąpienia podmiotu innym

podmiotem lub osobistego wykonania przez wykonawcę. Zaistniała przesłanka

merytoryczna opisana w art.22 a ust.6 pzp po stronie wskazanego w ofercie

podmiotu trzeciego nie zaistniała. Natomiast wezwania zamawiającego (art.26 ust.3 i

ust.4 pzp) obejmowały wątpliwy udział w realizacji zamówienia przez podmiot trzeci,

który wskazano w ofercie odwołującego. W związku z powyższym, że zamawiający

nie stwierdził nie spełnienia warunku doświadczenia zawodowego przez podmiot

trzeci, powoływanie się przez odwołującego na naruszenie art.22 a ust.6 pzp jest

nieuprawnione.

39

Sygn. akt KIO 1857/17

2) w konsekwencji dokonanych czynności zamawiający miał prawo wykluczyć na

podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp z udziału w postępowaniu odwołującego

i uznaniu jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, ponieważ

odwołujące konsorcjum nie wykazało mimo wezwań zamawiającego udziału w

realizacji robót budowlanych dla realizacji których zdolności zostały udostępnione.

Słusznie zamawiający ocenił, że udział we wskazanych przez odwołującego pracach

wykończeniowych czy to wewnątrz budynku (montaż parapetów wewnętrznych,

ułożenie wykładziny dywanowej, roboty malarskie, montaż wyposażenia, wycieraczki,

tabliczki informacyjne, odboje), czy to na zewnątrz budynku (wykonanie trawników

siewem) a wskazanych w piśmie odwołującego z dnia 08.08.2017 roku nie spełnia

wymogu art.22a ust.4 pzp w kontekście uzupełnionego zobowiązania w dniu

01.08.2017 roku E. B.. Należy też mieć na uwadze, że odwołujący w złożonej ofercie

wskazał na doświadczenie zawodowe podmiotu trzeciego to jest E. B.. Z

dokumentacji postępowania wynika (oferta odwołującego i zobowiązanie podmiotu

trzeciego to jest E. B., wykaz robót i załączonych referencji), że odwołujący nie

posiada w przedmiotowym zakresie zamówienia żadnego doświadczenia

zawodowego. Owszem na rozprawie działający w imieniu konsorcjum Lider w osobie

Mariusza Pawłowskiego powoływał się na doświadczenie w tego rodzaju robotach

budowlanych wskazując jednak, że nie ma Konsorcjum doświadczenia pod

względem wartości wymaganych robót (oświadczenie na rozprawie przywołane

powyżej w ustaleniach Izby). Niemniej taka okoliczność nie wynika z wniosków

dowodowych odwołującego z dokumentacji postępowania przekazanej przez

zamawiającego na okoliczność jego oferty. W powyższym stanie rzeczy skoro

odwołujący składając ofertę czy też uzupełniając dokumenty na wezwanie

zamawiającego nie wykazał jakiegokolwiek doświadczenia to roboty wskazane jako

stan surowy powinien wykonać podmiot trzeci jako wykonawca a nie odwołujący.

Natomiast jak wskazano powyżej podmiot trzeci ma wykonać tylko roboty tzw.

wykończeniowe. W tym miejscu należy wskazać, że interpretacja zamawiającego, że

wskazane w SIWZ roboty stanu surowego musi wykonać sam wykonawca to jest

odwołujący, w ocenie Izby, jest nieuprawniona. Bowiem po to istnieje instytucja

podmiotu trzeciego, udostepniającego zasoby aby wykonawca mógł się tymi

zasobami posłużyć przy realizacji zamówienia. W tym wypadku wykonawca/

odwołujący ma prawo a nawet obowiązek posłużyć się przy wykonaniu stanu

surowego podmiotem trzecim skoro nie wykazał żadnego własnego doświadczenia

uprawniającego go do wykonywania robót stanu surowego budynku. W błędzie jest

zamawiający, który interpretuje ustalony przez siebie SIWZ jakoby to w każdym

przypadku wykonawca miał obowiązek wykonywać osobiście roboty kluczowe sam

40

Sygn. akt KIO 1857/17

bez udziału podmiotu trzeciego, który udostępnia jemu zasoby. Owszem

zamawiający wprowadził w błąd odwołującego kierując do niego pisma, z których

wynikało, że to odwołujący a nie podmiot trzeci ma wykonać roboty kluczowe czyli

stan surowy budynku. Po to odwołujący posłużył się podmiotem trzecim, który

przedstawił stosowne do SIWZ doświadczenie aby ten podmiot trzeci zrealizował

roboty budowlane do których zdolności przedstawił. Zamawiający w piśmie z dnia 4

sierpnia 2017 roku L.dz. DIN-II.271.28.2017 dosłownie napisał, „a Wykonawca

(Konsorcjum) musi wywiązać się z obowiązku osobistego wykonania kluczowych

części zamówienia, tj, stanu surowego otwartego budynku Centrum Kształcenia

Praktycznego, zastrzeżonego przez zamawiającego w rodz. XII pkt 1 SIWZ”. W

ocenie Izby zamawiający nie miał prawa tak interpretować w obowiązującym stanie

prawnym postanowień SIWZ. Po to są użyczane zasoby podmiotów trzecich aby

wykonawcy, którym te zasoby są udostępniane mieli prawo angażowania podmiotu

trzeciego do całości robót w tym rownież robót kluczowych. Użyty w SIWZ (Rozdz. XII

pkt1) i art. 36 a pzp w kontekście art. 22 a pzp zwrot „osobiste wykonanie przez

wykonawcę” należy odnosić jako zakaz do zlecania podwykonawcy a nie do

powierzania podmiotowi trzeciemu ”zrealizowania robót budowlanych lub usług, do

realizacji których te zdolności są wymagane”. W przeciwnym wypadku zamawiający

mogliby skutecznie ograniczać udostępnianie zasobów przez podmioty trzecie do

określnych w SIWZ kluczowych części zamówienia na roboty budowlane a takie

prawo do ograniczania powoływania się na cudze zasoby nie wynika z ustawy. Z

kolei w przedmiotowym postępowaniu wykonawca Konsorcjum nie wykazał żadnego

doświadczenia w związku z tym nie ma prawa wykonywać stanu surowego budynku

zwłaszcza jak na rozprawie wykazał sam między innymi ze względu na specyfikę

kondygnacji podziemnej, która charakteryzuje się wysokimi wodami gruntowymi co

wymaga tzw. technologii szczelnej wanny czyli technologii nieprzepuszczającej wody.

Niemniej interpretacji przez zamawiającego pojęcia „podmiotu wykonującego

kluczową część zamówienia” jako tylko i wyłącznie wykonawca/odwołujący (w.w.

wezwanie z dnia 04.08.2017r.), nie zakwestionował odwołujący. Wręcz przeciwnie ją

zaakceptował, ponieważ wykonując wezwanie wskazał podmiot E. B. jak

wykonującego roboty wykończeniowe a siebie jako wykonawcę zasadniczych robót to

jest stanu surowego budynku (w.w. pismo odwołującego z dnia 08.08.2017 roku).

Podsumowując powyższe zamawiający wobec sprzecznych oświadczeń podmiotu

trzeciego to jest E. B. z dnia 01.08.2017 r. (fragment oświadczenia „oraz bezpośredni

mój udział w realizacji Zamówienia w zakresie robót budowlanych. Zasoby będą

wykorzystywane przez cały okres realizacji Zamówienia oraz późniejszy okres

obowiązywania gwarancji jakości i rękojmi dla Zamówienia”) i odwołującego z dnia

41

Sygn. akt KIO 1857/17

08.08.2017 roku o udziale E. B. tylko w pracach wykończeniowych (montaż

parapetów wewnętrznych, ułożenie wykładziny dywanowej, roboty malarskie, montaż

wyposażenia, wycieraczki, tabliczki informacyjne, odboje, wykonanie trawników

siewem), zasadnie wykluczył odwołującego z postępowania.

W zaistniałym stanie Izba oddaliła odwołanie z uwagi na nie wykazanie przez

odwołującego udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia.

Izba pomija kwestię nieuprawnionego żądania zamawiającego wykonania stanu

surowego przez odwołującego w sytuacji posłużenia się podmiotem trzecim (udział w

realizacji Zamówienia w zakresie robót budowlanych). Z uwagi na to, że przedmiot

zaskarżenia nie obejmuje naruszenia w tym zakresie to jest art.36 a ust.1 i ust.2 pkt 1

w zw. z art.22a ust.4 pzp w kontekście oświadczenia podmiotu trzeciego z dnia

01.08.2017 roku ( w aktach sprawy). Niemniej na marginesie sprawy, w ocenie Izby,

nie są tożsamymi pojęciami „zrealizowanie robót budowlanych przez podmiot trzeci

do realizacji których te zdolności są wymagane” wynikający z art.22a z pojęciem

„powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy z zastrzeżeniem

osobistego wykonania przez wykonawcę np. kluczowych części zamówienia na

roboty budowlane” wynikający z art. 36a pzp.

Reasumując w zaistniałym stanie rzeczy E.B. jako podmiot trzeci udostepniający

zasoby wiedzy miał nie tylko prawo ale obowiązek wykonania stanu surowego

budynku określonego w SIWZ jako kluczowej części zamówienia (Rozdz. XII pkt 1

SIWZ).

Bez względu na okoliczność przyczynienia się przez zamawiającego do nie

wykazania udziału w realizacji robót budowlanych przez E. B., odwołanie nie

zasługuje na uwzględnienie. Bowiem zamawiający nie naruszył wskazanych w

odwołaniu przepisów ustawy to jest art.22 a ust.6 ; art.22 a ust.1 i art.24 ust.1 pkt 12

pzp, ponieważ przy udziale podmiotu trzeciego jest nie tylko wymóg spełnienia

warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego ale

również zobowiązanie tego podmiotu do realizacji robót budowlanych w myśl art.22a

ust.4 pzp.

Natomiast jak powyżej Izba stwierdziła brak jest naruszenia po stronie

zamawiającego art.22 a ust.6 w związku z art. 22a ust.1 pzp podnoszonego w

odwołaniu. W konsekwencji również Izba nie stwierdziła naruszenia podstawy

wykluczenia odwołującego to jest art.24 ust.1pkt 12 i konsekwentnie art.24 ust.4 pzp.

a w konsekwencji naruszenia przywołanych w odwołaniu: art.7 ust.1; 24 ust.1 pkt 12;

24 ust.4; 92 ust.1 pkt2; 22ust.1 pkt 1 i 2; 22a ust.1-4; 22a ust.6; 26 ust3; 22an

ust.1pzp.

42

Sygn. akt KIO 1857/17

W tym stanie rzeczy Izba orzekła jak w sentencji wyroku nie znajdując podstaw do

uwzględnienia odwołania w związku z brakiem potwierdzenia się zarzutów

podniesionych w odwołaniu.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10

ustawy oraz § 3 pkt 1 w związku z § 5 ust.2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238 zm. Dz.U. 2017r.poz. 47) zaliczając uiszczony

wpis przez odwołującego w kwocie 10.000,00 zł. w koszty postępowania

odwoławczego. Wniosku o zasądzenie kosztów postępowania po stronie

zamawiającego nie zgłoszono.

Przewodniczący: …………..…………………………

43

Sygn. akt KIO 1857/17

44